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Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

Tema 1
CONCEPTO DE DIPr
Puede definirse como: Sector del Derecho que en cada sistema estatal regula aquellas
relaciones o situaciones de los particulares cuya formacin, desarrollo o extincin, trasciende
de la esfera personal y espacial de un solo ordenamiento y estn conectadas con otro u otros
sistemas por la presencia de uno o varios elementos de extranjera.
Las relaciones o situaciones de trfico externo constituyen el mbito material de las normas de
DIPr. Por otro lado, las normas de DIPr espaol expresan la apertura de nuestro sistema a otros
ordenamientos a otros ordenamientos extranjeros.

RELACIONES OBJETO DEL DIPr


PRESUPUESTOS DEL DIPr +++

A) La extranjera de los supuestos.


La existencia de una diversidad de ordenamientos con regulaciones contradictorias y de una
actividad de las personas con proyeccin internacional configura una particular categora
jurdica de supuestos: los supuestos del trfico externo, que constituyen el objeto o la
materia regulada por las normas del DIP. Esto es, aquellos supuestos de la vida jurdica que
trascienden de la esfera personal y espacial de un determinado ordenamiento y estn
conectados con uno o varios ordenamientos extranjeros. Conexin que se establece por la
presencia en estos supuestos de uno o ms elementos de extranjera.
B) Las relaciones de trfico externo.
Para precisar la nocin de trfico jurdico externo es conveniente considerar tres extremos:
i. Respecto al elemento de extranjera: La conexin del supuesto con un ordenamiento
extranjero puede producirse bien en atencin a las personas que en ellos intervienen
(distinta nacionalidad, domicilio o residencia en diferentes Estados), bien por el objeto de la
relacin (inmueble situado en otro Estado o mercanca que se exporta) o al lugar donde se
produce el hecho (fallecimiento en otro Estado) o se establece la relacin (contrato
celebrado en el extranjero). Lo que supone, en suma, que los elementos o circunstancias de
extranjera pueden ser bien personales, relativos al objeto de la relacin o al lugar donde se
producen los hechos o negocios jurdicos
ii. El tiempo puede modificar la naturaleza de una relacin. Pues aun cuando el elemento
de extranjera no est presente en el momento en que se establece, puede surgir en un
momento posterior.
iii. Por ltimo, respecto a los supuestos de trfico externo, conviene tener presente dos
caractersticas:
El grado de internacionalidad de la relacin, que puede ser mayor o menor si en ella
slo est presente una nica circunstancia o elemento de extranjera o, en cambio, son
varios los elementos conectados con ordenamientos extranjeros. La doctrina sostiene que
en el primer caso, el nico elemento de extranjera debe ser "relevante" en atencin a la
materia objeto de la misma para que el supuesto pueda ser calificado como de "trfico
externo".
La intensidad de estas relaciones, dado que pueden ser solo ocasionales o duraderas.
En el primer caso, por ejemplo, si un espaol se desplaza a Londres y adquiere all el
derecho a la utilizacin a tiempo parcial de un apartamento (timesharing), o si un

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contrato se celebra en el extranjero. Mientras que ser duradero el contrato de suministro


por tiempo indefinido para la venta de bienes entre una empresa espaola y otra
extranjera, la participacin de una empresa espaola en el capital de una sociedad
extranjera o la prestacin de servicios de transporte regular por una empresa espaola a
otro Estado.

SITUACIONES OBJETO DEL DIPr ++


CONTENIDO DEL DIPr
Las relaciones de "trfico jurdico externo" estn conectadas con dos o ms ordenamientos y,
cuando stos son los de Estados distintos, cabe entender que son relaciones "internacionales"
dado que se proyectan en el marco de la Sociedad internacional. Cabe distinguir, dentro de una
concepcin amplia del contenido del Derecho internacional privado, dos grupos de problemas:
i. Los relativos al estatuto internacional de las personas en las relaciones privadas
internacionales.
Esto nos conduce a la distincin tradicional entre "nacionales" y "extranjeros" respecto a un
determinado Estado.
ii. Los relativos a la tutela judicial y el ejercicio de los derechos de los
particulares en las relaciones privadas internacionales.
En primer lugar, dado que los Tribunales de dos o ms Estados pueden conocer de los litigios
derivados de estas relaciones, es preciso determinar si los Tribunales propios poseen o no
competencia judicial internacional en una determinada materia y, consiguientemente, si los
particulares tienen acceso a la jurisdiccin para lograr la tutela judicial de sus derechos.
En segundo trmino, cuando se trata de ejercitar un derecho derivado de una relacin privada
internacional, al estar sta conectada con dos o ms ordenamientos, ser preciso determinar
cul es el sistema jurdico que debe aplicar el Juez, esto es el Derecho aplicable.
Y, por ltimo, si un Tribunal extranjero ha conocido del litigio y ha dictado sentencia, ser
preciso determinar, para que el ejercicio de los derechos en ella reconocidos sea efectivo en las
relaciones privadas internacionales, cul es la eficacia de esa sentencia extranjera en Espaa.
2.

CONTENIDO Y PROBLEMAS.
A) Los problemas relativos al estatuto internacional de las personas.

Como se ha indicado, son dos los problemas que suscita el estatuto internacional de las
personas en las relaciones privadas internacionales:
i. la nacionalidad de los espaoles y
ii. la condicin jurdica de los extranjeros en Espaa.
i. Al ser la nacionalidad el vnculo jurdico que establece la pertenencia de una
persona a una determinada comunidad estatal, corresponde a cada Estado
determinar quines son sus nacionales, ya se trate de personas fsicas o jurdicas,
como ha declarado la jurisprudencia internacional. De manera que esa regulacin
posee un carcter "unilateral".
ii. Mediante las normas sobre la condicin de los extranjeros en Espaa el
legislador espaol regula, tambin con carcter "unilateral" dos grupos de
cuestiones de distinto carcter.

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De un lado, los requisitos que han de cumplirse para la entrada, permanencia y salida de los
no nacionales (extranjeros o aptridas) del territorio espaol.
De otro lado, la Ley espaola regula otro mbito ms sustancial de la extranjera: el que
determina los derechos de los que puede ser titular un extranjero en nuestro pas (polticos,
civiles, econmicos, laborales o de la seguridad social). El estatuto del extranjero en Espaa
es ms limitado que el de los nacionales espaoles en cuanto a la titularidad de los derechos,
dado que el espaol, en principio, es titular de todos los derechos reconocidos por el
ordenamiento espaol.
Esta caracterizacin del rgimen de la extranjera debe ser matizada en base a dos datos:
En primer lugar, respecto a los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la
Constitucin, pues si el Art. 13. 1 reconoce el goce por los extranjeros de tales derechos y
libertades, este precepto se remite en cuanto al "contenido" del derecho a lo que establezcan
"los tratados y la ley" (ST. del TC 90/1985). Aunque esta modulacin por la ley no es posible
en todos los casos, pues "existen derechos que corresponden por igual a espaoles y
extranjeros y cuya regulacin ha de ser igual para ambos" como es el caso de los derechos
fundamentales "que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano", por ser
imprescindibles para garantizar la dignidad de la persona humana (ST del TC 107/1984).
En segundo trmino, la matizacin tambin es necesaria en relacin con las normas de
Derecho comunitario pues pese a que el nacional de los otros Estados miembros de la
Comunidad Europea sea un extranjero para el ordenamiento espaol, sin embargo ostenta, al
tiempo, la "ciudadana europea" al igual que los espaoles. Lo que modifica sensiblemente
su condicin de extranjero, tanto en lo que respecta a su derecho de entrada y residencia,
que queda sometido a un rgimen diferente del comn y mucho ms favorable, as como, de
forma ms general, en lo relativo al ejercicio de los derechos y libertades que el Derecho
comunitario le atribuye. Un mbito jurdico donde opera, adems, el principio de no
discriminacin por razn de la nacionalidad (Art. 12 del Tratado de la CEE.)
B) La tutela judicial y el ejercicio de los derechos.
En esta dimensin son tres los problemas cuya regulacin corresponde al D internacional
privado:
i. La determinacin de la competencia judicial internacional
ii. La determinacin del Derecho aplicable
iii. El reconocimiento y ejecucin en Espaa de las resoluciones judiciales extranjeras.
i. La determinacin de la competencia judicial internacional de los rganos
jurisdiccionales espaoles respecto a los litigios que puedan surgir en las relaciones de
trfico externo.
Por un lado, la vinculacin del supuesto con dos o ms ordenamientos hace posible su
enjuiciamiento por los rganos jurisdiccionales de dos o ms Estados. Pero tambin, de otro
lado, el mbito de la jurisdiccin estatal no es ilimitado, ni tampoco lo es, en correspondencia,
el derecho de acceso de los nacionales y extranjeros al proceso para la tutela de sus derechos
e intereses legtimos que el art. 24.1 CE reconoce (STS del TC 19/1981 y 172/1991, entre
otras). Pues la jurisdiccin se ejerce "segn las normas de competencia y procedimiento"
establecidas en las leyes (Art. 117.3 CE) de suerte que sta, sin vulnerar el contenido esencial
de ese derecho fundamental, puede limitar su ejercicio.
.
En atencin al grado de vinculacin:
Cuando la vinculacin con el ordenamiento espaol es muy estrecha el legislador ha
establecido que la competencia judicial de los rganos jurisdiccionales espaoles es
"exclusiva" (Ej. art. 22, 1 LOPJ).
Cuando slo existe una proximidad razonable la competencia es "concurrente" con la
de otros Estados (Ej. Art. 22, 3 a 5 LOPJ), de manera que las partes puedan obtener la
tutela judicial bien en Espaa bien en un Estado extranjero si sus tribunales son
competentes.

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Y cuando no existe tal proximidad, en atencin a las partes o al objeto, se ha excluido


la competencia judicial internacional de los Tribunales espaoles.

De otra parte, el legislador ha establecido asimismo, para el supuesto en que los Tribunales
espaoles sean competentes, el rgimen del proceso con elemento extranjero mediante ciertas
previsiones en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Una materia en la que pueden suscitarse
problemas de legitimacin y representacin procesal y sobre la que se proyecta las garantas
del proceso del artculo 24.2 CE.
Y, por ltimo, en los casos en que un acto procesal (notificacin, prctica de la prueba) debe
realizarse en un Estado extranjero (o en Espaa, si el proceso se sigue en el extranjero) el
legislador ha establecido el rgimen de la asistencia o cooperacin judicial internacional y
donde pueden ser aplicables tanto normas establecidas en un tratado internacional como
normas comunitarias.
ii. La determinacin del Derecho aplicable por el Juez para resolver sobre las
pretensiones de las partes derivadas de una relacin de trfico jurdico externo. Para poder
dictar una resolucin judicial fundada en Derecho sobre el fondo del litigio, el Derecho
internacional privado debe establecer si ha de aplicarse bien el ordenamiento del Juez que
conoce del mismo (la lex civilis fori) o las normas de un Derecho extranjero con el que
tambin est vinculada dicha relacin.
Por ltimo, el Derecho internacional privado regula el reconocimiento y ejecucin en
Espaa de las resoluciones judiciales extranjeras.
3.

PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS.

Ya expuestos en sus elementos esenciales los problemas objeto del Derecho internacional
privado, es conveniente indicar como pueden plantearse en un supuesto de trfico externo. A
cuyo fin interesa retener tres aspectos:
i. Si bien los problemas han sido expuestos desde una perspectiva preferentemente
judicial, en la prctica tambin se produce una aplicacin extrajudicial del
Derecho internacional privado. Por una parte, exigencias de previsibilidad y
seguridad jurdica suelen llevar a, antes de celebrar un contrato, negocio o relacin
jurdica, conectado con un Estado extranjero, a determinar cul ser el Tribunal
competente en caso de controversias y qu Derecho ser aplicable. Una aplicacin
prospectiva de las normas del sistema espaol de DIP que tambin se requiere antes
de plantear un litigio, para saber si ha de seguirse en Espaa o en otro Estado. Por otra
parte, a esto se agrega que los problemas propios del DIP pueden y suelen suscitarse
ante autoridades no judiciales (ya sean administrativas o que ejerzan funciones
administrativas).
ii. Es importante reparar en el orden en que deben examinarse los problemas
objeto del DIP, ya se trate de una aplicacin judicial o extrajudicial. As, la cuestin
primera es la relativa a la competencia judicial internacional (o de Autoridad) para
conocer del litigio o resolver la pretensin. Pues slo si posee competencia segn las
normas espaolas podr conocer y resolver posteriormente. En cambio, si el proceso
se ha seguido en el extranjero, el problema central ser el reconocimiento y
ejecucin en Espaa de la sentencia dictada en el extranjero.
iii. Por ltimo, hay que tener en cuenta que para resolver cualquier problema, habrn
de aplicarse las normas de DIP del Juez ante el que se plantea un litigio o el
de la Autoridad ante la que se formula una pretensin. Dado que si estos son
espaoles, el Juez o la Autoridad se declarar competente o no segn las previsiones
del DIP espaol. Y si el proceso se ha seguido en el extranjero, sern las normas del
DIP espaol las que determinen si una sentencia extranjera puede o no tener eficacia
en Espaa. Lo dicho supone que es el foro ante el que se suscita el problema el que

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determina cul es el sistema de DIP aplicable.


TEMA 3
LOS CONFLICTOS INTERNOS DEL ORDENAMIENTO ESPAOL: LAS SOLUCIONES DEL ART. 16.1 CC
++

La Constitucin otorga libertad al legislador estatal para determinar si los conflictos internos
han de ser resueltos con normas especificas o bien remitindose a las normas de Derecho
Internacional privado que regulan los conflictos internacionales. Por la tradicin se ha
mantenido la segunda opcin, en el art. 16.1 del CC, se dispone que los conflictos de leyes
que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en territorio nacional se
resolvern segn las normas contenidas en el Captulo IV NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO del Cdigo Civil, artculos 8 a 12.
Pero a continuacin, el artculo 16.1 limita el alcance de esta remisin a dicho Captulo IV, , al
establecer dos particularidades o excepciones:
a) La ley personal del interesado se determinar, no mediante la nacionalidad, sino
mediante una conexin propia de los conflictos internos, la vecindad civil (art. 14
CC).
b) Hay tres problemas que pueden surgir en el proceso de aplicacin de las normas en
conflicto: los conflictos de calificaciones, el reenvo y el orden pblico. Se excluye
que el juez aplique en los conflictos internos lo dispuesto para dichos problemas en
los apartados 1, 2 y 3 del Art. 12 CC.
c) Adems de las dos particularidades anteriores, recogidas expresamente por el
legislador, existen otras implcitas, en atencin al contenido y finalidad de algunas
de las normas incluidas en el captulo IV. En primer lugar algunos preceptos son
especficos de los conflictos internacionales y, por tanto, no resultan aplicables a los
internos. En segundo lugar, hay ciertos preceptos del Captulo IV no son aplicables a
los conflictos internos por regular materias que quedan fuera del mbito de los
Derechos civiles coexistentes en Espaa. Y por ltimo, en relacin con los problemas
de aplicacin del artculo 12, tambin debe excluirse en el mbito de los conflictos
internos lo dispuesto en su apartado 5, pues en este mbito no se produce la
remisin a un ordenamiento extranjero plurilegislativo.

LOS CONFLICTOS INTERNOS EN EL ORDENAMIENTO ESPAOL: 1. LA DIMENSION TRADICIONAL:


LOS CONFLICTOS DERIVADOS DE LA COEXISTENCIA DE DIFERENTES DERECHOS CIVILES EN
ESPAA.
1. La dimensin tradicional: los conflictos derivados de la coexistencia de
diferentes Derechos civiles en Espaa.
A) El Art. 149.1.8 C. E como norma bsica.
La coexistencia de diferentes derechos civiles en Espaa se remonta a la Edad Media, aunque
la pervivencia de un derecho civil propio entra en crisis en los Reinos de Aragn tras los
Decretos de Nueva Planta (1704 y 1711), la historicidad en ellos es una nota caracterstica.
Hoy la norma bsica es el Art. 149.1.8 de la Constitucin que atribuye al Estado competencia
exclusiva en materia de legislacin civil. Con una importante excepcin ... corresponde a las
CC. AA.. La conservacin, modificacin y desarrollo (..) de los derechos civiles forales o
especiales all donde existan. La Constitucin configura una garanta de la foralidad civil a
travs de la autonoma poltica de las Comunidades Autnomas donde existe un Derecho civil
propio STC 88/1993. Los Estatutos de las Comunidades Autnomas que contaban con un
Derecho Civil propio a la entrada en vigor de la Constitucin, podan atribuir a aqullas
competencia para su conservacin, modificacin y desarrollo.

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B) Alcance de la diversidad en materia de legislacin civil.


Problemas interpretativos que suscita el Art. 149.1.8 de C.E.

A) No concreta cules son los ordenamientos a los que se extiende la garanta


constitucional del artculo 149.1.8 de la Constitucin, ya que slo se refiere a la
conservacin, modificacin y desarrollo de las Comunidades Autnomas de los
derechos civiles all donde existan. La existencia de un derecho civil en el
momento de aprobarse la Constitucin se evidencia, de un lado, por su vigencia en
el territorio de una CC. AA por estar aprobado por una ley del rgimen poltico
anterior; y de otro por la vigencia de instituciones civiles de carcter
consuetudinario, tambin comprendidas en la garanta constitucional. STC 121/1992,
como los arrendamientos histricos en la Comunidad Valenciana.
B) La competencia de las CC.AA. en materia de derecho civil se circunscribe a la
conservacin, modificacin y desarrollo de los ordenamientos civiles forales o
especiales existentes en sus territorios. La conservacin y modificacin no plantean
mayores problemas; ahora bien, su desarrollo supone una accin legislativa que
haga posible su crecimiento orgnico; el T.C. ha introducido una importante
limitacin al exigir que el desarrollo legislativo por las CC. AA. se lleve a cabo slo
respecto a instituciones conexas ya reguladas en la Compilacin dentro de una
actualizacin o innovacin de los contenidos de sta segn los principios
informadores peculiares del Derecho Foral.
C) Los distintos ordenamientos civiles coexistentes en Espaa poseen un concreto
mbito de vigencia territorial, por lo que los conflictos internos que puedan existir
tendrn la consideracin de conflictos interterritoriales y no interpersonales. De
otro lado, al existir una nica organizacin judicial, los conflictos slo se suscitan
respecto al derecho aplicable a las relaciones civiles (conflictos de leyes),
excluyndose los problemas propios de la dimensin judicial del DIP.

C) La reglamentacin de los conflictos internos en el mbito del Derecho civil.


El Art. 149.1.8 de la Constitucin atribuye competencia exclusiva al Estado para dictar normas
para resolver los conflictos de leyes, tanto internacionales, como internos. En consecuencia
siendo est normativa necesariamente unitaria y de carcter uniforme, ya que solo el
legislador estatal puede reglamentar, mediante normas de Derecho Internacional Privado los
conflictos internos, la Constitucin opt por excluir expresamente que las CC. AA puedan
establecer regmenes particulares para la resolucin de conflictos de leyes.
Al reglamentar los conflictos entre los ordenamientos civiles coexistentes, el legislador dispone
de una amplia libertad de configuracin normativa, slo sujeta a los lmites que se derivan de
la Constitucin:
1) Al lmite que se deriva de los valores materiales que contiene la Constitucin, como es
el caso de la igualdad de sexos, lo que determin la reforma del Art. 14 CC. (por la que
se ha suprimido la discriminacin de la mujer en materia de vecindad civil).
2) Segn sentencias del T.C. existe una paridad entre los derechos forales, y entre ellos y
el derecho civil, y el legislador debe garantizar su aplicacin indistinta.
Debe preservar tambin la certeza en el trfico privado interregional estableciendo clusulas
de cierre que permitan determinar cul es el Derecho aplicable
LA VECINDAD CIVIL
Dado que los conflictos internos derivados de la coexistencia de diferentes derechos civiles en
Espaa se suscitan con mayor frecuencia en aquellas materias que, de conformidad con el art.
9.1. C.C., estn regidas por la ley personal del interesado (capacidad, rgimen econmico
matrimonial y sucesiones), el punto de conexin que establezca el legislador para determinar
cul es la ley personal tiene gran importancia.

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Nanda Nzambi

Segn el Art. 14.1, CC la sujecin al derecho civil comn o al especial o foral se determina por
la vecindad civil. Nocin que posee un doble alcance puesto que:
1. Expresa tanto la vinculacin de la persona con uno de los derechos civiles vigentes
en territorio nacional, como la dependencia personal respecto de una comarca o
localidad con especialidad civil propia o distinta dentro del territorio donde exista un
determinado derecho civil, foral o especial. (ej. Derecho civil de Baleares, con
especialidades para las islas de Mallorca, Menorca, Ibiza y Formentera).
2. La vecindad civil es una nocin jurdica y no meramente fctica, y ello requiere que el
legislador establezca un rgimen legal de adquisicin, conservacin y prdida,
contenido en los Arts. 14 y 15 CC.

