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DERECHO CIVIL II1

I. ACTO JUIRÍDICO

I.I TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO:

En nuestro Código Civil no se habla de la teoría del acto jurídico, sino del
contrato.

La doctrina general de los actos jurídicos es el conjunto de principios y de

normas que reglamentan el acto jurídico, en cuanto es una manifestación de la
voluntad humana destinada a crear, modificar o extinguir una relación de
Derecho. La voluntad del individuo es el resorte que mueve y da vida al
Derecho.

I.II HECHOS MATERIALES Y JURÍDICOS:

Hechos son las cosas que suceden en el transcurso de la vida humana. Estos
pueden ser:

1. Hechos Jurídicos: Sucesos de la naturaleza o provocados por el hombre

que provocan la adquisición, modificación o extinción de un derecho.

2. Hechos Materiales o sin efecto jurídico: Igualmente pueden ser

provocados por el hombre o por la naturaleza, pero no van a tener relevancia
jurídica.

Los hechos jurídicos con intención son aquellos que la persona realiza
voluntariamente y con la intención positiva de provocar efectos jurídicos. En
este caso estamos hablando del acto jurídico.

El acto jurídico por preferencia es el contrato o convención. Nuestro Código

Civil no hace distinción entre contrato o convención, pero pedagógicamente
podemos distinguirlos, así el acto jurídico por el cual se crea un derecho es el
contrato, y el que busca conservar, modificar o extinguir un derecho es la
convención, entre convención y contrato existiría por lo tanto una relación
genero especie.

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Material de estudio preparado por Sebastián Cornejo en base a las clases del Prof.
Sebastián Ríos Labbe y complementado con los libros de Avelino León Hurtado, La
Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos, El Objeto en los Actos Jurídicos y La
Causa, Jorge López Sta. María, Los Contratos parte general T I y II y Tratado de
Derecho Civil TII de Vodanovic, Alessandri y Somarriva. Este material no suple la
lectura de la bibliografía obligatoria ni del cuaderno de clases, solo es una referencia
para el estudio de la materia.
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También se refiere a veces al contrato como negocio jurídico, con lo que

indicaría que no se está buscando un efecto jurídico, sino que uno económico.
Pero esta postura no es admitida por nuestra doctrina

La materia concerniente a la teoría del contrato la podemos encontrar en los

títulos I, II, XII, XIII y XX del libro IV del Código Civil.

I.III CARACTERÍSTICAS DEL ACTO JURÍDICO: El principio rector de esta

materia es la autonomía de la voluntad

1) Es una declaración de voluntad

2) La voluntad de los declarantes persigue un fin práctico y lícito

3) Este fin práctico se traduce en efectos jurídicos, que se atribuyen o

reconocen por el ordenamiento jurídico a la voluntad de los declarantes.

4) Con el acto los sujetos regulan sus propios intereses.

5) La regulación es perceptiva, o sea impone normas de autonomía privada.

6) Las declaraciones que envuelven los actos jurídicos son vinculantes,

comprometen, obligan a los que las emiten.

I.IV TIPOS DE ACTO JURÍDICO.

1. Actos unilaterales y Bilaterales.

Los actos unilaterales son aquellos en los se requiere que una de las partes
manifieste su voluntad para formarse. Aquel que emite su voluntad se llama
autor (v.gr. Testamento)

El contrato es el acto bilateral por excelencia, pero no es lo mismo contrato

bilateral que acto bilateral, ya que existen contratos unilaterales, en los cuales
una sola de las partes se obliga para con la otra (v.gr. Comodato), en los
contratos bilaterales nacen obligaciones para ambas partes (v.gr. Compra
venta)

Existe una categoría intermedia, que es la de los actos jurídicos multilaterales,

en donde intervienen muchas partes, v.gr. Cuando nos referimos a la
constitución de una sociedad colectiva, ya que se distinguen tantas partes
como miembros, pero la voluntad de la sociedad es una sola.

2. Actos patrimoniales y de familia

Patrimoniales: Tienen un contenido pecuniario y le interesa particularmente a

la persona que lo ejecuta (v.gr. Unilateral: renuncia, bilateral: Compraventa)
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Familia: Se refieren a la situación del individuo en la sociedad dentro de la

familia y sus relaciones con los miembros de esta.

Esta distinción no es absoluta, ya que puede haber actos de familia con un

contenido patrimonial (v.gr. Capitulaciones matrimoniales, separación de
bienes).

Diferencia primordial:

Patrimoniales: Rige el principio de la autonomía de la voluntad.

Familia: Actos tipificados en cuanto a su contenido.

3. Incidencia del Intuitos Personae

(Mirar atentamente a la persona)

Existen algunas personas que son determinantes en la celebración de un

contrato. La regla en materia patrimonial es la indiferencia a la persona, pero
en materia de familia se presume que la persona que está al otro lado es la
real destinataria.

4. Actos gratuitos y onerosos (art 1440)

Se distingue la utilidad de las dos partes o de una sola. Nuestro Código Civil
parece adoptar (arts. 1348 y 1405) una postura objetiva para determinar si el
acto es gratuito u oneroso, comparando el gravamen y la utilidad, no
importando la intención, sino que las consecuencias. Así en los actos onerosos
cada una de la partes se grava en beneficio de la otra, en cambio en los
gratuitos solo una de las partes sufre el gravamen, mientras que la otra recibe
una utilidad.

5. Actos entre vivos y mortis causa

En los últimos la muerte del causante es el presupuesto necesario para que el

acto produzca efectos. Todos los demás son actos entre vivos, aunque tenga
como condición la muerte de alguien (v.gr. Los seguros de vida)

6. Actos formales y consensuales

Los formales requieren de cierta solemnidad para su nacimiento. La formalidad

es transversal, pero los actos patrimoniales suelen ser consensuales (regla
general).

7. Puros y simples o sujetos a modalidad.

Los segundos están sujetos a plazos, condiciones, modos y representación. Los

puros y simples producen efectos sin ninguna restricción.
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8. Típicos y atípicos

Típicos, se encuentran señalados por el ordenamiento jurídico, los atípicos son

aquellos que las partes crean por su propia voluntad. Se puede hacer todo lo
que no esté prohibido por la ley. Los contratos innominados no tienen
elementos de la naturaleza, pero sin embargo en todos los contratos
bilaterales existe la condición resolutoria tácita.

9. Constitutivos, declarativos y translaticios

Los primeros crean una situación jurídica nueva (v.gr. Ocupación), los
segundos se limitan a declarar una situación pre existentes (v.gr. La partición
en materia sucesoria, ya que se entiende que los herederos son dueños desde
el momento de la muerte del causante), y los terceros transfieren un derecho
de un patrimonio a otro (v.gr. Tradición).

10. Actos de administración y disposición

Los primeros buscan conservar una cosa en el patrimonio y los segundos

enajenarlos. Ver artículo 2132  el mandatario solo puede ejecutar actos de
administración si no cuenta con la autorización del mandante.

11. Actos causados y abstractos

La causa es el motivo de realizar un contrato (art 1467). La excepción a esta

regla son los actos que carecen de causa o es irrelevante, como los títulos de
crédito y pagares (V.gr. José le giro un cheque a Juan por $100.000, cuando
Juan fue a cobrar el cheque este no tenia fondos y lo protesto, José no puede
negarse a pagar el cheque con la excusa de que Juan no cumplió con la
obligación del contrato, ya que la causa por la cual se expidió el cheque es
irrelevante y el incumplimiento del contrato será motivo de otro juicio).

I.V REQUISITOS DE UN ACTO JURÍDICO

1. Requisitos de existencia: Son necesarios para que nazca en la vida del

Derecho y produzca efectos.

2. Requisitos de validez: Son necesarios para que un acto jurídico tenga una
vida sana y estable.

Existencia Validez
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Voluntad   Exenta de vicios

Objeto   Lícito

Causa   Lícita
Solemnidades Formalidades, Capacidad
La validez debe ser declarada y la existencia debe ser constatada.

I.VI MARCO LEGAL DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS

1. Capacidad.

La regla general es que todas las personas son capaces, salvo los casos en que
la ley establezca lo contrario.

1.1 Incapacidad absoluta:

1. Los impúberes. Menores de 14 ♂ 12♀. Los impúberes (distinguiéndolos de

los infantes) son responsables civilmente por los delitos que hayan cometido.

2. Los dementes. La demencia no se tiene que declarar, solo se tiene que

probar, por lo que los actos que haya realizado el demente antes de la
interdicción son inválidos si se llega a probar que durante ese tiempo ya estaba
incapacitado por demencia.

3. Los sordomudos que no sean capaces de dar a entenderse claramente.

Los actos realizados por incapaces absolutos son absolutamente nulos, y no

producirán efecto.

1.2 Incapacidad relativa:

1. Los adultos jóvenes. 14<♂<18, 12<♀<18

2. Los disipadores interdictos

Los actos realizados por los incapaces relativos son relativamente nulos, y
pueden generar obligaciones naturales, que cuando son pagadas dan el
derecho de retenerlas. La ley autoriza a los incapaces relativos a realizar actos
validos, si están autorizados por un mandato (ver art. 2128), actúan
representados, autorizados por su representante o se ratifica sus actos, o
cuando se trata del peculio empresarial del hijo.

3. Incapacidades especiales: Son aquellas que la ley establece, como la

prohibición de la compraventa entre cónyuges.

2. Consentimiento
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El consentimiento designa la voluntad bilateral en un contrato. Para que el

consentimiento tenga valor la voluntad debe cumplir los requisitos de:

2.1 Real y Seria: Tiene que estar destinada a provocar realmente efectos
jurídicamente relevantes, y que no se manifieste como una “broma”.

2.2 Manifestación: La voluntad debe de manifestarse, de otro modo quedará

en el fuero interno de la persona y no producirá ningún efecto. La
manifestación de voluntad se puede dar de tres maneras:

2.2.1 Expresa: Por medio del habla, escrito o gestos.

2.2.2 Tácita: Es la realización de ciertas conductas que no se realizarían si no

se estuviera consintiendo con el contrato, como tomar un diario y pagar el
precio, sin decir una palabra se perfecciona el contrato de compraventa. Esta
manifestación de voluntad debe ser inequívoca, es decir, no puede tener más
de una interpretación. Ejemplos de esta voluntad en nuestro Código Civil son:

Art. 1241: En la aceptación de una herencia se entenderá que el heredero la

acepta tácitamente cuando realiza actos que solo podrían haberse realizado
con la aceptación.

