REALISMO JURIDICO

El realismo jurdico es una doctrina filosfica que identifica al derecho con la

eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las
decisiones judiciales. Para los realistas jurdicos el derecho no est formado
por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las
reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal.
Uno quiere pensar que los jueces adoptan decisiones racionales basadas en la
aplicacin lgica de los preceptos legales. Es tranquilizador pensar que la accin
de la Justicia obedece a una lgica y que esa lgica es independiente de factores
ambientales o de otro tipo. Pero puede que las cosas no sean exactamente as o,
mejor dicho, es posible que en el mundo real las decisiones que toman los jueces
se alejen demasiado de esa racionalidad legal.
Es una tendencia de la jurisprudencia sociolgica considerada al derecho como un
hecho social, centra su atencin en el estudio de los efectos que este produce y
examina como acta en la realidad, segn sus partidarios. Propugna por una
investigacin realista del derecho, por un enfoque que hacia la prctica y las
costumbres jurdicas de la comunidad.
Es comn entre los partidarios de esta tendencia mencionar que el derecho es
nicamente a conducta real de los tribunales y, por tanto, la creacin judicial;
proponer el acercamiento al derecho, sin prejuicio alguno, para descubrir la
realidad autentica, propugnar el anlisis de las transformaciones de la sociedad, a
fin de determinar la evolucin del derecho.
Se pueden distinguir al menos cuatro corrientes:
A) El realismo clsico de los sofistas griegos,
B) Realismo jurdico norteamericano,
C) Realismo escandinavo y
D) El realismo de la interpretacin jurdica del francs Michel Troper.

CARACTERISTICAS DEL REALISMO JURIDICO:

Indeterminacin del derecho- los realistas suelen creer que el derecho

positivo (las leyes y los precedentes obligatorios) no determinan las

verdaderas soluciones a los caso.

Enfoque interdisciplinario- muchos realistas jurdicos se han interesado en
los estudios estadsticos (Holmes), socilogos (Ross), antropolgicos

(Llewellyn y su libro the Cheyenne way) etc.

Enfoque instrumentalista- los realistas creen que el derecho sirve o debe

servir como instrumento para alcanzar propsitos sociales.

El ncleo fundamental del derecho no son las leyes sino los hechos.

IMPORTANCIA DEL REALISMO JURIDICO:

Radica en el derecho aplicado, el caso concreto y el juego de normas,

valores, intereses, consideraciones personales y sociales, que intervienen

en la concrecin jurdica cuya expresin suprema es la sentencia jurdica.

Es un enfoque hacia la prctica y las costumbres jurdicas de la comunidad.
El derecho no est formado por enunciados con contenido ideal acerca delo
que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad

o impuestas por la autoridad estatal.

Critica al formalismo jurdico y sostiene que el derecho no es coherente ni

completo.
Para los realistas es la decisin del juez lo que determina que es, y que no
es derecho.

CORRIENTES:
A) EL REALISMO JURDICO CLSICO
Es algo bien distinto de los modernos realismos: el escandinavo, el
americano, el marxista. Recibe el nombre de realismo, porque ve el
derecho en la res iusta o cosa justa. Aristteles, los juristas romanos,
Toms de Aquino y en general los juristas hasta el momento en el que el
derecho subjetivo adquiri la primaca, forman la serie de seguidores del
realismo jurdico clsico, que no han dejado de existir entre los juristas y los
filsofos del derecho hasta hoy; de nuestros das, el autor ms conocido es
Michel Villey.

El rasgo tpico del realismo jurdico clsico consiste en ser una teora de la
justicia y del derecho construida desde la perspectiva del jurista, entendido
ste segn se deduce de la clsica definicin de justicia que se encuentra
en la primera pgina del Digesto: dar a cada uno su derecho, dar a cada
uno 10 suyo. La funcin del jurista se ve en relacin con la justicia:
determinar el derecho de cada uno, lo suyo de cada uno. Ese derecho; esa
cosa suya es el iustum, lo justo, de donde resulta que el arte del derecho es
el arte de lo justo
B) REALISMO JURDICO NORTEAMERICANO
La metodologa emprica de John Locke y de David Hume, as como la
filosofa pragmtica de William James y John Dewey son el fundamento del
pensamiento norteamericano y ambas se traducen en una actitud realista
hacia el derecho. El iusrealismo no slo se suma a la protesta en contra de
la concepcin teolgica y metafsica del iusnaturalismo sino tambin a la
reaccin dirigida contra la concepcin positiva o analtica-normativa del
iusformalismo. De hecho, cabe resaltar la trascendencia de Oliver Wendell
Holmes para el realismo norteamericano: "La vida del derecho no ha sido la
lgica: sta ha sido la experiencia".
Esta frase del ministro de la Suprema Corte de los Estados Unidos, que
identifica al derecho con la experiencia prctica, se ha convertido en el
credo del realismo norteamericano. Pero fueron Benjamn Cardozo -otro
ministro de la Suprema Corte- y Roscoe Pound -decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Harvard- quienes consolidaron la concepcin
del derecho como algo estrechamente vinculado a la realidad de la vida
humana.
Se puede decir que el movimiento de realistas jurdico americano asume
como objeto de conocimiento jurdico, no el derecho que est en los libros,
sino el derecho operante. Esta corriente realista americana tiene su origen
en la teora del famoso juez de la Corte Suprema Oliver Wendell Holmes.
La teora jurdica del juez Holmes, recogida en su obra la senda del
Derecho; da las ideas que constituye en el fundamento de todas las
corrientes del realismo americano. Segn Holmes Una obligacin jurdica
no es nada ms que una prediccin de que si un hombre hace o deja de