TEMA 4
NORMAS DE CONFLICTO MULTILATERALES: DEFINICIN Y TIPOS
Esta tcnica se inicia a mediados del S-XIX con la construccin terica de F.C. de Savigny sobre
el Derecho aplicable a las relaciones jurdicas de trfico externo, pasando despus a los
Cdigos posteriores. Para su caracterizacin han de tenerse presente tres rasgos generales de
su estructura:
A).- A diferencia de las normas de conflicto unilaterales, no se determina el mbito
espacial del ordenamiento del foro o de una concreta ley, sino que se parte de las
relaciones jurdicas para establecer el ordenamiento con el que estas tienen una
mayor proximidad.
El supuesto de hecho se define bien mediante grandes categoras jurdicas de
relaciones (sucesiones art. 9.8 C.c., propiedad, la posesin art. 10.1 C.c.) o bien
mediante la referencia a instituciones concretas (la adopcin art. 9.5 C.c., la tutela art.
9.6 C.c.). Y por partir de relaciones jurdicas de trfico externo, consideradas en
general, permite que la norma designe como aplicable, bien el ordenamiento del foro
o cualquier ordenamiento extranjero, segn el punto de conexin conduzca a uno u
otro.
B).- Para determinar el ordenamiento aplicable, la norma de conflicto multilateral toma
en consideracin una circunstancia, personal o territorial, de la categora de las
relaciones jurdicas que regula y que a juicio del legislador constituye un elemento
esencial de sta.
En atencin a la circunstancia elegida por el legislador llamado punto de conexin el
supuesto de trfico jurdico queda localizado espacialmente en el mbito de un
concreto ordenamiento (el ms prximo a dicho supuesto) que ser el aplicable.
C).- La consecuencia jurdica de la norma de conflicto multilateral consiste en el
mandato de aplicacin de un determinado ordenamiento, el propio o el extranjero. De
lo que resulta que la regulacin sustantiva de los derechos y deberes de las partes se
obtiene de forma indirecta mediante la designacin del ordenamiento que ha de
aplicar el Juez. Y de este modo, una vez designado el ordenamiento a aplicar, ser
preciso establecer cuales son las normas concretas.
LOS PUNTOS DE CONEXIN EN LAS NORMAS DE CONFLICTO
En las normas de conflicto multilaterales, son los puntos de conexin los que determinan la
consecuencia jurdica para un supuesto de trfico jurdico externo: la designacin del
ordenamiento, el espaol o uno extranjero, que el Juez ha de aplicar a dicho supuesto. As que:
los

puntos de conexin estn constituidos por circunstancias propias y caractersticas


de dicho supuesto.
que

tales circunstancias expresan un vnculo de proximidad entre dicho supuesto y la


esfera de un determinado ordenamiento.

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A).- En cuanto a su clasificacin, si los puntos de conexin se refieren al sujeto o


sujetos de una relacin, tendr carcter subjetivo (nacionalidad, domicilio, etc.).
Cuando se refieran a otros elementos o circunstancia de la relacin, sern criterios
objetivos (lugar de la situacin del bien, lugar donde se otorgo el testamento, etc.)
B).- En cuanto a su carcter los puntos de conexin pueden ser: Cerrados por tratarse
de una circunstancia que slo precisa de su concrecin, bien de hecho (situacin de un
inmueble) o jurdica (nacionalidad o domicilio de una persona), para ser individualizada.
Abiertos que exigir que sean individualizados por el Juez o los operadores jurdicos
atendiendo al conjunto de circunstancias de cada caso. Como ocurre cuando el
legislador, en lugar de utilizar la nacionalidad, utiliza su residencia habitual. Lo que
expresa la intencin de establecer una reglamentacin flexible y de marcado carcter
judicial, pues el legislador deja al Juez que precise esos criteriosC).- Atendiendo a la posibilidad de su modificacin en el tiempo, cabe distinguir entre
mutables, por poder cambiar en el tiempo e inmutables cuando no es as. Aunque los
mutables suscitan 2 problemas.
1.- precisar cual es el momento temporal, en el que debe ser aplicado.
2.- cuales son las consecuencias jurdicas de la mutacin de la conexin sobre los
derechos de las partes y el ordenamiento aplicable.
D).- En relacin el nmero de puntos de conexin, pueden ser simples (contienen un
nico criterio) y, mltiple (contienen varios criterios). En este ltimo caso hay que
precisar cual es la relacin entre los diversos puntos de conexin de la norma, y as
tenemos:
a. Conexiones jerarquizadas: cuando el legislador al establecer varias
conexiones determina que las posteriores a la primera operen en un
orden de subordinacin a sta. Ej.: art. 9.2 C.c. para determinar la ley
aplicable a los efectos del matrimonio, donde la conexin principal es la
ley personal comn de los cnyuges al tiempo de contraerlo.
La jerarquizacin de las conexiones puede venir determinada no por la
concrecin de estas en el caso examinado, sino por el resultado que ofrece
el Derecho que designan.
Conexiones alternativas: cuando se hallan en relacin de igualdad, y por
tanto cualquiera de ellas puede operar para la designacin del Derecho
aplicable. Ej.: art. 9.4 C.c. permite que el hijo reclamase la filiacin tanto
segn su ley nacional al momento del nacimiento como al momento de la
reclamacin, como segn la ley de su residencia habitual.
b. Las conexiones son cumulativas cuando dos conexiones han de operar al
mismo tiempo y, de este modo, designan la aplicacin simultnea de dos
ordenamientos al supuesto regulado. Por ej. el divorcio slo puede ser
declarado si la causa de disolucin que se invoca es admitida por los
ordenamientos de uno y otro cnyuge. Tambin en el caso de la adopcin
constituida en Espaa el art. 9.5. del C.c. declara aplicable la ley espaola
a los requisitos para su constitucin pero agrega que no obstante,
deber observarse la ley nacional del adoptando en lo que se refiere a su
capacidad y consentimientos necesarios.

LAS NORMAS MATERIALES IMPERATIVAS: LAS LLAMADAS NORMAS DE DIRECCIN.


A) Caracterizacin general
Son normas de una naturaleza positiva rigurosamente obligatoria, esto es son normas
imperativas. Lo que supone, de un lado que han de ser aplicadas por el Juez no slo a

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supuestos internos sino a los de trfico externo. De otro, que son objetivos presentes en estas
normas materiales los que determinan que tengan un mbito de aplicacin en el espacio que
permita la consecucin de esos objetivos.
Lo caracterstico de este tipo de normas es pues una concreta regulacin material a la que se
asigna un determinado mbito de aplicacin espacial, en atencin a un objetivo de proteccin
de una de las partes en una relacin o de defensa de un inters general.
B) Normas de proteccin y normas de direccin.
Normas de proteccin: son normas que respecto a las relaciones de ciertas personas, son
dictadas por el legislador para proteger los intereses de una de las partes dada la desigualdad
de su posicin jurdica en dichas relaciones. Han surgido inicialmente en el Derecho de la
familia para la proteccin de la infancia abandonada (art. 9.6 prrafo 3 C.c. al disponer que la
ley espaola ser aplicable para adoptar medidas protectoras de los menores o incapaces
abandonados que se hallen en territorio espaol). Ms tarde estas normas se han dictado en
atencin a la parte ms dbil en una relacin de trabajo, el trabajador, para impedir que en la
celebracin de un contrato obtenga unas condiciones de trabajo menos favorables. En las
ltimas dcadas tambin se han tenido en cuenta en las relaciones entre profesional y
consumidor para proteger a este ltimo.
Normas de direccin: son normas para salvaguardar ciertos bienes jurdicos o intereses
generales del Estado que son externos al contenido de las relaciones privadas aunque incidan
sobre ellas. Estas normas estn destinadas a ordenar aspectos concretos de la vida social y
econmica de un Estado. Como es el caso en Espaa, por ej.: de la libre concurrencia en el
mercado de las empresas, de la balanza de pagos, mercado de trabajo, de la defensa nacional.
Son, pues, normas de carcter multilateral, pues extienden la regulacin material del
ordenamiento espaol a supuestos de trfico externo.
NORMAS MATERIALES ESPECIALES:
A) Caracterizacin general
Las normas materiales ad hoc o especiales, de un lado, contienen en su supuesto de hecho una
concreta regulacin material que, en atencin a la extranjera del supuesto regulado, es
distinta a la establecida en el propio ordenamiento para un supuesto similar de trfico interno.
De otro, la consecuencia jurdica radica en la aplicacin de dicha regulacin cuando se trate de
los supuestos de trfico externo definidos en la norma.
Ej.: la norma que determina un plazo de prescripcin de las reclamaciones por transporte
que es ms amplio si se trata del transporte entre dos Estados que el previsto para el
transporte puramente interno.
B) Normas
materiales
internacional.

especiales

de

fuente

interna

El legislador estatal puede establecer normas de Derecho internacional privado de este tipo,
aunque su nmero sea escaso en los sistemas nacionales al igual que pueden ser desarrolladas
por la jurisprudencia para supuestos concretos. Sin embargo, la mayor parte de estas normas
estn incluidas en tratados internacionales, especialmente en el mbito del Derecho mercantil.
El tratado internacional puede disponer que los Estados partes integren la regulacin material
que contienen en su ordenamiento, para que las respuestas jurdicas sean las mismas de un
Estado a otro. Pero es ms frecuente que se limiten a determinar la aplicacin del tratado en
las relaciones entre los Estados contratantes.
De suerte que la normativa convencional internacional comprender, de un lado, la regulacin
material para un concreto mbito de las relaciones comerciales y, de otro, una clusula de
aplicabilidad del tratado, por la que se establece la aplicacin de este a los supuestos de
trfico externo.

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TEMA 5
A) Normas imperativas y dispositivas. Examen (++)
El Art.9.1 CE establece la sumisin de los particulares y los poderes pblicos a la Constitucin y
al resto del ordenamiento jurdico, lo que supone no solo el deber de los rganos estatales de
resolver los asuntos de que conozcan atenindose al sistema de fuentes establecido, sino la
obligacin para el Juez o autoridad publica de aplicar de oficio las normas para resolver el caso
planteado aunque los interesados no las hayan invocado como fundamento de sus
pretensiones (iura novit curia).
Sin embargo, el ordenamiento jurdico tambin permite que, dentro de ciertos lmites, los
particulares puedan proceder a la exclusin voluntaria de la ley aplicable, as como a la
renuncia de los derechos en ella establecidos (Art. 6.2 Cc) (normas dispositivas).
Frente a estas normas, existen otras que, por razones de inters general o de orden pblico de
la materia regulada, no resulta posible excluir su aplicacin por obra de la voluntad privada
(normas imperativas).
B) El problema en el mbito del Derecho Internacional privado.
Examinando los distintos sectores del Derecho internacional privado la primera conclusin es
que la imperatividad se predica de las normas que regulan la nacionalidad espaola (Art. 17 a
26 Cc) as como de las que determinan los derechos, y deberes de los extranjeros en Espaa y
la eficacia en nuestro ordenamiento de Sentencias extranjeras (Art. 951 a 954 LEC).
Respecto al mbito de la competencia judicial internacional, las normas que determinan los
supuestos en los que los Juzgados y Tribunales espaoles pueden conocer un litigio de trfico
externo son, en principio, imperativas. Pero la respuesta ha de ser matizada en este sector
puesto que salvo que se trate de foros de carcter "exclusivo" (Art. 22.1 LOPJ), las partes
pueden, por obra de su voluntad, someter el litigio a un tribunal extranjero o a un rbitro. Lo
que entraa una derogatio fori, aunque es el propio ordenamiento espaol el que la reconoce,
al dar luego eficacia a la sentencia que dicte el tribunal extranjero.
Por ltimo, en el sector del Derecho aplicable (o "conflicto de leyes") conviene tener presente
que en ciertas materias las normas de Derecho internacional privado reconocen, en mayor o
menor medida la autonoma de la voluntad de los particulares respecto al Derecho aplicable,
permitindoles elegir el ordenamiento que ha de regir un acto o negocio jurdico. De manera
que el carcter dispositivo o imperativo slo se suscita en realidad respecto a las restantes
normas. Es decir, en aquella en que el legislador determina, en atencin a ciertos criterios de
localizacin, el ordenamiento que ha de ser aplicado por el Juez para resolver el caso. Normas
multilaterales que slo seran dispositivas si los interesados pudieran excluir el derecho
extranjero designado por la norma de conflicto en atencin a dichos criterios, sometindose
voluntariamente al Derecho material del foro.
2. El art.12.6 prrafo 1, del Cdigo Civil.
A) La solucin del sistema espaol de Derecho internacional privado.
Aunque el art.12.1 Cc slo establece que "Los Tribunales y autoridades aplicarn de oficio las
normas de conflicto del Derecho espaol", la exposicin de motivos del Decreto 1836/1974 de
reforma del Tt. Prel. Del Cc, ha sealado que el Art. 12 pone de manifiesto el carcter de ius
cogens de dichas normas y, de ah su aplicacin ex officio. Dicho mandato opera tanto en la
aplicacin judicial como en la extrajudicial de las normas reguladoras de trfico externo.
En cuanto al alcance del precepto, el art. 12.6, prrafo 1 del Cc hace referencia nicamente a
las normas de conflicto. La razn es que el problema de la imperatividad slo adquiere
relevancia respecto de las normas de conflicto multilaterales puesto que es la remisin a un
ordenamiento extranjero en virtud de dichas normas la que las partes podran modificar
sometindose al derecho material del foro, caso de admitirse su carcter puramente
dispositivo. Sin que se ponga en duda la imperatividad respecto a las normas directas
existentes tanto en el sector del Derecho aplicable como en otros sectores (normas de
nacionalidad, extranjera y reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras).

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Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

En segundo trmino, la imperatividad se predica, en general, de "la norma de conflicto"


espaola. Sin distinguir, pues, si la materia regulada por la norma posee un carcter imperativo
(el estado civil de la persona, las relaciones de derecho de familia y la filiacin, por ejemplo) o
simplemente dispositivo (derecho patrimonial). Lo que pone de relieve que la imperatividad de
la norma tiene como finalidad esencial salvaguardar la regulacin del problema de trfico que
ha establecido el legislador y no el carcter del sector del Derecho material a que se refiere la
norma de conflicto.
B) Justificacin y lmites de la imperatividad de la norma de conflicto.
El carcter imperativo de la norma de conflicto espaola se justifica, en primer lugar, para
salvaguardar el carcter objetivo de la regulacin que el legislador ha establecido tras
ponderar los intereses en presencia.
La imperatividad garantiza la igualdad en la aplicacin de la ley, pues lo dispuesto por el
legislador en la norma de conflicto conduce a que en casos sustancialmente iguales se aplique
por el Juez el mismo derecho material, lo que se quebrara con la sumisin por las partes a la
lex civilis fori en aquellos casos en que as lo estimaran conveniente.
En segundo trmino, si los particulares pueden acudir a la ley del foro y excluir el Derecho
material extranjero designado por la norma de conflicto, ello supone sustituir la concepcin de
la Justicia que el legislador expresa en la norma de conflicto por el inters subjetivo o la simple
conveniencia de las partes, con posibles efectos negativos, adems, respecto de los derechos
de terceros. De tal forma que, el carcter dispositivo de las normas de conflicto no garantiza
una solucin justa del trfico externo sino slo aqulla que es ms conveniente a los
interesados.
Existe, pues, una doble limitacin de la imperatividad de la norma de conflicto. Pues no se ha
tenido presente que el Juez, tras examinar las actuaciones, puede llegar a la conviccin de que
ciertos hechos relevantes para aplicar o no una norma de Derecho internacional privado
requieren ser acreditados. Lo que puede ocurrir, en dos supuestos:
- para poder estimar si se encuentra o no ante un supuesto de trfico externo, lo que puede
exigir que se acrediten ciertas circunstancias objetivas y subjetivas del supuesto litigioso.
- para concretar el punto de conexin o factor de localizacin de una norma de conflicto,
cuando ste es de naturaleza fctica.
Por ejemplo, en un litigio sobre sucesiones es preciso determinar con precisin la nacionalidad,
espaola o extranjera, del causante, pues ello condiciona la aplicacin o no de la norma de
conflicto del art. 9.8 del Cc.
TEMA 6
Concrecin temporal del punto de conexin de las normas de conflicto: el conflicto
mvil.
Se llama "conflicto mvil" al problema planteado por un cambio en las circunstancias que
sirven para determinar el punto de conexin de una norma de conflicto, de manera que la
situacin puede quedar sometida a dos sistemas jurdicos distintos.
Se produce cuando este punto de conexin es variable. Puede ser consecuencia de una
voluntad fraudulenta de las partes (se aplicar la sancin del fraude a la ley) o de un cambio
real (nacionalidad, residencia).
La doctrina ha defendido diversas teoras para solucionar el problema:
Aplicacin del Derecho transitorio del foro, al no existir gran diferencia entre el cambio
de las normas del foro y el problema que plantea el conflicto mvil. En su contra se argumenta

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Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

que siguen en vigor dos leyes aplicables a la misma situacin, que pueden ser difcilmente
coordinables si se da incompatibilidad en la validez de un acto entre una y otra.
Las doctrinas ms clsicas defendieron la teora de los derechos adquiridos, que sin
embargo presenta problemas de aplicacin al resultar difcil el determinar en qu extensin
debe ser respetado este derecho.
Aplicacin de la ltima ley declarada competente, que tambin deber coordinarse con la
ley anterior para evitar situaciones injustas.
En la prctica lo importante es atender a la naturaleza de la relacin y a la distincin entre
validez del acto y la continuidad y el carcter de sus efectos.
As pues, el conflicto mvil, incidente en la aplicacin de la norma de conflicto, ha de resolverse
atendiendo a una interpretacin de la norma de conflicto. De ah que la mejor solucin sea
preventiva; es decir, que sea la misma norma de conflicto la que establezca las posibles
consecuencias de la alteracin de la concrecin en el tiempo del o de los puntos de conexin
que incorpora.
La nocin de fraude y su alcance en derecho internacional privado.
El fraude a la ley consiste en la realizacin de un acto jurdicamente regular con la intencin de
eludir la aplicacin de determinados preceptos legales (se burla el espritu de la ley, pero no su
literalidad). En el DlPr presenta caracteres especficos, ya que se intenta evitar la aplicacin de
normas imperativas de un ordenamiento jurdico situndose al amparo de otro ordenamiento
que resulta ms favorable.
La doctrina clsica y el art.12 CC consideran que en Derecho Internacional Privado el fraude a
la ley se produce nicamente en relacin con el Derecho aplicable, aunque puede aparecer
tambin en otros sectores:
a.- En el Derecho aplicable, el fraude a la ley supone la utilizacin de una norma de conflicto
para eludir el ordenamiento normalmente aplicable, y se define como una alteracin maliciosa
por alguna de las partes de la situacin jurdica o de hecho utilizada por la norma de conflicto
como punto de conexin, de tal manera que el reclamo de la norma se hace a un derecho
distinto de aquel que hubiera sido aplicable.

b.- El fraude a las normas de la nacionalidad puede referirse tanto a su adquisicin como a la
prdida o recuperacin de la nacionalidad espaola.
c.- El fraude a las normas de extranjera se realiza normalmente a travs del fraude a las
normas de la nacionalidad, para evitar la aplicacin de las primeras.
d.- El fraude ms frecuente es el realizado a las normas procesales de competencia,
planteando la cuestin ante los Tribunales del Estado cuyas normas de Derecho Internacional
Privado prevn la solucin ms favorable a los intereses de las partes (forum shopping).
2. La sancin del fraude a las normas de Derecho Internacional Privado.
a.- En el mbito del Derecho aplicable, la sancin del fraude supone la aplicacin de la norma
material que deba haberse aplicado de no haber sido manipulado el punto de conexin- sea
extranjera o espaola-.
En algunos casos puede actuarse contra la manipulacin del punto de conexin (por ejemplo, si
se adquiri fraudulentamente la nacionalidad espaola), pero en otros casos no es posible
hacerlo por lo que ser inoponible la consecuencia obtenida en fraude (por ejemplo,

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Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

adquisicin fraudulenta de nacionalidad extranjera, cuya nulidad no puede declararse por los
Tribunales espaoles por ser una cuestin que compete a cada Estado soberano).
b.- La sancin al fraude a las normas de nacionalidad se contempla en el art.25 CC como la
prdida de la nacionalidad espaola a los que por sentencia firme fueran declarados incursos
en falsedad, ocultacin o fraude en su adquisicin. Esta sancin sera extensiva a los
supuestos de recuperacin o prdida fraudulenta.
Si el fraude a estas normas es instrumental, la sancin consistir en la aplicacin de las normas
de extranjera, civiles, laborales,... cuya aplicacin se trataba de eludir, bien sean estas
extranjeras, administrativas laborales o fiscales. Si se oper ya respecto al fraude instrumental,
simplemente le sern de aplicacin las normas que trat de evadir porque se cumplen de
nuevo sus condiciones de aplicabilidad.
El fraude a las normas de extranjera tendr esta misma sancin, ya que normalmente se
realiza mediante el fraude a las normas de nacionalidad.
c.- El fraude a las normas de competencia judicial se sancionar con la ineficacia en el foro de
la decisin judicial extranjera denegando su reconocimiento.