Art. 2124: El mandato se considera tácitamente aceptado cuando el mandante

realiza actos que solo podría realizar en virtud del mandato.

Art. 2125: Las personas que por la naturaleza de su oficio o profesión manejen
asuntos ajenos, con el transcurso del tiempo se considerara su consentimiento
tácito ante el silencio.

Art. 1516: El acreedor puede renunciar tácitamente a la solidaridad respecto

de uno de los deudores solidarios, cuando no hace la reserva especial en la
carta o demanda, o sin la reserva general de sus derechos. Pero esta renuncia
no extingue la acción solidaria respecto de los otros deudores, por toda la
parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se
renuncio la solidaridad. Se renuncia a la solidaridad respecto de todos los
deudores solidarios cuando el acreedor consiente en la división de la deuda

2.2.3 Presunta: Ver página 22 de este documento.

3. La voluntad en actos unilaterales y bilaterales

Se distingue el número de voluntades necesarias para el nacimiento del acto.

Unilaterales:

1º Pueden nacer sin que la otra parte (o destinatario) siquiera se entere, como
es el caso del testamento.
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2º La declaración unilateral de voluntad es capaz de deshacer un vínculo

jurídico, como es el caso del desahucio.

3º Es capaz de renunciar a los derechos (art 12)

Siegel fue el primero en hablar de la declaración unilateral como fuente de

obligaciones (1864).

3.1 Casos en que la declaración unilateral de voluntad obliga

3.1.2 La oferta: Acto jurídico encaminado a la celebración de un determinado

contrato. La regla es que la oferta no obliga a nadie, pero puede ocurrir que el
oferente quede obligado a mantenerla por un tiempo determinado (art 99
Código de Comercio)

3.1.2 Oferta de recompensa con publicación: Esta es vinculante, si el que

perdió la cosa ha ofrecido una recompensa (art. 632).

3.1.3 Materia sucesoria: Se puede dejar una recompensa en la herencia

para alguien que realice determinada condición, aun cuando el que haya
cumplido la condición no haya nacido aun para la muerte del causante
(art.962).

La doctrina propone otras más, pero estas son discutibles:

3.1.4 La estipulación a favor de un 3ro: El promitente y el estipulante

celebran un contrato en virtud del cual el estipulante va a hacer algo en favor
de un 3ro. Como es el caso del seguro de vida. Ver art. 1449, se requiere la
aceptación expresa o tácita del tercero.

3.1.5 Oferta al público: Se hace a una persona indeterminada. La regla

general es que esta oferta no obliga. Sin embargo la promesa se hace a una
persona que cumpla condiciones especificas se dice por la doctrina que si
obligan.

3.1.6 Bonos: Es un titulo representativo de un préstamo a interés, y las

sociedades los emite para lanzarlos al mercado, sin un destinatario
determinado. Título de de deuda transable, las condiciones están fijadas por
escritura pública, todo adquirente acepta las condiciones.

3.1.7 La promesa de fundación.

II. TEORÍA DEL CONTRATO

El acto jurídico no aparece en el Código Civil, pero en base de las normas la

doctrina ha logrado sistematizar una teoría.
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El régimen social y político del 1855 era el de la república portaliana o

autoritaria, un sistema económico liberal, con una actividad agraria.

Los principios fundamentales de esa época son los del liberalismo individual, el
contrato es creado, modificado y anulado por las partes.

Es a partir del primer tercio del siglo XX cuando la voluntad individual es

limitada, debido al Derecho laboral y el progreso urbano. En las aéreas
públicas, el contrato no se rige por la libertas, sino que lo dicta la ley.

Hoy en día la economía chilena es una de las más liberales del mundo, debido
a lo diversos Tratados Internacionales de libre comercio.

El libro IV ha permanecido casi inmutable, produciendo que materias no estén

adaptadas a los tiempos modernos.

II.I Funciones de Contrato

1. Elemento conciliador de intereses, con esto se busca que ambas partes

satisfagan sus intereses mediante el contrato. Art. 1441 Código Civil,
conmutatividad subjetiva.

2. Medio de circulación de la riqueza (de cambio o traslaticio), se transfiere la

riqueza de un patrimonio a otro.

3. Instrumento de opresión económica; los contratos por adhesión provocan

que el Estado intervenga, por medio del orden público económico y de los
contratos dirigidos.

4. En materia de contratos se pueden cumplir fines loables, la de la

coordinación de intereses, en mira de un interés común.

II.II Definición de contrato y ubicación dentro de los actos jurídicos.

El contrato se encuentra definido en art. 1438 del Código Civil: Contrato o

convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
Se centra en los efectos del contrato. Pothiers, en su doctrina inspiro al Código
Civil Francés y el chileno.

II.III Definición de contrato.

Cum  Juntos

Tratto  Transferir, sacar.

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No existe propiamente tal una teoría general de contrato; los romanos eran
casuistas, esto siguió adelante, y los Códigos Civiles no hacen teoría general
del contrato.

La tendencia hoy es la de centrarse en las generalidades:

· Landó

· Gandolfi

· Uni Droit (proyecto)

· Catalá (proyecto)

· Código Civil de la UE de Von Bar (proyecto)

II.IV Fundamento de la Obligatoriedad.

Se señala como fundamento la autonomía de la voluntad, pero esta expresión

es relativamente nueva. El argumento es una obligación moral, de respetar la
palabra dada.

Domat, tomaba la Jansenistal, teoría basada en un corte riguroso de la

actividad clerical, entre sus principios el pacta sunt servanda.

Poelix fue el primero en señalar el término de autonomía de la voluntad, luego

Geny la menciona como fuente de la obligatoriedad del contrato.

1. Autonomía de la Voluntad.

Las personas son libres para autodeterminarse. En los contratos significa que
ninguna de las partes puede obligar a la otra, los derechos son renunciables,
las partes son libres para modelar el contrato a su gusto, incluso inventar
nuevos contratos.

Art. 1545  Fuerza vinculante del contrato.

Art. 1560  Interpretación.

2. Límites de la autonomía de la voluntad

2.1 La ley, porque es una manifestación de la voluntad soberana.

2.2 El orden público, interese superiores de un Estado, establecidos con un

carácter de irrenunciable.

2.3 Buenas costumbres, se dirige como un límite, pero no ha sido regularmente

ocupado para limitar a los contratantes.
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3. Sub-principios:

3.1 La libertad contractual, la aplicación de la autonomía de la voluntad a

los contratos, esta establece que las partes son libres de contratar o de no
hacerlo, y de contratar con quien ellas quieran. Además las partes son libres de
moldear los contratos a su antojo, siempre que no esté prohibido por la ley.

3.2 Consensualismo, el contrato se perfecciona con el solo consentimiento

de las partes. (Compraventa, arrendamiento, sociedades, mandatos, etc.).

Loysel (padre de los aforismos), discípulo de Cujas, sostiene que tanto vale la
promesa formal como una por palabra.

Art. 1443  contrato real, solemne y consensual

Si bien existen estas formalidades, estas van experimentando un crecimiento,

como los que sirven de medio de prueba, por vía de oponibilidad.

3.3 Principio de la fuerza obligatoria de los contratos. Si bien han

existido leyes que limitan la fuerza obligatoria del contrato, pero lo
fundamental es que este principio rige sin problemas.

3.3.1 Teoría de la imprevisión: Si la circunstancias cambian de una manera

GROSERA, por causas imprevisibles, debería autorizarse una revisión en lo
pactado en el contrato. Teoría que no se acepta en Chile.

3.4 Deducimos el principio del efecto relativo de los contratos, por lo que
no obliga a terceros (RES INTER ALLIOS ACTA), toda excepción se llama efecto
absoluto de los contratos.

3.5 Buena fe2

Buena fe Subjetiva art 706:

Bona fides en este sentido, “es la creencia que, por efecto de un error
excusable, tiene la persona de que su conducta no peca contra el Derecho”.

Es la convicción interna o psicológica de encontrarse el sujeto en una situación

jurídica regular; aunque objetivamente no sea así; aunque haya error. Como el
Derecho ampara la convicción de regularidad, en ocasiones diversas disculpa o
excusa el error, con lo que deja de lado una aplicación implacable de normas
técnicas que conducirían a la nulidad con efecto retroactivo o a otras
consecuencias enojosas para quien está persuadido de la regularidad de su
situación. Por consiguiente, la buena fe subjetiva es una noción justificativa del
error.

2
Jorge López Sta. María, Los Contratos TII
 11

Buena fe objetiva art 1546:

Esta es la noción que mayormente interesa en el ámbito de los contratos. A

ella se está refiriendo el art. 1546 del Código Civil cuando prescribe que los
contratos deben ejecutarse de buena fe, y que, por consiguiente, los contratos
obligan no solo a lo que en ellos se expresa.

La buena fe, objetivamente considerada, no el único estándar legal que actúa

en el campo de las obligaciones y de los contratos. Igual naturaleza otras
nociones como “buen padre de familia”, “buenas costumbres”, “orden
público”, “información esencial”, “deber de no contrariar conductas propias
pesadas”, etc.

La regla o principio de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber

de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio
de los tratos preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la terminación
del contrato.

La buena fe va a estar presente en todo el ITER CONTRACTUS.

3.5.1 Tratos preliminares (negociación): La buena fe exige que cada uno

de los negociadores presente las cosas conforme a la realidad. La actitud
exigida es la de hablar claro, absteniéndose de afirmaciones inexactas o falsas,
como igualmente de un silencio o reticencia que pueda conducir a una
equivocada representación de los elementos objetivos o subjetivos del contrato
que se vislumbra (v.gr. Sujetos: no se incurra en inexactitudes sobre la
solvencia, salud mental, aptitudes laborales o destrezas técnicas o artísticas.
Objeto: su substancia, el cuidado con el que se maneja  Claridad, veracidad y
confidencialidad).