hacer ciertas cosas tendr que sufrir ciertas consecuencias, debido a la

sentencia del Juez. Por tanto, segn Holmes, un concepto de derecho es:
las profecas de lo que harn los tribunales. De ah que Holmes habla del
punto de vista del hombre malo; esto es, el adecuado para entender el
Derecho. Este punto de vista es el de quien slo est interesado en evitar
las consecuencias desagradables que puede aplicarle el derecho. De ah la
importancia de predecir lo que harn los jueces (el hombre malo no habla
de deber, lo que interesa es evitar dichas consecuencias; a distincin del
hombre bueno, que s tiene un concepto de deber y es capaz de actuar en
consecuencia. Puede no hacer algo por temor o bien porque piensa
realmente que es moral).Los juristas realistas americanos profundizarn por
este camino (el del hombre malo) y, rechazando todo intento de concebir el
derecho

como

un

sistema

lgico,

se

dedicarn

al

anlisis

del

funcionamiento real de los Tribunales, de los factores reales que influyen en

su precisin, de la importancia de los factores extra- jurdicos, incluyendo la
educacin de los jueces, origen, social, ideologa, etc. Por tanto, factores
reales, y por ello es necesario atender tambin a factores extra- jurdicos,
pues no slo la norma y su supuesto de hecho tipifican la realidad de las
decisiones judiciales. Este movimiento de la tendencia realista del derecho
tiene la caracterstica de afirmar que el derecho real y efectivo es lo que los
jueces hacen por hecho. Ejemplo: la obligacin de celebrar un contrato
implica la prediccin de que quien lo incumpla tendr que sufrir unas
consecuencias como pagar por los daos causados. Benjamn Cardozo
resalt la necesidad de que los jueces estn alertas a las realidades
sociales, al fundamentar que es indispensable un anlisis comprensivo del
proceso judicial, que requiere un conocimiento ntimo de los factores que
forman e influencian al derecho, porque el proceso judicial incluye tanto la
creacin como el descubrimiento de las reglas mismas. Cardozo -al igual
que Holmes- enfatiz los lmites de la utilizacin de la lgica deduiva e la
solucin de los problemas legales; pero, a diferencia de ste, estaba
imbuido de un idealismo tico que le permita relajar la regla cuando sta, al

ser demasiado fiel al precedente, poda ser inconsistente con la

justicia. Aunque

Holmes

admiti

que

los

principios

morales

son

trascendentes para formular el derecho, reconoci que los valores reflejan

las preferencias cambiantes de los grupos poderosos dentro de la sociedad.
De hecho, su agnosticismo tico y su pragmatismo lo llevaron a concluir
que el derecho se debe definir desde el punto de vista de un hombre malo
que se preocupa solamente de las consecuencias materiales que tal
conocimiento le permitir predecir: "Las profecas de lo que los tribunales
harn en realidad, y nada ms pretencioso es lo que entiendo por derecho.
Pound trat de emancipar al derecho del dogmatismo, tanto de la exgesis
lgico-deductiva como del historicismo. Consideraba que aunque es cierto
que el derecho tiene una estructura lgica, es un instrumento para la vida
social en caminado a realizar fines humanos, dentro de las rutas variadas y
cambiantes de la historia. Por esta razn, el juez debe ser libre para buscar
la solucin ms justa, en lugar de estar atado a la voluntad del legislador y
a las glorias del pasado, que obstaculizan el cambio social y la regulacin
de nuevas realidades sociales, en lugar de favorecer la funcin del derecho
como ingeniera social.
Asimismo, Pound reconoci que la actividad judicial comprende siempre
una valoracin de los diversos intereses que demandan proteccin jurdica,
ya sean stos, individuales, colectivos o sociales. El juez para clasificarlos
requiere de un pleno conocimiento sociolgico de ellos y tambin de pautas
valorativas, para poder determinar en qu medida y de qu manera han de
ser protegidos. De este modo, la tarea del derecho consiste en reconocer,
delimitar y proteger eficazmente los diferentes intereses que se presentan
realmente en la sociedad. La faceta ms caracterstica del realismo
norteamericano consiste en que sus representantes tratan de minimizar el
elemento normativo y prescriptivo del derecho y maximizan el elemento
emprico y descriptivo del mismo. As, el derecho se convierte en un
conjunto de hechos, en lugar de normas. Lo que les preocupa a los
realistas se reduce a saber lo que los jueces hacen en realidad al resolver
las disputas que se presentan ante ellos. No obstante, las decisiones delos

