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Filsofo, con maestra en Filosofa Andina de la Universidad del Valle (Colombia),
Doctorado en Antropologa de la Fundao Universidade De Braslia entre 1994 a 1999
y Postdoctorado Organizacin Naciones Unidas Educacin Ciencia y Cultura de 2002
2003. E-mail: jolugros@gmail.com.
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Abogado, especialista en Derecho del Trabajo y Magster en Derecho de la Universidad
Nacional de Colombia. Actualmente estudiante del Doctorado en Antropologa de la
Universidad del Cauca. Profesor Universidad del Cauca. E-mail: andreslopezc@yahoo.
com.
Recebido em: 24/04/2011.
Aprovado em: 12/05/2011.
El Mito en la Retrica del Derecho y la Antropologa. Confinamiento y Posibilidades Subversivas de un Liberto Condenado
Introduccin
La idea del derecho como un sistema de normas cohesionado y coherente o por lo menos con la pretensin de serlo ha sido presentada
como una de las mayores conquistas de la civilizacin moderna occidental, como el mecanismo regulador por excelencia de los conflictos sociales. La teora del derecho ha hecho grandes esfuerzos argumentativos por
convencer al mundo de que, pese a las fisuras, incoherencias, anfibologas, ambigedades, lagunas y dems problemas propios de cualquier sistema de lenguaje, el jurdico tiene la pretensin de correccin que har del
campo del derecho un todo unificado y altamente racionalizado capaz de
traer la paz social, la justicia y la equidad.
En este sistema jurdico moderno occidental no hay lugar para el
mito, una patologa para la retrica del derecho. Pero por qu expulsar al mito del sistema jurdico moderno? Quizs obedezca como argumenta un crtico del derecho moderno, Peter Fitzpatrick a la necesidad
que tiene el sistema de ocultar su carcter mtico. Pero es precisamente
all donde deberamos hacer un alto, en la concepcin que de lo mtico
presentan tanto la teora jurdica moderna como sus detractores. Para ello
reconstruiremos los planteamientos centrales de Fitzpatrick, en seguida,
revisaremos la manera en que los discursos antropolgico y jurdico a los
cuales acude el autor han contemplado de diversa manera al mito, donde
propondremos una lectura crtica de Fitzpatrick. Por ltimo, presentaremos una alternativa acerca de la relacin entre mito y justicia.
Esta propuesta tiene por finalidad explorar las posibilidades de una
mirada crtica del derecho que parta de algunos elementos de la antropologa, en el contexto de un trabajo ms amplio que me permita cuestionar la forma en que el discurso jurdico expulsa aquellas concepciones
de mundo que no se corresponden con el canon de representacin por l
construido.
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pieza ms del positivismo jurdico en la que se reemplaza la voluntad popular en la creacin de las reglas por la voz de los jueces.
Para Fitzpatrick, Hart traiciona la filosofa del lenguaje expuesta en
los primeros cuatro captulos de El Concepto de Derecho, al afirmar
que es el juez y no la sociedad quien posee la facultad de crear la regla
de reconocimiento que confiere validez a todo el ordenamiento, lo que
equivale al despojo de la perspectiva interna social por la individualidad.
Segn Fitzpatrick, en este arbitrario paso no pueden confluir ms que elementos mticos, en tanto Hart ha abandonado la filosofa del lenguaje por
una serie de esencialismos de una historia colonial contada en clave de
occidente.
Para Hart la combinacin de reglas de reconocimiento, cambio y
adjudicacin son el ncleo del sistema jurdico y constituyen el rasgo de
un mundo jurdico evolucionado en tanto ha superado sus patologas. Fitzpatrick, encuentra en lo anterior la recreacin de una escena mitolgica
compuesta de esencialismos que no puede ser considerada filosofa del
lenguaje, acusndolo de incurrir en el mismo error que aquellos autores a
los que critica3, esto es, de buscar lo que el derecho es antes que preguntarse por su uso y su contexto4.
