TRABAJO DE EXPOSICIN GRUPAL:

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

ESPECIALIDA

: DERECHO

CICLO

: XII

CURSO

: DERECHO PROC. CONSTITUCIONAL II

AULA

: A

PROFESOR: DRA. NILDA PACHECO

ALUMNOS : ENRIQUE VALENTN CABRERA SULCA

PAOLA MARGARITA OLIVOS LAZO

JULIO FUENTES VSQUEZ
FLOR NOEMI HUAMAN SANTOS

NDICE
Pg.
INTRODUCCIN..

I. PROCESO DE INCOSTITUCIONALIDAD .

1.1. DEFINICIN.....

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1.2. CARACTERSTICAS...

1.3. COMPETENCIA Y LEGITIMACIN

1.4. REPRESENTACIN PROCESAL LEGAL..

1.4.1. PRESIDENTE DE LA REPBLICA

1.4.2. FISCAL DE LA NACIN..

1.4.3. DEFENSOR DEL PUEBLO.

1.4.4. CONGRESISTAS..

10

1.4.5. CUIDADANOS...

11

1.4.6. PRESIDENTES REGIONALES Y ALCALDES PROVINCIALES..

13

1.4.7. COLEGIOS PROFESIONALES..

14

1.6. PLAZO PRESCRIPTORIO.

18

1.7. DEMANDA.

19

1.8. ANEXOS DE LA DEMANDA..

19

1.9. INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA.

20

1.10. IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA

21

1.11. IMPROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

21

1.12. EFECTO DE LA ADMISIN E IMPULSO DE OFICIO..

21

1.13. TRAMITACIN.

22

1.14. SENTENCIA..

22

II. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA CONSTITUCIN

POLTICA DE 1993 ...

23

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONALIDAD ..

36

3.1. RESUMEN DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL .

36

3.2. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ..

37

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA ..

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V. CONCLUSIONES.....

65

VI. BIBLIOGRAFA...

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INTRODUCCIN
El Proceso de Inconstitucionalidad, se interpone con la finalidad de dejar sin
efecto la norma que contravenga la Constitucin, puesto que esta herramienta
procesal sirve para proteger la supremaca normativa de la constitucin y para
asegurar la vigencia de los derechos humanos.
A travs del proceso de inconstitucionalidad se declara si son constitucionales
o no, ya sea por la forma o por el fondo, las leyes y normas jurdicas con rango
de ley. El Proceso de Inconstitucionalidad en el Per ha sido previsto como un
mecanismo de control posterior de las normas, es decir, slo a partir de su
promulgacin es posible impugnarlas a travs de una demanda de
inconstitucionalidad, cuyo plazo para presentar una demanda de
inconstitucionalidad se empieza a contar a partir de la publicacin de la norma.
Como alumnos del 12vo ciclo de la especialidad de derecho de la universidad
Jos Carlos Maritegui, desarrollaremos el presente trabajo, abordando como
referencia una demanda de inconstitucionalidad presentada contra nuestra
presente constitucin poltica.
En el ao 2003 los seores Alberto Alfonso Borea Odra y ngel Guillermo
Delgado Silva, Presidente y Secretario General Nacional del Partido Fuerza
Democrtica respectivamente, presentaron ante el Tribunal Constitucional, una
demanda de inconstitucionalidad contra la constitucin del ao 1993,
respaldada por las firmas de ms de cinco mil personas.
Con respecto a esta demanda de inconstitucionalidad analizaremos el presente
trabajo.

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I.
1.1.

PROCESO DE INCOSTITUCIONALIDAD

DEFINICIN
Es un proceso constitucional de carcter orgnico, reconocido por
nuestra Constitucin Poltica, como garanta constitucional, que es
formulada por quien est legitimado para ella, ante el Tribunal
Constitucional contra una ley que por el fondo o la forma contraviene a la
Constitucin y que tiene como finalidad hacer prevaler los principios de
Primaca de la Constitucin, Jerarqua de las normas jurdicas e
Inviolabilidad de la Constitucin, buscando con ellos se la declare la
norma como inconstitucional y se disponga su consiguiente derogatoria.
Nuestra Constitucin Poltica, en su artculo 200, inciso 4, establece que
el proceso de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen
rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y
ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o
en el fondo.

1.2.

CARACTERSTICAS

Es un proceso constitucional
Es de procedimiento especial y de instancia nica
Protege la constitucionalidad
Es un proceso abstracto de efecto erga omnes (de alcance general,
es decir de efecto vinculante para todo el sistema de justicia).

1.3.

COMPETENCIA Y LEGITIMACIN

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El artculo 202 de la Constitucin seala que corresponde al Tribunal

Constitucional conocer, en instancia nica, la accin de
inconstitucionalidad. En esa misma lnea, el artculo 98 del CPC dispone
que la demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal
Constitucional y slo puede ser presentada por los rganos y sujetos
indicados en el artculo 203 de la Constitucin, los mismos que son los
siguientes:
1)
2)
3)
4)
5)

El Presidente de la Repblica;
El Fiscal de la Nacin;
El Defensor del Pueblo;
El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas;
Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado
Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal,
est facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos
del respectivo mbito territorial, siempre que este porcentaje no

6)

exceda del nmero de firmas anteriormente sealado;

Los presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de
Coordinacin Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de

7)
1.4.

su Concejo, en materias de su competencia.

Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.

REPRESENTACIN PROCESAL LEGAL

El artculo 99 del CPC dispone que para interponer una demanda de

inconstitucionalidad el Presidente de la Repblica requiere del voto
aprobatorio del Consejo de Ministros. Concedida la aprobacin,
designa a uno de sus Ministros para que presente la demanda de
inconstitucionalidad y lo represente en el proceso. El Ministro
designado puede delegar su representacin en un Procurador
Pblico.

El Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo interponen

directamente la demanda. Pueden actuar en el proceso mediante

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apoderado. Los congresistas actan en el proceso mediante

apoderado nombrado al efecto.

Los Congresistas actan en el proceso mediante apoderado

nombrado al efecto.

Los Ciudadanos referidos en el inciso 5) del artculo 203 de la

Constitucin deben actuar con patrocinio de letrado y conferir su
representacin a uno solo de ellos.

Los Presidentes de Regin o los Alcaldes Provinciales actan en el

proceso por s o mediante apoderado y con patrocinio de letrado.

Los Colegios Profesionales, para interponer la demanda, previo

acuerdo de su Junta Directiva, deben actuar con el patrocinio de
abogado y conferir representacin a su Decano.

1.4.1. PRESIDENTE DE LA REPBLICA

El presidente de la Repblica tiene la funcin de cumplir y hacer
cumplir la Constitucin, cometido realizado en su calidad de Jefe
de Estado, por lo que cuenta con la mencionada legitimacin para
obrar en los procesos de inconstitucionalidad.
Para interponer la demanda, el presidente de la Repblica requiere
del voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Este voto es
imprescindible, toda vez que son nulos los actos del presidente de
la Repblica que carecen de refrendacin ministerial. Previamente,
el sector del gobierno nacional que se considere afectado por una
norma aprobada por un gobierno regional o local, o por otro poder
del Estado, deber emitir los informes tcnicos y legales sobre la
vulneracin que contenga la norma o acto, segn sea el caso.
Estos informes debern ser elevados al ministro del sector
correspondiente, para su evaluacin. El ministro del sector, previa

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evaluacin de los informes y si considera viable la interposicin del

proceso constitucional, deber sustentarlo ante el Consejo de
Ministros y proponer que se interponga la demanda
correspondiente.

1.4.2. FISCAL DE LA NACIN

Dentro de las atribuciones del Fiscal de la Nacin se encuentra la
habilitacin para promover de oficio, o a peticin de parte, la accin
judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos
tutelados por el derecho. Por tal razn, se le ha reconocido su
capacidad para interponer demandas de inconstitucionalidad.
Ante una duda planteada en un proceso de inconstitucionalidad
respecto a si el Fiscal de la Nacin solo tendra legitimidad para
interponer demandas dirigidas a cuestionar aspectos relativos al
mbito de su competencia constitucionalmente reconocida, el
Tribunal Constitucional observ que la Norma Fundamental no
dispone de limitacin alguna a su legitimidad, por lo que no podra
restringirse inadecuadamente.

1.4.3. DEFENSOR DEL PUEBLO

La Defensora del Pueblo tiene como competencia defender los
derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la
comunidad, as como supervisar el cumplimiento de los deberes de
la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a
la ciudadana.
Se reconoce expresamente la capacidad de presentar demandas
de inconstitucionalidad a su titular, el Defensor del Pueblo81. Sin
embargo, se trata de una legitimacin institucional y no personal.

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No importa quin se desempee como representante de la entidad,

toda vez que corresponde a la Defensora del Pueblo la facultad de
presentar una demanda de inconstitucionalidad, siempre que se
cumpla los requisitos que las normas de desarrollo constitucional
establecen.
Partiendo de la premisa de que en nuestro modelo constitucional,
la vigilancia de la constitucionalidad de las normas es restringida,
debe reconocerse el rgimen de autonoma y discrecionalidad de la
Defensora del Pueblo para entablar demandas de
inconstitucionalidad.
Se realiza esta afirmacin porque, en su oportunidad, se neg la
validez de una ley que estableca que la conveniencia y
discrecionalidad para plantear una demanda de
inconstitucionalidad de cualquier norma que versase sobre
sobrecostos, trabas y restricciones a la inversin privada,
corresponda al Instituto de Defensa de la Competencia y de la
Proteccin de la Propiedad Intelectual, relegndose a la Defensora
del Pueblo a actuar en representacin de tal entidad para, en caso
lo hubiese decidido aquella, esta interponga la demanda.
1.4.4. CONGRESISTAS
La democracia constitucional asegura a favor del Parlamento y,
especialmente, de sus minoras parlamentarias, una serie de
facultades institucionales mediante las cuales puede controlar y
fiscalizar al poder pblico. Si algo caracteriza al control
parlamentario es la simple oportunidad de su ejercicio. No existe,
por tanto, ningn deber de realizar control poltico alguno,
quedndoles siempre la posibilidad del control a travs del proceso
de inconstitucionalidad. Bajo este presupuesto, y como los
congresistas representan a la nacin, se admite que un grupo de
ellos puedan interponer demandas de inconstitucionalidad.

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Este mecanismo permite a las minoras parlamentarias cuestionar

normas de rango legal cuya aprobacin se haya efectuado
prescindiendo de aquellas reglas y principios que se presentan
como indisponibles incluso a la voluntad mayoritaria, como es la
Constitucin. Con su ejercicio, las minoras parlamentarias no
defienden los intereses parciales de la sociedad que los han
elegido, sino esencialmente aquellos bienes no negociables bajo
las reglas del principio democrtico, coadyuvando de esa manera
con el Tribunal Constitucional en la expulsin de la legislacin
creada de manera anticonstitucional.
Se requiere que la demanda sea presentada como mnimo por el
25% del nmero legal de los parlamentarios. Si se verifica que el
nmero de congresistas recurrentes es menor al requerido, la
demanda debe rechazarse. Por el contrario, si el nmero de
congresistas recurrentes es superior al de la mayora absoluta de
miembros del Congreso, debe recordarse que ellos mismos pueden
proponer y acordar la derogatoria o modificacin de cualquier
disposicin emitida por este, sin necesidad de recurrir al Tribunal
Constitucional, mxime si en el Estado social y democrtico de
derecho la preservacin de la constitucionalidad de todo el
ordenamiento no es una tarea que, de manera exclusiva, le
competa al Tribunal Constitucional, sino que la comparten, in suo
ordine, todos los poderes pblicos. Aun as, si dicho nmero de
congresistas presenta una demanda de inconstitucionalidad, el
Tribunal Constitucional est en la obligacin de resolverla, por lo
que ha de ingresar a conocer el fondo del asunto.
1.4.5. CIUDADANOS
Segn la propia Constitucin, todos los peruanos estamos
obligados a respetarla, cumplirla y defenderla. As pues, los

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ciudadanos estn en capacidad de discernir si, a travs de un

grupo, se plantea una demanda de inconstitucionalidad.
Ello est en relacin directa con la posibilidad de interpretar la
Norma Fundamental que posee cada uno de los ciudadanos y
compatibilizar su contenido con el de las normas con rango de ley
emitidas, mxime si la interpretacin es una funcin inherente a la
labor de todo operador de las normas jurdicas. Si bien es cierto
que los jueces cuando realizan control difuso o el Tribunal
Constitucional cuando resuelve una demanda de
inconstitucionalidad son intrpretes especializados, tambin lo son
todos los ciudadanos cuando ejercen sus derechos. La
vinculatoriedad de la Norma Fundamental exige que los sujetos
obligados (los ciudadanos), a fin de efectivizar el respectivo
contenido constitucional, realicen ejercicios interpretativos, siempre
tomando en consideracin aquella realizada por los intrpretes
especializados y autorizados en definitiva para interpretar y
controlar la Constitucin.
La legitimidad para obrar se activa a travs de cinco mil ciudadanos
para todo tipo de norma con rango de ley o, excepcionalmente, del
1% de los ciudadanos del respectivo mbito territorial, cuando se
trate de ordenanzas municipales. A diferencia de la ordenanza
municipal, en la normatividad no se excepta a la ordenanza
regional de la exigencia de cinco mil firmas de ciudadanos para
promover una demanda de inconstitucionalidad.
La falta o carencia de este presupuesto procesal (cinco mil
ciudadanos que suscriben la demanda) tendr como consecuencia
que, como lo ha establecido el Tribunal Constitucional, la demanda
sea declarada improcedente. Esta misma lgica debe ser utilizada
cuando la demanda es planteada por asociaciones o similares.
Si bien la normatividad no reconoce legitimidad activa a las
comunidades campesinas, teniendo en cuenta que una ordenanza

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municipal puede ser cuestionada por el 1% de los ciudadanos del

respectivo mbito territorial, el Tribunal Constitucional ha
reconocido dicha legitimidad siempre que se cumpla con adjuntar
un certificado de cotejo de firmas y se indique el porcentaje
poblacional al que equivale. De otro lado, por ms que una de las
atribuciones de los alcaldes sea defender y cautelar los derechos e
intereses de la municipalidad y los vecinos, ello no puede
interpretarse como que el alcalde asume una representacin de
los vecinos que integran su distrito, y se obvie as el cumplimiento
del requisito del 1% de ciudadanos.
Por ltimo, no puede permitirse que, en el marco de proceso de
inconstitucionalidad, la adscripcin de un grupo de ciudadanos se
base en engaos por parte del organizador de la recoleccin de
firmas para la presentacin de una demanda.
1.4.6. PRESIDENTES REGIONALES Y ALCALDES PROVINCIALES
La Constitucin tambin ha reconocido la posibilidad de interponer
demandas de inconstitucionalidad a los ms altos funcionarios de
los rganos ejecutivos de los gobiernos subnacionales. La
legitimidad activa recae en los presidentes regionales y los alcaldes
provinciales, en tanto representantes de los gobiernos regionales y
locales, respectivamente.
De otro lado, queda claro que, si no es la mxima autoridad del
rgano ejecutivo subnacional quien presenta la demanda, esta
debe ser rechazada, salvo que haya sido interpuesta por los
segundos de la institucin (por ejemplo, el teniente alcalde en el
mbito municipal), en caso el principal haya renunciado al cargo o
est imposibilitado de accionar.