3.5.2 Celebración del contrato (Formación): Los deberes precontractuales

subsisten en el instante de la conclusión del contrato. La buena fe impone
cierto equilibrio mínimo a las utilidades características del contrato
conmutativo. También impone el deber de redactar la convención con un
mínimo de precisión.

3.5.3 Cumplimiento del contrato (Ejecución): Respecto a la fase de

ejecución de los contratos, desde luego la responsabilidad civil por
incumplimiento, a la luz del art. 1558 del Código Civil, es más amplia si la
incorrección o deslealtad del deudor llega a ser constitutiva del dolo, pues
entonces alcanza no solo a los perjuicios, sino también a los imprevistos. Pero
esto no es novedad.

En cambio, sobre la base del art. 1546 del Código Civil, bien podrían alcanzarse
progresos explicativos y, sobre todo, novedades normativas de la mayor
importancia práctica.
 12

Entre las instituciones legales o jurisprudenciales ya vigentes, la buena fe

contractual podría servir de argumento complementario, por ejemplo, a la
excepción de contrato no cumplido y a la reajustabilidad de las
indemnizaciones por la mora en el pago de una obligación dineraria de origen
contractual.

Como novedades normativas posible, deseables en la opinión de Jorge López

Sta. María, y susceptible de derivarse de la buena fe, menciona las que siguen,
a vía de ejemplo:

a) Desestimación de la demanda de resolución de un contrato fundada en un

incumplimiento parcial de poca monta. Y rechazo de la exeptio non rite
adimpleti contractus.

b) Desestimación de la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un

contrato, cuando la aplicación de la buena fe tipificare una causal de
inexigibilidad. Por ejemplo, respecto al artista que no se presentó al
espectáculo público a que se había comprometido, en razón del fallecimiento o
enfermedad de un familiar cercano.

c) Admisión de la tesis del profesor Fernando Fueyo, según la cual a los

requisitos legales del pago: ejecución literal e integridad (art. 1569 y 1591),
hay que añadir la buena fe del solvens y del accipiens.

d) Admisión por los tribunales, haciéndose eco del sentir doctrinario, de la

posibilidad de revisar los contratos en ciertos casos de excesiva onerosidad
sobrevenida (la imprevisión).

e) Morigeración, cuanto menos, y mientras siga vigente el art. 1560 del Código
Civil, del sistema subjetivista de interpretación de los contratos, tan plagado de
ficciones.

f) Consagración de la doctrina del estoppel, que en ciertos casos impide a un

contratante contradecir su conducta pasada.

3.5.4 Terminación del contrato y relaciones post-contractuales: Incluso

después de terminada la relación contractual, durante la fase de liquidación del
contrato, la regla de la buena fe objetiva sobreviene, imponiendo deberes
específicos que dependen de las circunstancias. La idea general es impedir
cualesquiera conductas mediante las cuales una parte pudiere disminuir las
ventajas patrimoniales legítimas de la otra.

Entre las conductas que impone la buena fe después de la muerte del contrato,
destaca la de secreto o de reserva.

Tal como el tema de la buena fe objetiva en los tratos preliminares ha podio

engarzarse en la noción de la culpa in contrahendo, las proyecciones de la
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buena fe objetiva luego de terminado el contrato podrían vincularse a la

reciente noción de culpa post contrahendo.

En materia contractual la buena fe es objetiva, hay que actuar de buena fe. El

modelo para medir esta buena fe son los elementos de la esencia del contrato,
a todo lo que cuadre con su esencia. La costumbre es un parámetro objetivo.
La mala fe en la ejecución del contrato es equivalente al dolo.

4. Restricciones a la autonomía de la voluntad

Proviene del concepto de orden público economico. Fundamentalmente es 2

casos, cuando no existe una situación objetiva para un libre intercambio (fallas
de mercado), y cuando es necesario obtener un interés público que no puede
concretarse con el solo intercambio entre privados, orden publico de protección
y de dirección.

Protección: Desigualdad de la partes, necesidad de proteger a la parte más

débil. Nace del Derecho laboral. Otras la han acogido, como el Derecho del
consumidor, que se manifiesta en materia de información (como las normas de
rotulación, Los abusos de publicidad, el uso de información privilegiada).

Dirección: Se va a dirigir la economía, característico de las economías

centralmente planificadas. Se manifiesta en nuestro país con los contratos
forzosos. Adopta el orden público de dirección, en el que la economía debe
desarrollarse, como en el Derecho a la libre competencia. También se refleja
en el reclamo a la posición dominante.

Se puede hacer:

· Afectando la decisión de celebrar o no un contrato.

·Prohibiendo celebrar actos, o forzando a celebrar otros.

·Los contratos por adhesión y dirigidos.

4.1 Contratos dirigidos: Aquel en el cual la ley establece un contenido

mínimo, minuciosamente argumentado, en miras de defender a la parte más
débil o proteger un interés público (matrimonio, testamento).

4.2 Contratos Forzosos: Aquel que el Estado obliga a contratar. Dentro de

los contratos forzosos podemos encontrar los ortodoxos, en los cuales se
distinguen dos etapas, la primera es una orden del Estado a contratar y la
segunda es la elección de la parte con la que se va a contratar (v.gr. Seguro
automotriz obligatorio). También encontramos los contratos forzosos
heterodoxos, en los cuales solo se distingue una etapa, que es la orden de la
autoridad a celebrar el contrato cuando se realiza un determinado acto jurídico
(v.gr. En el Código Civil art. 2081, y en el Código de Comercio arts. 386 y 387
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se admite que la administración de la sociedad colectiva pueda corresponder a

todos y a cada uno de los socios, en virtud de un contrato de mandato
reciproco entre ellos, que el legislador da por celebrado, sin que se precise
manifestación de voluntad de los socios. Según algunos, este contrato forzoso
heterodoxo de mandato reciproco también operaria en el cuasicontrato de
comunidad, entre los indivisarios o comuneros, pues el art. 2305 se estaría
remitiendo al inc. 1º del 2081, ambos del Código Civil).

El orden público puede determinar con que persona se celebra el acto.

Interviene también en cuanto a la forma, estableciendo solemnidades
irrenunciables.

Todas las limitaciones al principio de la autonomía de la voluntad, a la libre

contratación, corresponden a las modificaciones que ha sufrido la propiedad
privada individualista hasta llegar a la propiedad función social3.

Pero pese a esas leyes restrictivas, la autonomía de la voluntad sigue siendo el

resorte que mueve el Derecho privado, es la expresión de la personalidad
humana y no podrá, en consecuencia, desaparecer jamás.

II.V CLASIFICACIONES Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES

Titulo 1º del libro IV

1. 1439. Unilaterales: Una sola parte es la que se obliga.

Bilaterales: Las dos partes se obligan.

Existen contratos sinalagmáticos imperfectos, que naciendo como una

obligación unilateral pueden a lo largo de su vida generar obligaciones para
ambas partes. (V.gr. Art. 2192, el comodante está obligado a indemnizar al
comodatario de los perjuicios que le cause el mal estado de la cosa, si este no
lo hace nace par el comodatario un derecho real de retención para asegurar el
cumplimiento de la obligación de indemnizar).

2. 1440. Gratuito - Oneroso

Hay que distinguir si la utilidad que persigue el contrato es de una o de las dos
partes. Dentro de los contratos gratuitos encontramos a los que implican un
gravamen patrimonial para una sola de las partes. El legislador los mira con
desconfianza, por el fraude a los acreedores, por lo que la donación se debe
insinuar al juez y acordada por los acreedores, si no estos pueden ejercer la
acción pauliana.

Las que no implican un sacrificio patrimonial de denominan desinteresadas.

3
Avelino León Hurtado.
 15

Existen contratos unilaterales que son onerosos, como el mutuo con interés.
Cabe destacar que el contrato va a seguir siendo gratuito aunque la parte que
obtiene la utilidad esté obligada a realizar cierta prestación, así por ejemplo:
José celebró con Juan un contrato de donación irrevocable con la condición de
que le pagara una renta mensual a Pedro por un año (donación modal), este
contrato es bilateral y gratuito, ya que para que sea oneroso las partes se
deben gravar mutuamente en beneficio de la otra parte, y en este caso José no
está adquiriendo ninguna utilidad de Juan, aquí se ve el criterio objetivo que
usa el Código Civil para distinguir entre oneroso y gratuito, analizando el
gravamen y la utilidad que sufren las partes.

3. 1441. Conmutativos - Aleatorios.

Los conmutativos establecen la equivalencia subjetiva (las partes son las que
les asignan valor a las cosas) de las prestaciones (las prestaciones “se miran”
como equivalentes). Es por eso que este artículo es uno de los textos
fundamentales de nuestro sistema capitalista.

Los contratos aleatorios (alea = juego de dados) son en los que existe una
contingencia externa de ganancia incierta. No se sabe quién va a resultar
ganando y quien va a salir perdiendo (v.gr. Contrato de seguros, de renta
vitalicia, a la gruesa aventura, el juego y apuestas lícitos, el censo vitalicio).

Incluso en los contratos conmutativos existe una cierta alea. Ripert decía que
existía una especie de previsión, que se clasifica en normal contingencia que
las partes pudieron haber previsto (v.gr. La devaluación en la moneda,
complicaciones medicas), esta alea normal no puede ser tomada en cuenta
para excusar el cumplimiento de una obligación. También está el alea anormal,
la que permitiría una revisión por imprevisión (no aceptado por nuestro Código
Civil).

4. 1442. Principal - Accesorio - *Dependientes (doctrina)

La discusión se centra en qué momento existe una indisociabilidad de los

contratos independientes. En la medida en que el contrato principal se extinga,
el accesorio lo va a hacer también. El contrato accesorio se celebra para
asegurar el cumplimiento del principal. Pero existen otros contratos que no se
celebran para asegurar el cumplimiento del contrato principal, pero no
subsisten sin este, esos serian según la doctrina los contratos dependientes
(v.gr. Capitulaciones matrimoniales).

5. 1443. Real – Solemne – Consensual:

Los contratos reales se perfeccionan con la tradición de la cosa, pero hay que
entender la palabra “tradición” no como la transferencia de dominio, sino que
 16

como la mera entrega de la cosa. En los casos en que no se transfiere el

dominio nace la obligación de restituir y de conservar.