Fitzpatrick explora un elemento poco estudiado de la obra de Hart:
los fundamentos que se derivan de la antropologa social del siglo XX.
As como Kelsen fue influenciado por la geografa moral de Kant, los
prejuicios racistas de Locke acerca de las sociedades atrasadas estn aun
presentes en la obra de Hart, en particular cuando establece la diferencia
entre sociedades jurdicas evolucionadas y sociedades primitivas como
$XQTXHQRORHVWDEOHFHFRQVXFLHQWHFODULGDG)LW]SDWULFNSDUHFHHVWDUUHULpQGRVHD
las crticas propuestas por Hart a Austin.
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El descubrimiento del derecho como el resultado civilizado de la escena primigenia
proporciona la esencia. La historia misma que forma la esencia del derecho se sustituye
D Vt PLVPD \ DQXOD FXDOTXLHU LQXHQFLD FRQWLQXD TXH SXGLHUD WHQHU /D HVHQFLD SXUD
mecnica, del derecho se queda al margen, solitaria y autnomamente, de las fuerzas que
lo crearon y de cualquier contexto informativo. Si exploramos las fuentes de lo que busca
Hart, si exploramos el conocimiento que le permite presentar este paso desde el mundo
prejurdico al mundo jurdico (p. 244) podemos captar con ms amplitud la elevacin
mtica de un derecho esencial. (FITZPATRICK, 1998, p. 208)
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recho se separa de los actos oficiales de carcter racional formal. Sin embargo, anota Fitzpatrick, en todo esto no existe ms que el mito occidental
universalista que considera que todas las sociedades se pueden conformar
de la misma manera en desconocimiento de sus particularidades propias;
universalismo que lleva a la teora del derecho a silenciar las sociedades
primitivas al definirlas como portadoras de sistemas jurdicos patolgicos
y compuestas por seres salvajes que aun no han establecido su regla de
reconocimiento. Desde la mirada imperial de Hart, las sociedades primitivas carecen de historia y proyecto propio, lo que hace necesario que el
europeo aporte a los salvajes un conocimiento adecuado, o sea, una regla
de reconocimiento.
Finalmente, Fitzpatrick advierte cmo la teora de Hart parte del
imaginario europeo en el que las sociedades nativas son simples, pequeas y autnomas, encontrndose determinadas por unos incipientes
marcos legales que producen incertidumbre y estancamiento (FITZPATRICK, 1998, p. 217). En una crtica que sigue de cerca la tesis esbozada
por Edward Said en Orientalismo, seala que para Hart estas sociedades
estn vidas de seguridad y orden, el cual slo puede ser brindado por el
derecho occidental moderno nacido en las civilizadas sociedades europeas. Es all donde entra el juez como mxima expresin de la racionalidad burocrtica, experto portador del saber que ordenar la sociedad. Esta
expresin de Fitzpatrick lo resume bien: Dado que la situacin colonial
presenta una realidad administrada, es el funcionario quien debe hacer
realidad la humanidad incipiente del nativo. (FITZPATRICK, 1998, p.
218)
Ahora bien: Fitzpatrick ha elaborado su crtica a partir de los elementos que los estudios culturales y la antropologa de los ltimos aos
han reconstruido a propsito del debate acerca del papel desempeado por
las ciencias sociales en el colonialismo. Valindose de argumentos que
oscilan entre la crtica al orientalismo de Said y el desenmascaramiento
del poder hecho por Foucault, Fitzpatrick ataca la teora del derecho moderno en tanto mito renovado. Por su importancia en esta discusin, antes
de establecer un dilogo directo con Fitzpatrick, veamos ms de cerca el
tratamiento dado al mito en el derecho y la antropologa.