tribunales son inciertas e impredecibles; asimismo, las reglas y precedentes

sobre los que se fundan son la expresin de los valores morales y de las
polticas pblicas existentes en una sociedad determinada.
C) REALISMO JURDICO ESCANDINAVO
A diferencia del realismo norteamericano, el realismo escandinavo tiene un
acercamiento

metodolgico

mucho

ms

especulativo

hacia

los

problemas jurdicos, y le presta menos atencin a las peculiaridades de las

decisiones judiciales. No obstante, comparten lo esencial, al adoptar una
actitud empirista hacia la vida humana y, por ende, hacia el derecho.
En la primera mitad del siglo XX en los Estados Unidos y en Escandinavia
se desarroll un conjunto de teoras acerca de la naturaleza de la ley
conocido con el nombre de realismo jurdico o realismo legal. El
elemento central de esas teoras es que la ley es administrada por
personas y, por lo tanto, est sometida a las debilidades, flaquezas e
imperfecciones humanas. Los realistas sostienen que la aplicacin de la
razn legal no es suficiente para explicar las decisiones judiciales y que
factores psicolgicos, polticos y sociales tambin influyen en esas
decisiones. El realismo jurdico ha sido caricaturizado con el tropo la
justicia es lo que el juez ha tenido para desayunar.
El fundador de este movimiento fue Axel Hgerstrm, quien junto a su
discpulo A.Vilhelm Lundstedt, y otros representantes de esta corriente,
como son Karl Olivecrona y Alf Ross, se cuestionaron sobre tres problemas
bsicos referentes a la naturaleza y validez del derecho; la significancia o
insignificancia de las concepciones elementales del formalismo, y lo
caracterstico de la nocin de justicia. Para los realistas escandinavos
-incluso ms radicales que sus contrapartes norteamericanos- la naturaleza
del derecho se identifica con un conjunto de hechos en lugar de un conjunto
de normas o comandos: El derecho no es otra cosa que los hechos
sociales. Dentro de los hechos sociales destaca que el derecho sea una
gran maquinaria con el propsito de proteger a la sociedad. De hecho, el
ejercicio de la fuerza es vista como parte integral del concepto de derecho.
Por esta razn, el derecho se define -para Olivecrona- como reglas acerca

del uso de la fuerza; y -para Ross-como un instrumento del poder. De esta

manera, Ross afirma que "el derecho consiste en reglas concernientes al
ejercicio de la fuerza". Asimismo, admiten que la mayora de la gente
obedece al derecho como hbito y sin la necesidad de recurrir a la fuerza
fsica. No obstante, consideran que la amenaza de coercin es un
importante factor psicolgico que asegura dicho cumplimiento. Con relacin
a la validez del derecho, los realistas escandinavos niegan que el derecho
sea vinculatorio en otro sentido que no sea el referente al impacto
psicolgico que tiene sobre la poblacin. La validez del derecho deriva del
hecho de que el pueblo cumple ciertas reglas porque trata de evitar las
consecuencias desagradables que aparecen en caso de realizar una
conducta fuera del margen de lo jurdico. Por su parte, Ross -de manera
similar a los realistas norteamericanos- sostiene que el derecho provee de
normas a los tribunales para decidir casos concretos. Pero llega a la
conclusin, que una norma de derecho es vlida si se puede predecir que
las cortes la van a aplicar de manera eficaz. El ataque en contra de los
conceptos elementales del formalismo fue iniciado por Hgerstrm, quien
identific a las ideas de derecho subjetivo y deber jurdico como metafsicas
porque tienden a evadir toda realidad social. Por su lado, Lundstedt
combati los conceptos jurdicos tradicionales, pero extendi el campo de
combate a muchos ms. Considera que dichos conceptos son operativos
solamente en la conciencia subjetiva y que nunca podrn tener un
significado realmente objetivo. Este movimiento de la tendencia realista en
derecho lo representa, entre otros, Alf Ross; l destaca entre los realistas
escandinavos, para quienes la eficacia o