Los contratos solemnes requieren de formalidades ad solemnitatem y están

establecidos en atención a la naturaleza del acto que se está celebrando. Hay
tres solemnidades principales, la escrituración y la presencia de un funcionario
y la presencia de testigos. Los contratos consensuales se perfeccionan con el
solo consentimiento de las partes.

II.VI. CONTENIDO DEL CONTRATO

El contenido son las obligaciones y derechos que crea, pero aparte la doctrina
ha identificado otros

1. Las acciones de nulidad y de recisión, otras son las acciones de resolución o

de cumplimiento. Existen también las facultades para terminar unilateralmente
el contrato, como el desahucio.

2. Otro elemento que forma parte del contrato es la obligación de ejecutarlo de

buena fe.

3. Las excepciones de cada parte. Son los motivos que pueden oponer el
deudor para eximirse de sus obligaciones.

4. Ciertos deberes secundarios de conducta, que son aquellos como la

consideración, deferencia, fidelidad, aviso buena fe post contractual.

5. En algunos casos el cuidado personal de la parte, como en el contrato de

trabajo o el contrato de transporte.

II.VII. ASPECTO MATERIAL

A lo que conciernen particularmente los contratos solemnes. Pero en la

práctica se fluye hacia la solemnidad de los contratos consensuales, debido a
la desconfianza.

1ro. Las partes determinan el lugar en donde se celebra el contrato. Tiene

importancia esto para saber la competencia de los tribunales, también para la
prueba y la costumbre del lugar  ejecución.

2do. La fecha, para compatibilizar los plazos y las leyes vigentes.

3ro. Identificación de las partes, lo más exacto posible. Nombre, domicilio,

profesión, nacionalidad, estado civil.

4to. Clausulas. Como primera clausula se detallan los antecedentes, ciertos

datos de base.
 17

Luego de estos antecedentes se realizan las clausulas, donde se especifica la

finalidad y determinación del contrato. (V.gr. Compraventa: la cosa, el precio,
forma de pago, garantías).  Causa final

Finalmente este documento tiene que estar firmado, ratificando todo lo dicho
que hay en él.

1. Clausulas enunciativas y dispositivas

Las enunciativas anuncian un antecedente pero no forma parte del acuerdo de

voluntades.

Las dispositivas si hacen relación con el acuerdo de voluntades.

2. Anexos

Aquí se puede detallar las modalidades o bienes (¿?) que forman parte del
contrato.

3. Protocolización

Se lleva el contrato a un registro público para darle fe cierta.

II.VIII. FORMACIÓN DEL CONTRATO

1. Periodo pre contractual

Esta fase precontractual tiene importancia, porque contempla obligaciones

previas. En ciertas circunstancias las partes tienen una sanción por el
incumplimiento precontractual, y el contrato de promesa. Culpa in contrahendo
 Inhering

1.1 Las obligaciones pueden ser:

1.1.1 Información: El origen de esta está en los vicios redhibitorios (ocultos).

[El bien más comerciado por los romanos eran las vacas (res), y la acción la
podían ejercer cuando la vaca estuviera enferma]. Se pone a cargo de la
persona que debería saber los perjuicios de la cosa e informarla.

Desde el punto de vista moral, la entrega de información se debe realizar de

buena fe.

Desde el punto de vista económico, a veces hay que pagar por la información,
por lo que la otra parte no puede exigirla gratuitamente. La doctrina (Muriel
Fabre-Magnan) dice que los hechos que se informan tienen que tener relación
con el contrato, tienen que ser útiles, que la ley no prohíba la distribución de
esa información y la revelación de los hechos debe ser lícito.

Ley del Consumidor: arts. 30, 32, 35, 36, 40, 41 y 45.
 18

1.1.2 Confidencialidad: Obligación impuesta por las partes para evitar

perjuicios futuros en el caso de no realizarse el contrato.

1.2 Acuerdos preliminares:

1.2.1 Pour Parlers: Solamente plática. Ocurre en los contratos instantáneos.

No son vinculantes. Las negociaciones son libres, sin recurrir a responsabilidad
alguna. Sin embargo la doctrina ha identificado ciertas obligaciones:

Existe un tipo de culpa, la culpa incontrahendo (Ihering). Esto es los que se

denomina daño emergente.

Además esta persona ha sufrido un perjuicio de tiempo, y la pérdida de otra

negociación. También se causa un perjuicio cuando nunca se pensó realmente
en contratar o cuando se rompe la negociación sin dar un motivo aparente.
Esto crea falsas expectativas.

El telón de fondo de esta fase es el principio de libertad contractual.

1.2.2 Contrato de promesa: Se celebra porque las condiciones no existen

aún para celebrar el contrato definitivo. Art. 1554 establece que:

1º La promesa conste por escrito, escritura privada o pública.

2º Que el contrato que se promete sea eficaz ante la ley

3º Establezca un plazo o condición.

4º Que solo falte la tradición o solemnidades para concretar el contrato

definitivo. Todas las demás estipulaciones deben estar presentes.

Podemos identificar 4 tipos de promesas:

Contrato
Prometido Bilateral Unilaterales

Partes Obligadas

Bilaterales BB BU

Unilaterales UB UU

La promesa UB dice la doctrina es imposible, ya que una de las partes se

obligue hace del contrato bilateral. Ha sido respondido en que la parte se
obliga a contratar y el contrato prometido se va a formar por el consentimiento
de las partes. Se llama también contrato de opción. Se dice que la parte
 19

acreedora se encuentra en una posición de opción. Incluso hoy se encuentra

superada en el cód. De minería.

II.IX. CONDICIONES DE VALIDEZ.

1. Reglas principales:

a. Ley  Fuente mediata

b. Voluntad  Fuente inmediata

Establecen las reglas básicas de los contratos.

Esencia: Cosa sin las cuales el contrato no tiene efecto (no existe) o degenera
en otro. Todos los contratos tienen como elementos esenciales la voluntad, el
objeto, causa y, en el caso de los contratos solemnes, solemnidades.

Naturaleza: Son aquellos elementos que suplen la voluntad de las partes, pero
pueden ser anulados por estas. (V.gr. La condición resolutoria tácita).

Accidentales: Son acordados por las partes. Encontramos entre estas las
modalidades.

2. Capacidad4:

Para que el acto jurídico sea válido, no basta que haya sido querido; es preciso
que se ejecute no sólo por persona dotada de voluntad, sino que es menester
también que ésta tenga la capacidad requerida para realizar el acto de que se
trata.

En el derecho la capacidad se define como "la aptitud legal para adquirir

derechos y ejercitarlos por sí mismo”. De aquí se deduce que la capacidad es
de dos clases: de goce o capacidad jurídica y de ejercicio o de obrar.

Capacidad de ejercicio, llamada también capacidad de obrar, es la aptitud legal

de una persona para ejercer por sí misma los derechos que le competen y sin
el ministerio o la autorización de otro (artículo 1445, inciso 2º).

Todo individuo, por el solo hecho de ser persona, tiene la capacidad de goce,
esto es, la aptitud para adquirir derechos; pero para ejercitarlos es preciso que
tenga discernimiento, vale decir, facultad para comprender el alcance de sus
actos, y que no esté declarado incapaz por la ley.

En todos los casos, las incapacidades sólo existen cuando así lo declara

4
La complementación de las materias de la capacidad, voluntad, vicios de la voluntad y
objeto están hechas con los libros del Avelino León Hurtado, La voluntad, y El objeto en
los actos jurídicos.
 20

expresamente la ley. De ahí que no sea necesario estudiar quiénes son

capaces, porque la capacidad es la regla, sino quiénes son incapaces.

La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La primera impide ejecutar acto

jurídico alguno; el incapaz absoluto no puede ejercitar el derecho bajo ningún
respecto ni en circunstancia alguna. La incapacidad relativa permite la
celebración de actos jurídicos; el relativamente incapaz puede ejercitar su
derecho bajo determinados respectos y en ciertas circunstancias.

Son absolutamente incapaces:

1) Los dementes;

2) Los impúberes, y

3) Los sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución

(artículo 1447, incisos 1º y 2º).

Son relativamente incapaces: los menores adultos y los disipadores que se

hallan bajo interdicción de administrar lo suyo (art. 1447, inciso 3º).

Para que el disipador se considere incapaz es necesario que sea declarado en

interdicción por decreto judicial; si no lo es, no pierde su capacidad.

La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la

celebración de los actos jurídicos. Todas estas formalidades, que se llaman
habilitantes, son exigidas en consideración al estado o calidad de las personas;
de manera que si en el acto se observan las formalidades, el acto es válido.
Pero si se omiten, es nulo de nulidad relativa, porque de conformidad con el
artículo 1682, produce nulidad relativa la omisión de los requisitos que la ley
exige en consideración al estado o calidad de las personas.

Para celebrar válidamente un acto jurídico no basta que las partes tengan
capacidad de ejercicio, por plena que ésta sea; es necesario, además, que
posean legitimación para el acto (o negocio) jurídico. Consiste ella en la
idoneidad de una persona para ser sujeto del acto que celebra. Están
legitimados para el acto, por lo general, salvo excepciones, los titulares
plenamente capaces del derecho sobre que versa el acto, los mandatarios con
poder suficiente de esos titulares, los representantes legales de los incapaces y
los incapaces relativos cuando están autorizados para celebrar el acto por sí
mismos, autorización concebida por sus representantes legales u otras
personas señaladas por la ley.

Excepcionalmente, hay casos en que una persona no titular del derecho a que
 21

se refiere el acto puede ser sujeto de éste. Así, por ejemplo, vale la
compraventa de cosa ajena, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo (C. Civil, art. 1815).
También, excepcionalmente, un incapaz relativo está legitimado para celebrar
ciertos actos jurídicos sin autorización de nadie, como sucede con el varón de
catorce años cumplidos y la mujer que ha cumplido doce, los cuales por sí
solos están habilitados para otorgar testamento (C. Civil, art. 1005, Nº 2, a
contrario sensu).