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Ni las ausencias ni los sntomas ni los mensajes operan de manera directa, sino a
travs de la torsin como resultado de la presin a que est sometido el sentido en la
formacin hegemnica. Por eso la malicia, la cimarronera, la ladinera y la viveza
son violentaciones locales y regionales que se retuercen en las relaciones de poder del
barroco poltico poscolonial, corroyendo los cimientos del lgos (su fuerza de razn) con
los rodeos y trampas de semiopraxis oblicuas, hechas maneras y estilo, retorcimientos
GHFXHUSRVTXHHPSXMDQFRQVXVVHQWLGRVIXHUDGHWRGDRFLDOLGDGOyJLFD. No pueden
decirse, contenerse en el decir, sino que hacen sentido en el hacer. (GROSSO 2009, p.
13) (nfasis original)
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logocentrismo7 e historicismo8 que dan como resultado una razn universal. Una historia autocontenida, evolutiva, lineal y de pretensin universal
que inicia en la sociedad del antiguo mundo grecolatino y que da a luz el
derecho romano, fuente en mayor o menor medida de todos los sistemas
jurdicos occidentales de la modernidad, desde el derecho anglosajn del
common law hasta el derecho positivo continental, aparecen como deudores del derecho romano9. As, queda demarcado un origen comn y compartido, pero a la vez oponible a todos los dems pueblos del mundo, esto
es, un conocimiento universal y universalizable.
Si miramos de cerca este relato universalista solamente encontraremos el peso del poder del relato en s mismo. Una suerte de lo que Trouillot denominara el modelo de almacenamiento de la memoria-historia.
Es precisamente el peso que encarna la combinacin entre la relacin de
/RJRFHQWULVPR SXHGH VHU GHQLGR GH P~OWLSOHV PDQHUDV 3RU OD IRUPD FHUFDQD
a lo que quiero plantear y porque ofrece un argumento convincente, recurro a la voz
GH $UWXUR (VFREDU (O ORJRFHQWULVPR SXHGH GHQLUVH FRPR HO SUR\HFWR GH FRQVWUXLU
un mundo perfectamente ordenado, racional y predecible. De una forma ms tcnica,
HO ORJRFHQWULVPR HV HVD WHQGHQFLD PHWDItVLFD TXH LGHQWLFD OD YHUGDG OyJLFD FRPR HO
fundamento de toda teora racional del mundo, el cual es constituido por objetos y seres
cognoscibles y ordenables. (ESCOBAR, 2005, p. 146)
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La idea de historicismo sugerida por diversos autores y probablemente derivada de
Nietzsche (2007), cuestiona la forma en que la disciplina histrica busca la construccin
de verdades sobre el pasado. La idea es retomada por Foucault (2007) en el mtodo
genealgico. Usar la idea de historicismo propuesta por Nandy (1995), para quien la
historia como disciplina ha contenido otras historias, catalogndolas como relatos preFLHQWtFRV/DVVRFLHGDGHVTXHODQDUUDWLYDKLVWyULFDXELFDDIXHUDHQRFDVLRQHVDFHSWDQ
tcitamente su lugar en ese relato como estrategia para negociar con lo moderno,
hablando de ella con todo tipo de actores (etngrafos, activistas de derechos humanos,
delegados diplomticos, turistas, etc) pero quizs reservan su propia versin de la historia
para uso privado o como fuente creativa en el arte. Nandy ubica el posible origen de este
historicismo en lo que pudo haber sucedido en el Siglo XIX y que motiv un cambio
fundamental en la manera de comprender la conciencia histrica, pues a pesar de que
sta convivi con otras formas de construir y experimentar el pasado, en un momento se
convirti en elemento exclusivo del relato ilustrado.
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Dussel (2007) plantea una interesante crtica a este relato originario argumentando,
como lo han sugerido tambin Paul Gilroy y Martn Bernal, que el origen del derecho
moderno lejos de esta en la Roma imperial se encuentra en el periodo del 2404 al 2375
a.C. en la Antigua Mesopotamia.
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cuales se encontraban ordenanzas, cdulas reales, sentencias, decretos, resoluciones y muchos ms afectaban sensiblemente la vida cotidiana de
todas las personas, obligndolos a conocer la ley pero tambin a recurrir a
los medios escriturales para tratar de mitigar los efectos de las decisiones
legales de la Corona11. Como muchos no podan escribir por s mismos
deban apelar a la intervencin de los escribas para dirigir sus suplicantes
cartas al rey.