vigencia real de las normas

jurdicas es la propiedad determinante, por encima dela validez meramente

formal y del contenido moral de las mismas. El punto de partida de estas
doctrinas es menos prctico que el realismo americano puesto que este
ltimo se centra de manera casi exclusiva en la actividad judicial, mientras
que el escandinavo se ocupa del derecho como sistema jurdico y de su
fundamentacin. En este sentido cree que la aceptacin generalizada de

las normas jurdicas como vinculantes u obligatorias se debe a un proceso

de condicionamiento psicolgico. Como seres sociales llevan el proceso de
aprendizaje al estudio psico-social .El realismo escandinavo se fundamenta
en una doctrina que es el positivismo lgico que dice, entre otras cosas,
que la nica realidad es aquella que puede situarse en el espacio-tiempo.
Una consecuencia importante de esto es que los derechos y deberes
jurdicos

no

existen

realmente

sino

que

son

el

resultado

de

condicionamientos psicolgicos y sociales. La mente humana responde de

determinadas maneras a ciertos tipos de presin social y condicionamiento
psico-social. Para Kelsen la existencia de la norma jurdica reside en su
validez formal, para Ross reside en su eficacia.
Este movimiento de la tendencia realista en derecho lo representa, entre
otros, Alf Ross; l destaca entre los realistas escandinavos, para quienes la
eficacia o vigencia real de las normas jurdicas es la propiedad
determinante, por encima de la validez meramente formal y del contenido
moral de las mismas. El punto de partida de estas doctrinas es menos
prctico que el realismo americano puesto que este ltimo se centra de
manera casi exclusiva en la actividad judicial, mientras que el escandinavo
se ocupa del derecho como sistema jurdico y de su fundamentacin. En
este sentido cree que la aceptacin generalizada de las normas jurdicas
como vinculantes u obligatorias se debe a un proceso de condicionamiento
psicolgico. Como seres sociales llevan el proceso de aprendizaje al
estudio psico-social. El realismo escandinavo se fundamenta en una
doctrina que es el positivismo lgico que dice, entre otras cosas, que la
nica realidad es aquella que puede situarse en el espacio-tiempo. Una
consecuencia importante de esto es que los derechos y deberes jurdicos
no existen realmente sino que son el resultado de condicionamientos
psicolgicos y sociales. La mente humana responde de determinadas
maneras a ciertos tipos de presin social y condicionamiento psico-social.
Para Kelsen la existencia de la norma jurdica reside en su validez formal,
para Ross reside en su eficacia. Finalmente, los realistas -con la intencin
de eliminar por completo los juicios de valor del campo de la ciencia

jurdica- emprendieron un ataque muy severo a lo que denominan el

"mtodo de la justicia". De manera similar a los positivistas lgicos,
sostienen que los juicios de valor en el derecho son nicamente juicios que
corresponden a la forma verbal del mismo; por tanto, la discusin sobre el
contenido de los principios de justicia es meramente ilusoria. La justicia es
parte del derecho slo cuando el orden jurdico o social es eficaz o
realmente aplicado, cumplido u observado por la sociedad. De este modo,
Ross concluye que toda filosofa de los valores no es otra cosa que
ideologa pura que sirve para justificar algn inters particular dentro de
la sociedad. Todos los juicios de valor sobre lo justo y lo injusto, lo bueno y
lo malo estn fundados en sentimientos emotivos e irracionales; por lo cual,
la justicia es invocada para cualquier causa, sin que exista un argumento o
criterio real para determinar que algo es justo o injusto.
En conclusin para los iusrealistas, tanto norteamericanos

como

escandinavos, el derecho se distingue de los valores justos o naturales de

los iusnaturalistas -teolgicos y laicos o racionales- y se diferencia de las
normas formales o vigentes de los iusformalistas en que se fundamenta en
hechos sociales que eficazmente son aplicados u observados por la
sociedad. Por tanto, para los iusrealistas el derecho es un hecho eficaz o
real.
D) REALISMO JURIDICO FRANCES
l est vinculado a una variante particular del positivismo jurdico, el
realismo a travs de la teora realista de la interpretacin". Esta teora
postula a que los textos jurdicos, como la Constitucin, las leyes o los
reglamentos, se transforman en normas solamente a travs de la actividad
de interpretacin que corresponde principalmente a las diferentes
jurisdicciones. De ser as, la teora realista de Michel Trooper lleva a
considerar que el intrprete de un texto es el verdadero autor de la norma.