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Para que la demanda sea planteada, el titular del rgano ejecutivo

del gobierno subnacional debe contar con la autorizacin de los
rganos deliberativos:

Los alcaldes provinciales deben contar con el acuerdo del

Concejo Municipal, rgano normativo y fiscalizador integrado por
el alcalde y el nmero de regidores que establezca el Jurado
Nacional de Elecciones, conforme a la ley electoral municipal.

Al igual que en el caso anterior, los presidentes de regin

tambin deben contar con el acuerdo de su consejo. En la
jurisprudencia, a travs de una mutacin constitucional, siempre
se ha admitido como vlido el acuerdo del Consejo Regional,
rgano normativo y fiscalizador, compuesto por consejeros.

Los presidentes regionales y alcaldes no estn premunidos con la

legitimidad activa para cualquier tipo de demanda de
inconstitucionalidad. Solo pueden presentar demandas de
inconstitucionalidad en materias de su competencia.
Frente a los dos legitimados establecidos constitucionalmente, no
se ha reconocido la posibilidad de interponer demandas de
inconstitucionalidad a los alcaldes distritales. Tampoco cuentan con
legitimidad para que, va un proceso competencial, accedan
indirectamente al proceso de inconstitucionalidad. En este sentido,
si bien se encuentran legitimadas para instaurar un proceso
competencial, dicho proceso no podr ser adecuado a la de
inconstitucionalidad si se verifica que el vicio de incompetencia que
se alega se encuentra en una norma con rango de ley. No se
puede hacer por va indirecta lo que la Constitucin prohbe por va
directa. Es por ello que, si una municipalidad distrital estima que
una determinada norma con rango de ley afecta el bloque
competencial, la nica va para exigir el control constitucional de
dicha ordenanza sera mediante una demanda de

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inconstitucionalidad interpuesta por alguno de los sujetos

legitimados para tal efecto.
1.4.7. COLEGIOS PROFESIONALES
Los colegios profesionales son instituciones autnomas con
personalidad de derecho pblico, cuya actuacin social y colectiva
ha de ser compatible con el ejercicio de las potestades y
competencias de los poderes pblicos. No son figuras ajenas
menos an contrarias a las previsiones constitucionales, toda vez
que son una garanta, frente a la sociedad, de que los
profesionales actan correctamente en su ejercicio profesional.
La creacin de estas instituciones de derecho pblico est sujeta a
la decisin del legislador a travs de una ley, es decir, nacen por
mandato expreso de la ley y no por voluntad de las partes, aunque
la pervivencia o la eventual creacin de nuevos colegios no puede
tacharse prima facie de inconstitucional. Los colegios profesionales
son autnomos por poseer un mbito propio de actuacin y
decisin a nivel administrativo (para establecer su organizacin
interna); econmico (para determinar sus ingresos propios y su
destino); y normativo (para elaborar y aprobar sus propios estatutos
dentro del marco constitucional y legal establecido). Sobre la
obligatoriedad, concepto ineludiblemente vinculado con el ejercicio
de una profesin, se ha delegado al legislador la potestad para su
determinacin, decisin objetivamente justificada, si se considera
fines constitucionales como la ordenacin del ejercicio de las
profesiones, de manera que el ejercicio de las profesiones redunde
en beneficio de la sociedad en general y, dentro del marco de la
deontologa profesional, en la mejor formacin y perfeccionamiento
de los profesionales colegiados y en la defensa de los intereses
profesionales (no particulares) de los colegiados.

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Velar por la vigencia del principio de supremaca constitucional es

quiz su finalidad constitucional de mayor relevancia. A tal efecto,
se faculta a los decanos, en tanto mximas autoridades de estas
instituciones, interponer demandas de inconstitucionalidad en
materias de su especialidad, siempre que cuenten con el previo
acuerdo de la junta directiva.
Sobre la base del reconocimiento constitucional, no se han
presentado dudas respecto de la legitimidad activa de los colegios
profesionales de alcance nacional. Sin embargo, se han realizado
cuestionamientos en torno a si los colegios profesionales de
alcance regional pueden interponer demandas de
inconstitucionalidad. A juicio del Tribunal Constitucional, en ningn
extremo de la normatividad especial sobre la materia se hace
mencin expresa a la legitimidad procesal exclusiva de la Junta de
Decanos nacional para interponer demandas de
inconstitucionalidad, por lo que se ha concluido que cualquier
colegio profesional de alcance regional o sectorial puede accionar.
Es imposible desconocer tal legitimidad procesal, pues en
aplicacin del principio pro actione no se puede distinguir all donde
la Constitucin o el Cdigo Procesal Constitucional no lo hacen,
aunque dicha legitimidad se encuentra circunscrita por el criterio de
especialidad y el hecho de que el contenido de las leyes
impugnadas tenga algn efecto exclusivo en el mbito de la regin
en la cual el colegio desarrolla sus actividades.
En el seno del propio Tribunal Constitucional, dos magistrados
afirmaban que el anlisis de procedibilidad de una demanda contra
normas de alcance nacional, deba estar supeditado a la exigencia
de que esta sea interpuesta por un colegio profesional de mbito
nacional o por la respectiva Junta de Decanos. Sin embargo, al
existir una situacin definida mayoritariamente por el Tribunal
Constitucional, y a efectos de no restarle legitimidad a la decisin

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asumida por la mayora, convenan en admitir a trmite la

demanda.
Los colegios profesionales no pueden cuestionar cualquier tipo de
disposicin con rango de ley, sino tan solo aquellas circunscritas a
su mbito de conocimiento; requisito, este, que se evala al
momento de la presentacin de la demanda. Al respecto, el actual
Tribunal en funciones ha precisado que cuando los colegios
profesionales interpongan demandas de inconstitucionalidad,
tienen la carga procesal de sustentar la relacin clara y directa que
existe entre la materia regulada en la ley o norma con rango de ley
impugnada y la materia de especialidad del demandante. Por tal
razn, cuando una demanda se plantea contra normas con rango
de ley no vinculadas a materias de su especialidad, debe ser
declarada improcedente. Esta restriccin a la materia de su
competencia, que condiciona las demandas de inconstitucionalidad
de los colegios, se justifica por la particularidad, singularidad y
especialidad de los conocimientos cientficos y tcnicos que
caracterizan a las diferentes profesiones: medicina, abogaca,
ingeniera, arquitectura, contabilidad, qumica-farmacutica,
periodismo, psicologa y biologa, entre otras. Estas instituciones se
sitan, por tanto, en una posicin idnea para poder apreciar, por
una parte, si una determinada ley o disposicin con rango de ley
-que regula una materia que se encuentra directamente
relacionada con los conocimientos de una determinada profesinvulnera disposiciones de la Norma Fundamental; y, por otra, si
resulta necesaria la expedicin de una norma con rango de ley que
regule materias relacionadas con sus conocimientos. Las
disposiciones con rango de ley que se pretenda cuestionar debern
encontrarse directa y claramente relacionadas con la materia o
especialidad en la que, dada la profesin que agrupa a los
miembros del respectivo colegio, se tenga singulares

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conocimientos que no poseen otras profesiones. En el ejercicio de

la facultad de interponer demandas de inconstitucionalidad no
debern imponerse los intereses particulares de cada uno de los
miembros del respectivo colegio profesional, sino la voluntad
institucional de este por la defensa del inters general y de los
derechos ciudadanos.
Una concepcin pro actione de su legitimacin activa se funda en
el hecho de que la determinacin de la materia de su especialidad,
en estos casos, no se identifica a partir del mbito material
regulado por la norma legal que se cuestiona, sino sobre la base de
la norma constitucional cuya tutela objetiva se reclama; y en el
hecho de que la concesin de esta facultad a dichos colegios
profesionales es compatible con una concepcin de la Constitucin
como un proceso pblico, abierto a la pluralidad de intrpretes.
En el caso especfico de los colegios de abogados, se tiene
establecido que, si bien la materia de su especialidad no los habilita
para cuestionar todas las normas con rango de ley que se
encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurdico, s los faculta
para impugnar leyes que afecten el ejercicio de su profesin, o -de
cara a su misin institucional- que lesionen la vigencia del Estado
democrtico y social de Derecho o los principios constitucionales
sobre los cuales descansa nuestro ordenamiento constitucional.
Aspecto que ser analizado por el Tribunal en cada caso concreto.
Pese a lo sealado, la competencia de los colegios profesionales
para demandar una inconstitucionalidad en materia de su
competencia, no puede servir de instrumento para viabilizar
soterradamente intereses particulares, sino ms bien accionar en
cautela de intereses generales o que ataen a la sociedad en su
conjunto.
Por ltimo, la falta de precisin de la ley de creacin del colegio
profesional demandante no se configura como un impedimento de

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permitir su participacin como un legitimado activo en el proceso de

inconstitucionalidad.

1.6.

PLAZO PRESCRIPTORIO
La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse
dentro del plazo de seis aos contado a partir de su publicacin, salvo el
caso de los tratados en que el plazo es de seis meses. Vencido los
plazos indicados, prescribe la pretensin, sin perjuicio de lo dispuesto
por el artculo 51 y por el segundo prrafo del artculo 138 de la
Constitucin. (Artculo 100 del CPC)

1.7.

DEMANDA
El artculo 101 del CPC dispone que la demanda escrita contendr,
cuando menos, los siguientes datos y anexos:
1) La identidad de los rganos o personas que interponen la demanda y
2)
3)
4)
5)
6)

su domicilio legal y procesal.

La indicacin de la norma que se impugna en forma precisa.
Los fundamentos en que se sustenta la pretensin.
La relacin numerada de los documentos que se acompaan.
La designacin del apoderado si lo hubiere.
Copia simple de la norma objeto de la demanda, precisndose el da,
mes y ao de su publicacin.

1.8.

ANEXOS DE LA DEMANDA
Segn el artculo 102 del CPC, a la demanda se acompaan, en su
caso:

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1)

Certificacin del acuerdo adoptado en Consejo de Ministros, cuando

el demandante sea el Presidente de la Repblica;

2)

Certificacin de las firmas correspondientes por el Oficial Mayor del

Congreso si los actores son el 25% del nmero legal de
Congresistas;

3)

Certificacin por el Jurado Nacional de Elecciones, en los formatos

que proporcione el Tribunal, y segn el caso, si los actores son
cinco mil ciudadanos o el uno por ciento de los ciudadanos del
respectivo mbito territorial, conforme al artculo 203 inciso 5) de la
Constitucin;

4)

Certificacin del acuerdo adoptado en la Junta Directiva del

respectivo Colegio Profesional; o

5)

Certificacin del acuerdo adoptado en el Consejo de Coordinacin

Regional o en el Concejo Provincial, cuando el actor sea Presidente
de Regin o Alcalde Provincial, respectivamente.

1.9.

INADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA
Segn el artculo 103 del CPC, interpuesta la demanda, el Tribunal
resuelve su admisin dentro de un plazo que no puede exceder de diez
das. El Tribunal resuelve la inadmisibilidad de la demanda, si concurre
alguno de los siguientes supuestos:
1) Que en la demanda se hubiera omitido alguno de los requisitos
previstos en el artculo 101 del CPC; o
2) Que no se acompaen los anexos a que se refiere el artculo 102 del
CPC;

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El Tribunal conceder un plazo no mayor de cinco das si el requisito

omitido es susceptible de ser subsanado. Si vencido el plazo no se
subsana el defecto de inadmisibilidad, el Tribunal, en resolucin
debidamente motivada e inimpugnable, declara la improcedencia de la
demanda y la conclusin del proceso.
1.10. IMPROCEDENCIA LIMINAR DE LA DEMANDA
Segn el artculo 104 del CPC, el Tribunal declarar improcedente la
demanda cuando concurre alguno de los siguientes supuestos:
1) Cuando la demanda se haya interpuesto vencido el plazo previsto en
el artculo 100del CPC;
2) Cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de
inconstitucionalidad sustancialmente igual en cuanto al fondo; o
3) Cuando el Tribunal carezca de competencia para conocer la norma
impugnada.
En estos casos, el Tribunal en resolucin debidamente motivada e
inimpugnable declara la improcedencia de la demanda.

1.11. IMPROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES

En el proceso de inconstitucionalidad no se admiten medidas cautelares.
(Artculo 105 del CPC)

1.12. EFECTO DE LA ADMISIN E IMPULSO DE OFICIO

Segn el artculo 106 del CPC, admitida la demanda, y en atencin al
inters pblico de la pretensin discutida, el Tribunal Constitucional

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impulsar el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o inters

de las partes. El proceso slo termina por sentencia.