Como lo ocurrido a Guamn Poma, la mayora de las cartas segn
Zambrano nunca llegaban a su destino, pero, al igual que todos las expresiones documentales de la ley, muchas de las cartas como los documentos
emitidos por los colonizadores eran celosamente guardadas por la Corona
en un archivo cuidadosamente dispuesto como memoria histrica. Este
archivo se ensanchaba cada vez ms, cubriendo todos los aspectos de la
vida cotidiana y constituyendo la historia de la conformacin del imperio,
una historia legal y perfectamente documentada, aunque no necesariamente verdadera, o simplemente verdadera en tanto verdad documental,
un sistema de notacin alfabtica que se arrogaba la facultad de ser el
nico mecanismo legtimo para construir pensamiento analtico y crtico.
(ZAMBRANO, 2000, p. 155)
Cabe aqu recordar que el privilegio dado por el logocentrismo y
la ficcin histrica a la notacin alfabtica como forma lenguaje escritural y mecanismo nico de produccin, transformacin e imposicin de un
conjunto de reglas y principios al que se le denomina sistema jurdico, es
nuevamente un arbitrio ficcional construido a partir de la relacin saber-poder que constituye occidente desde la colonizacin. Pero, como todo
arbitrio, es resistido y subvertido por otras formas de produccin escritural diferentes de la notacin alfabtica, o por sistemas de conocimiento
que carecen de formas escritas, mediante las cuales tambin se regulan
conductas y se establecen relaciones sociales.
Lvi-Strauss, por ejemplo, argumenta que las representaciones totmicas desbordan la dimensin de lenguaje para ocupar el lugar de creador
Entonces, la escritura impona la verdad sobre una mayora que no saba leer pero
que, de todas maneras, tena que vrselas con los efectos legales, civiles y penales de las
verdades que se les dictaban. (ZAMBRANO, 2000, p. 161)
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Referncias
ALEXY, Robert. Los derechos fundamentales en el Estado Constitucional
Democrtico. In: Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.
CASTRO-GMEZ, Santiago. La Hybris del Punto Cero. Bogot:
Instituto Pensar, Universidad Javeriana, 2005.
DERRIDA, Jacques. Fuerza de Ley. El fundamento mstico de la
autoridad. Madrid: Editorial Tecnos, segunda edicin, 2008.
DUSSEL, Enrique. Poltica de la Liberacin. Historia mundial y crtica.
Madrid: Trotta, 2007.
ESCOBAR, Arturo. Ms All del Tercer Mundo. Globalizacin y
Diferencia. Instituto Colombiano de Antropologa e Historia. Bogot:
Universidad del Cauca, 2005.
FITZPATRICK, Peter. La mitologa del derecho moderno. Mxico: Siglo
veintiuno editores, Primera edicin, 1998.
FOUCAULT, Michel, Nacimiento de la Biopoltica. Curso en Collge de
France: 1978-1979. Buenos Aires: Fondo de Cultura Econmica, 2007.
GROSSO, Jos Lus. Gestar la Gesta Popular. Del sueo ilustrado de
la sociedad del conocimiento a la economa crtica del conocimiento
formalizada en las matrices epistmico-prcticas de nuestros vicios y
deformidades subalternos. Cuadernos de Ciudad, n. 11: 8-33. Santiago do
Cali: Ctedra Nueva Ciudad, 2009.
LEACH, Edmund. Introduccin. In: Estructuralismo, Mito y Totemismo.
Buenos Aires: Ediciones Nueva Visin, 1967.
LEV-STRAUSS, Claude. El Pensamiento Salvaje. Mxico: Fondo de
Cultura Econmica, 1964.
________. Antropologa Estructural. Mxico: Siglo XXI Editores, 2008.
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Un ensayo
acerca del verdadero origen, alcance y fin del Gobierno Civil. Madrid:
Alianza Editorial S.A., 1990.
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