SOCIEDAD PATERNO FILIAL

ETIMOLOGIA
Etimolgicamente el trmino patria potestad, proviene de races romanas,
dondepatria alude al pater familia y el trmino potestad denota
dominio, poder, o facultad que se tiene sobre una cosa , a partir de lo cual,
debemos colegir, que se trata de una denominacin que incorpora
parcialmente su verdadero concepto, por cuanto la patria potestad, no slo
implica derechos o poderes del padre, sino es un conjunto de derechos y
deberes que ejercen de manera paritaria el padre y la madre desde el
momento en que se configura la filiacin de la prole.
Antecedentes
La Patria Potestad en Roma era el poder ejercido por el pater familias sobre
todas las personas libres que constituan su familia. El era seor de todos
(autorictas patria, rezago del actual principio de masculinidad) y tena una
fuente de poder absoluto dentro de la estructura familiar. E la potestad
paternal signific un derecho riguroso y absoluto del jefe de familia, anlogo a
los del amo sobre el esclavo, que tenan sobre la persona y bienes de sus hijos.
En el derecho antiguo vemos que la Patria Potestad ms que un privilegio era
una facultad, un poder, una atribucin en favor del padre y revesta un carcter
desptico, entraando un arbitrio de vida o muerte sobre las personas sujetas
a ella.
El Derecho consuetudinario francs vari el carcter absoluto de la Patria
Potestad y fue con la Revolucin Francesa que se reestructur la esencia
romana de esta institucin procedindose a suprimir muchos de los poderes del
padre, incluso la institucin del usufructo legal.
Esta situacin se va aligerando con la humanizacin del derecho positivo, con
la consagracin de la teora de la defensa de la persona, con la liberalizacin
de las relaciones familiares y con el ejercicio del poder tuitivo del Estado en
proteccin de la familia.
La legislacin comparada, a decir de Fernndez Clrigo, ha evolucionado
enormemente en materia de Patria Potestad sea,
1) concentrado y atribuyendo poderes slo al padre,
2) otorgando poderes subordinados a la madre y
3) estableciendo la igualdad entre el padre y la madre.
Todo ello ha generado la creacin de relaciones jurdicas equilibradas en el
Derecho de Familia, en la que surgen las facultades recprocas entre las partes
intervinientes.

Concepto
La patria potestad consiste en la regulacin jurdica que se hace de los deberes
y derechos que se reconocen a los padres en la legislacin civil y/o familiar
sobre los hijos y sus bienes. Implica el reconocimiento de los mismos con el
fin de proveer a la proteccin y desarrollo integral de los hijos menores.
En el ejercicio de la patria potestad y de la custodia de los hijos existen
dos clases de inters:
el moral: referido a la asistencia
formativa,
material: , a la asistencia protectiva

Dichos intereses se pueden resumir primordialmente en la finalidad de

que en el inters de los hijos se les provea de la ms sana, completa y eficiente
formacin espiritual y psicofsica, sociolgica, ambiental y afectiva, para
un desarrollo integral, lo cual requiere del buen ejemplo de los padres
Todas las actividades consideradas como parte del desarrollo y ejercicio
de la patria potestad pueden y deben relacionarse directamente con un deber
fundamental de quienes ejercen la patria potestad, que es el de educar, y
en nombre del mismo se incluye en ella, es decir, la educacin.
En el mismo sentido, tanto la educacin como las relaciones familiares
deben tener por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana del
menor en el respeto al principio de convivencia, a sus derechos humanos
y libertades fundamentales; cuestin que de alguna manera se encuentra
regulada y establecida en la legislacin familiar al afirmar que: En la relacin
entre ascendientes y descendientes debe imperar el respeto y la consideracin
mutuos cualquiera que sea su estado, edad y condicin.
Adems, de igual forma debe tender a la buena administracin y cuidado