1.13. TRAMITACIN
Segn el artculo 107 del CPC, el auto admisorio concede a la parte
demandada el plazo de quince das para contestar la demanda. El
Tribunal emplaza con la demanda:
1) Al Congreso o a la Comisin Permanente, en caso de que el
Congreso no se encuentre en funciones, si se trata de Leyes y
Reglamentos del Congreso;
2) Al Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo
o Decreto de Urgencia.
3) Al Congreso, o a la Comisin Permanente y al Poder Ejecutivo, si se
trata de Tratados Internacionales.
4) A los rganos correspondientes si la norma impugnada es de
carcter regional o municipal.
Con su contestacin, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal
tendr por contestada la demanda o declarar la rebelda del
emplazado, respectivamente. En la misma resolucin el Tribunal seala
fecha para la vista de la causa dentro de los diez das tiles siguientes.
Las partes pueden solicitar que sus abogados informen oralmente.

1.14. SENTENCIA

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Segn el artculo 204 de la Constitucin, la sentencia del Tribunal que

declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario
oficial. Al da siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto.
No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara
inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal.
El artculo 108 del CPC sostiene que el Tribunal dicta sentencia dentro
de los treinta das posteriores de producida la vista de la causa.

II.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA

LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1993

En el ao de 1993, en el gobierno del ex presidente Alberto Fujimori Fujimori,

se promulgo nuestra vigente Constitucin Poltica, para muchos expertos
jurdicos, su promulgacin, fue de manera ilegal, ya que no debi derogarse la
Constitucin del ao 1979; porque fue en un entorno de gobierno de facto,
autoritario y dictador.
En el ao 2003 los seores Alberto Alfonso Borea Odra y ngel Guillermo
Delgado Silva, Presidente y Secretario General Nacional del Partido Fuerza
Democrtica respectivamente, presentaron ante el Tribunal Constitucional, una
demanda de inconstitucionalidad, contra nuestra vigente Constitucin Poltica,
promulgada en el ao 1993, denominndola Documento de 1993.
La mencionada demanda, fue presentada con 5070 firmas, las cuales fueron
debidamente acreditadas por la RENIEC.
A continuacin se transcribe la demanda presentada:

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UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

ESCRITO

: 01 - 2003

MATERIA : Proceso de Accin de

Inconstitucionalidad
SUMILLA : Demanda de
Inconstitucionalidad

SEOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

AL HONORABLE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
Alberto Alfonso Borea Odra, con L.E. N09157836
y ngel Guillermo Delgado Silva, con DNI
N06226530, procediendo en nombre propio y de
los ciudadanos cuyas firmas presentamos
acompaando este pedido, Presidente y
Secretario General Nacional del Partido Fuerza
Democrtica respectivamente, sealando
domicilio para los efectos de esta demanda en la
Calle Manuel Gmez N 225, Lince y domicilio
procesal en la Casilla N122 de la Oficina de
Notificaciones del Colegio de Abogados, cuarto
piso del Palacio de Justicia, a Uds. Atentamente
decimos:
Que con respaldo de la firma de 5070 ciudadanos acreditadas por la
RENIEC, y muchas ms que ya no fueron verificadas por ese
organismo por haber superado el nmero exigido por la norma,
presentamos demanda de inconstitucionalidad del documento que en
1993 perpetraran Alberto Fujimori, el dictador de este pas, quienes

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CARLOS MARITEGUI

fungieron como sus Ministros en ese entonces y quienes participaron

en el denominado Congreso Constituyente Democrtico. Dicho
documento fue promulgado con el ttulo de Constitucin Poltica del
Per de 1993 el da 29 de Diciembre de 1993.
I.
1.

PETITORIO
Los accionantes sustentan su demanda de inconstitucionalidad
de la Constitucin Poltica del Per de 1993, que denominamos
documento de 1993, en los siguientes argumentos:

a)

Que la Constitucin de 1993 carece de legitimidad de origen,

pues fue elaborada por el denominado Congreso Constituyente
Democrtico, elegido en un proceso sin transparencia, y
manipulado por el gobierno de facto, con el objeto de lograr la
legitimacin del golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y revestirse
de legalidad; y, adems, porque fue ratificado en un referndum
de dudoso resultado.

b)

Que la Constitucin de 1993, adems de carecer de legitimidad

de origen, no fue legitimada en su ejercicio, ya que no tuvo
vigencia real, ni tena voluntad de Constitucin (sic), ni sirvi para
distribuir el poder o limitar su ejercicio, y tampoco garantiz el
goce y ejercicio de los derechos fundamentales.

c)

Que la Constitucin de 1993, al ser obra de un gobierno de

facto, no es democrtica, por lo que no puede regir ni tomarse
como pauta de un Estado de Derecho que tiene fundamentos muy
distintos a los de la dictadura.

d)

Que, en aplicacin del artculo 307 de la Constitucin de 1979,

el Tribunal Constitucional tiene el deber de declarar la

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CARLOS MARITEGUI

inconstitucionalidad de la Constitucin de 1993 y,

consecuentemente, su nulidad.

II.
1.

FUNDAMENTOS DE HECHO:
El 12 de julio de 1979 el ilustre peruano Vctor Ral Haya de la
Torre Presidente de la Asamblea Constituyente que inici sus
labores el 27 de julio de 1978 y que fue elegida en comicios
libres y democrticos, firm la Constitucin Poltica del Per, la
misma que fuera promulgada el 28 de julio de 1980 por el
insigne peruano Fernando Belande Terry.

2.

Dicha Constitucin se elabor por parte de los constituyentes

de la poca sin ninguna presin de parte del poder militar y fue
convocada precisamente para que el pueblo libremente
decidiera acerca de la forma como deba reasumir el poder y la
titularidad del mismo que le haba sido arrebatado por el golpe
de Estado del 3 de octubre de 1968. Dicha Asamblea fue
convocada por el tambin ilustre peruano Francisco Morales
Bermdez Cerrutti. Demanda de inconstitucionalidad contra la
Constitucin de 1993.

3.

Dicha Constitucin rigi los destinos de nuestra patria y, con

todas las imperfecciones propias de los sistemas democrticos
en proceso de afianzamiento, fue respetada por los actores
polticos y por quienes gobernaban el pas, por lo que se puede
decir, sin lugar a dudas que haba lo que el autor alemn
Konrad Hesse llama una Voluntad de Constitucin, que
es un requisito esencial para que la misma se considere
materialmente existente.

25

UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

4.

Fue bajo el imperio cabal de esa Constitucin y del sistema por

ello elaborado que se logr, por nica vez desde los albores del
siglo XX durante la denominada Repblica Aristocrtica, segn
el trmino acuado por el notable historiador Jorge Basadre,
que tres gobiernos elegidos libremente de manera continua
asumieran el poder en el Per.

5.

El 5 de abril de 1992, Alberto Fujimori (cuya nacionalidad

estaba en duda y quien se ha declarado hoy japons), con el
apoyo de Nicols de Bari Hermoza Rios (quien est preso y a la
espera de que se le imponga la sentencia y se le degrade
pblicamente en el Patio del Cuartel General del Ejrcito
Peruano, por haberse comportado delictivamente, segn propia
confesin al haberse quedado con dinero que estaba destinado
a sostener la lucha en defensa de nuestro territorio) y contando
con la complicidad de otros civiles y militares, cometieron el
delito de rebelin contemplado en el artculo 346 del Cdigo
Penal vigente en esa y en esta poca y dieron un golpe de
Estado, variando la forma de gobierno que los peruanos
habamos decidido darnos en 1979 y condenndonos a sufrir
una dictadura cuyo antipatritico y corrupto manejo lo hemos
visto con estupor a travs de los videos y otros documentos que
se han hecho de conocimiento pblico desde la cada de ese
rgimen que avergonz a la Nacin.

6.

Para disfrazar sus intenciones y con el propsito de mantenerse

prolongadamente en el poder, tirando as por los suelos la
Constitucin histrica y material del Per, el dictador convoc a
un denominado Congreso Constituyente Democrtico que tuvo
como objeto segn el por el propio Tribunal Constitucional el
legitimar un golpe de Estado y revestir de legalidad al
gobernante de facto, a travs de un referndum de muy dudosa

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CARLOS MARITEGUI

legitimidad. Ella (la constitucin de 1993) se expidi no tanto

por deseos del dictador, sino como consecuencia de la presin
de la opinin pblica y de los organismos internacionales. Esto
mismo fue sealado por la Comisin de Juristas convocada el
ao 2000 por otro ilustre peruano, el Dr. Valentn Paniagua,
quien presidi el denominado gobierno de transicin a la cada
del rgimen fujimorista.
7.

Como consecuencia de ello el dictador promulg su

Constitucin de 1993 la misma que ni rigi los destinos del
pas ni sirvi para limitar el poder de los gobernantes, los que
hicieron cera y pabilo de su propio texto en cada oportunidad
en que la misma les resultaba incmoda.

8.

Si se pasa revista a sus prescripciones se ver que cualquiera

de ellas fue dejada de lado cuando importunaba al poder y que
ese documento no encaja en lo que es una Constitucin, por lo
que no puede considerarse como tal, no slo por su origen
espurio, que de por s es suficiente para declarar su
inconstitucionalidad al amparo de lo dispuesto por los artculos
82 y 307 de la Constitucin de 1979, sino porque tampoco se
legitim en su ejercicio conforme lo seal la Comisin de
Juristas ya citada. Ellos dijeron: Lo primero que debe aceptar el
Congreso de la Repblica, de ser posible en el mismo mes de
agosto del ao en curso, es declarar la nulidad de la
Constitucin de 1993, y declarar la vigencia de la Carta de
1979. Los argumentos que sustentan esta medida, son los
siguientes:

El artculo 307 de la Constitucin de 1979, en cuanto

estipula que dicha Carta no perder vigencia en ningn caso
y que todos estn obligados a restablecerla, tan pronto sea
posible.

27

UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

El que la Constitucin de 1993, fue aprobada por un

Congreso Constituyente Democrtico, fruto de un golpe de
Estado y en dependencia de un gobierno autoritario y

corrupto, como los hechos posteriores lo han confirmado.

Adicionalmente, la Constitucin de 1993 fue aprobada en un
debate parlamentario controlado y no libre, y ratificado por
un referndum que se realiz sin ninguna seguridad ni
garanta en sus resultados, y con un propsito fraudulento.

La Constitucin de 1993 slo ha servido como un

instrumento de la dictadura, pues ha sido vaciada de
contenido, incumplida en los pocos preceptos novedosos y
democrticos que fueron incorporados, y adicionalmente, ha
servido para proteger actos de corrupcin y de violacin de
derechos humanos, perdiendo as cualquier eventual
legitimidad que pudiera haber tenido o que hubiera aspirado
a tener. Si bien no tuvo legitimidad que pudiera haber tenido
o que hubiera aspirado a tener. Si bien no tuvo legitimidad
de origen, bien pudo tener legitimidad de ejercicio de la que
tambin careci. Documentos Constitucionales

9.

Vale decir, en el Per no hubo voluntad de Constitucin por

parte de quienes perpetraron ese texto y detentaron dictatorial
y corruptamente el poder. Los gobernantes no se
comprometieron con su cumplimiento.

10.

Veamos. El documento del 93 seala que el Per es un estado

donde prima el principio de separacin de poderes y en realidad
hubo en nuestro pas una concentracin de poderes que ya ni
siquiera se instalaba en el formal Poder Ejecutivo y sus
ministros, sino en el Servicio de Inteligencia Nacional de donde
salan las rdenes de quienes deban ser proclamados como
congresistas, o los discursos que deban leer en los plenos de

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UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

dicho Congreso, o donde concurran los congresistas para

recibir instrucciones de lo que se deba o no deba de aprobar
en el legislativo, como lo hemos presenciado anonadados en
los videos que se han proyectado al pblico. El mismo principio
de libre eleccin y de imparcialidad del Estado en la
designacin por el pueblo de sus gobernantes fue roto, lo que
se ha constatado con los documentos, declaraciones y videos
por los que se entrega dinero a diversos sujetos (hombres o
mujeres) para que hagan campaa con plata del Estado y con el
favor de un respaldo en los medios de comunicacin masiva a
los cuales ellos tambin compraban con este propsito. El
Ministerio Pblico y el Poder Judicial tambin fueron sometidos a
esa dominacin del crculo de poder que operaba desde el
Servicio de Inteligencia Nacional, dominacin expresada a
travs de las denominadas leyes de creacin de las
Comisiones Ejecutivas del Ministerio Pblico y del Poder
Judicial que ni siquiera respetaron lo que ellos llamaron su
texto fundamental. Ellos mismos designaban a quienes deban
presidir y conducir esos poderes del Estado. La sumisin y los
niveles de abyeccin a que se lleg en este punto han sido
graficados y vistos por los peruanos en las visitas que quienes
fungan como jueces en todas las instancias hacan al SIN a
recibir instrucciones de cmo resolver los casos y hasta para
firmar, sin ningn pudor, las sentencias que all les redactaban.
El Jurado Nacional de Elecciones fue prostituido y confundido
con el poder del SIN, a donde concurran sus integrantes a
recibir rdenes, a recibir dinero a cambio de la sumisin. Ellos
se encargaron de consagrar los fraudes (con la honroso
excepcin del Dr. Ramiro de Valdivia Cano) y de evitar, como lo
hicieron cuando se debati el referndum contra la ley que
permita la reeleccin de Fujimori, que los ciudadanos

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UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

pudiramos ejercer la titularidad del poder que el texto del 93

deca reconocer en el pueblo. El Tribunal Constitucional fue
desintegrado tan pronto como los magistrados decentes, en el
ejercicio de las funciones que haban jurado cumplir (y que ellos
creyeron que de verdad se les conferan), decidieron actuar
para declarar la inconstitucionalidad de la ley que permita la
nueva participacin de Fujimori en un supuesto proceso
electoral y que transgreda su propio documento por cuanto en
su artculo 112 se sealaba que una persona no poda
postularse para la Presidencia por ms de 2 perodos. Es decir el
Tribunal Constitucional no sirvi para lo que, supuestamente,
fue el objetivo declarado en ese documento, determinar la
constitucionalidad de las normas y los actos llevados a cabo por
los ostentadores del poder. Slo sirvi para darle una cobertura
de legitimidad al rgimen, como qued evidenciado cuando los
cuatro dbiles se quedaron en el Tribunal. No debemos olvidar
que uno de ellos (Jos Garca Marcelo) incluso, se prest a la
maniobra para evitar el referndum.
11.