Puede faltar la legitimación para el acto jurídico cuando una persona, aunque
tenga plena capacidad de ejercicio, esté sometida a un impedimento legal a
causa de su situación jurídica respecto a la persona con la cual celebre el acto
o respecto al objeto de éste. Ejemplos: los cónyuges no divorciados
perpetuamente carecen de legitimación para celebrar entre sí el contrato de
compraventa

Nuestro Código Civil llama a la falta de legitimación incapacidad particular,

refiriéndola a los casos en que la ley niega expresamente esa legitimación; al
respecto dice: "además de estas incapacidades (absoluta y relativa) hay otras
particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos"

3. Consentimiento

3.1. La Voluntad

La voluntad de las partes es soberana para modelar el contrato mientras no se

contradiga con la ley. El acto jurídico va a nacer a la vida del Derecho cuando
las partes de ponen de acuerdo, es decir cuando se forma el consentimiento 
regla general.

La importancia de las normas sobre la formación del consentimiento recae

sobre:

a) capacidad

b) licitud del objeto

c) licitud de la causa

3.1.1 Concepto y requisitos de la voluntad jurídica

Es la facultad que nos permite hacer o no hacer lo que deseamos. La voluntad

no manifestada no existe para el Derecho. La voluntad en el acto jurídico tiene
que ser además seria: es decir el individuo debe perseguir con su declaración
de voluntad un fin práctico, que viene a ser un fin jurídico en cuanto el Derecho
lo sanciona.
 22

3.1.2 Manifestación expresa o tácita

La manifestación expresa es aquella en que nuestra voluntad se exterioriza

mediante palabras, escrito, gestos u otros medios sensibles que normalmente,
o por el acuerdo especial, se distinguen a dar a conocer nuestra voluntad o
querer interno.

La manifestación de voluntad tácita o implícita se deduce de circunstancias o

hechos que conducen necesariamente a ella y que no podrían tener otra
significación si faltara la voluntad. Nuestra corte suprema ha declarado que
“los hechos constitutivos del consentimiento del acreedor deben manifestarse
de un modo inequívoco, es decir que no debe dejar duda alguna sobre la
voluntad del consiente”. (Art. 1241- aceptación tácita de herencia, art 2124 –
aceptación tacita en la aceptación del mandato). La voluntad tácita tiene en el
Derecho igual valor que la voluntad expresa.

La ley exige a veces que la voluntad se exteriorice de un modo expreso (v.gr.

Art 1516, 1511).

3.1.3 Conflicto entre voluntad expresa y tacita

Si existe la voluntad expresa, pero su autor ejecuta hechos que

inequívocamente determinan una voluntad tacita contrario, ¿Cuál de ellas debe
prevalecer? Se ha dicho que se debe estarce a la voluntad expresa. Se apoyan
para llegar a esta conclusión del art. 1244: “la enajenación de cualquier efecto
hereditario, aun para objetos de administración urgente, es acto de heredero
(voluntad tácita de aceptar la herencia) si no ha sido autorizado por el juez o a
petición del heredero, protestando este que no es su ánimo obligarse en
calidad de tal (Voluntad expresa en sentido contrario)”. El principio que sienta
este articulo podría tener una mayor extensión y se repetiría la misma norma,
por ejemplo, en el caso de la tacita reconducción que contempla el art. 1950
del Código Civil: si el arrendador recibe el pago de rentas posteriores a la
expiración del contrato, pero deja constancia expresa de que no entiende que
el contrato se renovara por el total del plazo que fija la ley y que podrá pedir su
terminación sin conformarse a lo dispuesto en ese artículo, debe estarse a esta
declaración expresa”. El hecho que normalmente debería significar una
voluntad tácita determinada, pierde esa significación por la reserva que hace el
autor antes de ejecutar el acto, reserva que no es otra cosa que una
manifestación expresa de voluntad en sentido contrario de la que pudo parecer
voluntad tacita.

Existe, en cambio, conflicto real entre la voluntad tácita y la expresa cuando el

hecho que importa la manifestación de voluntad tacita es posterior a la
voluntad expresa, que es contraria o distinta.
 23

También hay conflicto si después de manifestada la voluntad tácita, se hace

una declaración expresa de voluntad contraria.

Es preciso advertir que solo es de interés considerar la pugna de ambas

voluntades en los actos jurídicos unilaterales, pues tratándose de las
convenciones ninguna de la partes puede alterar lo convenido sin la
aquiescencia de la otra y es indiferente que la primera o la segunda
convención se produzca por declaraciones expresas o tacitas de voluntad.

3.1.4 Voluntad presunta

La voluntad presunta, que no es, como pudiese creerse, una forma distinta de
manifestación de voluntad, sino casos de excepción en que la ley autoriza al
juez para que la establezca, o en que habiendo declaración de voluntad, la ley
da por existente.

El consentimiento puede ser tácito o implícito, no puede ser jamás presunto o

supuesto, porque el consentimiento exige la voluntad positiva de obligarse, y
en caso de duda debe interpretarse contra la formación del contrato.

Cuando la voluntad se presume judicialmente, en el fondo el juez no hace otra

cosa que establecer la voluntad tácita.

La voluntad presunta no es pues una forma distinta de la voluntad expresa o

tácita, y hay veces en que no es ni siquiera voluntad. Cuando no existe, es solo
un efecto jurídico señalado por la ley concurriendo a determinadas
circunstancias.

3.1.5 El silencio como manifestación de voluntad

El silencio no es manifestación de voluntad ni expresa ni tácita. Cuando el

Derecho, por excepción, atribuye al silencio la eficacia de una manifestación
real de voluntad, estamos en presencia de una voluntad presunta, que no se
ha manifestado en modo alguno. Distinto es el caso de la voluntad tácita en
que hay acciones, hechos positivos que demuestran inequívocamente la
manifestación de voluntad.

En general, el silencio en Derecho Procesal acarrea la pérdida o extinción de un

Derecho (preclusión).

Por último, todos los requisitos de la naturaleza de un contrato solo se

incorporan a él si las partes guardan silencio, pues con su manifestación de
voluntad pueden alterarlos en la forma que lo desee.

Si la ley o las partes no han establecido que el silencio se mire como

manifestación de voluntad, esta carecerá de significación jurídica, a menos que
 24

los jueces den por establecido esa voluntad (la presumen), en razón de las
circunstancias en que incide el silencio.

4. Importancia de las normas sobre formación del consentimiento

Determinar el momento en que se forma el consentimiento significa precisar el

instante en que ordinariamente nace el contrato, y por tanto, es un asunto de
enorme importancia práctica, sobre todo si se trata de contratos celebrados
entre ausentes, ya que respecto de ellos existe la duda sobre el momento en
que se forma el contrato con respecto a los siguientes puntos principales:

a) Capacidad

b) Licitud del objeto

c) Leyes que regirán en el contrato

d) Efectos del contrato

e) Validez del contrato mismo si una de las partes cae e quiebra

f) Preferencia a favor del primer comprador

g) Hasta cuándo puede el oferente retractarse.

II.XI. OFERTA Y ACEPTACIÓN

Son dos actos jurídicos unilaterales. En la oferta una persona le ofrece a otra la
celebración de un contrato.

Requisitos:

1º Tiene que ser seria

2º Tiene que ser completa, falta solo la aquiescencia, la aceptación, para que
el contrato este formado.

Se puede clasificar en verbal (97 Código de Comercio), o escrita, (98 Código

de Comercio)

1. Verbal:

La aceptación debe ser en el momento. Lo mismo ocurre con los medios

electrónicos que permiten la comunicación instantánea de las partes, aunque
estas no estén presencialmente en el mismo lugar, lo que importa es la
 25

posibilidad de conocer en el instante en el que es hecha la oferta, la

aceptación.

2. Escrita:

Si las partes viven en el mismo lugar tienen 24 hrs para aceptar.

Si las partes viven en lugares distintos, a vuelta de correo

A persona determinada o indeterminada: Se hace a una persona específica en

el primer caso, y en el segundo a un grupo de personas, la primera obliga y la
segunda no, siendo la gran excepción la ley del consumidor.

Aceptación: El destinatario de la oferta acepta celebrar el contrato. Puede ser

expresa o tácita. Los requisitos son:

1º Tiene que ser aceptado por el destinatario.

2º Tiene que ser pura y simple, que no contenga una discusión de las
condiciones. Tiene que estar plenamente de acuerdo. Una contra oferta es una
nueva oferta.

3º Que la aceptación sea hecha mientras la oferta este vigente.

Existen tres casos en que la oferta pierde vigencia:

1º Vencimiento del plazo señalado por el oferente, en caso de no tener un

plazo se establece el plazo legal.

2º Caducidad, termino de la vigencia de la oferta por una causa sobreviniente,

la voluntad tiene que estar presente, por lo que vamos a entender que la
voluntad ya no existe en caso de muerte o en caso sobreviniente (incapacidad
legal del proponente), debido a que no ha habido contrato y esta oferta no es
transmisible a los herederos o curador.

3º Retractación, revocar la oferta por la sola voluntad. [En el BGB no se

acepta la retractación]. El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio
entre el envió y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiese comprometido a
esperar contestación. El arrepentimiento no se presume. El problema se
genera con la revocación tempestiva, que es hecha fuera de tiempo, y la
intempestiva, que es hecha dentro del plazo, antes de la aceptación. Art 100
Código de Comercio: La retractación tempestiva impone la obligación de
indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta
hubiera hecho, y los daños y perjuicios que hubiera sufrido. Sin embargo el
proponente puede exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el
contrato propuesto.
 26

Con la aceptación el contrato está perfeccionado, salvo que en los casos en

que el oferente haga una oferta irrevocable sujeta a plazo.

3. Momento en el que se produce el consentimiento

3.1 Aceptación: Cuando es dada la aceptación, sin importar que el oferente la

conozca o no.

3.2 Expedición: Que se manifieste mediante un acto objetivo, que demuestre

la voluntad.

3.3 Recepción: El conocimiento se va a formar cuando el ofertante reciba la

aceptación.

3.4 Conocimiento: Cuando el oferente tome conocimiento de la aceptación

de la oferta. El problema es que esto nos conduce a un círculo vicioso.

El Código de Comercio opta por la teoría de la aceptación. La aceptación puede

ser expresa o tácita.