TEMA 7
LA ADAPTACIN.
1. Planteamiento del problema.
En la bsqueda de una solucin en el ordenamiento extranjero reclamado por las normas de
conflicto del foro se puede llegar a resultados insatisfactorios cuando ante relaciones jurdicas
complejas, el juez se ve obligado a coordinar el contenido de dos o ms leyes materiales.
Es un problema muy complejo por la potencial aplicabilidad de dos o ms ordenamientos
jurdicos a lo que se agrega la falta de concordancia entre ellos. La falta de concordancia es
mucho ms evidente cuando en una misma cuestin litigiosa subyacen relaciones jurdicas
estrechamente ligadas entre s.
-

Un ejemplo es el de los derechos del cnyuge suprstite condicionado por el rgimen


econmico del matrimonio que regir la liquidacin del rgimen de bienes. As, dentro de
nuestro sistema el legislador ha previsto una solucin justa para el cnyuge suprstite: a un
rgimen de separacin le corresponde mayores derechos hereditarios y a un rgimen de
gananciales, una parte de la herencia ms reducida. Cuando son dos los sistemas jurdicos
en presencia, uno el que rige la sucesin y otro el rgimen de bienes, se puede dar el caso
en que el cnyuge quede excesivamente beneficiado o lo contrario. Aqu es necesario
armonizar ambas leyes para llegar a un resultado justo.

En los supuestos de inadaptacin o de falta de coordinacin en las relaciones jurdicas


complejas pueden darse con frecuencia en la dimensin interna del sistema, esto es, como
consecuencia de la vinculacin de una relacin jurdica con dos o ms unidades legislativas.

2. La tcnica de la adaptacin.
La adaptacin puede ser una tcnica de prevencin de las dificultades sealadas cuando
aparece recogida en una norma de derecho positivo formulada como una norma de
conflicto.

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Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

el legislador puede utilizar una norma material para ajustar el contenido de las leyes (la ley
rectora del rgimen de bienes y la de la sucesin) y as eliminar la falta de coordinacin
existente.
Es la solucin prevista por el legislador espaol para los conflictos internos en relacin con la
viudedad aragonesa (art. 16.2, apartados 1 y 3 del C.c).
.

Dada la multiplicidad de supuestos y variantes de inadaptacin que en la prctica pueden


darse, los sistemas de Derecho internacional privado (tambin el espaol) no dan una
respuesta global. La adaptacin aparece como una tcnica de solucin y es al juez a quien
corresponde proceder a la armonizacin de los derechos materiales involucrados a partir,
bien de una aplicacin distributiva de las distintas leyes materiales, bien de su armonizacin
en la bsqueda de una solucin materialmente justa en el caso concreto.

V. EL ORDEN PBLICO.
1. Concepto, contenido, caracteres y efectos.
A) Concepto.
Se ha definido como "el conjunto de normas y principios que, en un momento histrico
determinado, reflejan el esquema de valores esenciales, a cuya tutela atiende de una manera
especial cada ordenamiento jurdico concreto" (E. Prez Vera).
El orden pblico acta como una "barrera" frente a normas y decisiones judiciales extranjeras
susceptibles de vulnerar los principios y valores fundamentales y, en este sentido, cumple una
funcin defensiva del ordenamiento en la medida en que controla las consecuencias de aplicar
una ley o reconocer una decisin extranjera en el territorio del foro.
Tcnicamente habra que distinguir la clusula de orden pblico de las llamadas normas
imperativas o de aplicacin inmediata, que recogen tambin valores fundamentales del
ordenamiento. Prevn un efecto jurdico determinado que hay que respetar pese a lo que
disponga el ordenamiento extranjero designado. Pero:
1) operan en la fase de determinacin del derecho aplicable, siendo de aplicacin inmediata
por su contenido material;
2) al ser de aplicacin inmediata, impiden la consulta y aplicacin del derecho extranjero en el
punto concreto que regulan a diferencia de la excepcin de orden pblico que requiere la
consulta previa del derecho designado por la norma de conflicto;
3) son de origen legal, en tanto que la clusula de orden pblico es activada por el juez en
cada caso concreto.
B) Contenido.
El contenido del orden pblico es esencialmente nacional. La activacin de la clusula de orden
pblico requiere decidir con carcter previo cules son esos principios o valores fundamentales
e irrenunciables para un ordenamiento. En Espaa es la Constitucin de 1978 el texto que fija
el marco de la legalidad. Entre los principios y valores habra que incluir:
1. Los derechos fundamentales reconocidos por el Captulo Primero del Ttulo I de la
Constitucin (arts. 11-38). A destacar los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24), derecho
de igualdad (art. 14 y 32), o a la libertad religiosa (art. 16). Derechos fundamentales todos
ellos de proteccin fuerte pues en el mbito interno su vulneracin comporta la posibilidad
de hacerlos valer en recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

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Preguntas de examen DIPr

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2. Los derechos recogidos en el Captulo Tercero "De los principios rectores de la poltica Social
y Econmica" (p. ej. el principio de la proteccin de los hijos). Son derechos constitucionales
protegidos, pero no dotados de la proteccin del recurso de amparo.
3. Aunque el contenido del orden pblico ha sido una expresin de la soberana nacional, en un
mundo cada vez ms interdependiente nada impedira que jueces y autoridades nacionales
tomaran en consideracin y aplicasen los principios de un orden pblico comunitario que
avanza a impulso de la jurisprudencia del TJCE. Su contribucin es por el momento
significativa en lo que se refiere a la delimitacin del contenido ( normas que organizan el
Mercado Interior, esto es, las normas relativas a las Libertades bsicas consagradas por el
Tratado de la Comunidad Europea as como al Derecho de la Competencia, adems de un
orden pblico procesal) y, en cambio, resulta ms parca en la indicacin de directrices que
faciliten su intervencin.
C) Caracteres.

a) Temporalidad: el contenido de esta nocin es variable en el tiempo. No siempre porque

b)

cambien los principios (constitucionales) o las normas que los acogen. Lo que puede
cambiar es la percepcin social en torno a stos. El orden pblico tiene que activarse en
funcin de los valores imperantes en una sociedad y en un tiempo determinados.
Excepcionalidad: el recurso a la clusula de orden pblico ha de ser entendido
restrictivamente por cuanto que para los particulares implicados comporta situaciones
claudicantes (sobre todo cuando se trata de reconocer situaciones creadas fuera cuyo
reconocimiento se pretende en Espaa).
Los caracteres sealados conducen a sostener que debe ser apreciado en cada caso
concreto.

D) Efectos.
Cuando el derecho extranjero es contrario al orden pblico del foro, parecera casi inevitable la
aplicacin sustitutiva del derecho del foro (funcin de eviccin del derecho extranjero
reclamado). El derecho material espaol sustituye al derecho designado por la norma de
conflicto, aun cuando esta competencia residual de la ley del foro no tenga apoyo en el
derecho positivo espaol.
A veces, ser preciso descender al caso para decidir si, ante la vulneracin del orden pblico
espaol, el efecto debe ser la articulacin por el juez de una solucin ad hoc para el caso
concreto. El resultado ser una norma material especial para ese caso particular.

LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL PROCESO; OBJETO, MOMENTO Y MEDIOS.


El Objeto de la prueba es el derecho extranjero. Deber ser siempre probado y, por tanto,
no es aplicable el art. 281.3 que exime de prueba los hechos sobre los que existe
conformidad de las partes. Deber ser probado en lo que respecta a su contenido y
vigencia. Es necesario que el juez quede convencido, tanto de que el Derecho alegado es
aplicable al caso, como de su contenido, vigencia e interpretacin. Ello exige la prueba de la
jurisprudencia de los tribunales del pas al que pertenece el derecho alegado; no basta la
cita aislada de preceptos legales de un ordenamiento extranjero, sino que es necesario
probar el sentido, alcance e interpretacin que la disposicin en cuestin posea en cada
ordenamiento. Se requiere demostrar, adems, que es derecho en vigor y no una norma o
jurisprudencia vigentes en tiempo pasado.
2. Momento de la prueba: Debe practicarse al tiempo de las dems. Para el demandante, el
momento se corresponde con el de la interposicin de la demanda (art. 400 LEC). Para el
demandado el momento ser el de la contestacin (art. 412 LEC). El Art. 426 LEC posibilita
formular alegaciones complementarias. Tras la nueva LEC se distingue la prueba de los
hechos de la prueba del derecho extranjero; lo normal ser que la prueba se practique en

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Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

primera instancia, si bien quizs se admita tambin en apelacin y casacin. Cabe adems
la posibilidad de formular alegaciones complementarias.
3. Medios de prueba. El art. 281 LEC dice que el tribunal puede valerse de "cuantos medios
de averiguacin estime necesarios para su aplicacin. Caben pues, los medios de prueba
habituales en el proceso abierto en Espaa. Ahora bien, de los medios enumerados en el art.
299 LEC 2000, nicamente seran utilizables, por la naturaleza del objeto a probar, las
pruebas documentales y el dictamen de peritos.
La prueba documental se revela como imprescindible y puede consistir en certificaciones
expedidas por la Secretaria General Tcnica del Ministerio de Justicia, por diplomticos o
cnsules espaoles acreditados en el pas cuyo ordenamiento se reclama, o por los
diplomticos o cnsules del pas acreditados en Espaa.
La prueba pericial consiste en el dictamen de dos jurisconsultos extranjeros del pas cuyo
Derecho se pretende probar. Ahora bien, en principio, bastara cualquier medio que llegara a
convencer al rgano judicial del contenido y vigencia del Derecho extranjero alegado. Por
ello, el documento pblico podra considerarse suficiente.
El documento pblico extranjero (hay que estar al art. 323 de la LEC 2000) tiene que reunir
los requisitos all recogidos: que se hayan observado los requisitos que se exijan en el pas
donde se hayan otorgado, y que el documento contenga la legalizacin o apostilla junto con
los dems requisitos necesarios para su autenticidad en Espaa. Entre estos ltimos se
incluye la traduccin, que puede ser privada. En cuanto a la apostilla, hay que estar al
Convenio suprimiendo la exigencia de la legalizacin de los documentos pblicos
extranjeros, hecho en La Haya el 5 de octubre de 1961.
Respecto a los documentos privados, harn prueba plena en el proceso cuando su
autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique. Sin embargo, la
jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo, cumulativamente, la prueba
documental y la pericial: certificacin legalizada del Consulado y su aclaracin por 2 juristas
de esa nacionalidad.
Salvo en aquellos supuestos donde la norma extranjera no admita discusin, es conveniente
presentar tanto la prueba documental como la pericial.
Por ltimo, el juez podr valerse de cuantos medios de averiguacin estime necesarios
para la prueba del Derecho extranjero. Entre ellos hay que destacar la utilizacin de aquellos
que le brindan los Convenio internacionales de los que Espaa es parte: Convenio Europeo
acerca de la informacin sobre el Derecho extranjero, hecho en Londres el 7 de junio de
1968, completado por el Protocolo adicional hecho en Estrasburgo el 15 de Marzo de 1978,
as como la Convencin Interamericana sobre prueba e informacin acerca del Derecho
extranjero, hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979. Y en el mbito comunitario europeo,
es de esperar que entre las funciones de la Red Judicial Europea (en trminos generales,
facilitar la cooperacin judicial en materia civil y mercantil) encuentre cabida la de informar
sobre la vigencia del Derecho extranjero.
3. El derecho extranjero ante el recurso de casacin.
La viabilidad del recurso de casacin ante Tribunal Supremo por infraccin del derecho
extranjero es una cuestin poco clara en las sucesivas reformas experimentadas por el recurso
de casacin en nuestro ordenamiento.
En la LEC de 1881, caba la articulacin del recurso de casacin por error en la apreciacin en
la prueba y por infraccin de las normas jurdicas.
La Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, no aclara este
estado de cosas. El tema sigue abierto.
Segn el profesor A. L. Calvo Caravaca, la viabilidad del recurso de casacin puede ser
planteada:
1.
Sobre la base del art. 1692.4, por incorporacin incorrecta del derecho al caso. Calvo
Caravaca y Garcimartin Alfrez opinan que dicha norma no impide pero tampoco regula, no

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Preguntas de examen DIPr

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acepta ni prohbe la posibilidad de recurso por infraccin de norma extrajera. Constituye una
laguna legal aun cuando la jurisprudencia se muestra tradicionalmente reacia a su admisin.
2.
El art. 1692.3, seala como motivo de casacin el quebrantamiento de las normas
esenciales del juicio por infraccin de las normas reguladoras que rigen los actos y garantas
procesales, siempre que, en este ltimo caso, se haya producido indefensin para la parte.
Se ha sostenido que cabra reconducir bajo este motivo los supuestos de error en
apreciacin de la prueba del derecho extranjero que provocan indefensin.
Habr que esperar al desarrollo jurisprudencial del art. 447.1 LEC que prev como motivo nico
de recurso de casacin la infraccin de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto
de del proceso.

EL REENVIO: PRESUPUESTOS , CLASES Y FUNCION.


El reenvo constituye uno de los problemas de aplicacin clsicos del Derecho Internacional
Privado. Se plantea al individualizar la consecuencia jurdica de la norma en conflicto, es decir,
la respuesta material en el marco del ordenamiento extranjero. Si la remisin que la norma de
conflicto espaola provoca a favor de un ordenamiento extranjero se entiende hecha a la
totalidad de dicho ordenamiento, y comprende tambin sus normas de conflicto, puede ocurrir
que aquel utilice para la misma materia una conexin distinta de la que utiliza la norma de
conflicto espaola.
En torno a su admisin o rechazo se ha desarrollado un amplio debate terico que en tiempos
recientes zanjan la prctica judicial y las soluciones de derecho positivo.
A) Presupuestos. Para que una situacin similar pueda plantearse resulta necesario:

a) Que la remisin realizada por la norma de conflicto del foro se entienda hecha al derecho
b)

c)

extranjero en su totalidad, incluyendo tambin las normas de conflicto operativas en aquel


sistema.
Que para una misma materia (p.ej. sucesiones o rgimen econmico) el legislador del foro y
el legislador extranjero hayan previsto distintas conexiones (p. ej. Nacionalidad, el primero,
y domicilio, el segundo) a lo que se agregara una distinta regulacin material para esa
misma materia.
Como consecuencia, al tratar de individualizar la respuesta material, el juez del foro se halla
ante un conflicto negativo en el que ninguno de los ordenamientos parecen tener vocacin
de aplicacin. Ni la norma de conflicto del foro localiza la situacin bajo el mbito de su
ordenamiento, ni la norma del conflicto extranjera considera como competente para regular
la cuestin al propio derecho material, sino que remite a otro ordenamiento. El reenvo se
erige as en el instrumento que permite resolver el conflicto de sistemas que as se genera.

B) Clases.

Reenvo de retorno o de primer grado cuando la norma de conflicto del sistema extranjero
devuelve la cuestin al derecho material del foro.

Reenvo de segundo grado, se dar cada vez que el ordenamiento designado por la norma
de conflicto del foro, a partir de su propio sistema conflictual, localice la cuestin bajo el
mbito de un tercer ordenamiento, distinto de los anteriores.
2. La solucin del derecho internacional privado espaol.
En el sistema espaol de derecho internacional privado de fuente interna o autnoma, el
reenvo aparece contemplado con alcance general en el art. 12.2 del C.c, como tambin en la
Ley Cambiaria y del Cheque de 1985. El art. 12.2 del CC ha sido aplicado reiteradamente por el
Tribunal Supremo en los ltimos aos.
A) El artculo 12.2 del Cdigo civil.

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Preguntas de examen DIPr

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Art. 12.2: La remisin al derecho extranjero se entender hecha a su ley material, sin tener en
cuenta el reenvo que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la
espaola.
Con anterioridad a la Reforma del Ttulo Preliminar del CC de 1974, no exista una solucin
clara al respecto. La ausencia de una
norma de Derecho Internacional Privado que
especficamente regulara el problema del reenvo, no impidi que el tema se abordara en una
serie de decisiones judiciales de la llamada jurisprudencia menor. El conjunto de las
decisiones no arroja una solucin firme en torno a la admisibilidad o el rechazo del reenvo en
nuestro sistema.
La introduccin de una disposicin especfica en sede del art. 12.2 del C.c con la Reforma de
1974, no va a modificar sustancialmente este status quaestionis sobre todo, por los defectos
de que adolece la norma.
Aspectos ms crticos:
a) La contradiccin del primer inciso (al remitir al derecho material) respecto del segundo (en
el que se admite la referencia a la norma de conflicto extranjera slo en el caso en que sta
devuelva la cuestin al ordenamiento espaol);
b) El carcter nacionalista de la norma, tributaria de una poca caracterizada por la escasa
apertura de nuestro ordenamiento al exterior y orientada a someter el mayor nmero de
supuestos posible a la ley espaola.
En su favor:
a) La certeza que generaba este planteamiento (al evitar al juez entrar en el conocimiento de
leyes extranjeras);
b) La ventaja de impedir infinitas remisiones.
La propia imprecisin en la redaccin ha llevado a sostener incluso su carcter facultativo. De
modo que en conjunto es explicable una jurisprudencia tan escasa como vacilante y
contradictoria.
B) El tratamiento del reenvo por la jurisprudencia espaola.
Desde la Reforma de 1974, jueces y partes coinciden en afirmar la complejidad y dificultad de
estas cuestiones de naturaleza de Derecho internacional privado.
Siendo el mbito de las sucesiones (art. 9.8 del C.c) en el que mayor nmero de casos se han
planteado en la prctica espaola, se ha venido aceptando el reenvo de retorno sobre la base
de que el art. 9.8 que impone el principio de universalidad en la transmisin de los bienes de
modo que la totalidad de la masa hereditaria debe quedar sujeta a una ley nica (la ley
nacional del causante). En muchos derechos extranjeros la norma de conflicto somete la
sucesin de los bienes inmuebles a la ley del lugar en que se hallen, y los bienes muebles a la
ley del ltimo domicilio del causante (fraccionamiento de la transmisin).
Por ello, en los casos examinados, llevaba a aceptar el reenvo de retorno y, con ello, el
Derecho civil espaol, conforme al cual, los hijos tienen derecho a las legtimas.
En la STS de 15 de noviembre de 1996, a la que se sigue otra del mismo Tribunal Supremo de
21 de Mayo de 1999, se ha iniciado una lnea jurisprudencial que parece situar el expediente
del reenvo dentro de unos justos parmetros al someterlo a dos lmites. En primer lugar, dado
que el reenvo es una norma de aplicacin o funcionamiento para la individualizacin de la
respuesta de una norma de conflicto, el Tribunal Supremo ha entendido que la admisin del
reenvo de retorno a derecho espaol slo es tolerable si con ello se respeta la finalidad a que
responde la norma a que acompaa (art. 9.8 C.c), esto es, en los casos sealados, los

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Preguntas de examen DIPr

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principios de universalidad de la herencia y de unidad en la transmisin, que en esta materia


conduce a evitar que la sucesin quede sujeta por leyes diferentes. Este sera el primer lmite:
el respeto a la ratio de la norma respecto de la que opera. De tal modo que debe rechazarse si
conduce a un fraccionamiento de la sucesin (confirmado, adems de en las dos Sentencias
sealadas, en la STS de 23 de septiembre de 2002).
En segundo lugar, parece que slo es admisible si se alcanza la armona internacional de
soluciones; esto es, si de aplicar la ley espaola se logra el mismo resultado que aplicando la
ley material extranjera.
3. Situacin actual en el tratamiento del reenvo.
Siendo uno de los problemas de aplicacin clsicos del Derecho Internacional privado, su
complejidad en la prctica unido a un creciente proceso de especializacin de las normas de
conflicto lo van relegando a segundo plano.
A) La delimitacin del mbito de aplicacin del art. 12.2 CC.
Desde esta perspectiva, se presentan una serie de sectores o materias del Derecho
internacional privado espaol en que puede no resultar operativo, de modo que su exclusin
sera quizs necesaria:
-

Cuando nos hallamos en mbitos donde opera como conexin principal la autonoma de la
voluntad de las partes (ej. contrato, reenvio excluido del ambito del conveniode Roma
sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales).