El documento del 93 fue en realidad un disfraz que figur una

fraseologa casi democrtica para esconder una realidad
dictatorial. En ningn instante, como se ha sealado, hubo
intencin ni de cumplirla ni de ceirse a lo all estipulado.

12.

Cuando en el ao 2000 se descubri la grosera y la hondura de

la vileza a la que habamos descendido, primero con los
distintos videos y luego con el deshonroso y furtivo escape de
Fujimori, la cpula de la Fuerza Armada parte importante de la
cual haba estado involucrada con la corrupcin- segua en sus
posiciones de poder y en las instituciones que se supona regan
el ente estatal estaban enquistados quienes participaron en el

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UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

fraude del ao 2000 que hasta la OEA de Gaviria encontr

palabras para denunciar tibiamente.
13.

Ello motiv, como lo ha sealado el ex presidente Paniagua que

por el imperio de la fuerza que penda sobre el Estado peruano
y por la posibilidad de su desestructuracin, se tuviera que
consentir con una especie de transicin que como resultado de
una Mesa de Dilogo en la que fueron actores importantes los
miembros del corrupto rgimen de Fujimori. En esa situacin
por dems irregular y donde hubo tambin la presencia de otros
personajes procesados por la comisin de distintos delitos el da
de hoy, se acept llevar el proceso del 2001 de acuerdo a las
normas de un documento que nunca fue cumplido ni respetado
por sus propios autores. Vale decir, la prudencia o la necesidad
hicieron nuevamente que se consintiera con esos textos para
salir rpidamente de la dictadura e instalar un nuevo rgimen
democrtico.

14.

Desde el mismo momento del golpe de Estado de 1992, los

peruanos que tomamos conciencia de la gravedad del hecho,
comenzamos un trabajo de resistencia por todos los medios
para evitar que se consolidara una dictadura en el pas. La
decisin de rechazar la pretensin del strapa de instalarse en
el poder sin control, expresada de inmediato por los
vicepresidentes Mximo San Romn y Carlos Garca, el rechazo
de los partidos democrticos a participar en el amaado
proceso que condujo al CCD, la insurgencia del 13 de noviembre
de 1992 que fuera dirigida por el ilustrsimo general Jaime
Salinas Sed, la fundacin del Foro Democrtico como
instrumento de la sociedad civil para combatir, con las armas
de la razn, la pretensin dictatorial, la fundacin del Comit
Cvico por la Democracia, la lucha por el Referndum impulsada

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por el Foro Democr- tico, las luchas regionales y sindicales, la

fundacin de movimientos como La Resistencia y finalmente, la
lucha luego de la farsa de la eleccin del 2000 en las que se
pretendi ungir como ganador Fujimori y que fue liderada por el
hoy Presidente Alejandro Toledo, dan testimonio que el pas no
acept la imposicin que por la fuerza hicieron los corruptos y
quienes dirigan las instituciones armadas con el grosero apoyo
de las estaciones de televisin, adems de algunos sujetos
inescrupulosos vinculados al mundo del dinero que slo vieron
la posibilidad de enriquecerse en lo que el ex presidente
Paniagua calific como de trpode perverso.
15.

Terminado ya el imperio de la fuerza y del chantaje no tiene

ningn sentido que el Per siga obedeciendo y sometindose al
smbolo de una dictadura que lo us para envilecer al pas y
como instrumento para perpetuarse en el poder engaando a
los peruanos acerca de la existencia de un Estado de Derecho
que en la prctica no existi durante todo ese tiempo,
presentndose adems, como un sistema democrtico que
jams se respet desde el mismo instante en que el japons se
hizo del poder absoluto.

16.

Por otra parte, el Per, a pesar de sus problemas ha preferido

siempre la democracia como su forma de gobierno y as lo ha
repetido en cada uno de sus esfuerzos constituyentes, decisin
que tampoco variara el da de hoy. Slo en la Carta que Bolvar
se mand preparar para l y que no obstante denominarla
como vitalicia slo tuvo la ilusin de regir por siete semanas,
se consign que la democracia no sera plena. Este documento
del 93 perpetrado adems por gente muy lejana de las
excelencias del Libertador no puede, entonces, menos con la
bendicin de los hombres y mujeres del ms alto Tribunal

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instaurado en el Per para defender la constitucionalidad,

consentir con el embuste que pretendieron los aventureros y
ladrones que se hicieron del poder en la dcada anterior. Es
imperioso y urgente que desde el derecho se declare que ese
texto es inconstitucional y nulo y que por ello nuestra Nacin no
est obligada por el mismo y que debe de arbitrarse los
caminos ms inmediatos para restituir y luego reformar, de ser
esa la decisin poltica, la Constitucin de 1979.

III.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

IV.

VIA PROCEDIMENTAL
La presente accin deber tramitarse como Demanda de
Inconstitucionalidad, conforme al Artculo 77 de la Ley N 28237,
Ley que regula el Cdigo Procesal Constitucional.

V.
1-A

ANEXOS
Fotocopia de la Ley N 29944, denominada Ley de Reforma
Magisterial publicada el 25 de Noviembre del 2012.

1-B

Fotocopia de la Ordenanza Regional N 241-AREQUIPA la cual

establece requisitos para el cumplimiento de CESE POR
CAUSAL DE LIMITE DE EDAD.

1-C

Fotocopia de la Inscripcin del Colegio de Profesores del Per

en los Registros Pblicos de Lima.

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CARLOS MARITEGUI

1-D

Fotocopia del Certificado Notarial de Acuerdos de la Sesin

Extraordinaria de la Junta Directiva Nacional del Colegio de
Profesores del Per celebrada el 26 de Noviembre del 2012, la
cual autoriza interponer la presente Demanda de
Inconstitucionalidad.

1-E

Fotocopia de la Constancia de Habilitacin del Abogado

firmante de la demanda.

1-F

Fotocopia de los Documentos de Identidad de los

demandantes.

POR TANTO
Seor Presidente del Tribunal Constitucional, solicitamos admitir
la presente demanda, tramitarla conforme a ley y declararla
fundada en todos sus extremos en el momento oportuno, por ser
de justicia.

PRIMER OTROS DIGO: Que, de conformidad con los Artculos

74 y 80 del Cdigo Procesal Civil otorgamos facultades
generales de representacin a favor del letrado Dr. VCTOR JBER
MOSCOSO TORRES con Registro del Colegio de Abogados de Lima
N 27974, declarando estar instruidos de la representacin que
otorgamos y sus facultades.

SEGUNDO OTROS DIGO: Que, conforme lo prescrito en la

Quinta Disposicin Final del Cdigo Procesal Constitucional, la

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presente demanda se encuentra exonerada del pago de tasas

judiciales.
Lima, 07 de Octubre del 2003

III.
3.1.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

RESUMEN DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

SENTENCIA

STC N 0014-2003-AI/TC

DEMANDANTE

Alberto Borea Odra y ms de 5,000 ciudadanos

NORMA IMPUGNADA

Constitucin Poltica del Per de 1993

10 de diciembre de 2003

18 de diciembre de 2003

FECHA DE
RESOLUCION
FECHA DE
PUBLICACION EN EL
PORTAL OFICIAL DEL
TC
SUMILLA

RESUMEN

Se declara la improcedencia de la demanda por

no ser la va procesal idnea para cuestionar la
constitucionalidad y legitimidad de la
Constitucin.
Los demandantes solicitaban se declare la
nulidad del documento de 1993 emanado del
rgimen autoritario que se inici con el golpe del
5 de abril de 1992 y que, a su juicio,
indebidamente se le llama Constitucin. El
Tribunal Constitucional puntualiza a travs de su
sentencia que en el proceso de
inconstitucionalidad, regulado por el inciso 4) del
artculo 200 de la Constitucin de 1993, se
impugna la validez constitucional de las leyes y
las normas con rango de ley, de modo que el as
denominado documento no podra ser

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CARLOS MARITEGUI

TEMAS CLAVES

DERECHOS
CONSTITUCIONALES
REFERENCIAS
NORMATIVAS

:
:

impugnado, pues ciertamente, la Constitucin

de 1993 no es una ley y tampoco una norma con
rango de ley; por el contrario, es la Ley Suprema
del Estado, respecto de la cual todas las dems
se encuentran subordinadas. Como indica su
artculo 51: La Constitucin prevalece sobre
toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarqua, y as sucesivamente. As,
pues, el Tribunal al lamentar que mediante un
proceso de inconstitucionalidad se pudiera
cuestionar a la Constitucin de 1993, se puso en
evidencia, adems, las graves paradojas que se
producira si se declarara la inconstitucionalidad
solicitada: () si por un momento, en va de
hiptesis, estuvisemos convencidos de que la
Constitucin de 1993 es pasible de someterse a
control mediante este proceso, inmediatamente
surgira una nueva paradoja. As, el inciso 4) del
artculo 200 de la Constitucin establece que el
control de las normas que all se enuncian,
consiste en evaluar si contravienen a (...) la
Constitucin en la forma o en el fondo. Y,
ciertamente, la Constitucin no es una norma
que pueda, a s misma, contradecirse; o, dicho
de otro modo, que pueda contravenirse a s
misma. La sentencia bajo comentario seala
que es cuestionable el origen de la Constitucin
de 1993, pero concluye que su reforma, si no la
hace el Congreso, debe realizarla una Asamblea
Constituyente, antes de las elecciones polticas
de 2006.
Competencia del Tribunal Constitucional Constitucin de 1993 - legitimidad de origen de
la Constitucin - normas objeto de examen de
constitucionalidad a travs del proceso de
inconstitucionalidad.
---------Normas Constitucionales: Artculo 1, 51 y 200,
inc. 4 de la Constitucin de 1993.

36

UNIVERSIDAD JOS
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3.2.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A continuacin se anexa la Sentencia del Tribunal Constitucional, STC

N 0014-2003-AI/TC, donde se pronuncia sobre la demanda de
inconstitucionalidad presentada contra la constitucin del ao 1993,
declarndola IMPROCEDENTE.

EXP. N. 014-2003-AI/TC
LIMA
ALBERTO BOREA ODRA Y
MAS DE 5,000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 10 das del mes de diciembre de 2003, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la
asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con
el voto singular del magistrado Aguirre Roca

ASUNTO

Accin de inconstitucionalidad interpuesta por don

Alberto Borea Odra y ms de 5,000 ciudadanos contra el
denominado documento promulgado el 29 de diciembre

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UNIVERSIDAD JOS
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de 1993 con el ttulo de Constitucin Poltica del Per de

1993 (sic).

ANTECEDENTES

Los demandantes sostienen que, estando vigente la

Constitucin de 1979, el 5 de abril de 1992, el entonces
Presidente Constitucional de la Repblica, contando con el
apoyo de civiles y militares, perpetraron un golpe de
estado e instauraron una dictadura corrupta, la cual, para
disfrazar su propsito de mantenerse en el poder por
tiempo indefinido, y revestirse de legalidad, convoc a un
Congreso Constituyente Democrtico para que dicte el
documento denominado Constitucin Poltica del Per de
1993.

Alegan que dicho documento, adems de adolecer

de legitimidad de origen, no lleg a regir efectivamente,
pues fue reiteradamente violado por sus propios autores;
ello, junto a su evidente falta de vocacin de
Constitucin, hacen que dicho documento no alcance la
categora de tal, dado que, por su propia naturaleza, una
Constitucin debe ser el resultado de la genuina expresin
libre y soberana del pueblo, que contenga la limitacin y
control del poder, adems de ser garanta para la plena
vigencia de los derechos fundamentales. Agregan que una
vez restaurado el rgimen democrtico, y en aplicacin
del artculo 307. de la Constitucin Poltica de 1979, que
estableca que ella no perda vigencia ni dejaba de
observarse por acto de fuerza o cuando fuere derogada
por cualquier otro medio distinto del que ella misma
dispone, corresponde que el Tribunal Constitucional
declare su inconstitucionalidad y, consecuentemente, su
nulidad, debiendo restablecerse la vigencia de la
Constitucin de 1979 con las normas transitorias que

38

UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

definir el propio Tribunal Constitucional o el Congreso de

la Repblica.

Admitida la demanda, y efectuado el traslado de ley,

sta no fue contestada, por lo que despus de realizada la
audiencia pblica, los autos quedaron para sentenciar.

FUNDAMENTOS
1. Petitorio
1.

Los accionantes sustentan su demanda de inconstitucionalidad

de la Constitucin Poltica del Per de 1993, que ellos denominan
documento de 1993, en los siguientes argumentos:

a) Que la Constitucin de 1993 carece de legitimidad de origen, pues

fue elaborada por el denominado Congreso Constituyente
Democrtico, elegido en un proceso sin transparencia, y
manipulado por el gobierno de facto, con el objeto de lograr la
legitimacin del golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y revestirse
de legalidad; y, adems, porque fue ratificado en un referndum
de dudoso resultado.
b) Que la Constitucin de 1993, adems de carecer de legitimidad de
origen, no fue legitimada en su ejercicio, ya que no tuvo vigencia
real, ni tena voluntad de Constitucin (sic), ni sirvi para distribuir
el poder o limitar su ejercicio, y tampoco garantiz el goce y
ejercicio de los derechos fundamentales.
c) Que la Constitucin de 1993, al ser obra de un gobierno de facto,
no es democrtica, por lo que no puede regir ni tomarse como
pauta de un Estado de Derecho que tiene fundamentos muy
distintos a los de la dictadura.
d) Que, en aplicacin del artculo 307. de la Constitucin de 1979, el
Tribunal Constitucional tiene el deber de declarar la
inconstitucionalidad de la Constitucin de 1993 y,
consecuentemente, su nulidad.