4. Momento de formación

Los arts. 99, 101 y 104 determinan en qué momento y en qué lugar se formo
el contrato.

Determina:

1º Las leyes que van a regir en el contrato. El art. 22 de la ley de efecto

retroactivo de las leyes.

2º Las condiciones de validez y existencia.

3º La computación de plazos.

4º La retractación no es posible en este momento.

5. Lugar de formación:

(Personas ausentes)

1º Jurisdicción y competencia en algunos casos.

2º La ley aplicable (legis locus regit actum), en cuanto al fondo, si va a

producir efectos en Chile debe ajustarse a la ley chilena, respecto a derechos
reales.

3º Determina la costumbre aplicable.

 27

Existen reglas distintas en materia de la ley del consumidor.

Retractación: Existe una regla especial, que es el derecho de retracto,

que puede actuar después de formado el contrato.

También existe una regulación en materia de formación del consentimiento. La

ley exige una gran obligación de información

Además lo concerniente a la contratación digital. Art 12 a del la ley del

consumidor.

6. Modalidades especiales

Existen 2 modalidades especiales de oferta, la de concurso, en el que la

persona del aceptante es elegida en un certamen, el oferente fija todas las
clausulas a que se debe adherir el concursante que resulte elegido, pero su
adhesión no es obligada, ni se determina su calidad de aceptante por la mejor
oferta del precio, respectivamente, sino por la decisión del jurado que resuelva
el certamen; y al mejor postor o en pública subasta, es aquel en que el
oferente hace una proposición simultanea a persona indeterminada, o a un
grupo que reúna ciertos requisitos, con todas las condiciones del contrato, pero
sin fijar el precio, pues este lo determinara el aceptante que “ofrezca” la suma
más conveniente.

II.XII. COHERENCIA DEL CONSENTIMIENTO

Se plantea el problema de la coherencia externa e interna, normalmente existe

una concordancia. Hay dos teorías, una que le da más importancia a la
voluntad real o interna (francesa) y la otra que cuando hay discordia se remite
a la voluntad manifestada (alemana).

Teoría de la voluntad real  Savigny

Teoría de la voluntad declarada  Ihering

Nuestro código acepta la teoría de la voluntad real (art. 1560 Código Civil),
pero esta se encuentra temperada, especialmente a lo que se refiere a la
protección de 3ros.

1º Caso de mero desacuerdo entre voluntades: el art 1069 establece que debe
prevalecer la voluntad del testador. El art 1560, establece que para interpretar
un contrato se debe atender a la intención de las partes más que a lo literal del
contrato. Sin embargo existe una atemperación para proteger a 3ros, en el art.
1707.

2º Reserva mental: A sabiendas se piensa una cosa y se dice otra, y la

contraparte no conoce su voluntad real, solo la declarada.
 28

3º Simulación: La simulación consiste en aparentar una manifestación de

voluntad que no se desea, contando con la aquiescencia de la parte a quien
esa declaración va dirigida. Mediante la simulación se da a los terceros un falso
concepto de “la realidad, la naturaleza, los participantes, los beneficiarios o la
modalidades de la operación5”. En principio la simulación es lícita, porque en la
mayoría de los casos se persigue un fin lícito, como ocultar la identidad del
donante, simular una donación que no es tal (con fines de ostentación). Otro
caso son las llamadas cartas de resguardo, en donde se señala que el precio se
pago en el acto.

La simulación va a ser ilícita cuando su finalidad sea defraudar a un 3ro o

cuando hay fraude a la ley. Se produce engaño con el fin de simular un negocio
que no existe.

3.1 Absoluta: Se reconoce solamente un contrato, que es el que las partes

simularon. V.gr. Las partes celebran un contrato de compraventa que no
quieren, como una compraventa en la que no hubo no tradición ni se pago el
precio.

3.2 Relativa: Existen dos contrato, el simulado y el disimulado o escondido. El

simulado es el que las partes no quieren y el disimulado es el que las partes
verdaderamente quieren.

Existe un tercer tipo de simulación, la interposición de personas, en la que

existe uno o más contratos simulados y uno disimulado. V.gr. La compraventa
entre cónyuges que se realiza mediante un 3ro. Art 1796.

3.3 Efectos de la simulación:

Acto simulado:

3.3.1 Partes: Entre las partes el contrato es nulo o inexistente, ya que falta el
consentimiento en el caso de la simulación absoluta, en el caso de la
simulación relativa el contrato disimulado es valido entre las partes. Art 1707.

La simulación se puede demostrar por todos los medios de prueba posible,

pero el problema es que entre las partes no podrían impugnar un contrato por
escritura pública, en la práctica se ha dicho que si se puede demostrar por
otros medios (confesión, presunción)

3.3.2 Terceros: Los 3ros van a poder prevalerse de la situación que más les
convenga, lo que no va a poder hacer el 3ro es una vez teniendo el
conocimiento del contrato simulado prevalerse de él, porque no estaría de
buena fe, según parte de la doctrina.

5
León citando a Jossenrand
 29

Si se otorga un contrato simulado en perjuicio de 3ros se comete un delito

proseguible penalmente.

4º Actos en fraude a la ley:

Coviello dice que el acto “es en fraude de la ley, cuando la voluntad del
particular, respetándola aparentemente, la viola; lo cual ocurre cuando una
persona se comporta de modo que el negocio, respetada la letra de la ley, llega
a violarla en su espíritu”. Consiste en eludir una disposición prohibitiva, con la
apariencia de estar obrando legalmente, se está infringiendo la ley. Lo que es
importante distinguir es la intención real. V.gr. Interposición de personas, el
empleo de un negocio distinto o por combinación de otros, modificación de las
condiciones hecho.

Modificación de las cuestiones de hecho, aparente y es fraudulento. Se

modifican las personas, el tipo contractual y las condiciones fácticas.

Según la opinión del profesor Avelino León “Los actos en fraude a la ley son
validos, a menos que contravengan ostensiblemente normas imperativas o
prohibitivas. La sola intención de los contratantes de contravenir normas
legales no determina la nulidad del acto y este será nulo o valido según las
normas generales, con prescindencia de la intención de los contratantes”. Son
los italianos los que se han pronunciado acerca de este tema (Ferrara Coviello).
Coviello dice que hay que eliminar la denominación de fraude a la ley y ampliar
el campo de las normas permisivas y prohibitivas, ya que el ingenio de las
partes es mucho, por lo que hay que adaptar constantemente la ley.

5º Fraude a los acreedores.

El deudor puede ocultar o enajenar los bienes, y el acreedor se va a encontrar

que en el patrimonio del deudor no hay nada.

La ley le otorga al acreedor la acción pauliana, para que ese acto le resulte
inoponible.

Requisitos:

1º Que haya una enajenación

2º Que existe mala fe, esto es el conocimiento del mal estado de los negocios
del deudor.

3º Que sea dentro de un año de la celebración del contrato que enajena el

bien.
 30

Mala fe:

5.1 Título gratuito: Se requiere solamente la mala fe del deudor.

5.2 Titulo oneroso: Se requiere la mala fe del deudor y del 3ro.

La mala fe que se debe probar para ejercer la acción pauliana es el

conocimiento del tercero del mal estado de los negocios del deudor. Art. 2468

II.XIII. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

La ley no protege solo la coherencia del consentimiento, sino que también la

integridad. El mínimo de libertad que tenemos que respetar es la posibilidad de
que una persona no pueda manifestar su voluntad de manera libre.

1. Error

Es una falsa representación de la realidad que recae sobre una de las partes
sobre los hechos o sobre las normas jurídicas. Distinto del error es la duda, ya
que en el error se tiene la certeza de estar actuando correctamente. El error
siempre versa sobre el pasado o sobre el presente, porque no podría recaer
sobre hechos que no han ocurrido.

1.1.1 Error de Derecho: Es aquel que recae sobre una norma jurídica. La
regla general es que no vicia el consentimiento, art 1452. La excepción es el
pago de lo no debido, art 2297 y 2299, a propósito de los cuasi contratos.

1.1.2 Error común: Se discute si este error de Derecho puede viciar el

consentimiento (ERROR COMUNIS FACIT IUS). Se señala como requisito que
tenga un carácter común (generalidad), se exige el “Título Coloreado” (que
existan razones que nos permitan creer que la situación era correcta), se exige
que todas las personas se encuentren de buena fe. Si se cumplen estos
requisitos la doctrina dice que los actos son validos.

La doctrina y la jurisprudencia señalan que el error para alegarse tiene que ser
excusable. Una parte que incurra a un error debido a su propia negligencia no
puede alegar el error (NEMO AUDITOR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS).

1.2 Error esencial: Larombière – El error esencial es una ausencia del

consentimiento, siendo la nulidad su pena (para los que creen en la nulidad
absoluta como pena) o la inexistencia. También parte de la doctrina dice que
realmente existiría nulidad relativa, ya que no se está comprometiendo el
interés social. Art. 1454 apoyado en el 1682. Recae sobre la identidad objeto
(una parte entiende vender una vaca y la otra comprar un caballo) o sobre la
especie de acto o de contrato (una parte entiende arrendamiento y la otra
compraventa).
 31

Las razones por las cual la pena del error esencial no es la nulidad absoluta en
la opinión de la cátedra son:

1º Falta de interés publico

2º Vicio del consentimiento Nulidad Relativa

3º 1682, nulidad. El error recae

Sobre la esencia de la cosa o contrato.

1.3 Error Sustancial: El error substancial constituye un vicio del

consentimiento, porque si bien hay consentimiento, existe un falso concepto
que autoriza para pedir la recisión del acto.

El error substancial del objeto sobre el que versa el acto o contrato o sobre la
calidad esencial de ese objeto.

El error puede recaer sobre la sustancia de la cosa, aquello de lo que a cosa

está hecha, o sobre la cualidad esencial de la cosa, que es una cualidad
intrínseca de la cosa, que va a determinar su valor (como el cuadro de un
pintor famoso) o el fin para la cual la cosa sirve (como el fin de una cámara
fotográfica es sacar fotos).

El criterio puede ser objetivo o subjetivo, parte importante de la doctrina dice

que hay que tomar en cuenta la voluntad real de las partes, pero esto se puede
prestar para abusos.