Dogmticamente se entiende que tampoco resulta til respecto a normas de conflicto


que utilicen como criterio de conexin el de los vnculos ms estrechos",
acompaado o no de una clusula de excepcin.

Debe ser rechazado cuando consideraciones de poltica sustantiva desemboquen en


normas con varias conexiones subsidiarias en funcin de un resultado material.

En cambio, aunque se ha defendido el rechazo del reenvo cuando ha de activarse


desde normas de conflicto con varias conexiones alternativas, esta idea debe
matizarse.
Si la norma de conflicto alternativa recoge un nmero muy limitado de conexiones para
lograr el objetivo material, el reenvo puede facilitar la realizacin del objetivo material
perseguido por la norma de conflicto; as, se ha rechazado tradicionalmente en materia de
forma de los actos (p. ej. art. 11.1 C.c), tpica norma con conexiones alternativas en funcin
del favor negotii. El reenvo podra ser admisible en la medida en que el derecho material
extranjero designado por la norma de conflicto del foro invalide el acto, mientras que la
remisin a una ley tercera lo valide (reenvo de segundo grado).

Por ltimo, tngase en cuenta que el reenvo se limita o se excluye en muchos


Convenios internacionales y otras normas de origen internacional incorporadas al
ordenamiento espaol.
Al formar parte de nuestro ordenamiento en el proceso abierto en Espaa se debe actuar
frente al reenvo como indique el texto convencional, descartando por tanto la solucin del
art. 12.2 del C.c. Esto afecta a un importante nmero de materias: adopcin, tutela y
proteccin de menores, alimentos obligaciones contractuales y parcialmente obligaciones
extracontractuales.

B) Las condiciones de aplicacin del art.12.2 del CC.


Cabra propugnar otras vas de reduccin de la accin de reenvo delimitando ntidamente las
condiciones de aplicacin.

19

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

Relacin de funcionalidad entre el reenvo y la norma de conflicto de que se trate. Su


funcionamiento ser coherente en la medida en que se entienda siempre vinculado con la
finalidad de la norma de conflicto rectora de la situacin de que se trate.

Carcter excepcional, descartando su carcter general y automtico.

Debe operar de manera subordinada dentro de los lmites que impone la autonoma de la
voluntad. Esto es particularmente relevante en materia de sucesin testada, ya que el
reenvo puede desvirtuar la voluntad del testador.

TEMA 8
LA REMISION A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO: TIPOS DE CONFLICTO Y TIPOS DE REMISION.
LA ADQUISICIN DE LA NACIONALIDAD ESPAOLA. Examen + +
Su regulacin est presidida por los principios constitucionales de igualdad de sexos y de
igualdad de los hijos ante la ley, con independencia de su filiacin (arts. 14 y 39.2 CE), que se
extiende tambin a los adoptados (art. 108 CC). La concepcin de la nacionalidad como un
derecho cuyo goce es beneficioso para el individuo, y que se trasluce en un espritu de lucha
contra la apatridia (art. 15 DUDH).
El cdigo civil distingue entre dos tipos de adquisicin de la nacionalidad: originaria, y
derivativa. Esta distincin es de enorme importancia de cara a la prdida de la nacionalidad as
como a su conservacin en determinados supuestos (arts. 11.2 CE y 24 CC).
El esquema que vamos a seguir es el que distingue entre adquisicin automtica y adquisicin
no automtica. A travs de la primera se obtiene siempre la condicin de espaol de origen
mientras que a travs de la segunda la nacionalidad puede o bien ser de origen (algunos
supuestos de opcin), o bien ser derivativa.
1. Adquisicin automtica de la nacionalidad espaola. Examen + + + + + +
La adquisicin automtica de la nacionalidad espaola de origen se contempla en el art. 17.1 y
19.1 en el que se configura una forma especial de adquisicin de la nacionalidad espaola de
origen, que no deriva del hecho del nacimiento.
Artculo 17. 1. a): son espaoles de origen los nacidos de padre o madre espaoles. Se recoge
el criterio del ius sanguinis, por el que se adquiere la nacionalidad espaola con independencia
del lugar de nacimiento del hijo o de la nacionalidad del otro progenitor. Este artculo no incluye
a los hijos adoptivos, que son objeto de otra norma.
As pues, tienen la nacionalidad espaola los hijos de padre o madre espaoles; de ah que la
filiacin pueda ser considerada como una cuestin preliminar a la atribucin de la
nacionalidad, ya que sin que se establezca el hecho cierto de la filiacin aquella no tendra
lugar. En cuanto a cul debe ser la ley aplicable al reconocimiento y a la determinacin de la
filiacin, el artculo 9.4 del cdigo civil nos da la respuesta: la ley personal del hijo, y, si sta no
pudiera determinarse, la de su residencia habitual.
Una vez determinada la filiacin del progenitor espaol y siempre que esto suceda antes de los
18 aos de edad del hijo, este ser considerado espaol de origen conforme al art. 17.1. La
nacionalidad espaola del hijo deriva de la nacionalidad del padre o de la madre en el
momento del nacimiento. De acuerdo al art 112 C.C. la filiacin produce sus efectos desde
que tiene lugar. Su determinacin legal tiene efectos retroactivos siempre que la retroactividad
sea compatible con la naturaleza de aquellos y la ley no dispusiera lo contrario. La
nacionalidad de origen deriva en este supuesto del hecho del nacimiento, por lo que los

20

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

nacidos de hijo de espaol o espaola, antes de que su filiacin sea determinada (y antes de
los 18 aos), sern a su vez espaoles de origen, aunque en el momento del nacimiento a su
progenitor no se le hubiera reconocido todava la nacionalidad espaola.
En cuanto a las consecuencias de una sentencia favorable a una accin de impugnacin de la
filiacin sobre la nacionalidad de quien se ve privado de la condicin de hijo, en principio, si
aceptamos que la filiacin se configura como una cuestin preliminar, en relacin con la
nacionalidad, la inexistencia de la primera deber traer consigo la perdida de la segunda, a no
ser que ello implicara una situacin de apatridia. En este supuesto por aplicacin analgica del
artculo 17 cdigo civil se conservar la nacionalidad espaola, de aquel que en un momento
determinado hubiera sido considerado hijo de espaol. De otra parte la posesin o utilizacin
continuada de la nacionalidad espaola por diez aos, har que sta se consolide bajo
determinados requisitos (artculo 18 cdigo civil).
Si bien el artculo 19. 1 cdigo civil equipara a los hijos adoptados con los hijos por naturaleza a
efectos de nacionalidad, esta asimilacin no puede ser total ya que al no derivar del
nacimiento, la nacionalidad se adquiere por el menor de 18 aos desde la adopcin. La
extincin de la adopcin no es causa de prdida de nacionalidad (art. 180.3 C.C). Como se
aprecia este es un supuesto en que la nacionalidad de origen la disfrutaran personas que ya
tenan otra anterior de la que podrn gozar hasta que incurran en alguna de las causas de
prdida.
Con carcter subsidiario se configura el ius soli, al disponer el artculo 17. 1 b) cdigo civil, que
son espaoles de origen los nacidos en Espaa de padres extranjeros si al menos uno de estos
hubiera nacido tambin en Espaa, con la excepcin referida a los hijos de funcionario
diplomtico o consular acreditado en Espaa que an nacido en Espaa de progenitor nacido
en Espaa no ser espaol.
Igualmente, segn el art. 17.1.c) del C.C sern espaoles de origen los nacidos en Espaa de
padres extranjeros si ambos carecan de nacionalidad o si la legislacin de ninguno de ellos
atribuye al hijo una nacionalidad. Este mismo principio de lucha contra la apatridia se
contempla en el artculo 17. 1 d) del cdigo civil al considerar espaoles de origen a los
nacidos en Espaa cuya filiacin no resulte determinada. Se aade la presuncin de considerar
nacidos en Espaa a los menores cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio espaol.
La nacionalidad atribuida por esta va tiene carcter definitivo y se mantendr incluso cuando
conocido uno de los padres, ste le atribuya otra nacionalidad, perdindose la nacionalidad
espaola, una vez emancipado, si incurren en los supuestos de prdida contemplados en el
artculo 24 del cdigo civil.
Si el hecho del nacimiento en Espaa se determina posteriormente, y se dan el resto de las
circunstancias de los supuestos b), c) y d) del artculo 17. 1, se atribuir la nacionalidad
espaola de origen. Es otro de los casos de atribucin de origen a una persona que
probablemente ha ostentado otra nacionalidad.
2. Adquisicin no automtica de la nacionalidad espaola. Examen + +
Tradicionalmente, estas dos modalidades de adquisicin de nacionalidad espaola (opcin y
naturalizacin) se han denominado modos derivativos de adquisicin de la nacionalidad
espaola caracterizndose porque el extranjero que la adquira, haba tenido anteriormente
otra nacionalidad (con la excepcin de los aptridas).
La adquisicin de la nacionalidad espaola por estas vas supona siempre un cambio en la
nacionalidad del individuo. Tras las ltimas reformas sta no es una caracterstica exclusiva de
estos dos modos de adquisicin de la nacionalidad sino que, la nacionalidad espaola la puede
adquirir un individuo automticamente, es decir, porque se le atribuya, an habiendo gozado
anteriormente de una nacionalidad distinta. A partir de la ley de 1982 que reform el cdigo
civil en esta materia, a travs de la opcin se puede alcanzar en determinados casos la
condicin de espaol de origen, supuestos ampliados por la Ley 18/1990, de tal manera que
ahora es la excepcin y no la regla el que a travs del derecho de opcin se adquiera la
nacionalidad espaola no de origen.
A) La opcin.

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Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

La opcin permite adquirir la nacionalidad espaola a los extranjeros que tienen una especial
vinculacin con Espaa, mediante una declaracin unilateral de voluntad realizada en un plazo
determinado y que no requiere de homologacin estatal. Es un derecho que debe reconocerse,
siempre que la declaracin se realice vlidamente, y se cumplan los requisitos del artculo 23
cdigo civil (necesarios tambin para la adquisicin de nacionalidad por carta de naturaleza o
por residencia).
1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad espaola (artculo 20).
Los que estn o hayan estado sujetos a la patria potestad de un espaol. Se ha suprimido el
derecho a optar del que estaba sujeto a la tutela de un espaol. Este derecho a optar se refiere
nicamente a aquellos menores sometidos a la patria potestad de extranjeros o extranjero que
adquiere la nacionalidad espaola.
Adems, tienen derecho a la opcin, las personas cuya filiacin o nacimiento en Espaa se
determine despus de los 18 aos, o sean adoptadas despus de esta edad. En ambos casos la
nacionalidad as adquirida ser de origen.
La Ley 36/2002 introduce un nuevo supuesto que otorga el derecho de optar, sin lmite de
edad, a aquellas personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente espaol y nacido
en Espaa.
Este supuesto ha sido ampliado por la Ley de Memoria Histrica (Ley por la que se reconocen y
amplan derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecucin o
violencia durante la Guerra Civil y la dictadura, BOE 27-12-2007), a aquellos cuyo padre o
madre, aun no habiendo nacido en Espaa, hubieran sido originariamente espaoles y a los
nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad espaola como
consecuencia del exilio. En ambos supuestos, la nacionalidad as adquirida ser de origen. El
plazo para ejercitar este derecho se reduce a 2 aos a partir de la entrada en vigor de esta D.A.
7 que excepcionalmente dispone que ser al ao siguiente de la publicacin en el BOE de la
Ley, que puede ser prorrogado con el lmite de 1 ao por acuerdo del Consejo de Ministros.
Declaracin de opcin: artculo 20 Ley 36/2002:
1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad espaola:
a) las personas que estn o hayan estado sujetas a la patria potestad de un espaol.
b) Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente espaol y nacido en Espaa.
c) las que se hallen comprendidas en el segundo apartado de los artculos 17 y 19.
La declaracin de opcin se formular por el propio interesado si est emancipado o es mayor
de 18 aos y asistido por su representante legal si es mayor de 14 aos, o aun cuando estando
incapacitado as lo permita la sentencia de incapacitacin. La opcin caducara a los 20 aos de
edad, plazo que se prolongar hasta dos aos despus de la emancipacin si el optante no
estuviera emancipado segn su ley personal al llegar a los 18 aos. Tambin puede formular la
declaracin de opcin el interesado por s solo dentro de los dos aos siguientes a la
recuperacin de la plena capacidad, siempre que no haya caducado el derecho de opcin
conforme al aptdo c) antes citado. El supuesto del ejercicio del derecho de opcin por personas
cuyo padre o madre hubiera sido originariamente espaol y nacido en Espaa no est sujeto a
lmite de edad. (art. 20.1.b)
El art 20.2 permite tanto que el representante legal del menor de 14 aos o del incapacitado
pueda optar en nombre de ellos, como que as lo haga el propio interesado asistido por su
representante legal aun estando incapacitado, si as lo permite la sentencia de incapacitacin.
En este caso, la opcin requiere autorizacin del encargado del Registro Civil del domicilio del
declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorizacin se conceder en inters

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Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

del menor o incapaz y da origen a un expediente de los regulados por la legislacin del
Registro Civil.
Para determinar la emancipacin, la ley aplicable ser la ley nacional del optante, aunque el
extranjero que incluido en uno de los supuestos del artculo citado, se casara con espaol/-a
debera considerarse emancipado, y por tanto podra optar por la nacionalidad espaola,
aunque no fuera considerado emancipado conforme a su ley personal.
Para determinar si el incapacitado ha recuperado o no la plena capacidad, tambin ser
aplicable la ley personal del extranjero. Las sentencias de incapacitacin extranjeras no
requerirn exequtur para su reconocimiento en Espaa.
Segn el Reglamento del Registro Civil las declaraciones de voluntad relativas a la nacionalidad
sern admitidas por el Encargado del Registro, aunque no se presente documento alguno, pero
slo podr practicarse la inscripcin si se justifican previamente los requisitos. De no ser estos
requisitos acreditados, el declarante puede completar la prueba en un plazo prudencial y slo
cuando se acrediten estos se practicar la inscripcin, si bien ser la fecha de la declaracin la
que marcar el momento en que esta surtir efecto.
Estos requisitos, previstos en el artculo 23 del C.C., son comunes para la validez de la
adquisicin de la nacionalidad espaola por opcin, carta de naturaleza o residencia, y son
(referidos siempre a mayores de 14 aos y capaces para prestar una declaracin por s: el
juramento o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a las leyes y a la Constitucin y la
renuncia a la anterior nacionalidad (exceptundose los nacionales de pases iberoamericanos,
Andorra, Filipinas, Guinea ecuatorial y Portugal).
La inscripcin ha de efectuarse en el Registro en el que se halle inscrito o se haya de inscribir
el acta de nacimiento del nuevo espaol.
B) La naturalizacin. Examen + + +
Comporta dos elementos:
1. La concesin por la Autoridad al particular de la posibilidad de adquirir la nacionalidad.
2. Y la declaracin de voluntad de este de adquirir la nacionalidad.
Una vez obtenida la concesin, la situacin del extranjero es similar a la de aquellos que tienen
derecho a optar por la nacionalidad espaola.Se contemplan dos supuestos de naturalizacin,
que permiten adquirir la nacionalidad espaola no de origen: la carta de naturaleza y por
residencia.
Naturalizacin por carta de naturaleza.
Artculo 21.1 cdigo civil: "la nacionalidad espaola se adquiere por carta de naturaleza,
otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran
circunstancias excepcionales".
No es un derecho a obtener la nacionalidad, ya que el Gobierno puede otorgar la carta de
naturaleza discrecionalmente, y si aprecia "circunstancias excepcionales" (por ejemplo, se ha
concedido de este modo la nacionalidad a Vargas Llosa o a los combatientes de la Brigadas
Internacionales en la guerra civil espaola mediante el RD 39/1996 de 19 de enero- ).
En la Ley de Memoria Histrica en su art. 18 se excepta a estos ltimos de la obligacin de
renuncia a la nacionalidad anterior comprometindose el Gobierno a determinar los requisitos y
procedimientos que debern cumplir para adquirir la nacionalidad espaola.
Naturalizacin por residencia en Espaa.
Artculo 21.2 cdigo civil; "la nacionalidad espaola tambin se adquiere por residencia en
Espaa, en las condiciones que seala el artculo siguiente y mediante la concesin otorgada

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Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

por el Ministro de justicia, que podr denegarla por motivos razonados de orden pblico o
inters nacional".
El plazo general de residencia (Art. 22 cdigo civil) es de 10 aos, que se reducen a cinco
para los que hayan obtenido la condicin de refugiado en Espaa, y a dos aos cuando se
trate de nacionales de origen de pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea ecuatorial o
Portugal, o de sefardes.
Respecto de los sefardes, aunque ya no es necesario que acrediten su condicin de tales,
deben demostrarlo de algn modo: la Instruccin de 16 de mayo de 1983 de la DGRN ha
establecido que deber demostrarse esta condicin por los apellidos que ostente, el idioma
familiar u otros indicios que demuestre su pertenencia a esta comunidad cultural, y ser
prueba suficiente su inclusin o la de sus descendientes directos en las listas de familias
sefardes a que se refiere el Decreto ley de 29 de diciembre de 1948.
El plazo se reduce a un ao en aquellos casos en que la vinculacin de un extranjero con
Espaa avala, su fcil integracin en la comunidad nacional, bien sea por nacimiento en el
territorio espaol o por su especial relacin con nacionales espaoles.
Estos supuestos relacionados en el art. 22 C.C, son:
a) El que haya nacido en territorio espaol.
b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.
c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano
o institucin espaoles durante dos aos consecutivos, incluso si continuare en esta
situacin en el momento de la solicitud.
d) El que al tiempo de la solicitud llevare un ao casado con espaol o espaola y no
estuviere separado legalmente o de hecho.
e) El viudo o viuda de espaola o espaol, si a la muerte del cnyuge no existiera
separacin legal o de hecho.
f) El nacido fuera de Espaa de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente
hubieran sido espaoles.
Respecto del supuesto d), para que el matrimonio pueda dar lugar a un trato de favor en
cuanto a la adquisicin de la nacionalidad espaola, ste debe corresponder a una situacin
normal de convivencia, que debe probar el solicitante, sin que sea suficiente probar el
matrimonio ni invocar la presuncin legal del art 69 del CC.
A los efectos de lo previsto en el supuesto d), se entender que tiene residencia legal en
Espaa el cnyuge de funcionario diplomtico o consular espaol acreditado en el extranjero.
En todos los casos, la residencia habr de ser legal (conforme a las normas que regulan la
situacin de los extranjeros en Espaa), continuada e inmediatamente anterior a la peticin.
La solicitud de adquisicin de la nacionalidad por naturalizacin, tanto por carta de
naturaleza o por residencia pueden formularla (art. 21. 3 C.C):
1. El interesado emancipado o mayor de 18 aos.
2. El mayor de 14 aos asistido por su representante legal.
3. El representante legal del menor de 14 aos.
4. El representante legal del incapacitado o el incapacitado, por s solo o debidamente asistido,
segn resulte de las sentencias de incapacitacin.
En los ltimos casos ser preceptiva la autorizacin prevista para el caso de opcin.
En la solicitud de la carta de naturaleza o de la concesin de la nacionalidad por residencia
deben indicarse y probarse los datos a que se refieren los Arts. 220 y 221 RRC, y la Direccin
recabar informe del Ministerio del Interior y los dems informes que consideren necesarios.
En el caso de adquisicin por residencia, el interesado deber justificar, en el expediente,
buena conducta cvica y suficiente grado de integracin en la sociedad espaola. En la
tramitacin del expediente se oir personalmente al peticionario para comprobar el grado de

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Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

adaptacin de este a la cultura y estilo de vida espaoles, y se procurar or tambin al


cnyuge por separado.
La concesin de la carta de naturaleza se tramita por el Ministerio de Justicia y se otorga por el
Consejo de Ministros a travs de un Real Decreto.
La concesin en el caso de adquisicin por residencia ser por Orden Ministerial (se publica la
relacin semestralmente en el BOE).
Una vez otorgada la facultad de adquirir la nacionalidad espaola por carta de naturaleza o por
residencia, debe ejercerse esta facultad en el plazo de 180 das a partir de la notificacin (art.
21. 4 cdigo civil), compareciendo el interesado ante el funcionario competente para cumplir
con los requisitos del art. 23 C.C. De no hacerlo se entender caducada la concesin. La
concesin o denegacin de la nacionalidad por residencia deja a salvo la va judicial
contencioso-administrativa (art. 22-5 CC).
C) Adquisicin de la nacionalidad por posesin de estado.
Art. 18 C.C: "La posesin y utilizacin de la nacionalidad espaola durante diez aos, de
buena fe e inscrita en el Registro Civil, es causa de consolidacin de la nacionalidad, aunque se
anule el ttulo que la origin".
La nacionalidad as adquirida puede ser de origen o derivativa.
El juez o Cnsul encargado del registro civil del domicilio declarar la consolidacin de la
nacionalidad espaola a travs del expediente con valor de simple presuncin regulado por los
art 96 de la Ley del Registro Civil y 335, 338 y 340 del Reglamento. Se requiere para ello una
actitud activa del interesado, ejerciendo derechos y deberes derivados de su cualidad de
espaol. Ha de exigirse que el ttulo por el que se adquiere la nacionalidad espaola est
inscrito en el Registro Civil.
PRDIDA Y RECUPERACIN DE LA NACIONALIDAD.
1. La prdida de la nacionalidad espaola.
El artculo 11. 2 CE establece que ningn espaol de origen podr ser privado de su
nacionalidad. Tras las Reformas de 1982 y 1990, en el cdigo civil se reglamentan dos tipos de
prdida de la nacionalidad:
1. La prdida voluntaria (art. 24) se produce por un acto voluntario de sujeto, que puede ser: la
adquisicin voluntaria de otra nacionalidad, la utilizacin exclusiva de una nacionalidad
extranjera, o la renuncia a la nacionalidad, si se dan determinados requisitos.
2. La prdida como sancin (art. 25), reservada a los espaoles que no lo sean de origen.
A) Prdida voluntaria de la nacionalidad espaola. Examen + +
La prdida voluntaria de la nacionalidad espaola se contempla en el art 24 del C.C. y afecta
tanto los espaoles de origen como a los que han adquirido la nacionalidad espaola no de
origen, y responde a la libertad del individuo de cambiar de nacionalidad (art. 15 Dec. Univ.
Dchos. Humanos), aunque se condicione en cada caso al cumplimiento de determinados
requisitos.
La Ley 36/2002 introduce mecanismos por los que, aun cuando se dieran los supuestos de
prdida voluntaria de la nacionalidad, puede evitarse la misma permitiendo al individuo
mantener dos nacionalidades. Estos mecanismos son las declaraciones de voluntad.
a.- Prdida por adquisicin de otra nacionalidad.
Requisitos:
1. Residencia habitual en el extranjero.