39

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2. Naturaleza de la Constitucin y los alcances de

la impugnacin

2. La Constitucin es una norma jurdico-poltica sui generis. El

origen de dicha peculiaridad, desde luego, no slo dimana de su
posicin en el ordenamiento jurdico, sino tambin del significado
que tiene, y de la funcin que est llamada a cumplir.

Es comn sealar que una de las formas cmo se expresa esa

singularidad tiene que ver con la doble naturaleza. As, por un
lado, en la medida que crea al Estado, organiza a los poderes
pblicos, les atribuye sus competencias y permite la afirmacin de
un proyecto sociopoltico, que es encarnacin de los valores
comunitarios, la Constitucin es, prima facie, una norma poltica.
Ella, en efecto, es la expresin de todo lo que la nacin peruana
fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo.

Pero, de otro lado, tambin la Constitucin es una norma jurdica.

En efecto, si expresa la autorepresentacin cultural de un pueblo, y
refleja sus aspiraciones como nacin, una vez formado el Estado
Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posicin
anloga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el
Estado
Constitucional
de
Derecho,
el status de
Poder
Constituyente, es decir la representacin del pueblo polticamente
soberano, lo asumir la Constitucin, que de esta forma pasar a
convertirse en la norma jurdicamente suprema.

La Constitucin, as, termina convirtindose en el fundamento de

validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que
una vez que entra en vigencia, cualquier produccin normativa de

40

UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

los poderes pblicos e, inclusive, los actos y comportamientos de

los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente,
no se trata slo de una adhesin y apoyo que pueda ser medido o
evaluado en el plano de la moral o la tica, sino tambin de una
exigencia de coherencia y conformidad de la que es posible
extraer consecuencias jurdicas. La infidelidad constitucional, en
efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda
norma o acto, cualquiera sea su origen, segn los alcances que el
mismo ordenamiento constitucional haya previsto.

3.

Por cierto, teniendo en cuenta esta doble naturaleza de la

Constitucin, cabe absolver las impugnaciones que pesan sobre la
Constitucin de 1993: la carencia de legitimidad encierra un
cuestionamiento que atae a la naturaleza poltica de la Ley
Suprema; en tanto que los cuestionamientos a su validez y
vigencia comportan una impugnacin a su condicin de norma
jurdica.

3. Legitimidad y legitimacin de la Constitucin

4.

Las palabras legitimidad y legitimacin son conceptos que

tienen significados diferentes segn los contextos y el uso que de
ellas se realicen en el mbito de la Ciencia Poltica o en el plano de
la Teora Poltica; sin desconocer, desde luego, los usos de otras
ciencias en las que acaso tambin quepa incluir al Derecho-. [As,
por ejemplo, el significado que se atribuye a la voz legitimacin
en el derecho procesal; o, incluso, en el derecho constitucional de
ciertos ordenamientos, como el italiano, donde el concepto
legitimidad constitucional es equivalente al de validez
constitucional].
De ah la necesidad de recurrir a una definicin estipulativa sobre
el tema, es decir, se hace necesario explicitar, para lo sucesivo, el
contenido y el significado que les hemos de asignar. Y las vamos a
entender no en el sentido clsico, empleado por Max Weber
[Economa y Sociedad, FCE, Mxico 1992, pg. 172 y sgtes.], quien

41

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CARLOS MARITEGUI

en contraposicin a la legitimidad tradicional y carismtica, como

se sabe, opona la racional, que descansa en la creencia en la
legalidad de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando
de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad. Y
ello porque, como ms adelante se especificar, sobre la
ordenacin estatuida denominada Constitucin no puede
realizarse un juicio de legalidad/ilegalidad, validez/invalidez,
dado que el Poder Constituyente, como se rescat en la STC N.
0014-2002-AI/TC, por principio no est sujeto a lmites jurdicos.
5.

El sentido o contenido del concepto de legitimidad que aqu se

ha de emplear, y que en cierta forma subyace al planteado por los
recurrentes, tiene que ver con la nocin que formula Karl Deutsch
[Poltica y Gobierno, FCE, Mxico 1998, pg. 26 y sgtes.], segn la
cual dicho concepto implica la promesa de que la bsqueda de
nuestro valor resultar compatible con la bsqueda o el disfrute de
otros valores. Decimos que la bsqueda de un valor es legtima
si, ... tenemos razones para esperar que no infligir
intolerables daos a ningn otro valor que tambin sea vitalmente
importante para nosotros (...) la legitimidad es un concepto
relativo, antes que absoluto. Es la promesa que se hace a todo
actor poltico de una configuracin viable (es decir, un conjunto
organizado) de sus propios valores. Es una relacin entre valores
dentro de una situacin a la que los vuelve compatibles o los hace
entrar en conflicto. Cuando la situacin cambia, la legitimidad
puede cambiar tambin. Dado que la legitimidad puede variar con
el tiempo y con el lugar, puede variar entre los grupos, y
diferentes concepciones de la legitimidad pueden conducir a un
conflicto entre grupos o intensificar los conflictos existentes.

6.

Uno de los criterios para medir el grado de legitimidad de una

institucin, tiene que ver con lo que el mismo Karl Deutsch
denomina legitimidad por procedimiento. Mediante ste, por
ejemplo, se analiza la forma cmo alguien llega al poder, se hace
del poder [o, agregamos nosotros], se crea una institucin. Este
usufructo del poder [o el proceso de creacin de una institucin]
se dice a menudo legtima, cuando se llega al mismo mediante un
procedimiento legtimo, es decir, un procedimiento que los
gobernados consideran compatible con la configuracin de sus
propios valores. Segn este punto de vista, su posesin del cargo

42

UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

[o la creacin de una institucin] es legtima por la forma en que la

obtuvo [o se crea], no en virtud de lo que [se] haga en el mismo
[Ob. Cit., pg. 28].

En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional comparte el alegato

de los recurrentes segn el cual, quien impuls la creacin de la
Constitucin de 1993, careca de legitimidad de origen o
legitimidad por el procedimiento. Como se ha sostenido en la
demanda, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente
Constitucional de la Repblica, contando con el apoyo de civiles y
militares, perpetr un golpe de Estado e instaur una dictadura, la
cual para disfrazar su propsito de mantenerse en el poder por
tiempo indefinido y revestir de legalidad al ejercicio del poder,
convoc a un Congreso Constituyente Democrtico, al que
atribuy competencia para dictar la Constitucin Poltica del Per
de 1993.

Dicho acto, conforme a lo que estableca el artculo 81 de la

Constitucin de 1979, concordante con lo previsto en el artculo
346 del Cdigo Penal vigente, constituy un ilcito contra los
poderes del Estado y el orden constitucional, puesto que hubo un
alzamiento en armas para variar la forma de gobierno y modificar
el rgimen constitucional.

7.

Ahora bien, el problema de la legitimidad del procedimiento

tambin tiene relacin con la informacin que se tiene acerca del
procedimiento de la aprobacin de la Constitucin de 1993
mediante un referndum.
En la STC N. 0014-2002-AI/TC [Fund. Jur. N. 53], este Tribunal
sostuvo que (...) La Constitucin de 1993 fue, como se ha dicho,
consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, adems
de la corrupcin generada por el uso arbitrario, hegemnico y
pernicioso del poder, y se constituy en un agravio al sistema
democrtico, pues se aprob deformndose la voluntad de los
ciudadanos.

43

UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

En efecto, (...) cuando se produjo la eleccin del Congreso

Constituyente Democrtico (CCD), se encontraban inscritos en el
Registro Electoral del Per 11245,463 ciudadanos, de los cuales
concurrieron a votar, el 18 de noviembre de 1992, 8191,846
ciudadanos, a pesar de que en el Per existe el sufragio
obligatorio. El Jurado Nacional de Elecciones declar vlidos slo
6237,682 votos y estableci 1620,887 votos nulos y 333,277
votos en blanco. Por la agrupacin oficial Cambio 90-Nueva
Mayora votaron nicamente 3075,422, lo que represent el 36.56
% de los votantes y el 27.34 % del universo electoral. Con esa
votacin, obtenida con coaccin y con visos de fraude, la
agrupacin referida consigui la aprobacin del Proyecto de
Constitucin de 1993.
Sometida a referndum el 31 de octubre de 1993, los ciudadanos
inscritos en el Registro Electoral del Per alcanzaron a 11518,669
y el nmero de votantes fue de 8178,742. Los ciudadanos que
supuestamente votaron por el S (o sea aprobando la Constitucin)
fueron 3 895,763. Y los que votaron por el NO (o sea
desaprobando la Constitucin) fueron 3548,334. Los votos nulos
llegaron a 518,557 y los votos blancos a 216,088. (Fuente: Jurado
Nacional de Elecciones).
En ese contexto, si se considera la intervencin coercitiva de la
cpula militar, cogobernante, la falta de personeros en las mesas
de votacin, la adulteracin de las actas electorales y la
manipulacin del sistema informtico, hechos que fueron
denunciados por los partidos de oposicin y los medios de
comunicacin social, resulta bastante dudoso el resultado del
referndum del 31 de octubre de 1993 y, por lo tanto, cuestionable
el origen de la Constitucin de 1993.
8.

Este Colegiado ratifica la conviccin manifestada en la sentencia

precitada. En efecto, el proceso para elegir a los miembros del
denominado Congreso Constituyente Democrtico, los debates en
su seno y hasta el propio referndum, carecieron de las libertades
y garantas mnimas necesarias para dotar de legitimidad de
origen a la Constitucin de 1993.

44

UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

En coherencia con dicha conviccin, por lo dems, compartida por

la ciudadana en su conjunto, este Tribunal estima que
corresponda y an corresponde al Ministerio Pblico, como titular
de la accin penal pblica, promover la denuncia penal contra
todos los sujetos que por accin u omisin hubieran contribuido
dolosamente con la comisin de la pluralidad de ilcitos previstos
como Delitos contra la Voluntad Popular (Ttulo XVII, arts. 344 360
del Cdigo Penal).
9.

Sin embargo, la ausencia de legitimidad de origen de una

Constitucin no determina, por ese solo hecho, su falta de vigencia
o, en caso extremo, su nulidad. Algunos pasajes de la historia
poltico-constitucional de nuestro pas, sin perjuicio de lo que ms
adelante se diga, son prueba de ello.
Un dato comn en nuestra historia republicana es el de que el
fenmeno constituyente siempre ha aparecido como acto posterior
a los golpes de estado [vid. Sentencia N. 014-200-AI/TC,
fundamento 41 y ss.]. En efecto:
a) En la mayora de los casos, la convocatoria a congresos,
convenciones o asambleas constituyentes, as como las
constituciones sancionadas por stas, han tenido por objeto
dotar de legitimidad a gobiernos de facto y sus respectivos
proyectos polticos. As, por ejemplo, Bolvar con la Carta de
1826, Gamarra con la Constitucin de 1839, Castilla con la
Constitucin de 1856 y Legua con la constitucin de 1920.
b) De las 12 constituciones que ha tenido el Per, 9 han sido
promulgadas por militares: la Constitucin de 1823, promulgada
por el General Jos Bernardo de Torre Tagle; la de 1826, por el
General Andrs de Santa Cruz; la de 1828, por el General Jos
de la Mar; la de 1834, por el Mariscal Luis Jos de Orbegoso; la
de 1839, por el General Agustn Gamarra; las de 1856 y 1860,
por el Mariscal Ramn Castilla; la de 1867, por el General
Mariano Ignacio Prado, y la de 1933, por el General Luis M.
Snchez Cerro. En los otros casos, Augusto B. Legua y Alberto
Fujimori
Fujimori,
promulgaron
respectivamente
las
Constituciones de 1920 y 1993.
Finalmente, slo la Constitucin de 1979 fue promulgada ese
mismo ao por la propia Asamblea Constituyente, que la

45

UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

sancion,
y
posteriormente
el
entonces
Presidente
Constitucional de la Repblica, don Fernando Belaunde Terry,
orden su cumplimiento, el 28 de julio de 1980.
c) Sin contar la Constitucin de 1979, cuya legitimidad no se
cuestiona, todas las dems han tenido, en variable grado, un
dficit de legitimidad de origen; sin embargo, algunas de ellas
tuvieron varios lustros de vigencia, sobreviviendo incluso a sus
autores y a sus respectivos proyectos polticos. As, la
Constitucin de 1839, sancionada por un Congreso convocado
por el Mariscal Gamarra, luego de instaurar su gobierno de
facto, estuvo vigente hasta 1856; la Carta de 1860, sancionada
por un Congreso ordinario que se irrog facultades
constituyentes, estuvo vigente hasta 1920; y la Constitucin de
1933, sancionada por un Congreso Constituyente disminuido, al
haber sido detenidos o deportados varios de sus miembros,
estuvo vigente hasta 1980.

10. El recuento precedente de ninguna manera pretende justificar ni

validar la falta de legitimidad de origen de la Constitucin de 1993.
Estos hechos forman parte de nuestro pasado, cuyo recuerdo
adquiere ahora singular importancia, en un momento en el que
nuestro pas se encuentra en un proceso de reinstitucionalizacin
democrtica, y donde la propia historia debe ser el punto de
partida para aplicar el sentido comn y para buscar una frmula de
consenso social [Pedro Planas, Democracia y tradicin
constitucional en el Per, Editorial San Marcos, Lima 1998, pg.
41].