Pero el criterio que nos sirve más es el objetivo, considerando el uso y el valor
de la cosa. Este criterio es acogido por A. León, el BGB, el Código Civil Italiano.

El error sobre el precio de la cosa constituye un error del consentimiento o

ausencia del consentimiento. El error sobre el valor no vicia el consentimiento.

La sanción del error sustancial es la nulidad relativa.

 32

1.4 Error accidental: Recae en cualquier calidad no esencial de la cosa. La

regla general va a ser que no vician el consentimiento.

El error sobre cualidades accidentales no vicia el consentimiento, como regla

general. V.gr. Como el color del auto, a no ser que las partes hayan conocido
que esta calidad es esencial para el motivo del contrato, entonces para que el
error accidental vicie el consentimiento es necesario que esa cualidad es el
principal motivo de una de ellas y la otra conoce este motivo.

Error en la persona: Es poco frecuente. Es distinto cuando este error recae

sobre la identidad física, sino que recae sobre la identidad moral de la persona,
art. 1455: El error acerca de la persona con quien se tiene intención de
contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta
persona sea la causa principal del contrato. Pero en este caso la persona con
quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los
perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

Actos patrimoniales: No opera la distinción de personas. Pero se distingue

entre gratuitos y onerosos, en los cuales los primero si importa la distinción de
persona.

La excepción es la del depósito necesario, art 2236. También los actos con
INTUITO PERSONAE, en donde nacen obligaciones personalísimas.

Los actos de familia se presumen realizados en consideración de la persona a

los que están destinados.

2. Fuerza

Consiste en la presión ejercida sobre un contratante para conseguir su

consentimiento. La fuerza puede ser física o moral. La fuerza física lleva a los
autores a clasificarla como moral. La fuerza moral se trata de toda clase de
amenazas.

La diferencia entre fuerza moral y física no es relevante para los efectos

jurídicos. A. León la identifica como el constreñimiento ejercido sobre la
voluntad de un individuo, mediante coacción física o amenazas, que le
producen un temor de tal magnitud que lo obliga a consentir con un acto
jurídico que no desea.

El origen del vicio de la fuerza es el edicto QUOD MEDUS CAUSA. Es decir lo

que vicia el consentimiento no es la fuerza en sí, sino que el miedo que esta
genera.

En la fuerza la sanción es la nulidad relativa. Parte de la doctrina dice que la

fuerza no vicia el consentimiento, si no que hay una ausencia de voluntad, en
 33

los casos en los que se usa la fuerza se está empleando a la persona como un
instrumento.

Requisito:

1º Injusta o Ilegitima: Aplicada más allá de los límites del Derecho. Por lo
general la amenaza de una acción judicial no constituye fuerza, son meras
advertencias. Pero se puede desviar las acciones judiciales con el fin de
cometer una fuerza ilegitima (Código Civil Italiano), como cuando se amenaza
que se tienen contactos que van a hacer que el amenazado pierda. Los paros y
las huelgas son métodos de ejercer la fuerza legítimamente.

2º Grave: Cuando la fuerza es capaz de ejercer una impresión fuerte en una

persona de sano juicio. Tomaremos una persona promedio, y luego le
sumaremos las condiciones, tomaremos en cuenta su edad y sexo (reforzando
la igualdad). Van a ser los tribunales los que determinen cuando esta fuerza
puede un miedo razonable para viciar el consentimiento. Un estándar para
medir la gravedad de la fuerza es si esta vulnera o pone en riesgo un bien
jurídico protegido.

Se presume que la fuerza provocara el miedo necesario cuando la amenaza se

hace contra la persona, su consorte, sus ascendientes y descendientes. Esto
provoca un justo temor. Pero la presunción no es excluyente (como en el caso
que se amenazara al hermano). Se va a estar expuesto a un mal irreparable y
grave.

No hay que confundir la gravedad del mal con la gravedad de la fuerza, porque
el mal puede no ser tan grave, pero el miedo que inspira es suficiente para
constituir fuerza.

3º Determinante o suficiente: La fuerza es determinante cuando está

encaminada para obtener el consentimiento, y no tiene que ser ejercida
necesariamente por la contraparte.

Estado de necesidad: Proviene de circunstancias externas o de la naturaleza

(las que no hay merito en calificarlas como justas o injustas). Lo que debe
preguntarse es si corresponde declarar nulidad.

La doctrina tradicional dice que no, lo que es contraproducente con la idea de

que lo que vicia el consentimiento es el miedo, no la fuerza en sí.

Puede tratarse de una catástrofe natural, caso de enfermedad, lo determinante

es una explotación del estado de necesidad y se necesita que no exista otra
alternativa que someterse a la voluntad de la contraparte.

En nuestra legislación se rechaza esta nulidad. La jurisprudencia la ha

rechazado también.
 34

3. Dolo

El dolo se presenta en tres estados:

1º En la responsabilidad extracontractual

2º Responsabilidad contractual (agravante)

3º Es un vicio del consentimiento.

El dolo es el error provocado engañando a otro con miras a obtener el

consentimiento. Es una maquinación que provoca la alteración de la realidad.
En el caso del dolo, lo fundamental no la maquinación en sí misma, sino que el
error que este produce.

Algunos códigos solo reconocen como vicios del consentimiento el error y la

fuerza.

3.1 Clasificación del Dolo:

1º Según la persona que lo ejerce: Si el dolo lo realiza una de las partes se

podrá pedir la recisión del contrato, si lo realiza un tercero solo de podrá pedir
indemnización de perjuicios. Puede ser positivo, cuando el dolo consiste en una
acción, o negativo (o por reticencia), cuando consiste en una abstención (v.gr.
Cuando se está obligado por la ley a entregar cierta información y no se hace)

Parte de la doctrina niega que exista el dolo negativo, por no consistir en una
acción positiva, pero el art 44 no se refiere a una acción positiva, sino que a
una intención positiva.

2º Dolo bueno o malo: El dolo bueno es el que consiste en una afirmación

exagerada de las propiedades de la cosa (caso de los infomerciales), el dolo
malo es el que se hace con una verdadera intención de dañar.

3º Incidental o determinante: La diferencia va a ser en la sanción, el dolo

principal o determinante va a producir la nulidad relativa del contrato, en
cambio el dolo incidental solo va a otorgar una acción para la indemnización de
perjuicios.

3.2 Requisitos del dolo Determinante:

1º Que sea obra de alguna de las partes. Hay que hipotéticamente suprimir el
dolo y calificar si el contrato hubiera existido sin este.
 35

Cuando el dolo es obra de un 3ro no vicia el consentimiento, caso contario de

lo que pasa con la fuerza, debido a la gravedad, solo se puede pedir la
indemnización de perjuicios.

3.3 Hay dos excepciones:

1º Cuando el dolo proviene de ambas partes.

2º Dolo del incapaz, art 1685 inc. 2º: Se habilita al incapaz a pedir la nulidad
de un contrato por su propio dolo, cuando asevera su capacidad. En la segunda
parte del art. 1685, que se refiere al dolo para aparentar capacidad, la ley,
velando siempre por los incapaces, no acepta que estos eludan la protección
que se les acuerda, mediante simples aseveraciones falsas u omisiones que
hagan suponer una capacidad que no se tiene. Para la ley solo habrá dolo del
incapaz para aparentar capacidad cuando este recurra a verdaderas maniobras
fraudulentas, como si falsificara un documento público para probar una edad
que no tiene, una rehabilitación que no se ha dictado legalmente, etc.

Probar el dolo es muy difícil, ya que este se encuentra en la reserva mental del
autor. El dolo no se presume, salvo en los casos en que la ley lo indique, en
todos los demás casos hay que probarlo, Art 1459.

Existen incoherencias y grandes contradicciones. La aplicación del dolo como

vicio del consentimiento tiene un rendimiento mediocre en la práctica, tiene un
papel de justicia formal, no material. La aplicación del dolo funciona mas como
preventiva (obligación de información, retracto), no represiva.

4. Lesión  Considerada por parte minoritaria de la doctrina como vicio del

consentimiento.

Es una desproporción grosera de las prestaciones de un contrato. La finalidad

de la lesión es equipara las prestaciones, lo que puede llevar a un abuso. En
nuestro Código Civil no aparece bien desarrollado, si en el BGB, Código Civil
Soviético, Código Civil Mexicano, Código Civil Suizo, Código Civil Polaco y
Código Civil Italiano.

En Chile se encuentra fijado en un par de artículos. Existen dos posturas

doctrinarias, una que la lesión solo se aplica a casos determinados, la segunda
que es un principio más amplio. La primera postura es la ganadora,
manifestándose la lesión en 6 o 7 casos. La lesión no puede ser considerada
vicio del consentimiento por que no mira al estado de las partes al momento
de contratar, solo mira los resultados objetivos de un acto jurídico.

4.1 Lesión enorme: En compraventa de bienes raíces, solo en las ventas

voluntarias (no remates). Arts. 1888 y 1889
 36

Comprador: Paga el más del doble de lo que la cosa vale.

Vendedor: Recibe menos de la mitad del justo precio

La ley no establece ningún otro requisito.

El efecto de la lesión es la nulidad relativa. El justo precio es el valor de

mercado, así se tiene un parámetro objetivo  tasación de peritos.

Existe posibilidad de sanear la lesión, pagando lo que falta para alcanzar el

justo precio menos un 10%, o devolviendo el excedente del justo precio más un
10%.

Se establece la reducción o el aumento de un 10% para que el vendedor haga

un negocio, por pequeño que sea.

4.2 Lesión en la permuta: Se aplican los mismos criterios que en la

compraventa, y de nuevo actúa solo respecto a los bienes raíces.

4.3 Lesión en la herencia o legado: Puede ocurrir que se esté aceptando

menos de lo que por ley o testamento corresponde. Las particiones -dice el
artículo 1348- se anulan o se rescinden de la misma manera y según las
mismas reglas que los contratos. La rescisión por causa de lesión se concede al
que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota

4.4 Mutuo con interés: Se basa en la regla del interés corriente, establecido
por la superintendencia de bancos e instituciones financieras. (Abril 09:
6,26%), de este interés no se puede cobrar más de ½ adicional.