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Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

2. Adquisicin voluntaria de otra nacionalidad.


3. Que hayan transcurrido tres aos desde su adquisicin.
4. Que el interesado no haya hecho dentro de ese plazo declaracin de voluntad de conservar
la nacionalidad espaola ante el Encargado del Registro Civil.
Queda inalterado el requisito de que la adquisicin sea voluntaria por lo que sigue en pie la
duda de la validez o no de la doctrina del asentimiento voluntario mantenida tradicionalmente
por la Direccin General de los Registros y del Notariado, es decir, la equiparacin a efectos de
prdida de la adquisicin voluntaria de otra nacionalidad con el simple asentimiento voluntario
a la nacionalidad extranjera otorgada automticamente.
Ahora bien, se puede acudir al expediente de la declaracin con valor de presuncin de la
nacionalidad para probar que la adquisicin de la nacionalidad extranjera del emancipado no
fue voluntaria, como puso de relieve la Resolucin de la D.G.R.N. de 20 abril de 1990. La
prdida de la nacionalidad espaola que sea de origen, bajo este supuesto, no se producir
cuando la nacionalidad adquirida sea de los pases iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea
Ecuatorial o Portugal.
b.- Prdida por utilizacin exclusiva de la nacionalidad extranjera que se tuviera
atribuida antes de la emancipacin.
Los requisitos para la prdida de la nacionalidad espaola son:
1. Utilizacin exclusiva de la nacionalidad extranjera.
2. Transcurso de tres aos desde la emancipacin.
3. Residencia habitual en el extranjero
4. No haber hecho en ese plazo declaracin ante el Encargado del Registro Civil de querer
conservar la nacionalidad espaola.
Pasados esos tres aos an sin declaracin, ya no se pierde la nacionalidad espaola aunque el
interesado no vuelva a utilizarla o utilice exclusivamente la extranjera. Este tipo de prdida
slo es posible entre los 18 y los 20 aos de edad que es cuando la utilizacin exclusivamente
de la otra nacionalidad causa la prdida.
No se produce la prdida si se acredita dentro del plazo de tres aos que se ha utilizado la
nacionalidad espaola: la DGRN admite que sirve a estos efectos el tener documentacin
espaola en vigor, haber comparecido como nacional espaol en el consulado, etc..
Surge la duda de si esta prdida se producir aun cuando la nacionalidad que se tenga y se
utilice sea la de un pas iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal tal y
como se aplica al supuesto de prdida del apartado a). Ante la falta de unos criterio legales de
interpretacin claros, los autores del libro defienden una interpretacin extensiva del art. 24.1
prrafo 2, de tal modo que se conservera la nacionalidad espaola.
c.- Prdida por atribucin por la ley del pas de residencia de su nacionalidad.
Este tipo de prdida est referido nicamente a los que habiendo nacido y residiendo en el
extranjero ostenten la nacionalidad espaola por ser hijos de padre o madre espaoles,
tambin nacidos en el extranjero, cuando la ley del pas en que residan les atribuyan la
nacionalidad del mismo. Se permite la conservacin de la nacionalidad espaola por
declaracin ante el encargado del Registro Civil en el plazo de tres aos a partir de la mayora
de edad o emancipacin. Esta causa de prdida slo ser aplicable a quienes alcancen la
mayora de edad o la emancipacin tras la entrada en vigor de la Ley 36/2002.

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Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

En este supuesto est claro que no hay excepciones respecto a los pases contemplados en el
prrafo 2 del art. 24.1. Quedan pues incluidos los espaoles a los que las leyes de pases
iberoamericanos, Andorra, Filipinas, guinea Ecuatorial o Portugal les atribuyan su nacionalidad.
d.- Prdida por renuncia a la espaola.
Cualquier espaol puede renunciar a la nacionalidad espaola, con los requisitos de:
1. Estar emancipado.
2. Residir habitualmente en el extranjero, sin necesidad de un plazo.
3. Tener otra nacionalidad.
Son los mismos requisitos que para que la prdida se produzca de pleno derecho sin necesidad
de renuncia, con dos salvedades: renunciando puede producirse la perdida tres aos antes y la
nacionalidad que se posea puede haberse adquirido de forma voluntaria o no.
Excepcin al art. 24, no se producir prdida de nacionalidad aunque se den los requisitos si
Espaa estuviese en guerra o los supuestos cubiertos por los tratados de doble nacionalidad.
B) Prdida de la nacionalidad espaola como sancin. Examen + +
Art. 25 CC, redactado por la Ley 36/2002.
Los espaoles que no lo sean de origen perdern la nacionalidad:
a) Cuando durante un perodo de tres aos utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que
hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad espaola. El perodo de tres aos
puede ser en cualquier momento, diferencindose as del caso de prdida voluntaria por el
mismo motivo del art. 24.
b) Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo poltico en un
Estado extranjero contra la prohibicin expresa del Gobierno. En ste caso es la prohibicin
expresa del Gobierno, a travs de Real Decreto, y no los hechos en s la que producir la
prdida de nacionalidad. La prohibicin puede ser individual o colectiva y anterior o posterior a
los hechos.
c) La nulidad de la adquisicin de la nacionalidad espaola se produce por sentencia firme que
declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultacin o fraude en la adquisicin de la
nacionalidad espaola. Dicha nulidad no tendr efectos perjudiciales para terceros de buena fe.
Esta accin la puede ejercitar el Ministerio Fiscal, de oficio o en virtud de denuncia. El plazo es
de 15 aos.
Respecto al problema de si la inscripcin de la prdida de la nacionalidad en el Registro Civil
tiene valor constitutivo o meramente probatorio:
1. Art. 67 Ley Registro Civil establece que la prdida de la nacionalidad se produce siempre de
pleno derecho, pero debe ser objeto de inscripcin (que tiene carcter declarativo). Ello supone
que se den situaciones (numerosas) en que la prdida se haya producido pero no conste en el
Registro Civil, originando casos de doble nacionalidad.
2. La inscripcin se practicar si se aportan documentos autnticos que acrediten plenamente
la prdida de la nacionalidad.
3. Si la prdida de la nacionalidad es consecuencia de una sancin, la inscripcin debe instarla
el Ministerio Fiscal, en virtud tambin de documento autntico.
En ambos casos ser necesario para la inscripcin la previa citacin del interesado o su
representante legal y, si hubiera fallecido, sus herederos.

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Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

Si no existen documentos autnticos que acrediten la prdida, se incoar un expediente


gubernativo en el que ha de constar que se llev a cabo la citacin. El expediente de prdida
de la nacionalidad ha de ser resuelto por el Juez encargado del Registro Civil. Esto impide que
se pueda hablar de inscripciones de oficio.
4. En cualquier caso, si existen dudas sobre la nacionalidad de una persona, sta puede acudir
al expediente para la declaracin con valor de presuncin de la nacionalidad (art. 96. 2 Ley
Registro Civil), que si es favorable termina con una anotacin marginal a la del nacimiento.
2. Recuperacin de la nacionalidad espaola.
Se entiende por recuperacin de la nacionalidad la adquisicin de una nacionalidad de la que
se goz anteriormente y que se perdi por cualquiera de las causas previstas en la ley. El
procedimiento de recuperacin de la nacionalidad suele ser ms fcil que los procedimientos
de adquisicin sobre todo en los casos en que la prdida se deba un cambio voluntario de la
misma.
La recuperacin de la nacionalidad espaola se regula en el art. 26 C.C:
1. Quien haya perdido la nacionalidad espaola podr recuperarla cumpliendo los siguientes
requisitos:
a) Ser residente legal en Espaa. Este requisito no ser de aplicacin a los emigrantes ni a los
hijos de emigrantes. En los dems casos podr ser dispensado por el Ministro de Justicia
cuando concurran circunstancias excepcionales.
b) Declarar ante el encargado del Registro Civil su voluntad de recuperar la nacionalidad
espaola.
c) Inscribir la recuperacin en el Registro Civil.
2. No podrn recuperar o adquirir, en su caso, la nacionalidad espaola sin previa habilitacin
concedida discrecionalmente por el Gobierno, los que se encuentren incursos en cualquiera de
los supuestos previstos en el artculo anterior.
Puede recuperar la nacionalidad la mujer espaola que la hubiera perdido por razn de
matrimonio antes de la entrada en vigor de la Ley 14/1975. Podr recuperarla conforme a lo
previsto en el art. 26 para los emigrantes y sus hijos, sin necesidad de residencia legal.
El procedimiento para la recuperacin es el mismo que para la solicitud de carta de naturaleza
o de concesin por residencia.
TEMA 9
SUPUESTOS PATOLGICOS DE NACIONALIDAD
Los Estados son libres para determinar quienes son sus nacionales. El hecho de que las
legislaciones nacionales se basen en criterios diversos en cuanto a la atribucin de la
nacionalidad puede conducir a situaciones anmalas de doble nacionalidad no queridas por el
legislador interno.
Determinadas normas de nuestro Cdigo Civil pueden generar casos de bi o plurinacionalidad:
Los menores de edad no pueden perder la nacionalidad espaola aun cuando ostenten otra
nacionalidad (art. 24.1.1).
Los que tengan o adquieran otra nacionalidad pero tengan su residencia habitual en Espaa, la
prdida voluntaria de la nacionalidad espaola se condiciona en todos los supuestos a la
residencia habitual en el extranjero (art. 24.2).
No puede renunciarse a la nacionalidad espaola si Espaa se hallare en guerra (art. 244).

28

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

Las medidas preventivas para evitar el cmulo patolgico de nacionalidades pueden ser
tomadas por los Estados a travs de su legislacin interna, bien limitando los supuestos de
atribucin de su nacionalidad, bien ampliando los supuestos de doble nacionalidad reconocidos
y permitidos por sus leyes. Pero la lucha ms eficaz para combatir los supuestos patolgicos de
doble nacionalidad contina siendo la va convencional. Convenios multilaterales han
perseguido este objetivo.
Respecto a las soluciones que se ha dado a esta situacin, varan segn se enfoquen desde la
perspectiva del Derecho Internacional Pblico, o desde cada uno de los sistemas implicados.
(1) Desde la primera de ellas (D.I.Pblico) se han utilizado, en el tema de la proteccin
diplomtica, varios principios:
Un Estado puede ejercer la proteccin diplomtica de cualquiera de sus
nacionales siempre que la nacionalidad, el conflicto fue resuelto en la va
convencional por el art. 4 del Convenio de La Haya de 1930, segn el cual un
Estado no puede ejercer la proteccin diplomtica de uno de sus nacionales
frente a un Estado del que ste es tambin nacional. Sin embargo, la
jurisprudencia internacional en el asunto Strunsky-Merg acudi a la
nacionalidad efectiva del Estado demandante, permitindole ejercer la
proteccin diplomtica.
(2) En relacin al derecho comunitario, y en concreto a la libre circulacin, el Tribunal
de Justicia de la Comunidad ha puntualizado que la competencia de los Estados para definir
quienes son sus nacionales, y por tanto, quienes tienen la condicin de ciudadanos europeos,
no engloba la capacidad para determinar ante un supuesto de doble nacionalidad cual de ellas
es la efectiva de cara al derecho comunitario.
(3) Desde la segunda perspectiva, en el derecho interno espaol, el art. 9.9 del Cc
dispone que prevalecer en todo caso la nacionalidad espaola del que ostente adems otra
no prevista en nuestras leyes o en los Tratados internacionales Cuando ninguna de las
nacionalidades en litigio sea espaola, el art. 9.9 en su prrafo 2 ordena estar a lo que
dispone el art. 9.10 que opta por la conexin de la residencia habitual para determinar la ley
personal de quien carece de nacionalidad o la tiene indeterminada. Opcin que se justificara
por el deseo del legislador de evitar que nuestros tribunales decidan sobre cul sea la
nacionalidad relevante de quien ostenta ms de una, todas ellas extranjeras.
Art. 9.9 y 9.10 de C.C.
9.9. A los efectos de este captulo respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes espaolas se estar a lo que determinen
los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, ser preferida la
nacionalidad coincidente con la ltima residencia habitual, y, en su defecto, la
ltima adquirida.
Prevalecer en todo caso la nacionalidad espaola del que ostente adems
otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Si
ostentar dos o ms nacionalidades y ninguna de ellas fuera la espaola se
estar a lo que establezca el apartado siguiente.
10. Se considerar como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren
indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual.
LA CIUDADANIA EUROPEA: ADQUISICIN Y CONTENIDO. +++
El Art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea dice as:
1. Se crea una ciudadana de la Unin. Ser ciudadano de la Unin toda persona
que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadana de la Unin
se aade a la ciudadana nacional sin sustituirla.

29

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

2. Los ciudadanos de la Unin sern titulares de los derechos y estn sujetos a


los deberes establecidos en los Tratados.
La nacionalidad es el presupuesto de la ciudadana, ya que la cualidad de ciudadano de la
Unin viene dada por la condicin de nacional de un Estado miembro. De modo que la
adquisicin o perdida de la misma depender de las polticas y normas sobre nacionalidad de
los Estados miembros ya que la Comunidad no exige requisitos mnimos para que la
nacionalidad de un Estado miembro sea oponible a los otros Estados comunitarios.
La ciudadana se configura como una condicin aadida a la nacionalidad y su contenido es
escaso y, en gran parte, no reservado a los nacionales sino tambin a los residentes en Europa.
El concepto jurdico de ciudadana europea aparece como:
1.- Factor determinante de la pertenencia a la poblacin de la Comunidad Europea
y el contenido poltico de la misma depender del alcance poltico que se quiera dar a la
Unin.
2. - Ser ciudadano europeo implica una cualidad que hace a su titular sujeto de
derechos y deberes. Es un estado civil que caracteriza su capacidad de obrar en los
trminos convencionalmente adoptados.
Por tanto, aunque quede claro que la ciudadana europea no es una nacionalidad en el sentido
tradicional del trmino, si supone un vnculo poltico y un estado civil.
1. Derechos que surten sus efectos en el mbito comunitario.
1. Derecho a participar en las elecciones al Parlamento Europeo.
2. Derecho de peticin ante el Parlamento Europeo y el recurso al Defensor del Pueblo.
El Derecho de peticin ante el Parlamento Europeo y el recurso al Defensor del Pueblo tienen
en comn que su titularidad no es exclusiva de los ciudadanos de la Unin, con ello se produce
una extensin de las garantas polticas a los extranjeros (personas fsicas o jurdicas)
residentes, o con domicilio social en la Comunidad. Es una situacin coherente con las actuales
tendencias del D de extranjera en los pases miembros de la comunidad que se concretan en
dos ideas:
- fijacin de mayores controles y exigencias para la entrada y establecimiento de
extranjeros.
- el respeto a los residentes extranjeros legales respecto de los que se atenan las
diferencias de su estatuto con los nacionales.
3. Los derechos que el Tratado de msterdam ha introducido se recogen tambin en el
Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea:
a) Art. 20.2.d: Todo ciudadano de la Unin podr dirigirse por escrito a cualquiera de las
instituciones u organismos contemplados en el presente artculo o en el artculo 13 del Tratado
de la Unin Europea en una de las lenguas mencionadas en el artculo 55 apartado 1 y recibir
una contestacin en esa misma lengua.
As se faculta al ciudadano comunitario para dirigirse a cualquiera de las instituciones
comunitaria y consagra la igualdad de todas las lenguas comunitarias, lo que ha exigido la
reforma del Art. 248, hoy 314 del TUE, donde se incluyen todas las lenguas comunitarias y no
nicamente el francs, italiano, alemn y holands como autenticas en sus versiones del
tratado.
b) El antiguo art.255, es ahora introducido en la Primera Parte del Tratado de Funcionamiento
en el art.15

30

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

Art. 15 (antiguo 255): Todo ciudadano de la Unin, as como toda persona


fsica o jurdica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro,
tendr derecho a acceder a los documentos de las instituciones, rganos y
organismos de la Unin, cualquiera que sea su soporte, con arreglo a los
principios y condiciones que se establecern de conformidad con el presente
apartado.
Este artculo supone el derecho tanto de los ciudadanos como de los residentes a la
transparencia.
Por ltimo, en la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, adaptada en 2007, cuyo valor
jurdico es similar a los Tratados (Art. 6 TUE) incluye los derechos de los ciudadanos de la
Unin, entre los que se encuentran adems de los reconocidos en el TUE, el derecho a una
buena administracin de justicia.
2. Derechos de los ciudadanos comunitarios frente a terceros Estados.
La ciudadana europea incorpora tambin un grupo de derechos que nos sitan en el mbito de
las relaciones exteriores de la Comunidad. As se entiende que la proteccin diplomtica y
consular de los ciudadanos de la Unin, pese a disearse en comn, se encomiende a los
distintos Estados miembros de modo descentralizado.
As el Art. 20 establece Todo ciudadano de la Unin tiene el derecho de acogerse, en el
territorio de un tercer pas en el que no est representado el Estado miembro del que sea
nacional, a la proteccin de las autoridades diplomticas y consulares de cualquier Estado
miembro, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado.
La intervencin de un Estado miembro distinto del de la nacionalidad, es por un lado,
subsidiaria (falta de representacin del Estado del nacional en el tercer Estado) y por otro
temporal, en el sentido que una vez tomadas las medidas protectoras inmediatas, la posible
reclamacin ante el Estado mediante el ejercicio de la proteccin diplomtica corresponde al
Estado de la nacionalidad.

TEMA 11
FOROS ESPECIALES EN MATERIAL PATRIMONIAL: OBLIGACIONES CONTRACTUALES. SOLUCION
PREVISTA EN EL REGLAMENTO COMUNITARIO Y SOLUCION PREVISTA EN EL ORDENAMIENTO
INTERNO ESPAOL (TEMA 11 Y TEMA12)
A) Introduccin.
1. Como se evidencia en los nms. 3. y 4. del art. 22 LOPJ y con mayor claridad en el art. 5
del Reglamento 44/2001, los foros de competencia judicial se califican como especiales en
relacin con el foro general del domicilio del demandado. Especialidad que radica en el hecho
de atribuirse la competencia judicial en atencin a circunstancias vinculadas con la materia
objeto del litigio y la proximidad de las mismas a los Tribunales de un Estado determinado. En
el caso del art. 22 LOPJ, a los Tribunales espaoles; en el Reglamento 44/2001, a los indicados
en los apartados 1 a 7 de su art. 5.
2. En la ordenacin legal de la competencia judicial internacional, los foros especiales por
razn de la materia presentan dos rasgos caractersticos:
a) Operan en favor del demandante, al permitirle iniciar el proceso ante un Estado distinto
del
domicilio
del demandado, por lo que tambin se denominan foros de ataque.