Pero una cosa es que la Constitucin de 1993 tenga una dudosa

legitimidad de origen y otra, muy distinta, es que por ello devenga
en invlida. Cabe, en consecuencia, interrogarse: puede
efectuarse un control de validez sobre una Constitucin?

46

UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

4. Sobre la validez de la Constitucin

11. A fin de absolver tal interrogante, conviene precisar que ello

depender del concepto de validez que se utilice. Y es que, al no
existir un nico concepto de validez, sino una diversidad de formas
de comprenderlo, que varan segn la teora o escuela que lo
formule, la respuesta que aqu se efecte, obviamente deber
reparar en la distinta conceptualizacin que se le brinde [Robert
Alexy, El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona
1997, pg. 87 y sgtes.].

12. En primer lugar, para algunos, una norma es vlida cuando esta
en vigor. Esto es, que pueda ser observada y usada por sus
destinatarios y por los rganos encargados de su aplicacin. As
empleado este concepto, el juicio de validez que de l se deriva se
traduce en plantear proposiciones como se aplica una norma?,
fue cumplida por sus destinatarios?, entre otras.
Los recurrentes, en afirmacin que este Tribunal comparte, han
precisado que el denominado documento de 1993, adems de
adolecer de legitimidad de origen, en sus primeros aos no lleg a
regir plenamente, pues fue reiteradamente violado por sus propios
autores. No garantiz la separacin o distribucin de poderes, y
tampoco el control del poder pblico; los derechos y libertades
fueron apabullados, y la democracia, como medio para alcanzar el
bien comn, fue burlada. En una palabra, como se ha subrayado a
lo largo de todo el proceso, se trat de una Constitucin que no
tuvo vocacin de regir plenamente.

13. Pero si lo anterior sucedi entre 1993 y noviembre de 2000,

tambin es verdad que tras la destitucin del Ingeniero Alberto
Fujimori Fujimori como Presidente de la Repblica dicho texto
empez a regir plenamente, tanto en el mbito del respeto de los
derechos y libertades fundamentales, como en las relaciones entre
los rganos de gobierno.

47

UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

As, desde la instauracin del gobierno transitorio a cargo de don

Valentn Paniagua Corazao, el 21 de noviembre de 2000, hasta la
fecha, la independencia y separacin de poderes se encuentra
plenamente garantizada; y los derechos y libertades ciudadanas
estn plenamente reconocidos y protegidos.

Es un dato objetivo de la realidad poltica que hoy, las autoridades

gubernamentales sujetan su comportamiento funcional a la
normatividad de la materia, y los gobernados realizan sus
actividades cotidianas conforme al principio de dignidad previsto
en el artculo 1 de la Carta de 1993.

En suma, si durante el interregno de la dictadura, la validez del

texto aprobado en 1993 podra ser puesta en cuestionamiento, es
indudable que a la fecha de presentacin de la demanda de
inconstitucionalidad rigen plenamente los principios, valores y
normas en l establecidos. Ello, desde luego, con prescindencia de
la calidad del contenido all expuesto.

14. En segundo lugar, para otros, el concepto de validez se debe

entender en relacin con el vnculo de la obligatoriedad que una
norma pueda tener. As, una norma es vlida si sta ley o
Constitucin- tiene fuerza vinculante y, por ello, ser una a la que
se debe obediencia.

Para quienes sostienen este concepto, la obligatoriedad de una

norma depende de su existencia, es decir, de su pertenencia al
ordenamiento jurdico. Y una norma existe por el hecho de que
haya sido promulgada por una autoridad normativa o,
sencillamente, porque se encuentre en vigor.

48

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CARLOS MARITEGUI

De este modo, el tema de la validez termina resolvindose en un

problema de valoracin. Una Constitucin es vlida si es que sta
es obligatoria. Y esto ltimo se produce por el slo hecho de que
se encuentre en vigor y/o haya sido promulgada por una autoridad
normativa.

Y si de lo que se trata es de explicar por qu la Constitucin es

obligatoria, es decir, vlida, la respuesta no debe encontrarse en el
ordenamiento, sino en un supuesto lgico. Para Hans Kelsen, en
efecto, la respuesta a tal interrogante no se encuentra en el
sistema normativo, sino en lo que l denominaba Norma
hipottica fundamental, es decir, no en una norma puesta, sino
en una norma presupuesta.

Desde ese punto de vista, la bsqueda de un fundamento para el

carcter obligatorio de la Constitucin se traduce, pues, en el
intento de encontrar una respuesta al por qu existe una
obligacin poltica. Como expresa Mara Jos Farias Dulce [El
problema de la validez jurdica, Civitas, Madrid 1991, pg. 84], si
partimos, como hace Kelsen, de una nocin normativa del
concepto de validez, de tal forma que validez sea sinnimo de
obligatoriedad, entonces preguntarnos por el fundamento de dicha
validez equivale a preguntar por el fundamento de la
obligatoriedad del Derecho, esto: por qu el Derecho debe
obedecerse? Indudablemente, esta cuestin no hace ya referencia
a un problema de legalidad, sino a la cuestin de la legitimidad.

Parece evidente que esta construccin sobre la validez de la

Constitucin, ha desembocado, pese a que el mismo Kelsen lo
evit durante toda su existencia, en un tema ajeno a la ciencia del
derecho. Como expone Guastini, dado que no se trata de un
problema que atae a la legalidad, sino a la legitimidad,
semejante problema pertenece al horizonte ideolgico del
positivismo jurdico, puesto que detrs de la afirmacin de que la
Constitucin debe ser observada porque es efectiva..., se esconde

49

UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

una argumentacin falaz...: no se puede fundar lgicamente una

obligacin sobre la constatacin de un hecho [Ricardo Guastini,
Sulla validit della Costituzione dal punto di vista del positivismo
giuridico, en Rivista internazionale di filosofia del diritto, N. 3,
1989, pgs. 435-436].

15. En tercer lugar, otros postulan que el concepto de validez alude a

la relacin de compatibilidad entre dos normas de distinto rango.
As, una norma es vlida siempre que haya sido creada
conforme al iter procedimental que regula el proceso de su
produccin jurdica, es decir, observando las pautas previstas de
competencia y procedimiento que dicho ordenamiento establece
(validez formal), y siempre que no sea incompatible con las
materias,
principios
y
valores
expresados
en
normas
jerrquicamente superiores (validez material).

Desde esta perspectiva, la validez de una norma jurdica puede ser

formal y material. Es vlida formalmente cuando el proceso de su
produccin se ajusta al Derecho vigente que determina el iter de
formacin de esa norma jurdica, esto es, que haya sido emitida
por el rgano competente y a travs del procedimiento
establecido. En tanto que es vlida materialmente cuando su
contenido es compatible y coherente con otras normas de rango
superior dentro del ordenamiento jurdico.

Sin embargo la validez de una norma no debe confundirse con la

cuestin relativa a su pertenencia al sistema normativo. Esta
ltima incluye a las normas vlidas e, incluso, a las invlidas, pues,
tratndose de estas ltimas, existe una presuncin de validez que
subsiste en tanto no se expida un acto jurisdiccional que la declare
como invlida. Y es que si bien, por definicin, toda norma vlida
se considera vigente, no necesariamente toda norma vigente es
una norma vlida.

50

UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

Para que una norma jurdica se encuentre vigente, slo es

necesario que haya sido producida siguiendo los procedimientos
mnimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurdico, y que
haya sido aprobada por el rgano competente. En tanto que su
validez depende de su coherencia y conformidad con las normas
que regulan el proceso [formal y material] de su produccin
jurdica [STC N. 0010-2002-AI/TC].

Por ello es que la pertenencia de una norma al sistema jurdico

atae, incluso, a las normas derogadas, siempre que stas tengan
una vocacin de aplicacin ultraactiva. De modo que, pese a no
estar
vigentes,
puede
confirmarse
que
pertenecen
al
ordenamiento jurdico.

16. Sin embargo, este criterio de validez, formulado bsicamente

para explicar el caso de las normas infraconstitucionales, no puede
ser trasladado acrticamente al caso de la Constitucin, dado que
sta es la norma suprema del ordenamiento jurdico. Esa posicin
jerrquica no es el nico elemento que la diferencia del resto de
las normas jurdicas. Tambin lo son las formas y procedimientos
para su elaboracin, que, como se sabe, implican un proceso
constituyente democrtico, sujeto a reglas extraas al orden
normativo preexistente.

17. La Constitucin no est sujeta a una evaluacin de validez

formal, dado que no existe un precepto [superior] que haga las
veces de una norma sobre su produccin jurdica, en virtud de ser
ella misma el fundamento y cspide de todo el ordenamiento
jurdico de un Estado. Y es que la Constitucin define el sistema
de fuentes formales del derecho... es la primera de las normas de
produccin, la norma normarum, la fuente de las fuentes... es la
expresin de una intencin funcional, configuradora de un sistema
entero que en ella se basa... (Eduardo Garca de Enterra, La
Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3ra.
Edicin, Civitas, Madrid 1985, pg. 50). De manera que no

51

UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

adquiere esa validez a partir de que haya sido emitida por un

rgano investido con dicha potestad y de acuerdo a un
procedimiento previsto por el Derecho vigente, pues es el
resultado del ejercicio del Poder Constituyente, cuyo titular es el
Pueblo. En efecto, al Poder Constituyente no se le pueden imponer
lmites formales, pues se encuentra ms all del Derecho positivo;
y, siendo un poder extra ordinem, se fundamenta en s mismo y en
las valoraciones sociales dominantes.

Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una

evaluacin de validez material, pues no existe una norma superior
sobre ella, que determine sus contenidos mnimos. Lo anterior,
desde luego, no significa que cualquier documento pueda ser
considerado como una Constitucin. sta debe ser obra del Poder
Constituyente y, en su texto, como expresa el artculo 16 de la
Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
debe mnimamente reconocerse y garantizarse los derechos
esenciales del hombre, as como la separacin de poderes, que son
los valores primarios del Estado Constitucional.

18. Los recurrentes han dejado entrever que el documento del 93

se introdujo en el ordenamiento jurdico nacional vulnerando las
metanormas que regulan su proceso de produccin. A su juicio,
esas normas seran las disposiciones de la Constitucin de 1979,
como este Tribunal ya lo habra advertido, por ejemplo, en las
sentencias recadas en los Exp. N.os 0010-2002-AI/TC y 0014-2002AI/TC.

Antes de analizar ello, es menester recordar que en la STC N.

0010-2002-AI/TC [Fund. Jur. N. 3, as como en la STC N. 00152002-AI/TC] este Tribunal precis que (...) No es parte de esta
demanda de inconstitucionalidad, ni sera atribucin del Tribunal
Constitucional, la aplicacin del artculo 307 de la Constitucin
Poltica del Per de 1979, para sancionar a quienes participaron o
se beneficiaron con el golpe de Estado del 5 de abril de 1992. La

52

UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

referida Carta estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1993,

fecha en que fue sustituida por la actual Constitucin, conforme a
su Decimosexta Disposicin Final y Transitoria. Sin embargo, ello
no es bice para que los agentes de los actos de fuerza y los
principales funcionarios del Gobierno de Emergencia y
Reconstruccin Nacional no sean pasibles de ser juzgados por los
ilcitos penales que hayan perpetrado, sin mengua de que el
Congreso de la Repblica pueda decretar, mediante acuerdo
aprobado por la mayora absoluta de sus miembros, la incautacin
de todos o de parte de los bienes de esas mismas personas y de
quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpacin para
resarcir a la Repblica de los perjuicios que se le hayan causado.

Evidentemente, del fundamento precitado no se desprende que

este Tribunal se encuentre autorizado para declarar la
inconstitucionalidad de la Constitucin de 1993. Asimismo,
tampoco puede afirmarse que cuando se expidi aquella
sentencia, se encontraba vigente la Constitucin de 1979.

Mediante tal fundamento simplemente se quera enfatizar que

hasta el 31 de diciembre de 1993 se encontraba vigente la
Constitucin de 1979, de manera que todos los que haban
actuado con violacin de ella empezando, desde luego, con los
golpistas del 5 de abril de 1992- eran y son pasibles de ser
juzgados conforme a lo que dispona su artculo 307, por
encontrarse en ese entonces vigente. Se trata de un tpico caso de
aplicacin ultraactiva de una norma constitucional, es decir, de la
capacidad para regular hechos y conductas realizadas durante el
tiempo en que ella estuvo en vigencia.

19. De modo que, no pudindose confundir la aplicacin ultraactiva

de una determinada disposicin constitucional, que es una
cuestin que tiene que ver con su aplicabilidad, con el
reconocimiento de la vigencia de la Constitucin de 1979, cabe
precisar que tampoco procede una declaracin de invalidez, dado

53

UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

que su anlisis implicara determinar si la Constitucin de 1993 fue

incorporada al ordenamiento estadual de conformidad con ciertas
pautas sobre su produccin jurdica (competenciales, formales y
materiales).

Dichas pautas jurdicas, por cierto, tendran que tener una

jerarqua superior a la norma o normas objeto de examen, en este
caso, la Constitucin de 1993, lo que es un absurdo, debido a que:

a)

La elaboracin de la Constitucin no se encuentra sujeta a

normas que disciplinen su proceso de creacin (pues es algo
que se autoimpone el Poder Constituyente; no es ms que mero
voluntarismo de autorrestriccin sin consecuencias jurdicas).

b)

Por encima de la Constitucin no existen, ni pueden existir,

normas que tengan un rango formalmente superior, dado que,
por definicin, ella es la Ley Suprema del Estado.

5.
Las
paradojas
de
la
impugnacin
de
inconstitucionalidad del documento denominado
Constitucin Poltica de 1993

20. No obstante, cabe plantear el mismo tema desde una perspectiva

procesal. Es decir, considerar que la pretensin de los recurrentes
est destinada a obtener de este Tribunal un pronunciamiento
jurisdiccional que declare la inconstitucionalidad de lo que
denominan documento de 1993. Por consiguiente, las cuestiones
por indagar son las siguientes: cul ha de ser el parmetro con el
cual este Tribunal Constitucional debe juzgar la validez/invalidez
del documento de 1993? Tiene el documento de 1993 la

54

UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

cualidad para ser

inconstitucionalidad?

objeto

de

control

en

la

accin

de

5.A. Existe una norma-parmetro para declarar la

inconstitucionalidad de una Constitucin?