de las condiciones materiales y econmicas para satisfacer las necesidades

primarias del menor y generar su buena salud y desarrollo fsico y mental,
as como de sus bienes.
Caractersticas
CARACTERISTICAS.
a) INSTITUCION DEL DERECHO DE FAMILIA: La patria potestad no es un mero
derecho subjetivo que corresponde a los padres sino a un complejo indisoluble
de deberes y derechos que se expresa en una funcin a ellos encomendada. Se
la legisla en todo ordenamiento jurdico teniendo en cuenta los intereses de
los hijos, los padres de familia, del Estado y de la sociedad.
b) NORMAS DE ORDEN PUBLICO: Se peculiariza porque sus normas son de
orden publico y como tal de obligatorio cumplimiento por eso los convenios que
celebran los progenitores dirigidos a disminuir o alterar de algn modo la
normatividad que las rigen son nulas de pleno derecho.
c) INTRANSMISIBILIDAD: Igualmente la patria potestad es un deber-derecho
intransmisible, tanto por acto inter vivos como mortis causa .En ese
sentido esta fuera del comercio de los hombres, como tal no puede ser objeto
de venta, cesin transaccin total ni parcialmente, a titulo gratuito ni a titulo
oneroso a un tercero en bloque la patria potestad que ejerce sobre sus hijos.

Al respecto BORDA apunta lo siguiente: Es personal e instransferible. No

puede renunciarse ni ser objeto de abandono. Tal conducta tiene graves
sanciones legales incluso de carcter penal, como sucede con el
incumplimiento de los deberes de asistencia. Est fuera del comercio: no puede
ser objeto de venta, transaccin, cesin, ni en su totalidad, ni en alguno de sus
atributos. Es indelegable; slo en casos excepcionales puede ser objeto de un
desmembramiento prctico, aunque no jurdico; asi por ejemplo, la
matriculacin del hijo en un colegio significa, delegar la educacin, el deber de
cuidarlo. Pero siempre la direccin definitiva queda en manos del padre, que
puede sacarlo del establecimiento, internarlo en otro que a su juicio sea
preferible para la formacin espiritual y fsica del menor o retenerlo a su lado.
No hay inconveniente, tampoco, en que el padre otorgue poder a un tercero
para que lo represente en un determinado acto jurdico referente a la persona o
bienes del menor.

d) IRRENUNCIABILIDAD: Precisamente por ser de orden pblico,se

caracteriza por ser irrenunciable, por lo tanto, no cabe la renuncia de la patria
potestad como tampoco puede ser objeto de abandono. En el ltimo caso tal
conducta implicara grave responsabilidad que podra ocasionar hasta
sanciones penales como sucede en el supuesto de incumplimiento de los
deberes de asistencia, exposicin o peligro o abandono de menores, atentados
contra la patria potestad.

e) IMPRESCRIPTIBILIDAD: Es otra nota que distingue a la patria potestad de

otras figuras semejantes. Significa que esta institucin no puede ser adquirida
ni perderse por el mero transcurso del tiempo en ese sentido es recuperable
en cualquier instante aun cuando haya sido prolongado el tiempo de abandono
de los hijos por pasividad o ausencia del titular, hasta la emancipacin del
menor de edad al adquirir la capacidad de ejercicio.

f)
TEMPORALIDAD: La patria potestad se caracteriza asimismo por su
relatividad en el tiempo, Por un lado, debido a esta peculiaridad la patria
potestad ya no es perpetua concluye cuando el hijo ha alcanzado la mayora de
edad o cuando cesa su incapacidad por matrimonio o por obtener titulo oficial
de lo autorice para ejercer una profesin u oficio y por otro no es intangible
pues se desempea por un tiempo de acuerdo con sus fines. Por ltimo, si los
padres abusaran de tal prerrogativa podran ser suspendidos y hasta privados
de su ejercicio.

g) RELATIVIDAD: Ya que las potestades paternas se reconocen teniendo

primordialmente el inters del hijo; por tanto, deben ser ejercidas en
consonancia con ese fin. Por ello la patria potestad no es perpetua; termina con
la emancipacin o la mayora de edad, es decir cuando el hijo puede y a
prescindir de la tutela de sus progenitores. Tambin la incapacidad cesa por
matrimonio o por obtener titulo oficial que lo autorice para ejercer una
profesin u oficio.

h) LA NO INTANGIBILIDAD: Si el progenitor no la desempea en concordancia

con sus fines, si abusa de sus prerrogativas legales, si maltrata al hijo o le da
ejemplos perniciosos, puede ser privado de ella o de su ejercicio. En estos
casos, el Estado interviene para controlar el ejercicio prudente de la autoridad
paterna. Pudiendo el padre abusador ser suspendido y hasta privado de su
ejercicio.

i)
DEBER U OBLIGACION: Que no puede ser objeto de excusa, puesto que
est asignada a los padres en virtud de los supremos principios de la moral
familiar y razn social del Estado, que la articula en ellos como sujetos a
quienes corresponde su exclusividad.