31

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

b) No poseen carcter imperativo para las partes, como en el caso de los foros exclusivos,
sino
meramente dispositivo o facultativo
3. Los foros especiales por razn de la materia de los nmeros 3. y 4. del art. 22 LOPJ ofrecen
divergencias de distinta ndole con los contenidos en las secciones 2 a 5 del Reglamento
44/2001:
a) Por ser ms limitado el mbito de materias del Reglamento.
b) Por la naturaleza de ciertos foros: el objetivo del Reglamento es la proteccin de la parte
ms
dbil
(asegurado, consumidor, trabajador), mientras que en la ordenacin espaola dicha idea
de
proteccin, an presente, carece de cauces procesales para hacerla efectiva.
B) Materias relativas a la persona, la familia y las sucesiones.
1. En el sistema espaol de competencia judicial internacional, este sector de materias se
regula en el art. 22.3 LOPJ. En el mbito comunitario, la exclusin del art. 1, prr. 2 de los
Convenios de Bruselas y Lugano ha determinado que, en el pasado, slo se regulase la
competencia judicial internacional en materia de alimentos. Esta situacin se ha modificado en
parte desde el 1 de marzo de 2001 al entrar en vigor el Reglamento 1347/2000, que ha sido
derogado por el Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre, relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental.
2. En el mbito del Derecho de la persona, el primer foro especial es el relativo a la
"declaracin de ausencia o fallecimiento", para la que sern competentes los Tribunales
espaoles "cuando el desaparecido hubiere tenido su ltimo domicilio en territorio espaol".
Esta solucin debe completarse con lo dispuesto en el Convenio de Atenas de 14 de
septiembre de 1966, que tambin atribuye competencia para declarar el fallecimiento a las
Autoridades del Estado de la nacionalidad de la persona desaparecida.
3. El segundo foro especial es el establecido "en materia de incapacitacin y de medidas de
proteccin de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados", siendo competentes
nuestros Tribunales cuando dichas personas "tuvieran su residencia habitual en Espaa (inciso
2. del art. 22.3 LOPJ).
Un supuesto no regulado en la LOPJ es el de las acciones encaminadas a la restitucin de un
menor trasladado a otro Estado o retenido all de manera ilcita, con violacin de los derechos
de custodia y visita. Si se trata de un menor con residencia habitual en un Estado parte, el
Convenio de La Haya de 1980, en vigor para Espaa, atribuye competencia a las autoridades
de aquel Estado donde ha sido trasladado o se le retiene ilcitamente, para ordenar su
restitucin o, excepcionalmente, denegarla.
4. En el mbito del Derecho de familia, el art. 22 LOPJ ha configurado un foro especial por razn
de la materia para los "litigios matrimoniales". Esto es, los relativos a la nulidad matrimonial, la
separacin, el divorcio y las relaciones personales y patrimoniales entre cnyuges.
En estos supuestos, la competencia judicial se atribuye a nuestros Tribunales de acuerdo al
inciso tercero del art. 22.3 LOPJ, en virtud de una regla general y de otra especfica, para un
concreto supuesto de divorcio:
a) Con carcter general, los Tribunales espaoles sern competentes en los litigios sobre
estas
materias
"cuando ambos cnyuges posean residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda
o
el
demandante sea espaol y tenga su residencia habitual en Espaa.

32

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

b) Especficamente, sern competentes para declarar el divorcio, si ste se solicita por


mutuo
consenso,
"cuando ambos cnyuges tengan la nacionalidad espaola, cualquiera que sea su lugar
de
residencia".
5. En el mbito de las relaciones comunitarias, los foros del art. 3 del Reglamento 2201/2003
tambin estn basados en la residencia habitual (letra a) o en la nacionalidad (letra b) como
ocurre en la ordenacin espaola. Sin embargo difieren de los foros establecidos por la LOPJ en
varios extremos importantes:
a) Por admitirse el foro de la nacionalidad de ambos cnyuges tanto para la nulidad y la
separacin
matrimonial como para el divorcio y, en este caso, no slo si se solicita por mutuo
consenso.
b) Por la mayor extensin con la que se ha utilizado en la norma comunitaria el criterio de la
residencia
habitual, tanto de los cnyuges como del demandante y del demandado, por s solo o
unido
a
otros
requisitos.
Con base tanto en la nacionalidad comn como en la residencia habitual, los rganos
jurisdiccionales espaoles sean competentes en siete supuestos:
1) cuando la residencia habitual de los cnyuges se encuentre en Espaa
2) cuando Espaa haya sido la ltima residencia habitual de los cnyuges y uno de ellos
todava
resida
en nuestro pas
3) cuando la residencia del demandado se encuentre en Espaa
4) en caso de demanda conjunta, cuando la residencia habitual de uno de los cnyuges se
encuentre
en
Espaa
al

5) cuando Espaa sea la residencia habitual del demandante, si ha residido en nuestro pas
menos
1
ao antes de la presentacin de la demanda

6) cuando Espaa sea la residencia habitual del demandado, si ha residido all, al menos los
meses
anteriores a la presentacin de la demanda y es de nacionalidad espaola.
7) cuando ambos cnyuges sean de nacionalidad espaola

Por ltimo, ha de tenerse presente que el art. 3 del Reglamento 2201/2003 los ha configurado
como foros alternativos, de suerte que un cnyuge, si en su caso concurren los requisitos
exigidos en varios foros, podr elegir uno de ellos para plantear su demanda. Y como quiera
que el otro tambin podr acudir a los Tribunales de otro Estado dada la amplitud de los
supuestos, ello implica que tenga gran importancia en esta ordenacin las reglas del art. 19 del
Reglamento (litispendencia).
Los 7 foros indicados constituyen una lista cerrada o exhaustiva, sin que pueda ampliarse, a
diferencia de lo que ocurre tanto en el Convenio de Bruselas para otras materias como en la
LOPJ, para la matrimonial, por obra de la autonoma de la voluntad.
Cabe agregar 3 extremos de esta ordenacin que pueden ampliar la competencial judicial:

33

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

1) El rgano que conozca de una demanda de conformidad con el art. 3 del Reglamento es
tambin
competente para conocer una demanda reconvencional segn el art. 4
2) El Tribunal que pronunci la separacin judicial es competente para la conversin de esa
separacin
en divorcio en virtud del art. 5
3) El nacional de un Estado miembro que tenga su residencia habitual en otro Estado, podr,
igual
que los nacionales de ste, invocar las normas de competencia del segundo contra una
parte
que
no
tenga la residencia habitual y no sea nacional de un Estado miembro (art. 7)
al

6. En materia de filiacin, por naturaleza o adoptiva, las normas comunitarias no han


establecido ningn foro de competencia judicial ni en el Reglamento 1347/2000 ni en el nuevo
Reglamento 2201/2003 que lo ha sustituido. Ha de estarse al sistema espaol y, en concreto, a
los incisos 4. y 5. del nm. 3 del art. 22 LOPJ, donde se establece que los Juzgados y
Tribunales espaoles son competentes en 3 supuestos que conviene separar:
1. En relacin con la filiacin por naturaleza, la competencia judicial internacional se
atribuye
"cuando
el
hijo tenga su residencia habitual en Espaa al tiempo de la demanda o el demandante sea
espaol
o
resida habitualmente en Espaa."
2. La competencia de las autoridades espaolas para la constitucin, modificacin,
conversin y declaracin de nulidad de la adopcin internacional se recoge en la Ley 54/2007,
de
28
de
diciembre,
de
Adopcin internacional. En consecuencia, lo previsto en el art. 22.3 LOPJ, en el que se establece
la
competencia de los Juzgados y Tribunales espaoles en materia de adopcin internacional, as
como el art. 9.5 CC, donde se determina la competencia de los cnsules espaoles en materia
de adopcin internacional, queda sustituido por las normas de competencia que la Ley 54/2007
enumera.
Los arts. 14 y 15 de dicha Ley establecen la competencia de las autoridades judiciales
espaolas
para la constitucin, modificacin, revisin, declaracin de nulidad o conversin en adopcin
plena
de
una adopcin en supuestos internacionales.
Con carcter general, los Juzgados y Tribunales espaoles sern competentes para la
constitucin de la adopcin en los siguientes casos (art. 14.1):
a) Cuando el adoptando sea espaol o tenga su residencia habitual
b) Cuando el adoptante sea espaol o tenga su residencia habitual en Espaa

en Espaa

La nacionalidad espaola y la residencia habitual en Espaa se apreciarn, en todo caso, en el


momento de la presentacin de la solicitud de adopcin a la Entidad Pblica competente. (art.
14)
Los Juzgados y Tribunales espaoles sern competentes para la declaracin de nulidad de una
adopcin en los siguientes casos (art. 15.1):
de

a) Cuando el adoptado sea espaol o tenga su residencia habitual en Espaa en el momento

presentacin de la solicitud.
b) Cuando el adoptante sea espaol o tenga su residencia habitual en Espaa en el
momento
de
presentacin de la solicitud.

34

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

c) Cuando la adopcin haya sido constituida por autoridad espaola.


Los Juzgados y Tribunales espaoles sern tambin competentes para la modificacin o
revisin
de
una
adopcin en los mismos casos arriba sealados a), b) y c) y tambin adems cuando la
adopcin haya sido constituida por autoridad extranjera, siempre que dicha adopcin haya sido
reconocida en
Espaa.
En lo que se refiere a la competencia objetiva y territorial del rgano jurisdiccional, el art. 16.1
dispone que la determinacin del concreto rgano jurisdiccional competente objetiva y
territorialmente para la constitucin de la adopcin internacional se llevar a cabo con arreglo
a
las
normas
de
la
jurisdiccin
voluntaria. En caso de no poder determinarse la competencia territorial con arreglo al art.
16.1,
la
competencia territorial corresponder al rgano judicial que los adoptantes elijan.
En cuando a la adopcin consular, la competencia de los cnsules espaoles en el extranjero
para constituir una adopcin internacional est prevista en el art. 17, conforme al cual los
cnsules podrn constituir adopciones, en el caso de que el adoptante sea espaol y el
adoptando tenga su residencia habitual en la demarcacin consular correspondiente .
3. Finalmente en materia de "relaciones paterno-filiales", la competencia judicial
internacional de nuestros Tribunales se determina de acuerdo con los criterios examinados.
Esto es, la residencia habitual del hijo en Espaa o la nacionalidad espaola o la residencia
habitual del actor en nuestro
pas.
El Reglamento comunitario 2201/2003 es aplicable a la atribucin, el ejercicio, la delegacin,
la restriccin o la finalizacin de la responsabilidad parental". Materia en la que se comprende
el derecho de custodia y el derecho de visita, la tutela y otras instituciones anlogas, el
acogimiento del menor y las medidas de proteccin de ste en lo que respecta a sus bienes. En
este mbito material, la competencia judicial internacional, se atribuye con base a varios
criterios:
el

1) En primer lugar, con carcter general, al Estado miembro en el que resida habitualmente
menor
(art. 8).

2) En segundo trmino, el art. 12 permite que los rganos jurisdiccionales de un Estado


miembro
que
conocen de una demanda de divorcio, separacin judicial o nulidad del matrimonio
tambin
conozcan
de las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda,
bajo
ciertas
condiciones.
3) Y, en defecto de los criterios anteriores, sern competentes los rganos jurisdiccionales
del
Estado
miembro en que este presente el menor (art. 13), o, en ltima instancia, los previstos en
la
legislacin
de cualquier Estado miembro (art. 14).
7. Otro foro especial se da en relacin con las reclamaciones de alimentos. Segn se establece
en el art. 22.3 LOPJ y en el art. 5.2 del Reglamento 44/2001, la competencia judicial
internacional se atribuye en una y otra ordenacin legal con criterios similares:
1. Si la reclamacin se hace a ttulo principal, los Tribunales espaoles son competentes
"cuando
el
acreedor de los mismos tenga su residencia habitual en territorio espaol. Segn el
Reglamento 44/2001, el domiciliado en un Estado contratante puede ser demandado "ante el
tribunal del lugar del domicilio o de la residencia habitual del acreedor de alimentos".

35

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

2. En cambio, si la reclamacin de alimentos constituye una demanda incidental o accesoria


a una accin relativa al estado de las personas, el Reglamento 44/2001 tambin es aplicable,
determinando que es competente el Tribunal que, segn la ley del foro, conozca de aquella
accin, "salvo que tal competencia se fundamente exclusivamente en la nacionalidad de una
de las partes".
8. En materia de sucesiones, la LOPJ (art. 22.3, inciso final) establece que sern competentes
los Tribunales espaoles cuando el causante haya tenido su ltimo domicilio en territorio
espaol o posea bienes inmuebles en Espaa. La eleccin de estos criterios, excluyendo el
foro de la nacionalidad espaola del de cujus, trata de garantizar la efectividad del fallo del
Tribunal espaol. Pero al mismo tiempo, la solucin adoptada indirectamente restringe los
supuestos en los que la ley nacional del causante (art. 9.8 CC) ser aplicada por nuestros
Tribunales.
C) En materia patrimonial: obligaciones contractuales.
1. Las obligaciones contractuales se encuentran reguladas tanto en la LOPJ (art. 22) como en
Reglamento 44/2001 (art. 5.1), pero las soluciones de una y otra son divergentes en muchos
puntos. La excepcin la constituye el foro especial para las acciones relativas a bienes
muebles, no incluido en el Reglamento 44/2001, en el que la competencia se atribuye a
nuestros Tribunales cuando el bien mueble se encuentre en territorio espaol al tiempo de la
demanda.
2. En materia de "obligaciones contractuales" tanto la interpretacin de estas nociones a los
fines de calificar la accin ejercida en la demanda como los criterios determinantes de la
competencia judicial son distintos en la LOPJ y en el Reglamento 44/2001.
La nocin de "obligacin contractual" del art 22.3 LOPJ deber interpretarse de acuerdo a su
significado en el Derecho espaol. Dicho precepto establece que nuestros Tribunales sern
competentes cuando las obligaciones contractuales "hayan nacido o deban cumplirse en
Espaa". Se trata, pues, de dos criterios alternativos para atribuir competencia judicial en esta
materia:
1. El hecho de haber " nacido en Espaa" la obligacin contractual supone que aqu ha sido
"contrada"
como se expresaba en el art. 32 R.D. de Extranjera de 1852. Esto es, que en Espaa se han
realizado los actos determinantes de la celebracin del contrato del que surge la obligacin.
Pero el lugar celebracin del contrato suscita ciertos problemas en orden a la determinacin de
la competencia judicial internacional de nuestros Tribunales.
a) Cabe preguntarse si basta la mera celebracin del contrato en Espaa, aunque ste no
presente
otra
conexin con el ordenamiento espaol.
b) En segundo lugar, la determinacin del lugar de celebracin es problemtica en la
contratacin
entre
ausentes, al tener lugar la oferta y la aceptacin en Estados distintos.
c) Por ltimo, si se alude a las obligaciones nacidas en Espaa, ello implica no solo su
existencia
y
validez, sino tambin su eventual nulidad conforme a la ley aplicable a las obligaciones
contractuales
(Convenio de Roma de 1980).
2. Que las obligaciones contractuales "deban cumplirse en Espaa " implica que nuestro
pas es el lugar de ejecucin de las obligaciones . Este criterio plantea diversas cuestiones en
orden a determinar la competencia judicial internacional de nuestros Tribunales:
a) Debe tenerse en cuenta que la expresin legal (deban cumplirse) atribuye competencia
judicial
a
los Tribunales de Espaa, tanto si Espaa es el lugar donde la obligacin se ha cumplido

36

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

efectivamente, como si es el lugar donde deba haberse cumplido, aunque ello no


haya ocurrido.
b) Puede considerarse que nuestros Tribunales son competentes si Espaa es el lugar de
ejecucin
de cualquiera de las obligaciones principales del contrato (p.ej., en el caso de la
compraventa
tanto
el
lugar de entrega de la cosa vendida como el del pago del precio).
c) Por ltimo, es preciso conocer cmo se determina el lugar de ejecucin de la obligacin
para
establecer si ste se encuentra en Espaa. Para determinar el lugar de
ejecucin,
el
Tribunal
espaol
deber aplicar, con carcter previo y para fundamentar su competencia judicial, la
ordenacin
contenida en el Convenio de Roma de 1980 y, si la materia queda fuera del mbito de
este
Convenio,
el art. 10 CC. De suerte que ser la ley espaola o la extranjera rectora de la obligacin la
que
determinar cul es el lugar de ejecucin.
3. El Reglamento 44/2001 (art. 5.1) determina, en general, que es competente en materia
contractual "el Tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiera ser cumplida la obligacin
que sirve de base a la demanda".
1.
En lo que respecta a la " materia contractual", el TJCE ha declarado que esta expresin
requiere
una
calificacin autnoma, propia del Convenio y no de cada uno de los Derechos nacionales. As
se garantiza una igual aplicacin entre los Estados contratantes.
2.
Para determinar la competencia judicial en materia contractual ha de partirse de la
obligacin que sirve de base a la demanda. Es decir, la obligacin primaria que se deriva
directamente del contrato entre las partes y fundamenta la pretensin del actor; pero no,
p.ej., la sancin u obligacin secundaria que el legislador ha establecido para el supuesto de
incumplimiento de la primera. Lo que debe precisarse acudiendo a la ley que rige el contrato,
la lex contractus, segn la norma de conflicto del foro.
3.
Para facilitar la aplicacin de este foro de competencia en los casos ms usuales, el
Reglamento 44/2001 precisa que el lugar de cumplimiento, salvo que exista "pacto en
contrario" entre las partes ser:
a) si se trata de una compraventa de mercaderas, el lugar del Estado miembro en el que,
segn
el
contrato, hubieren sido o debieran haber sido entradas las mercaderas.
el

b) si se trata de una prestacin de servicios, "el lugar del Estado miembro en el que, segn
contrato,
hubieren sido o debieren ser prestados los servicios".

Lo que implica que lo convenido en el contrato entre las partes, esto es, su autonoma
contractual, condiciona en estos dos supuestos el foro de competencia judicial en esta materia.
Pues las partes pueden excluir o dejar que operen las presunciones en favor del lugar de la
entrega de la mercadera o de la prestacin del servicio y podrn determinar en el contrato el
concreto lugar de cumplimiento de la obligacin.
En ambos casos, las presunciones se condicionan a que el lugar de cumplimiento est en un
Estado miembro. Si no es as, se vuelve a la regla general, de manera que dicho lugar se
determinar de acuerdo con las normas de Derecho internacional privado del foro que conozca
del litigio.
D) En materia patrimonial: obligaciones extracontractuales.