21

En el Fund. Jur. N. 3 de la STC N. 0001-2002-AI/TC, este

Colegiado
sostuvo
que
a
travs
de
la
accin
de
inconstitucionalidad, este Tribunal evala si una ley o una norma
con rango de ley transgrede, por la forma o por el fondo, la Norma
Suprema. Se trata, en principio, de un juicio abstracto respecto a
dos normas de diversa jerarqua. Por un lado, la Constitucin, que
acta como parmetro, en la medida que es la Lex Legum; y, por
otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen las
fuentes sometidas a ese control.

En el caso de autos, la primera paradoja que se evidencia es la que

tiene que ver con la determinacin del parmetro con que este
Tribunal debe realizar el juicio de validez. Cul sera el indicado?
la Constitucin precedente o la misma Constitucin de 1993?

22. Queda claro que no es en este ltimo sentido con el que debe
comprenderse los alcances de la impugnacin efectuada.

En primer lugar, no se solicita la declaratoria de la

inconstitucionalidad de una o algunas disposiciones de la
Constitucin de 1993, tampoco se pide que se declare la
inconstitucionalidad de una reforma constitucional que haya sido
introducida de manera contraria al procedimiento contemplado en
su artculo 206, o vulnerando los lmites materiales a los que est
sujeta la reforma constitucional [STC N. 0014-2002-AI/TC]. La

55

UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

impugnacin se dirige contra el texto ntegro del llamado

documento del 93.

No obstante, si este Tribunal Constitucional obrase como lo

solicitan los recurrentes, el parmetro con el cual tendra que
juzgarse a la Constitucin de 1993 no podra ser otro que los
propios criterios subjetivos de quienes integramos este Colegiado.

Al no encontrarse preestablecidos dichos criterios, es decir, al no

mostrarse objetivados, sino depender de lo que, a nuestro juicio,
pueda ser lo bueno o lo malo para el pas, la imposicin de una
decisin al respecto nos devolvera en un solo acto a un pasado
oprobioso, propio del Estado absolutista, en el que la justicia se
administraba no sobre la base de una ley, sino conforme a los
caprichos del monarca. Slo que en esta oportunidad el monarca
no sera un individuo [el rey], sino 7 personas, las que
precisamente formamos parte de este Tribunal.

23. Como lo anterior es incompatible con la naturaleza de este

Tribunal Constitucional, cabra que la pretensin se dilucide desde
la otra perspectiva propuesta en el Fundamento N. 21; esto es,
considerar como parmetro para juzgar la inconstitucionalidad de
la Constitucin de 1993 a la Constitucin de 1979.

En torno a ello, no menos dramtica sera la situacin en la que

este Tribunal Constitucional se vera envuelto si el parmetro fuese
dicha Ley Suprema. En efecto, sucede que la autoridad con la que
cuenta este Tribunal no dimana de la Constitucin de 1979, sino de
la Constitucin de 1993. As las cosas, podra este Tribunal
declarar la inconstitucionalidad no ya de una disposicin, sino de
toda la Constitucin, que lo crea y establece sus competencias?

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UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

No es sto todo, sin embargo. Si, por un momento, y pese a lo

anterior, tuvisemos la conviccin de que este Tribunal es
competente para declarar la inconstitucionalidad del denominado
documento de 1993, situaciones no menos paradjicas habra
que necesariamente advertir:

a) Por un lado, la sentencia que declare la inconstitucionalidad de

la Constitucin de 1993, al ser un acto procesal que ponga fin a un
proceso creado y regulado por la misma Constitucin de 1993,
tendra
que
forzosamente
tambin
considerarse
como
inconstitucional! Es decir, se tratara de una sentencia dictada en
el seno de un proceso, en s mismo, inconstitucional.

b) Por otro, inconstitucional tambin sera el pronunciamiento

efectuado por este Colegiado, pues si se declarase la
inconstitucionalidad de la Constitucin de 1993, con dicha
declaracin de invalidez se declarara la inconstitucionalidad del
mismo Tribunal Constitucional. Y es que nos encontraramos frente
a un pronunciamiento que habra emanado de un rgano este
Tribunal Constitucional- que, al haber sido creado por la
Constitucin del 93, tambin sera inconstitucional.

Todas las paradojas a las que se ha aludido, sin embargo, no son

las nicas. Si hasta ahora se ha mencionado aquellas que surgiran
de analizar cul sera el parmetro, otro tanto cabe advertir si el
anlisis se efecta desde la perspectiva del objeto del control en la
accin de inconstitucionalidad.

5. B. El documento de 1993 podra ser objeto de

control en la accin de inconstitucionalidad?

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24. En el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, regulado por el

inciso 4) del artculo 200 de la Constitucin de 1993, dentro del
cual, precisamente, se ha planteado la impugnacin del
denominado documento de 1993, se impugna la validez
constitucional de las leyes y las normas con rango de ley. Este
precepto constitucional, en efecto, establece que Son garantas
constitucionales: (...) 4. La Accin de Inconstitucionalidad, que
procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas
municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el
fondo.

Ciertamente, la Constitucin de 1993 no es una ley y tampoco una

norma con rango de ley; por el contrario, es la Ley Suprema del
Estado, respecto de la cual todas las dems se encuentran
subordinadas. Como indica su artculo 51, La Constitucin
prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarqua, y as sucesivamente....

Ms an. Si por un momento, en va de mera hiptesis,

estuvisemos convencidos de que la Constitucin de 1993 es
pasible de someterse a control mediante este proceso,
inmediatamente surgira una nueva paradoja. As, el inciso 4) del
artculo 200 de la Constitucin establece que el control sobre las
normas que all se enuncian, consiste en evaluar si contravienen a
(...) la Constitucin en la forma o en el fondo. Y, ciertamente, la
Constitucin no es una norma que pueda, a s misma,
contradecirse; o, dicho de otro modo, que pueda contravenirse a s
misma.

25. No obstante, resulta evidente que para los recurrentes el

denominado documento de 1993 no tiene el rango de
Constitucin. Aducen, como lo han expuesto a lo largo del proceso,
que se trata simplemente de un documento.

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Es pertinente precisar que los documentos, por muy generales

que puedan ser sus disposiciones, y el grado de aceptacin o no
que puedan tener, no son susceptibles de ser impugnados
mediante una accin de inconstitucionalidad. Mediante este
proceso slo se puede declarar la inconstitucionalidad de normas
con rango de ley, esto es, fuentes formales del derecho. Como este
Tribunal Constitucional lo ha sostenido en el Fund. Jur. N. 10 de la
STC N. 0005-2003-AI/TC: (...) segn el artculo 200 de la
Constitucin [de 1993], el objeto del proceso o, lo que es lo mismo,
aquello que ha de evaluarse en su compatibilidad o no con la
Constitucin, comprende aquellas categoras normativas a las que
la Constitucin les ha asignado el rango de ley.

Con la expresin rango se denota la posicin que una fuente

formal del derecho pueda ostentar en el ordenamiento jurdico; en
tanto que, con la frmula rango de ley se indica que las fuentes
a las que se ha calificado como tales, se ubican en el
ordenamiento en el grado inmediatamente inferior al que ocupa la
Constitucin....

De manera que si se trata de un documento, como se alega,

entonces debe desestimarse, por inadmisible, su impugnacin en
el seno de este proceso.

26. Pese a ello, lo que los recurrentes han expresado durante el

proceso, sobre la naturaleza que tendra el denominado
documento del 93, parece haber sido matizado en la audiencia
pblica. No se tratara de una Constitucin, expresan, y tampoco
ya de un documento a secas, sino, en todo caso, de un
documento que tiene fuerza de ley. En virtud de ello, alegan,
este Tribunal sera competente para juzgar la validez de dicho
documento con rango de ley, tal como procedi con los decretos

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leyes en materia de legislacin antiterrorista [STC N. 0010-2002AI/TC].

El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. Ello porque la

admisin a control de los referidos decretos leyes se efectu, entre
otras consideraciones, debido a que el artculo 2 de la Ley
Constitucional del 9 de enero de 1993 les otorg reconocimiento
dentro del ordenamiento jurdico nacional. Como se sostuvo en la
STC N. 0010-2002-AI/TC, el reconocimiento de pertenencia al
ordenamiento jurdico nacional de tales decretos leyes no supona
declaracin alguna sobre su validez, que es lo que precisamente se
evalu en dicho precedente.

Pero, por otro lado, tampoco es admisible la analoga propuesta,

dado que con la admisin de los decretos leyes como normas
sometidas al control en el seno de este proceso, no se generaba
ninguna de las paradojas a las que se ha hecho referencia en
el Fundamento N. 22 y siguientes de esta sentencia. A saber:

Declarar la inconstitucionalidad del texto que crea y establece

las pautas fundamentales para la estructura, organizacin y
funcionamiento del Estado peruano.

- Declarar la inconstitucionalidad del

regula a este proceso.

texto

que

Evaluar la constitucionalidad del denominado documento a

partir de un parmetro o criterio no objetivable.

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Segn sea el caso: a) que el objeto de control, es decir, el

documento de 1993 y el parmetro de ese control, terminen
identificndose; b) que el Tribunal Constitucional juzgue la
validez del documento de 1993 conforme a la Constitucin de
1979, que no slo no est vigente, sino que incluso no prevea a
este Tribunal Constitucional de la manera en que actualmente
se encuentra establecido y operando.

6. Posicin y exhortacin institucional

27. El Tribunal Constitucional, si bien no comparte las
argumentaciones jurdicas de los representantes de
los recurrentes conjunto ciudadano de impecables credenciales
democrticas-, en cambio, participa de su preocupacin tica y
cvica y coincide en que el tema constitucional es un problema an
irresuelto, y cuya resolucin es esencial para asegurar el proceso
de transicin democrtica.
El hecho incontrovertible de que la anulacin del texto de 1993 es
improbable, sin embargo, no resuelve el problema de fondo que, a
nuestro modo de ver, consistira en los justos reparos morales que
el oscuro origen de tal Constitucin produce en buena parte de la
ciudadana. Es, pues, inevitable que en el corto plazo y desde una
perspectiva estrictamente poltica, se resuelva su destino, bajo
riesgo de seguirse socavando nuestra an precaria
institucionalidad.
28. Este Tribunal ha sealado (STC del 21 de enero de 2003 Exp. N.
014-2002-AI/TC) que la Comisin para el Estudio de Bases para la
Reforma Constitucional del Per, creada por Decreto Supremo N.
018-2001-JUS, del 25 de mayo de 2001, que estuvo integrada por
distinguidos juristas, entre ellos el representante de los
demandantes, doctor Alberto Borea Odra, plante las tres
siguientes alternativas para resolver la cuestin derivada de la
abrogacin de la Constitucin Poltica de 1979:
Primera: Que el Congreso de la Repblica, de ser posible en el mes
de agosto de 2001, declare la nulidad de la Constitucin de 1993,
aprobada por un Congreso Constituyente Democrtico producto de

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UNIVERSIDAD JOS
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un golpe de Estado y subordinado a un gobierno autoritario y

corrupto; y la puesta en vigencia de la Carta de 1979.
Segunda: Utilizar los mecanismos de la actual Constitucin de
1993 para introducir en ella una reforma total, que sea aprobada
en dos sucesivas legislaturas ordinarias o en una, y que tenga su
ulterior ratificacin en un referndum; y,
Tercera: Aprobar una ley de referndum para que el pueblo decida
si se aprueba una nueva Constitucin que recoja lo mejor de la
tradicin histrica del Per. De ser el caso, sera convocada una
Asamblea Constituyente expresamente para ello.
La indecisin permanente en el seno del Parlamento y las seales
contradictorias de los distintos agentes polticos en torno al futuro
de la Constitucin de 1993, representan un retroceso en la tarea
de afirmar la institucionalidad, objetivo que requiere de normas
con vocacin de perdurabilidad en el tiempo, y cuyo sustento sea
la aquiescencia poltica y cvica de consuno entre gobernantes y
gobernadores.
Este Tribunal considera que al Congreso de la Repblica, cuya
autoridad ha sido delegada por el Pueblo como fuente originaria
del poder, le corresponde ineludiblemente y en el plazo ms breve,
la responsabilidad de terminar de consolidar de manera definitiva
el proceso de reinstitucionalizacin democrtica. Y dentro de l, la
decisin de optar polticamente por el marco constitucional ms
conveniente, deviene en prioritaria e insoslayable.
Por ello, invoca a este poder del Estado para que adopte las
medidas polticas y legislativas concretas tendientes a lograr dicho
fin, y lo exhorta para que, con anterioridad al vencimiento del
mandato representativo de los actuales congresistas, opte por
alguna de las posiciones planteadas o la que, en ejercicio de sus
atribuciones, considere conveniente al inters de la Nacin.
Finalmente, creemos que la importancia que tendra la creacin de
una nueva Constitucin, especialmente por la an prxima vecindad
con un periodo aciago para el imperio de la legalidad y la vigencia de
los derechos fundamentales, adquiere cotas de trascendencia

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fundacional, an ms si se trata de la redaccin de un texto que

represente la simblica liquidacin de un pasado nefasto para la
convivencia democrtica, y que se estatuya como la plataforma
institucional de una sociedad cuya autopercepcin sea la de una
Nacin libre y justa, y cuya vocacin sea la del progreso y bienestar.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,

FALLA
Declarando IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad
contra la Constitucin Poltica del Per de 1993. Exhorta al Congreso
de la Repblica para que proceda conforme a lo sealado en el
Fundamento N. 28, supra. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los
actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

EXP. N. 0014-2003-AI/TC
LIMA
CINCO MIL SETENTA CIUDADANOS

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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO AGUIRRE

ROCA,
EN
EL
QUE,
CONSIDERANDO
INCOMPETENTE A ESTE TRIBUNAL PARA
CONOCER DE LA MATERIA, ESTIMA NULO
TODO LO ACTUADO, INCLUYENDO EL AUTO DE
ADMISIN DE LA DEMANDA.