j)
POSITIVA DE TRACTO CONTINUADO: Que exige y requiere el despliegue
eficaz y constante de una conducta de cumplimiento suficiente para llenar el
cometido propio de la patria potestad. No es factible, en efecto, asumir patria
potestad y mantenerse en una situacin negativa; el Estado exige una
actividad reiterativa de beneficio y sanciona en los trminos que exigen el
cumplimiento por accin y tambin por omisin.

k) PERSONALISIMO: Por cuanto las prerrogativas que ella reconoce, solo

pueden ser ejercidas por los padres, y es por ello que se ha decidido que los
acreedores de los padres no pueden subrogarse en los derechos de stos, ya
sea personal o patrimonial y los padres no pueden disponer a favor de terceros
los derechos personales o patrimoniales de la patria potestad.

l)
UNIPERSONAL E INDIVISIBLE: Por que el ejercicio de la patria potestad
corresponde a uno de los padres, y nos es indistinta, ni conjunta.
Ejerccisio de la patria potestad
EJERCICIO CONJUNTO DE LA PATRIA POTESTAD (art. 419)
En la actualidad coexisten los siguientes sistemas en orden a la autoridad o patria potestad sobre los hijos
comunes:
a) Potestad paterna y solo subsidiariamente de la madre: Era el sistema del Cdigo Civil espaol hasta la
Ley del13 mayo de 1981. El padre ejerce por s solo la potestad sobre los hijos, y en su defecto la ejerce la
madre.
b) Potestad paterna y coparticipacin de la madre: Este sistema, aunque reconoce a la madre una
coparticipacin en la direccin de los hijos, otorga el predominio en la autoridad sobre ellos al padre, quien
ostenta la jefatura familiar. Era el sistema que instaur en Francia la Ley de 22 de septiembre de 1942 y 13 de
julio de 1965, que suprimieron el sistema de autoridad marital, pero confiaron al marido la jefatura de la familia
como funcin que se ejerce en inters comn del matrimonio y de los hijos. Pero este sistema ha sido ya
derogado, aunque fue seguido por el Cdigo portugus de 1966.
c) Potestad conjunta, con poder decisorio paterno: En este sistema se conceden a ambos cnyuges los
poderes de autoridad sobre los hijos comunes conjuntamente, teniendo que actuar de comn acuerdo, pero
en caso de disidencia se otorga al padre el poder decisorio, si bien contrarrestado con la finalidad para la
madre de acudir a la va judicial cuando estime contraria al inters familiar la decisin del padre. Es el sistema
instaurado en Alemania por la ley de equiparacin jurdica del marido y de la mujer de 18 de junio de 1957, y
en Holanda por el Libro Primero del nuevo Cdigo Civil de 1970.

d) Potestad conjunta, con recurso judicial en caso de desacuerdo: Partiendo de una completa
equiparacin de los cnyuges, se concede a ambos conjuntamente el poder paterno sobre los hijos, y en caso
de desacuerdo se hace preciso el recurso directo a la va judicial. Este sistema es seguido en Francia por la
Ley de 4 de junio de 1970 que reform el Cdigo Civil, dando una nueva ordenacin a la patria potestad,
ahora denominada autoridad de los padres (autorit parentale), que implanta el sistema de autoridad conjunta
de ambos. En Italia, la ley de 19 de mayo de 1975, de reforma del Derecho de Familia, ha introducido este
sistema despus de lentos trabajos preparatorios sobre dicha reforma, que viene a sustituir a la jefatura
marital del Cdigo de 1942, bajo la denominacin de potestad de los padres (en vez de patria potestad).
Nuestro Cdigo Civil sigue este ltimo sistema; sin embargo, conserva el ejercicio de la patria potestad
discriminando sobre el origen de la filiacin -como se observa del artculo 419 -, en contravencin al principio
constitucional que impone lo contrario. De otro lado, mantiene el usufructo paterno sobre los bienes de los
hijos, rezago del Derecho Romano; figura que afecta gravemente el derecho de propiedad de estos ltimos.
Finalmente y por imperio de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en el Cdigo de los Nios y
Adolescentes se destaca la personalidad del menor en el ejercicio de la patria potestad y en la posibilidad y lo
que por ley pueda realizar de acuerdo con su edad y madurez (artculo 11).