37

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

1. Tanto el art. 22.3 LOPJ como el art. 5.3 del Reglamento, establecen un foro especial "en
materia de obligaciones extracontractuales" o "en materia delictual o cuasidelictual". Ambos
establecen la competencia judicial internacional del Tribunal del lugar donde se ha producido el
hecho daoso del que surge la obligacin. Si bien la norma interna agrega otro foro alternativo:
que el autor del dao y la vctima tengan su residencia habitual comn en Espaa.
2. La competencia judicial internacional del Tribunal del lugar donde se ha producido el hecho
daoso se justifica por su proximidad con el hecho del que surge la obligacin de reparar el
dao causado. Pero la precisin del lugar puede suscitar problemas cuando en atencin a las
circunstancias del caso es posible diferenciar el lugar de origen o aquel donde ha ocurrido el
hecho causal del dao y el lugar donde se produce el resultado daoso, el perjuicio.
En estos supuestos, tanto la LOPJ (art. 22.3) como el Reglamento 44/2001 (art. 5.3) admiten
que el actor puede reclamar por el perjuicio causado ante el Tribunal del Estado donde se ha
originado el dao o ante el del Estado donde se ha producido el perjuicio.
3. Con el foro alternativo de la residencia habitual comn del autor del dao y de la vctima, la
LOPJ va ms all del Reglamento 44/2001, y lo hace con la finalidad de proteger a las vctimas
con residencia en Espaa si existe adems otra vinculacin razonable con nuestro territorio,
que aqu tambin resida habitualmente el autor del dao.
E) En materia de derechos reales inmobiliarios.
Este foro especial slo se contiene en el art. 22.3 LOPJ, atribuyendo competencia a los Juzgados
y Tribunales espaoles cuando el bien mueble se encuentre en territorio espaol al tiempo de
la demanda. Este foro slo operar contra demandados no domiciliados en la Comunidad
europea.
La competencia de los rganos jurisdiccionales espaoles en este supuesto se limita a los
derechos reales sobre el bien. Nocin que, al igual que la de muebles, habrn de calificarse
segn la ley espaola (arts. 333 y ss. CC).
TEMA 12
EL FORO GENERAL DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO.
1. Tanto en la normativa interna como en la comunitaria (art. 22.2 LOPJ, art. 2 de los Convenios
de Bruselas y Lugano y art. 2 del Reglamento 44/2001) la competencia judicial se atribuye, en
primer lugar, por el hecho de que el demandado tenga su domicilio en Espaa. Aunque ha de
advertirse:
a) Ello no es aplicable a la materia objeto del Reglamento 2201/2003
b) En relacin con las normas comunitarias, el foro del domicilio del demandado en un
Estado
de
la
CE
posee otra funcin adicional, ya que opera como verdadero presupuesto para que dicha
normativa
resulte aplicable por el Juez espaol: si el domicilio del demandado se halla en un tercer
Estado,
la
competencia de los Tribunales espaoles para conocer de un litigio contra el mismo se
determinar
segn lo dispuesto en los arts. 22 y 25 de la LOPJ o en un rgimen convencional y no
segn
la
normativa comunitaria.
2. Respecto de este foro conviene retener dos caracteres propios:
1. En primer lugar, que constituye un foro general por razn de la materia, pues si sta se
halla
comprendida en el mbito de aplicacin del Convenio de Bruselas y Lugano y del Reglamento
44/2001,
el Tribunal del domicilio del demandado podr conocer de cualquier litigio del orden civil o

38

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

laboral
que
se
inicie contra el mismo, con independencia del procedimiento utilizado (declarativo, monitorio,
ejecutivo)
y
del concreto objeto del litigio.
2. En segundo trmino, es un foro de carcter imperativo, como ha declarado la
jurisprudencia
del
TJCE,
lo
que entraa:
- de un lado, que slo pueden operar como excepciones al foro del domicilio del demandado
las expresamente previstas en los Convenios de Bruselas y Lugano o en el Reglamento
44/2001, en concreto:
a) la posibilidad para el demandante de acudir a un foro especial por razn de la materia
b) los casos de competencias exclusivas, que operan sin consideracin del domicilio
c) la sumisin de las partes al Tribunal de otro Estado
- de otro lado, que tampoco cabe invocar una excepcin basada en la nocin del forum non
conveniens (esto es, por existir un foro en otro Estado ms adecuado, por su mayor proximidad
con el litigio) dado que a ello se oponen razones de seguridad jurdica, de previsibilidad del
demandado y de uniformidad de las normas comunitarias de competencia judicial.
3. El domicilio del demandado es un concepto que es preciso concretar a los fines de la
competencia judicial internacional, pues no posee el mismo significado en los diferentes
sistemas estatales; especialmente respecto a los domicilios dependientes (cnyuges o
menores respecto a los padres, p.ej.) o a las personas jurdicas. Precisin que es necesaria, en
primer lugar, temporalmente, pues el domicilio que ha de tenerse en cuenta es el existente en
el momento de iniciarse el litigio mediante la presentacin de la demanda. En segundo
trmino, en atencin a la distincin entre el domicilio de las personas fsicas y personas
jurdicas en el rgimen de competencia judicial del Convenio de Bruselas de 1968 (art. 52) y en
el Reglamento 44/2001 (art. 59).
a) Respecto al domicilio de las personas fsicas, corresponde al ordenamiento de cada Estado
determinar unilateralmente quines estn domiciliados en su territorio, tanto para
establecer
si
el
Juez
es competente en atencin a este foro como para verificar si la normativa comunitaria es
aplicable.
b) En cuanto al domicilio de las personas jurdicas, segn establece el art 60.1 del Reglamento
44/2001,
se entender que una sociedad o una persona jurdica est domiciliada en el lugar donde se
encuentre:
a)Su sede estatutaria
b) su administracin central
c) su centro de actividad principal
Siendo estos unos criterios alternativos y de carcter objetivo permitirn una mayor
concrecin.
Litispendencia internacional.
1. El Reglamento 44/2001 regula en sus arts. 27 y 28 dos supuestos relativos a procesos
seguidos en Estados distintos entre los cuales existe una vinculacin sustancial: la
litispendencia y la conexidad.
Existe una situacin de litispendencia internacional "cuando se formularen demandas con el
mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante Tribunales de Estados
contratantes distintos" (art. 27). Este artculo determina que el Tribunal ante el que se formul
la segunda demanda deber suspender de oficio el procedimiento en tanto no se declare
competente el Tribunal ante el que se interpuso la primera; y, si se declarase competente,

39

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

deber inhibirse del conocimiento del litigio en favor de aqul. Lo decisivo es la prioridad en el
tiempo, por atribuirse la competencia en favor del Tribunal que conoce del proceso que se ha
iniciado en primer lugar. En el ordenamiento espaol, esta situacin procesal no se ha
contemplado en la LOPJ.
2. Los requisitos para la aplicacin de la litispendencia son:
a) en primero lugar se exige que las demandas en uno y otro proceso han de tener "el
mismo
objeto
y
la
misma causa", lo que requiere una calificacin autnoma de este requisito. La identidad
de
procesos
se produce cuando existe una relacin sustancial entre sus respectivos objetos
procesales.
b) en segundo lugar se exige la identidad de las partes.
c) Por ltimo, para poder apreciar cul es el Tribunal ante el que se inici el litigio en primer
lugar,
el
TJCE ha declarado que ser aquel ante el que se cumplieron en primer lugar las
condiciones
que,
segn el Derecho interno de cada Estado, permiten apreciar que existe una litispendencia
definitiva.
Aunque las soluciones nacionales difieren, pues se est bien a la fecha de la presentacin
de
la
demanda en el registro del Tribunal o a la fecha de su notificacin al demandado, lo que
puede
otorgar una ventaja al demandante, al poder elegir entre una y otra fecha. Esto se ha
tratado
de
corregir en el art. 30 del Reglamento 44/2001 al determinar que el Tribunal conoce de un
asunto
bien
desde el momento en que se hubiere presentado el escrito de demanda, bien desde el
momento
en
que la recibiere la autoridad encargada de la notificacin.
3. La LOPJ no regula la litispendencia internacional. El rgimen previsto en el art. 421 LEC-2000
puede ser aplicable a la litispendencia internacional cuando no existe un Tratado internacional
entre Espaa y otro Estado que la regule.
TEMA 13
Informacin sobre el derecho extranjero.
La informacin sobre el derecho extranjero se ha convertido en uno de los elementos de mayor
trascendencia prctica de la asistencia judicial internacional en el marco general de la
cooperacin, gracias a dos convenios internacionales de los que Espaa es parte:
1) Consejo de Europa: Convenio acerca de la informacin sobre el derecho extranjero, hecho
en Londres el 7 de junio de 1968.
2) Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP): Convencin sobre
prueba
e
informacin acerca del derecho extranjero, hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979
Ambos convenios utilizan similar procedimiento de asistencia judicial para la obtencin de
informacin sobre el derecho extranjero:
a) se acude a la tcnica de la cooperacin entre Autoridades Centrales. En Espaa, al igual que
los
dems
convenios que utilizan esta tcnica de cooperacin, la Autoridad Central es ahora la
Direccin
General
de
Cooperacin Jurdica Internacional
b) el objeto de la solicitud de informacin es el derecho de un Estado parte (texto, vigencia,
alcance y contenido)

40

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

c) el rgano jurisdiccional solicitante podr dirigir su peticin de informacin directamente a la


Autoridad Central del Estado requerido o hacerlo por medio de su Autoridad Central que hara
las veces de autoridad requirente
d) la respuesta a la solicitud de informacin ha de darse sin dilaciones indebidas por la
autoridad requerida a la autoridad requirente, aunque en el Convenio del Consejo de Europa se
prev
la
posibilidad
de
que
tal
respuesta se dirija directamente al rgano jurisdiccional requirente si este formul su
peticin directamente sin utilizar la intervencin de la Autoridad Central de su Estado.
Esta modalidad de asistencia judicial internacional incide directamente en el alcance jurdico de
la polmica regulacin que recibe en Espaa el Tema ya estudiado de la alegacin y prueba del
derecho extranjero (arts. 281 y 282 LEC) y, por tanto, se robustece el cabal cumplimiento del
principio iura novit curia en el proceso civil con elemento extranjero.
Nada impide a las partes interesar del rgano jurisdiccional, en debida forma y en el momento
procesal oportuno, que se solicite la informacin que necesiten sobre el derecho extranjero
relacionado con el caso, aunque, eso s, el Juzgado o Tribunal competente podr estimar o no
dicha peticin.
B) Notificacin de actos en el extranjero. La notificacin de actos en el extranjero en el proceso
civil internacional es otra de las ms destacables actividades de la asistencia judicial en el
marco general de la cooperacin internacional. Espaa, como Estado miembro de la UE, se
aplica el Reglamento (CE) n. 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de
noviembre de 2007, relativo a la notificacin y al traslado en los Estados miembros de
documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil (notificacin y traslado de
documentos), aplicable desde el 13 de noviembre de 2008, de forma prioritaria sobre el
derecho convencional bilateral y multilateral del que Espaa es parte, en particular:
a) el art. IV del Protocolo anejo al Convenio de Bruselas de 1968 y
b) el Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965 y
c) la normativa sealada anteriormente y contenida en la LOPJ y la LEC
El Reglamento 1393/2007 tiene como finalidad mejorar y acelerar la transmisin entre los
Estados miembros
por medio de los rganos transmisores, organismos requeridos y la cooperacin de las
entidades centrales de cada Estado miembro de los documentos judiciales y extrajudiciales en
materia civil y mercantil, a efectos de notificacin y traslado, que se efectuar directamente y
por medios expeditivos, mediante las autoridades que los Estados miembros designen (para el
caso de Espaa los rganos transmisores son los Secretarios Judiciales de los Juzgados y
Tribunales y la entidad central es la Direccin General de Cooperacin Jurdica Internacional del
Ministerio de Justicia).
El Reglamento 1393/2007 es un paso importante para alcanzar en alguna medida las
previsiones del ms pretencioso que real denominado Espacio Judicial Europeo. Ser de
aplicacin en materia civil y mercantil cuando un documento judicial o extrajudicial deba
transmitirse de un Estado miembro a otro para ser notificado o trasladado a este ltimo y no se
aplicar a los asuntos fiscales, aduaneros o administrativos, as como tampoco en supuestos de
responsabilidad del Estado por acciones u omisiones en el ejercicio de su autoridad (acta iure
imperii).
El Reglamento 1393/2007 utiliza, pues, el mecanismo de cooperacin internacional de
Autoridades Centrales mediante las llamadas Entidades Centrales. Su Cap. II regula los actos
de la transmisin y notificacin o traslado de documentos judiciales (en trminos generales
contempla el plazo de un mes para que la notificacin y traslado se efecte, a contar desde la
recepcin por el organismo receptor), la lengua y en su caso traduccin en que han de estar
redactados los referidos documentos y las formalidades de su recepcin, as como la negativa a
aceptar el documento y la fecha a tener en cuenta para la notificacin o traslado, en trminos
generales conforme al derecho interno del Estado requerido.
Asimismo, el mencionado Reglamento contempla la facultad de cada Estado para,
excepcionalmente, realizar la transmisin, notificacin o traslado de documentos judiciales por
va diplomtica o consular, a los organismos receptores o entidades centrales de otro Estado
miembro (arts. 12 y 13), as como la posibilidad de hacerlo directamente por correo a las
personas que residan en otro Estado miembro mediante carta certificada (art. 14).

41

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

Tambin permite el Reglamento que cualquier persona interesada en un proceso judicial pueda
efectuar la notificacin o traslado de documentos judiciales directamente por medio de los
agentes judiciales, funcionarios o personas competentes del Estado miembro requerido
siempre que as lo permita el derecho de ese Estado miembro (art. 15). Igual tratamiento
reciben los documentos extrajudiciales, que pueden transmitirse a efectos de notificacin o
traslado de acuerdo con las disposiciones mencionadas respecto a los documentos judiciales
(art. 16).
El Reglamento 1393/2007 tambin contiene en sus Disposiciones Finales un espacio dedicado a
los siguientes extremos:
a) tratamiento de la posible incomparecencia del demandado en los actos de notificacin y
traslado,
salvaguardando en todo caso el derecho de defensa y la posibilidad de que, en estos
supuestos y en caso de urgencia, el Juez ordene cualquier medida provisional cautelar (art. 19).
b) propiciar en alguna medida la tendencia a la asistencia jurdica gratuita, a pesar de que se
acepta la imposicin del pago de una tasa fija para cubrir los gastos ocasionados, siempre que
el Estado requerido en cuestin la tuviese establecida con anterioridad y se respete los
principios de proporcionalidad y no discriminacin.
c) la proteccin de la informacin transmitida (art. 22).
El Reglamento prevalecer sobre las disposiciones de los acuerdos o arreglos bilaterales o
multilaterales celebrados por los Estados miembros. Cualquier Estado puede celebrar acuerdos
o arreglos internacionales para acelerar o simplificar las previsiones del Reglamento (art. 20).
El Reglamento contiene, en las diferentes lenguas oficiales de la UE, los siguientes formularios
normalizados:
a) Solicitud de notificacin o traslado de documentos
b) Informacin al destinatario sobre el derecho a negarse a aceptar un documento
En la Conferencia de La Haya de derecho internacional privado se aprobaron en su da dos
instrumentos internacionales sobre la materia de los que forma parte Espaa:
a) Convenio relativo al procedimiento civil, de 1 de marzo de 1954
b) Convenio sobre notificacin o traslado en el extranjero de documentos judiciales o
extrajudiciales en materia civil y comercial, de 15 de noviembre de 1965.
En la Conferencia Interamericana sobre derecho internacional privado (Organizacin de Estado
Americanos-OEA, CIDIP) se aprob un convenio al que se adhiri Espaa: Convencin
interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias, hecha en Panam el da 30 de enero de
1975.
Teniendo en consideracin todo lo anterior nos encontramos con que son tres los espacios
judiciales que se ven afectados por el expresado conjunto normativo:
1) Un espacio regional de la Unin Europea, cuya aplicacin es prioritaria conforme a lo
establecido
en
el
Reglamento 1393/2007
2) El espacio universal (Conferencia de La Haya)
3) El espacio regional americano de la OEA-CIDIP, del que Espaa es observador
Por tanto, se exige una mxima cautela a la hora de practicar las notificaciones de actos en el
extranjero al objeto de respetar dicho conjunto normativo y aplicarlo conforme a todas sus
previsiones, en orden a garantizar y facilitar el funcionamiento de dicho proceso.
La dificultad ms relevante de los problemas de complementariedad de los dos Convenios de
La Haya reside en saber cul de los dos es aplicable y si est en vigor en relacin con el
supuesto en cuestin. Dichos problemas se resumen en los dos siguientes:
1) Que no exista coincidencia entre los Estados que son parte en uno y otro instrumento
2) Que el art. 22 del Convenio de 1965 sustituy a los arts. 1 a 7 sobre notificacin de actas
judiciales
y

42

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

extrajudiciales del Convenio de 1954 en las relaciones entre los Estados que fuesen parte en
ambos.
Sobre el rgimen propio de cada Convenio de La Haya:
a) El Convenio de 1954 dispone con carcter general que las notificaciones convencionales se
practiquen mediante la Autoridad Consular, a no ser que los Estados parte acuerden que lo sea
por va diplomtica, que no podr denegarse salvo que resulte atentatorio a la soberana o
seguridad del Estado requerido y, aunque se parte del principio de gratuidad del
procedimiento, el Estado requerido podr resarcirse del Estado requirente por intervencin de
funcionario pblico o por empleo de una forma especial de notificacin conforme al art. 3.
b) El Convenio de 1965 establece el sistema de cooperacin entre Autoridades Centrales (la
espaola es la Direccin General de Cooperacin Jurdica Internacional). La autoridad judicial
requirente se dirige directamente a la Autoridad Central del Estado requerido, mediante un
formulario modelo, para darle curso y est obligada a responder. Se exime la legalizacin u
otras formalidades de los documentos a transmitir, aunque la autoridad requerida podr
interesar que el documento se redacte y traduzca a la lengua oficial de su territorio. La
Autoridad Central del Estado requerido deber expedir una certificacin conforme al formulario
modelo del Convenio en la que se dejar constancia de la prctica de la notificacin o en su
caso los motivos de su incumplimiento. Tambin se disponen mecanismos para evitar
dilaciones indebidas en el procedimiento de notificacin.
El Convenio de la CIDIP de 1975 sigue similares pautas a los anteriores y, adems de a los
actos procesales de trmite (notificaciones, citaciones, emplazamientos) tambin es de
aplicacin en materia de recepcin y obtencin de pruebas en el extranjero. Su particularidad
ms destacable consiste en que la transmisin de los exhortos o cartas rogatorias puede ser
realizada al rgano requerido por las propias partes interesadas, por va judicial, por intermedio
de los funcionarios consulares o agentes diplomticos o por la Autoridad Central del Estado
requirente o requerido segn el caso.
NOTIFICACIN EN EL ESPACIO JUDICIAL EUROPEO: PARMETROS BSICOS DEL REGLAMENTO
1393/2007
LA OBTENCIN DE PRUEBAS EN EL EXTRANJETO: PARMETROS BSICOS DEL REGLAMENTO
1206/2001 DEL CONSEJO 28.5.2001
C) Obtencin de pruebas en el extranjero.
Sobre la obtencin de pruebas en el extranjero tambin hay que diferenciar dos planos
normativos:
a) el relativo al mbito geogrfico de la UE
b) el correspondiente al derecho convencional
a) Unin Europea.
Esta materia ha sido objeto de regulacin mediante el Reglamento (CE) 1206/2001 del Consejo,
de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperacin entre los rganos jurisdiccionales de los
Estados miembros en el mbito de la obtencin de pruebas en materia civil o mercantil. Dicho
Reglamento es una expresin de la cooperacin judicial en materia civil con repercusin
transfronteriza a la que se refiere el art. 65 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea,
para lograr el buen funcionamiento del mercado interior.
Los parmetros bsicos del Reglamento 1206/2001 son los siguientes:
1) tiene como objetivo facilitar la solicitud de la prctica de diligencias de obtencin de
pruebas de un rgano jurisdiccional de un Estado miembro de la CE a otro rgano jurisdiccional
de otro Estado miembro, as como la realizacin de diligencias de obtencin de pruebas
directamente en otro Estado miembro.
2) se abren dos vas de comunicacin:
a) la remisin directa de la solicitud de obtencin de pruebas del rgano jurisdiccional
requirente al rgano jurisdiccional requerido y

43

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

b) la cooperacin por medio de los rganos centrales designados por los Estados miembros,
que
viene
a
seguir la tradicional tcnica de cooperacin entre autoridades centrales del derecho
convencional.
3) el Reglamento adjunta varios formularios para unificar la actividad de cooperacin y
contiene
diferentes
disposiciones para garantizar los derechos fundamentales en el proceso relativos a la
prctica de la obtencin de pruebas (notificaciones, derechos de las partes, cumplimiento de
obligaciones por los rganos jurisdiccionales, tendencia a la gratuidad).
4) regula los supuestos en que podr denegarse la ejecucin de una solicitud cuando de alguna
manera quiebren o resulten impracticables las previsiones del Reglamento.
5) fija su prevalencia normativa respecto a todo el derecho convencional, bilateral y
multilateral, que vincule a los Estados miembros de la CE y en particular respecto a los dos
Convenios de la Conferencia de La Haya.
b) Derecho convencional.
Espaa forma parte de los siguientes Convenios internacionales de carcter multilateral, que
se aplicarn siempre de forma jerrquica prioritaria al rgimen interno de la LOPJ y de la LEC y
en cualquier caso observando las normas de prevalencia y complementariedad:
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado:
- Convenio sobre procedimiento civil de 1 de marzo de 1954 y
- Convenio sobre obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil de 18 de
marzo de 1970
Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP):
- Convencin sobre exhortos o cartas rogatorias, hecha en Panam el 30 de enero de 1975
En el derecho convencional bilateral ya citada en materia de cooperacin jurdica internacional
tambin disposiciones dispersas para facilitar la obtencin de pruebas en el extranjero.
En relacin con el rgimen convencional de la Conferencia de La Haya, lo primero que hay que
expresar es la dificultad de concretar cul de los dos convenios es el aplicable ya que ambos
estn en vigor:
- de un lado, no coinciden los Estados parte en uno y otro instrumento y
- de otro, el art. 29 del Convenio de 1970 sustituy los arts. 8 a 16, sobre comisiones
rogatorias, del Convenio de 1954 en las relaciones entre los Estados parte en ambos.
Las caractersticas ms importantes de cada uno de los Convenios:
El Convenio de 1954 establece que la autoridad judicial de un Estado parte podr dirigirse
mediante comisin rogatoria a la autoridad competente de otro Estado contratante,
interesando que ejecute dentro de su jurisdiccin un acto judicial. La comisin rogatoria se
remitir por el Cnsul del Estado exhortante a la autoridad que designe el Estado exhortado y
sta ltima autoridad enviar al Cnsul el documento acreditativo del cumplimiento de la
comisin o, en su caso, la justificacin del incumplimiento. Cada Estado parte podr declarar
que las comisiones rogatorias que se cumplimenten en su territorio se remitan por va
diplomtica o, entre varios Estados, podr acordarse que las mismas se remitan directamente
entre sus autoridades respectivas. Las comisiones rogatorias han de redactarse en la lengua de
la autoridad exhortada o en otra que los Estados afectados hubieren convenido.
La autoridad judicial a la que vaya dirigida la comisin rogatoria estar obligada a
cumplimentarla empleando los mismos medios de compulsin que para el cumplimiento de
una comisin de las autoridades del Estado exhortado, o de una peticin hecha formulada a
dicho efecto por una parte interesada.
El cumplimiento de la comisin rogatoria slo podr denegarse:
a) si no est comprobada la autenticidad del documento
b) si en el Estado exhortado la diligencia interesada no est contemplada en las atribuciones
del poder judicial
c) si resulta atentatoria a la soberana o seguridad del Estado exhortado