Con el debido respeto por la opinin de mis distinguidos

colegas, debo dejar aqu constancia de mi parecer
discrepante, y lo hago reproduciendo, literalmente e in
extenso, como fundamento del mismo sin perjuicio de
incorporar, ms adelante, algn complemento, el voto
singular que emit cuando se debati y vot
la admisibilidad de la demanda de autos. En ese voto
manifest que estimaba inadmisible la accin, toda vez que, a
mi juicio, este Tribunal carece de competencia para resolver
una demanda que, como la que motiva estas lneas, solicita la
declaracin de inconstitucionalidad de la Constitucin que lo
cre, y que lo hizo, como se sabe, con la misin especfica,
precisamente, de defender su imperio y vigencia.

El voto al que hago referencia y en el que manifest que

estimaba inadmisible la demanda de autos, por considerar
incompetente a este Tribunal para conocer de ella, y que ahora,
por ser el fundamento sine qua non del presente voto, me
encuentro en la obligacin tcnico-procesal insoslayable de
reproducir, in extenso y textualmente, se apoya en numerosas
razones, tanto sustantivas como procesales, y tiene el siguiente
tenor:

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Considerando incompetente a este Tribunal para conocer de

la demanda planteada en autos, mi voto es porque se la
declare inadmisible.
En efecto, la Constitucin impugnada (a la que en
adelante denominaremos Const 93) no le permite a este
Tribunal, sujeto, como est, inexorablemente, a la Const 93,
conocer, en la va de la accin de inconstitucionalidad, sino de
demandas contra normas que sean leyes o tengan rango de
ley, y siempre que contravengan a la misma esto es, a la
Const 93, por la forma o por el fondo.
El artculo 200 de la Const 93, declara, en su inciso
4, que entre las garantas constitucionales figura La Accin
de Inconstitucionalidad que procede contra las normas que
tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carcter general y ordenanzas municipales que
contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo.

Pues bien, considero indiscutible que la Const 93, cuya

declaracin de inconstitucionalidad se demanda, no est
comprendida en las categoras del reproducido artculo 200,
inciso 4), pues, ciertamente, no es ni una norma regional de
carcter general, ni una ordenanza municipal, ni un reglamento
del Congreso, ni un decreto de urgencia, ni un decreto
legislativo, ni menos, por cierto, una simple ley. por lo tanto,
este Tribunal, con arreglo a sus propias normas que son las
que, inapelablemente, debe aplicar no puede dar trmite a la
presente demanda, ni por ello mismo, admitirla.

Pero adems, la Const 93 impugnada, segn las ltimas

palabras del artculo 200, inciso 4) reproducido, slo permite
el trmite, va accin de inconstitucionalidad, de las
demandas que impugnen normas (...) que contravengan la
Constitucin en la forma o en el fondo; y siendo evidente

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UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

que la misma Const 93 no es una norma que se contravenga

a s misma, ni en la forma ni en el fondo, es obvio que ella no
puede ser materia de una accin de inconstitucionalidad ante
un Tribunal nacido de ella y reglamentado ilimitado por ella
misma, como lo es ste.
La admisin de la demanda de autos por interesante,
meritorio o patritico que su texto pueda parecer a quienes lo
compartan o respalden conducira, por lo dems, a
cualquier cantidad de antinomias, aporas o contradicciones y
absurdos, entre los que valga comentar, p.ej., los siguientes:
a) Si se declarase fundada la demanda, tendra que
declararse, al mismo tiempo, nulo todo lo actuado en el
respectivo proceso, y la misma sentencia que la declarase
fundada, pues, en efecto, el procedimiento habra sido
sustanciado con arreglo a las propias normas de la Const
93 (pues, en efecto, este Tribunal no podra hacerlo segn
otras normas) declarada, en la hipottica sentencia,
inconstitucional. Nulo, por inconstitucional, sera tambin,
por cierto, el mismo auto admisorio de la respectiva
demanda, puesto que tal auto se habra apoyado en
dispositivos de la Const 93 declarada, por hiptesis, nula.
b) La sentencia que declarase fundada la demanda y, por
tanto, inconstitucional la Const 93, sera, tambin por
otras razones, nula de toda nulidad, puesto que habra
emanado de un Tribunal nacido de la Const 93, esto es, de
un rgano inconstitucional.
c) Valga tener presente, de otro lado, que en la demanda de
autos no slo se pide la declaracin de
inconstitucionalidad de la Const 93, sino tambin la de la
validez y constitucionalidad de la Constitucin del 79,
segn la cual, de un lado, el Tribunal Constitucional consta
de nueve (09) miembros, y no de slo siete (07), y, de otro

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lado, la demanda de inconstitucionalidad no puede

recaudarse con slo cinco mil (5 mil) firmas, sino que
exige no menos cincuenta mil (50 mil); siendo as que la
presente se ha respaldado con slo cinco mil (5mil), y, de
admitrsela, adems, se habra tramitado y sustanciado
segn las reglas de un Tribunal espurio e inconstitucional,
y no segn las de la supuestamente constitucional
Constitucin del 79. Tambin por este camino, segn se
ve, se llega a la conclusin de que la resolucin que
admitiese a trmite la demanda de autos, sera nula, y
nulo, igualmente, todo lo actuado en el hipottico proceso,
incluyendo a su eventual sentencia.

Puede un ente, sin cometer suicidio, declarar

inconstitucional a la norma que le dio vida, as
como sus nicas atribuciones y facultades? Acaso
tienen, los rganos constitucionales, facultades
constitucionales
para
declarar
la
inconstitucionalidad de la Constitucin a la que
sirven? Si las facultades que tienen se las da una
norma, obviamente no tienen atribuciones para
declarar que tal norma es inconstitucional, pues, de
hacerlo, tal declaracin no podra fundarse en la
facultades recibidas de esa norma, y, por tanto,
como slo de ella reciben facultades, sus
declaraciones, ellas s, seran inconstitucionales y
nulas.

Otro de los absurdos a que conducira la admisin de la

demanda de inconstitucionalidad de autos, consiste en que
de ella no podra correrse el traslado que la Ley Orgnica de
este Tribunal Constitucional (LOTC) exige. En efecto, el
artculo 32 de la LOTC ordena que la demanda se ponga en

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conocimiento (se corra traslado), del autor de la norma

impugnada (Congreso, si se trata de leyes o Reglamentos del
Congreso); al Congreso y al Poder Ejecutivo (si la norma
impugnada es un Tratado Internacional, Decreto Legislativo o
Decreto de Urgencia); y a los rganos correspondientes (si la
norma impugnada es de carcter regional o municipal). A
quin, entonces, correr traslado de la demanda de autos,
considerando que ella no es obra ni del Congreso, ni del
Ejecutivo, ni de ningn rgano de carcter regional o
municipal, sino del CCD y del pueblo peruano?
Obviamente, de admitirse esta demanda, no podra
darse cumplimiento al glosado artculo 32 de la LOTC, esto
es, que no podra sustanciarse el juicio.
Y, si se quisiera, con el objeto de dar cumplimiento al
espritu de la ley, esto es, a la regla que quiere que se
notifique con la demanda al autor de la norma impugnada,
ello tambin sera imposible, pues la Const 93, que no fue
obra ni del Congreso ni del Ejecutivo, ni de autoridades
regionales o municipales, lo fue de una Asamblea
Constituyente (CCD) que ya no existe, y, adems, del pueblo
peruano que, en un referndum, la aprob.

Se puede, acaso, demandar, ante este

Tribunal, en una accin de inconstitucionalidad, a la
Asamblea Constituyente (CCD) que prepar el texto
de la Constitucin 93?

Se puede, acaso, demandar, as mismo, al pueblo

peruano que la aprob en el correspondiente referndum?
Y si no se los puede demandar ante este Tribunal (y
creo, en verdad, que ante ningn otro), parece claro que la

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presente demanda de inconstitucionalidad de la Const 93,

que slo podra tramitarse una vez corrido el traslado al CCD
y al pueblo peruano, sencillamente no puede tramitarse, esto
es, que ni puede ni debe admitirse, pues la admisin es el
primer trmite del proceso.
Por lo expuesto y muchas otras razones que quedan
en el tintero, considero inadmisible la demanda de auto .
___________________________
Hay quienes sostienen que el referndum, no fue vlido, o
que, inclusive, en l triunf el no. No discuto tal cosa en este
voto, y creo, adems, que tal asunto no es de competencia de
este Tribunal. El hipottico fraude electoral es materia penal,
pero no de una accin de inconstitucionalidad.

COMPLEMENTO DE MI VOTO SINGULAR EN ESTOS AUTOS

El examen concienzudo que he debido hacer de la demanda ya
que, pese a mi voto en contra, se la admiti a trmite, lo mismo
que el estudio y la cuidadosa evaluacin de los argumentos
expuestos a lo largo del proceso, slo han servido para confirmar mi
apreciacin inicial, esto es, un pronunciamiento por
la inadmisibilidad de la demanda, habida cuenta de que, segn queda
explicado, en el voto reproducido lneas arriba, a mi juicio este
Tribunal no es competente para conocer de la materia, de modo que,
a estas alturas del proceso, lo que corresponde es declarar nulo todo
lo actuado, incluyendo la resolucin de admisin respectiva, y
ordenar, en consecuencia, el archivo del expediente.

Conviene agregar, sin embargo visto que las

circunstancias han cambiado, pues la causa se encuentra
ahora en estadio de emisin de sentencia, y no en el
preliminar de la admisibilidad de la demanda, aunque ello,
dada la naturaleza sui generis del caso y el anlisis
precedente, se antoje superabundante, que la
inconstitucionalidad de una norma depende, necesariamente,
de su incompatibilidad con la Constitucin vigente, y no,

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obviamente, con una no vigente que, empero, pudiese

estimarse, por hiptesis, como lo hace la presente demanda,
siempre vlida y, por ello mismo, llamada a pronunciarse en
el caso. Y es que, planteado el tema de tal modo, surgira
la cuestin previa de determinar cul de las dos
Constituciones debera servir de referente, de suerte que,
mientras tal cuestin previa no quedase resuelta,
considerando que la Constitucin del 93 aunque se
discutiera su validez es, sin duda alguna, la vigente, la
demanda seguira siendo inadmisible: una conclusin distinta
supondra, en efecto, ingresar en el crculo vicioso o peticin
de principio, de considerar demostrado lo que se trata de
demostrar. Por lo dems, como se sabe, este Tribunal ya se ha
pronunciado sobre la materia, manifestando, en ms de una
sentencia (V.p. ej. la recada en el Exp. N 010-2002-AI/TC,
especialmente en su Fundamento 3.), que la Constitucin del
79 tuvo vigencia slo hasta el 31-12-93, fecha en que
fue sustituida por la del 93, la que desde entonces ha estado
y est vigente, sin interrupcin alguna, y que es sta la
del 93 la que sirve, precisamente, y sin lugar a dudas, de
referente o parmetro para determinar si una norma
impugnada de inconstitucionalidad, es, o no, inconstitucional
(como tambin lo afirma y confirma, entre otros, en los
FUNDAMENTOS 18 y 19 de la Sentencia de autos); de modo
que resulta indiscutible que, por lo menos para este Tribunal,
siendo la Constitucin del 93 (no slo por ser la vigente, sino
por haber reemplazado a la del 79, y por ser la que funge de
referente para determinar si una norma impugnada es, o no,
inconstitucional) la llamada a resolver el problema de la
inconstitucionalidad de una norma impugnada ante ella, la
demanda de su hipottica inconstitucionalidad, planteada
ante el mismo, no slo resulta inadmisible sino, en verdad,
ilgica y autocontradictoria.

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UNIVERSIDAD JOS
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Mi opinin, por lo expuesto, es en el sentido de

declarar nulo todo lo actuado pues los actos procesales de
un rgano incompetente son nulos de toda nulidad
incluyendo el auto admisorio, contra el cual me manifest en
mi voto respectivo y que, por ello mismo, me he visto en la
inexcusable obligacin procesal de reproducir, ad pedem
litter, lneas arriba, puesto que dicho voto, segn se ha
visto, es el fundamento esencial y sine qua non de este
pronunciamiento; y disponer, en consecuencia, el
archivamiento de la causa.
SR

AGUIRRE ROCA

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UNIVERSIDAD JOS
CARLOS MARITEGUI

IV.

CONCLUSIONES

Concluimos que el Proceso de Inconstitucionalidad, es una herramienta

procesal que sirve para proteger la supremaca normativa de la constitucin
en contra de leyes o normas jurdicas con rango de ley que la contradiga,
ya sea por la forma o por el fondo y de esta asegurar la vigencia de los
derechos humanos o fundamentales de la persona. Sin embargo, este
recurso, no es procedente para declarar inconstitucionalidad de la misma
constitucin, pues carecera de toda lgica tratar de desacreditarla o
declararla inconstitucional, toda vez que es la norma suprema que rige
nuestro ordenamiento jurdico.

V.

BIBLIOGRAFA

CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL.

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER 1993.

CONSTITUCIN POLTICA DEL PER 1979.

PGINA WEB DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

GARANTIAS CONSTITUCIONALES. Academia de la Magistratura

1998, pag.91 al 129.

Ley Orgnica del Tribunal Constitucional Nro.28301, El Peruano- 23

de Julio del 2004, pag.27 al 39.

Ley 30305 que modifica los Art. N 191, 194 y 203 de la Constitucin
Poltica de 1993. No reeleccin inmediata del Presidente de la
Repblica, Presidentes Regional y de Alcaldes.

72