44

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

El cumplimiento de las comisiones rogatorias no puede dar lugar al reembolso de impuestos o


gastos de cualquier clase, excepto los gastos ocasionados por la intervencin de un funcionario
pblico o los derivados de haber accedido la autoridad exhortada a la peticin de la exhortante
de proceder de acuerdo a una forma especial.
El Convenio de 1970 parte de la base de que no se podrn obtener pruebas que no estn
destinadas a su utilizacin en un procedimiento ya en curso o futuro y acude al mecanismo de
la cooperacin entre Autoridades Centrales en el que Espaa tiene designada como tal a la
Secretara General Tcnica del Ministerio de Justicia. La Autoridad Central de cada Estado es la
encargada de recibir las comisiones rogatorias expedidas por las autoridades judiciales del
Estado requirente, sin intervencin de ninguna otra autoridad y de remitirlas a la autoridad
competente para su ejecucin, para lo cual no se podr exigir ningn tipo de legalizacin o
formalidad anloga.
Introduce las siguientes novedades en su articulado:
- de una parte, incorpora la posibilidad de la obtencin de pruebas por comisarios (persona
designada en debida forma) adems de la va diplomtica o consular, que podr proceder sin
compulsin a la obtencin de pruebas que se refieran a un procedimiento incoado ante un
Tribunal de otro Estado parte.
- de otro lado, Espaa formul reserva por la que rechaz aceptar las comisiones rogatorias
derivadas
del
procedimiento pre-trial discovery of documents conocidos en los pases de Common Law,
por ser poco acorde con las garantas constitucionales aplicables al proceso civil internacional
en Espaa.
TEMA 14
PRESUPUESTO DE APLICACIN DEL RR 44/2001, EN MATERIA DE COMPETENCIA Y
PRESUPUESTO DE APLICACIN DEL MISMO EN MATERIA DE RECONOCIMIENTO (TEMAS 11 Y 14)
+++
El Reglamento (CE) NM. 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000, relativo a
la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales
en materia civil y mercantil.
II. EL DERECHO COMUNITARIO.
Los reglamentos siguientes tienen como finalidad facilitar el reconocimiento y la ejecucin de
decisiones judiciales extranjeras entre los Estados miembros, y slo sern aplicables cuando la
resolucin provenga de un pas comunitario. En otro caso se aplicara el rgimen convencional
o el derecho interno.
A) Consideraciones generales.
Una condicin necesaria para facilitar la libre circulacin de decisiones en el espacio judicial
europeo es la simplificacin de las formalidades exigidas para el reconocimiento y ejecucin de
las resoluciones. Por ello, el Reglamento regula tanto la competencia como el reconocimiento y
ejecucin de decisiones, haciendo innecesario el control de la competencia del juez del Estado
de origen por parte del juez del Estado requerido y favoreciendo as el reconocimiento.
Esta finalidad del Reglamento se pone de manifiesto, por un lado, en la posibilidad de un
reconocimiento automtico de las resoluciones (sin necesidad de acudir a procedimiento
alguno); por otro, cuando se recurre al procedimiento especial diseado en el Reglamento cuyo
mecanismo es sencillo y rpido. Tambin en los escasos motivos previstos para rechazar el
reconocimiento de una resolucin.
B) Decisiones reguladas. Examen +2010

45

Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

1. Por resolucin a efectos del Reglamento se entiende cualquier decisin adoptada por un
tribunal de un Estado miembro, as como el acto por el que el Secretario Judicial liquida las
costas del proceso.
2. Respecto al origen de la decisin, son dos las condiciones exigidas: que provenga de un
rgano jurisdiccional y que ste ejerza su funcin en nombre de un Estado miembro. As pues,
cualquier decisin emanada de una jurisdiccin de un pas de la Unin Europea ser reconocida
o en su caso ejecutada-, mediante los mecanismos previstos en l (esto es as aun cuando la
competencia del tribunal de origen no se hubiera fundamentado en los foros de competencia
previstos en el mismo Reglamento).
3. El objeto de la decisin ha de entrar en el mbito de aplicacin material del Reglamento, que
se circunscribe a la materia civil y mercantil, incluyndose tambin la laboral. Tambin pueden
ser reconocidas a travs del Reglamento las medidas provisionales o cautelares. Dos
precisiones: si bien corresponde en un primer momento al juez de origen la interpretacin de la
nocin civil o mercantil o de los conceptos incluidos, no est claro si en el momento del
reconocimiento el juez requerido est vinculado a tal interpretacin; la segunda se refiere a la
posibilidad de que aunque la sentencia a reconocer resuelva sobre una materia excluida del
mbito de aplicacin del Reglamento, si entre sus pronunciamientos se encuentra alguno
incluido en ese mismo mbito, ste podr reconocerse -o ejecutarse- a su amparo. Estamos
ante la figura del reconocimiento o ejecucin parcial.
4. En lo referente a la naturaleza de las decisiones del Reglamento hay que sealar que tanto
las decisiones contenciosas como las de la jurisdiccin voluntaria son objeto del mismo. Y que
no es necesario que la decisin tenga efecto de cosa juzgada para que sea reconocida a travs
del Reglamento.
Finalmente destacar que los art. 57 y 58 del Reglamento prevn un control especial de
regularidad en relacin a la ejecucin de las actas autnticas y de las transacciones judiciales.
C) Condiciones para el reconocimiento y la ejecucin o motivos de denegacin del
reconocimiento. Examen +++
El Reglamento introduce el principio de reconocimiento automtico o de pleno derecho de las
resoluciones judiciales en cualquier Estado miembro sin que ello signifique ausencia de control
de regularidad en algunos casos.
Si se pretende la ejecucin de la resolucin, o un reconocimiento a ttulo principal (definitivo y
con alcance general en todo el Estado, a travs del exequtur), o un reconocimiento con
carcter incidental (es decir provisional y con carcter limitado), se ha de proceder- en algunos
casos-, a declarar la regularidad de la decisin extranjera.
En el primer caso, si lo que se invoca es el reconocimiento a ttulo principal o la ejecucin
(declaracin de ejecutabilidad) el Reglamento contempla en su procedimiento de exequtur la
posibilidad de que el demandado pueda interponer un recurso contra el reconocimiento o la
ejecucin ya otorgada si considera que no se cumplen las condiciones del art.34.
En el segundo caso, si lo que se invoca es el reconocimiento a ttulo incidental, no es necesario
procedimiento alguno porque es la Autoridad ante la que se invoca la que va a controlar esas
condiciones. Las condiciones exigidas por el Reglamento para que la decisin extranjera sea
reconocida (bien a ttulo principal o incidental) y en su caso, ejecutada, son las mismas, si bien
en este ltimo caso, se exige adems que la decisin sea ejecutiva en el Estado de origen. Lo
que difiere es la forma de control de esas condiciones.
El Reglamento parte de la presuncin de que las decisiones han de ser reconocidas y
ejecutadas. En base al principio de confianza mutua entre los rganos jurisdiccionales de los
pases miembros la presuncin es favorable al reconocimiento, por lo que son pocos los
motivos que se contemplan para rechazar el reconocimiento de una decisin de un Estado
comunitario:

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Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

- Motivos expresamente rechazados. En ningn caso, el juez requerido puede revisar la


decisin extranjera en cuanto al fondo.
- Motivos de aplicacin excepcional. Entre los motivos de rechazo del reconocimiento,
en principio prohibidos pero que pueden admitirse en determinados supuestos, est el
control de la competencia del juez de origen.
El principio de base es la prohibicin del control de la competencia de las resoluciones
provenientes de un pas miembro. Las excepciones son las siguientes:
1.- El juez requerido va a controlar: por un lado, y para reconocer una decisin,
que se han tenido en consideracin los foros de seguros, consumidores y
competencias exclusivas. Si no se han utilizado dichas normas de competencia,
el juez requerido impedir tanto el reconocimiento de las decisiones emanadas
de un pas comunitario como no comunitario. Por otro lado, para no reconocer
una decisin, que la competencia del juez de origen no est basada en los foros
del Convenio por el que se obliga a no reconocer aquellas sentencias que estn
basadas en los foros exorbitantes del art. 3 del Convenio, por ello, el juez ha de
comprobar tal extremo.
En todos estos casos el tribunal del Estado requerido puede controlar la
competencia judicial del tribunal del Estado miembro de origen de la decisin,
pero ha de atenerse a las apreciaciones de hecho en las que ste fundament su
competencia.
2.- Respecto al control de la ley aplicada, impera el principio de prohibicin de
revisin. El juez requerido no puede entrar a controlar la ley aplicada por el Juez
de origen. Este control ha desaparecido tambin de los derechos nacionales y en
el Reglamento tampoco existen excepciones al mismo.
Segn el cual, el juez requerido puede controlar la ley aplicada cuando, para
resolver la cuestin principal, el juez de origen haya tenido que decidir
previamente sobre otra cuestin que afecte al estado o capacidad de las
personas fsicas, regmenes matrimoniales, testamentos o sucesiones (materias
excluidas del mbito material del Convenio). Es la ley aplicada a esta cuestin
incidental la que puede ser controlada por el juez requerido, que puede rechazar
el reconocimiento de la principal si a aqulla no se le aplic la ley que hubiera
aplicado el juez requerido segn sus normas de Derecho internacional privado o
alguna que llegue al mismo resultado.
- Motivos de aplicacin general. El rechazo del reconocimiento de una decisin
proveniente de una jurisdiccin comunitaria se dar siempre por los motivos
enumerados en el art. 34 del Reglamento.
1.- Que la decisin sea manifiestamente contraria al orden pblico del Estado
requerido. La contradiccin ha de resultar no de la decisin en s, sino del
resultado concreto que tenga tal reconocimiento en el Estado requerido en el
momento en que ste se pide. Esta excepcin al reconocimiento ha sido
invocada con relativa frecuencia por los tribunales nacionales.
2.- Examen +. El segundo motivo es el relativo a los derechos de la defensa y
se limita a los casos en que la decisin se hubiera dictado en rebelda del
demandado, con dos condiciones: que la cdula de emplazamiento o documento
equivalente le hubiera sido notificado en forma tal, y con tiempo suficiente
para defenderse.
La condicin previa para que entre en juego este artculo es que la decisin haya
sido recurrida en el pas de origen si el demandado hubiera podido hacerlo.
3 y 4.- El tercer y cuarto motivo de rechazo de reconocimiento de una decisin
se refieren a la inconciabilidad de decisiones. La finalidad es evitar que se
reclame en el Estado requerido el reconocimiento o ejecucin de decisiones
contradictorias.

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Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

El art. 34.3 prohbe el reconocimiento de una decisin dictada por un Estado miembro entre las
mismas partes, cuando sta sea inconciliable con otra dictada en el Estado requerido. Las
condiciones son pues: identidad de partes y la existencia de dos decisiones inconciliables (ya
dictadas aunque conlleven o no la eficacia de cosa juzgada y con independencia de cul sea el
momento- anterior o posterior- de una respecto a la otra en que se dictaron).
El art. 34.4 rechaza el reconocimiento de una decisin emanada de un Estado miembro
(recordemos que las emanadas de un Estado no miembro no son objeto de reconocimiento a
travs del Reglamento) cuando fuera inconciliable con otra dictada con anterioridad -bien en
un tercer Estado, bien en un Estado miembro- con identidad de partes, objeto y causa y
susceptible de ser reconocida en el Estado requerido.
D) El control de la regularidad o los cauces de verificacin de las condiciones.
El art. 33 del Reglamento consagra el reconocimiento de las resoluciones de pleno derecho, es
decir, es automtico y no exige procedimiento alguno.
En el caso de que el reconocimiento se pida a ttulo incidental (cuando se alegue la resolucin
judicial extranjera para que el Tribunal que conoce de otra cuestin la tenga en cuenta para su
propio fallo o como excepcin de cosa juzgada en otro proceso) el encargado del control de la
regularidad es el Tribunal que est conociendo de la cuestin principal, que puede, en el
supuesto de que tal resolucin todava no tenga fuerza de cosa juzgada en el Estado de origen,
suspender el procedimiento hasta que la resolucin la adquiera en ese Estado.
En el supuesto de que se pida el reconocimiento de la resolucin a ttulo principal, la parte que
lo pretenda ha de acudir al procedimiento especial previsto en el Reglamento para la ejecucin
(declaracin de ejecutabilidad). Por tanto, el procedimiento es el mismo en ambos casos
(reconocimiento a ttulo principal y declaracin de ejecutabilidad).
Consecuencias:
Primera.- nicamente la parte que pretenda el reconocimiento o la ejecucin puede acudir a
este procedimiento y nunca la parte que se opone al reconocimiento. Por tanto, la parte
interesada en obtener una declaracin de no reconocimiento slo puede esperar al
procedimiento de exequtur instado por la otra parte y oponerse a l.
Segunda.- El procedimiento de reconocimiento y ejecucin previsto en el Reglamento es
obligatorio, en dos sentidos. El primero, porque como consecuencia del reconocimiento de
pleno derecho, la parte que ha obtenido una resolucin favorable en un Estado miembro, no
puede iniciar un nuevo procedimiento en otro Estado miembro, sino que ha de instar el
reconocimiento de la misma. Segundo, que la parte que pretenda el reconocimiento con
carcter general de una decisin extranjera incluida en el mbito del Reglamento ha de acudir
al procedimiento de ste y no al procedimiento comn del Estado requerido.
El procedimiento especial de exequtur est contemplado en los Art. 39 a 56 el
Reglamento:
- Cualquier parte interesada puede instar el reconocimiento o la ejecucin de una
resolucin proveniente de un Tribunal de un Estado miembro. La competencia se
atribuye a los jueces de primera instancia del domicilio de la parte contra la que se
solicite la ejecucin y frente a su decisin cabe un sistema de recursos, primero ante la
Audiencia Provincial y contra esta resolucin cabe recurso de casacin ante el Tribunal
Supremo.
- Se trata de un procedimiento en dos fases:
1 Fase.- El procedimiento es unilateral, sin audiencia de la parte demandada. El
Juez ha de otorgar inmediatamente la ejecucin o el reconocimiento, con el nico
requisito de haber cumplido las formalidades del art. 53 y sin que el Juez pueda
controlar el cumplimiento de las condiciones de los Art.. 34 y 35.

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Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

2 Fase.- Es la referida a los recursos y tiene carcter contradictorio. Los recursos


se establecen tanto cuando la decisin ha otorgado el reconocimiento o la
ejecucin como cuando sta ha sido denegada. El recurso se presentar en
Espaa ante la Audiencia Provincial.
- El Reglamento regula adems otras cuestiones como: a) las medidas provisionales y
cautelares cuya adopcin podr ser instada por el solicitante; b) las resoluciones que
obligan al pago de multas coercitivas, que slo podrn ser ejecutadas cuando la cuanta
viniera fijada definitivamente por el tribunal de origen; y, c) el beneficio de justicia
gratuita y la caucin o depsito.
2. El Reglamento (CE) nm. 2201/2003 del Consejo de 29 de mayo de 2003, relativo a
la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones en materia
matrimonial y de responsabilidad parental por el que se deroga el Reglamento (CE)
nm.1347/2000.
A)

Consideraciones generales.

- El reglamento sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones en


materia matrimonial se aplica a los procedimientos civiles relativos al divorcio, separacin legal
y nulidad del matrimonio y tambin, a los relativos a la responsabilidad parental sobre los hijos
comunes de los cnyuges.
Su objetivo es uniformar las normas de competencia de los tribunales de la UE, facilitar el
reconocimiento de las resoluciones y evitar procedimientos paralelos en los diferentes Estados
miembros en las materias mencionadas. Hay que hacer referencia a la relacin existente entre
este Reglamento matrimonial y el Reglamento 44/2001. En este sentido el primero toma sus
principios generales del Reglamento de Bruselas. La jurisprudencia del TJCE es extensible a
este Reglamento respecto de cuestiones y trminos semejantes.
- El objetivo de simplificacin del reconocimiento y ejecucin de resoluciones se refleja en la
posibilidad del reconocimiento mutuo en materia de guarda y visita y de otros tipos de
reconocimiento automtico, y en la sencillez y rapidez del procedimiento de exequtur y los
escasos motivos por los que una resolucin puede no ser reconocida.
- Respecto al mbito de aplicacin temporal, las disposiciones transitorias disponen que slo se
aplica a las acciones judiciales ejercitadas, a los documentos pblicos con fuerza ejecutiva
formalizados con posterioridad a su entrada en vigor y a las transacciones celebradas ante el
juez durante un proceso. Pese a ello, el procedimiento de reconocimiento y ejecucin puede
utilizarse aun cuando la accin se ejercitara antes de su entrada en vigor, si las normas de
competencia utilizadas se ajustan a las del Reglamento o a las de un Convenio en vigor entre
ambos Estados al iniciarse la accin. (En estos casos, el Juez debe comprobar la competencia
del rgano de origen).
- En las relaciones con otros Convenios, el Reglamento sustituye a stos entre Estados
miembros y sobre las mismas materias (los Estados miembros no pueden celebrar o aplicar
entre ellos ms acuerdos que los destinados a completar o facilitar la aplicacin del
Reglamento). Y, en cuanto a la relacin de ste con los Convenios multilaterales, prima el
Reglamento en las materias reguladas por ambos. En las no reguladas se aplican los convenios
existentes.
- Adems de a las resoluciones de nulidad, separacin y divorcio y responsabilidad parental, el
Reglamento extiende su rgimen de reconocimiento a la fijacin del importe de las costas y a
la ejecucin de cualquier resolucin relativa a costas en los procesos sustanciados en virtud del
Reglamento, como a las resoluciones de nulidad, una vez insertas en el Estado en cuestin, de
un matrimonio regulado por los distintos Concordatos con la Santa Sede.

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Preguntas de examen DIPr

Nanda Nzambi

- El sistema de reconocimiento del Reglamento se extiende adems de a las resoluciones


judiciales, a los documentos pblicos con fuerza ejecutiva y a las transacciones judiciales con
fuerza ejecutiva.
B) Las resoluciones de divorcio, separacin legal y nulidad del matrimonio y de
responsabilidad parental susceptibles de reconocimiento mediante el Reglamento.
Examen +.
- Por resolucin, a efectos del Reglamento, se entiende cualquier decisin de divorcio,
separacin o nulidad, y cualquier resolucin sobre la responsabilidad parental Concepto
autnomo definido en el Reglamento CE 2201/2003, que deroga el anterior reglamento CE
1347/2000- de los cnyuges, dictada a raz de tales acciones en materia matrimonial,
cualquiera que sea su denominacin (ya sea sentencia, resolucin o auto), y proveniente de un
rgano jurisdiccional, entendindose por tal cualquier Autoridad de un Estado miembro
competente en la materia.
- En cuanto al origen de la decisin, son dos las condiciones de aplicacin del sistema de
reconocimiento del Reglamento: 1, que la resolucin emane de un Estado miembro; 2, que la
autoridad que la dict sea competente en ese Estado.
- Contenido de la decisin: En relacin a la separacin legal, divorcio y nulidad, slo se incluye
en el Reglamento el efecto principal, es decir, la modificacin del vnculo, por lo que no se
aplica su sistema de reconocimiento a ninguno de los efectos de estas resoluciones. Se
considera que nicamente son resoluciones a efectos del Reglamento las positivas de
declaracin de divorcio, separacin o nulidad. En relacin a las resoluciones sobre
responsabilidad parental, el significado de este trmino viene dado por cada Estado, y la
resolucin puede determinar la responsabilidad parental de los hijos biolgicos o adoptados.
- El proceso de exequtur. El rgano competente es el juez de 1 Instancia y contra su decisin
caben dos recursos: el primero ante la Audiencia Provincial y el segundo ante el TS. En la
primera fase no se prev la comparecencia de la parte contra la que se solicita el exequtur.
Una vez concedido o denegado ste, cualquiera de las partes podr recurrir la decisin. El
recurso ante la AP se substanciar segn las normas que rigen el procedimiento contradictorio.
Contra la decisin dictada por la Audiencia, cabr Recurso de Casacin ante el TS.

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