Si se cobra más que el interés máximo convencional la cláusula es nula ® y se

deberá ajustar a la norma legal, el mutuante puede tener responsabilidad
penal por usura.

4.5 Clausula penal: La clausula penal puede ser compensatoria, en el caso

de que reemplace a la obligación, o moratoria, en el caso de haber un retardo
en el cumplimiento de la obligación.

La clausula penal compensatoria no puede ser el doble de la obligación

comprendida esta en ella. La clausula penal moratoria no puede exceder el
valor de la obligación.

4.6 Partición: Ya sea de una sociedad, de una herencia.

II.XIII. OBJETO

1. Concepto: El objeto del contrato es la obligación, el objeto de la obligación

es lo que el deudor debe; esto es, la cosa, hecho o abstención prometidos.
 37

Nuestro Código Civil hable de objeto como “una más cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer”, confunde el objeto de contrato con el objeto de la
obligación.

El objeto de los actos jurídicos es crear obligaciones y correlativamente

derechos. El objeto podría ser también la modificación, transferencia o
extinción de derechos y obligaciones.

El objeto de la obligación del contrato se confunde de hecho, ya que ambos

persiguen como finalidad el logro de la cosa, de hecho o de la abstención en
que las partes han convenido.

Por otra parte la gran parte de las disposiciones del Código Civil reglamente el
objeto de la obligación, aun cuando formalmente se refieren al objeto del
contrato.

El ámbito de importancia del estudio del objeto es poder determinar las cosas
que podemos tratar de obtener mediante los actos jurídicos.

2. Requerimientos del objeto.

Art. 1460, en este articulo la expresión cosa esta empleada en sentido peyorativo, pues no
solo comprende los objetos del mundo material, sino también los hechos y las abstenciones.

La prestación puede no tener contenido económico, al contrario de lo que

pensaban los romanos, según la doctrina de Von Ihering, sino también
cualquiera otros que merezcan la protección del Derecho como son los
puramente morales. Una doctrina intermedia ideada por Scialoja distingue
entre el interés del acreedor que puede ser o no económico, y la prestación en
sí.

2. 1 Obligaciones de dar

2.1.1 Debe ser real: Esto significa que debe existir o que vaya a existir en el
futuro, pero si se contrata sobre una cosa que se supone su actual existencia y
no existe, el contrato es nulo por falta de objeto. También existe la posibilidad
de comprar la suerte (es decir que el objeto no existe y puede que nunca
llegue a existir).

Si la cosa sobre la que se pacto sufre una perdida habrá que considerar la
magnitud de la perdida. Si faltaba una parte considerable del objeto “al tiempo
de perfeccionarse el contrato, o darle por subsistente abonando el precio justo
de la tasación.

En el caso de que el objeto sea inexistente el que a sabiendas (o con culpa)

contrata sobre un objeto inexistente, deberá indemnizar al contratante de
 38

buena fe, pues comete un delito o cuasidelito civil al obligarse a tal prestación
(arts., 2314 y 2329)

Los contratos sobre cosas futuras pueden estar sujetos a modalidades o ser
puros y simples. Están sujetos a una condición en los que no hay certeza si la
cosa va a existir en el futuro (por ejemplo la cosecha del fundo Peralillo), y
están sujetos a un plazo aquellos en los que se tiene la certeza que la cosa va
a existir en el futuro (por ejemplo diez sacos de trigo de la próxima cosecha).
Los contratos sobre cosa futura puros y simples nacen cuando se celebra como
aleatorio, en tal caso el objeto del contrato es la suerte (v.gr. Se compran los
peces que se vayan a pescar en una excursión al campo por un precio total,
subsistirán las obligaciones del comprador aunque en esa oportunidad no se
pesque nada, ya que el contrato se hizo sobre la suerte).

La distinción entre cada caso deberá hacerla el juez, considerando en primer

lugar lo estipulado por las partes y luego lo que “aparezca” de la “naturaleza”
del contrato, es decir, buscará la intención de la partes.

En ciertos contratos no será posible que el objeto sea una cosa futura, como
por ejemplo en los contratos reales, los cuales solo se perfeccionan con la
tradición de la cosa.

1º Debe ser comerciable: Lo normal es que las cosas estén en el comercio y

solo por excepción no sean comerciables. Encontramos cosas no comerciables:

i. Por su propia naturaleza, como el aire, la alta mar y, en general, las cosas
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los seres humanos.

ii. Por su destinación, como los bienes nacionales, las cosas consagradas
para el culto divino, las sepulturas y mausoleos.

iii. Por razones de orden público, o en reguardo de la moral y de las

buenas costumbre, como la sucesión futura, los sueldos, las gratificaciones,
las pensiones y montepíos, las cosas objeto de un monopolio o estanco cuya
enajenación debe hacerse cumpliendo determinados requisitos.

2º Debe ser determina o determinable: Lo que debe una parte y lo que la

otra podrá exigir, el art. 1461 exige que las cosas estén determinadas a lo
menos en su especie. La determinación de un objeto no puede quedar
entregada a uno solo de los contratantes (el el BGB y en el Código Civil Suizo
establecen lo contrario).

Cuando una cosa esta determinada por su género (cosas que en su esencia
diferencia alguna), el deudor cumple su obligación entregando cualquier
individuo del género; En cambio cuando una cosa está determinada por su
especie, estas son las cosas que han sido diferenciadas por las partes por
 39

algún requisito o accidente extraño a la esencia de las mismas, o señalada

nominativamente por la partes, el deudor cumple su obligación solo cuando
entrega la cosa diferenciada por ese requisito especial.

La limitación del género debe ser lo suficientemente precisa para que la

obligación sea seria. Además de la limitación que se exige dentro del género
debe indicarse la cantidad o medida, si no se establece esto el objeto no
existirá, y el contrato será nulo absolutamente o inexistente.

La ley dispone que la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato
fije las reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. No dice que esos
datos no puedan adicionarse con otros para llegar a la determinación del
objeto, la ley solo exige que haya datos suficientes “que sirvan” para el caso,
puede también ser determinado por un tercero.

Cuando la cantidad no esté determinada precisamente, solo habrá objeto

válido si el acto o contrato fija reglas o contenga datos que sirvan para
determinarla.

Existen también casos en que la ley establece reglas especiales para la

determinación de la cantidad o medida, como en el caso del arrendamiento de
servicios.

2.2 Obligaciones de hacer o no hacer

Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es

físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente
imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al
orden público.

1º Debe ser determinado: El deudor debe conocer específicamente en qué

consiste el hecho o la abstención objeto de la obligación.

2º Debe ser física y moralmente posible:

i. Que sea físicamente imposible significa que vaya contra las leyes naturales.
La imposibilidad física puede ser absoluta u objetiva, cuando simplemente va
en contra de la leyes de la naturaleza por lo tanto es imposible de ejecutar por
cualquier ser humano, o relativa, cuando el deudor de obliga a una prestación
que él personalmente no puede cumplir, se obliga válidamente y deberá
indemnizar por perjuicios.

La imposibilidad física absoluta puede ser permanente, es decir que jamás

podrá ser objeto de un contrato, o temporal, donde no obsta a la validez del
objeto si esta es posible, de acuerdo con lo convenido, a la fecha en que se
deba cumplir la obligación, como por ejemplo viajar de América a Europa en
 40

menos de una semana era una imposibilidad física para 1855, pero hoy en día
es posible.

La sanción del objeto físicamente imposible es la nulidad absoluta, pues

equivale a la falta de objeto, o la inexistencia.

ii. Que sea moralmente imposible implica que esté prohibido por las leyes o
sea contrario a las buenas costumbres o al orden público.

ii.i Actos prohibidos por la ley: Los actos que prohíben las leyes son nulos y
de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de
la nulidad para el caso de la contraversión. Este es el caso de las leyes
prohibitivas, que impiden ejecutar un acto sin que sea posible realizarlo de
ningún modo.

Las leyes imperativas son aquellas que establecen una forma especial de
realizar los actos. Estas pueden proteger intereses generales (nulidad absoluta)
o intereses particulares (nulidad relativa).

ii.ii Actos contrarios a las buenas costumbres: La jurisprudencia ha

declarado que por buenas costumbres se entiende todos los hábitos que se
conforman con las reglas morales en un Estado social determinado.

Planiol y Ripert van a considerar que esas reglas morales esenciales

concuerdan en todas las naciones civilizadas.

Las buenas costumbres obligan a sujetarse a las normas morales imperantes

en una época determinada. El acto jurídico que las contravenga adolecerá de
objeto ilícito y consecuentemente será nulo, de nulidad absoluta.

Se hace dos críticas al concepto de buenas costumbres:

1º Es variable

2º Se confunden dos órdenes jurídicos distintos, la moral y el Derecho.

Ejemplos:

- Corretaje matrimonial.

- Reconocer a un hijo por una suma de dinero.

- Casarse por una suma de dinero.

ii.iii. Actos contrarios al orden público: El orden público, según lo declara

la jurisprudencia, es la organización considerada como necesaria para el buen
 41

funcionamiento general de la sociedad. Por lo tanto atentara contra el orden

público todo acto que:

a) Altere el estado o capacidad de las personas

b) Altere la organización de la familia

c) Imponga una obligación en desmedro de la personalidad humana.

d) En Derecho patrimonial, las que se refieran a la propiedad raíz, a la

publicidad de las transmisiones o transferencias de inmuebles y, en general,
las que establecen formas de publicidad a favor de terceros.

e) La prohibición convencional de enajenar, establecida en forma absoluta,

atenta al orden público, porque “embaraza la circulación de los bienes y entibia
el espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria”.

Todo acto que atente a la moral ataca al orden público y normalmente todo
ataque al orden público lo será también a las buenas costumbres.

3. Objeto ilícito

Claro Solar señala que “para la validez de la declaración de voluntad no basta

que su objeto sea posible, cierto y determinado y comerciable; se requiere,
además, que sea lícito. Objeto lícito es el que se conforma con la ley, es
reconocido por ella y lo protege y ampara.

Eugenio Velazco critica este concepto, porque “ninguna cosa en sí puede ser
contraria a la ley, las buenas costumbres o el orden público, y si se trata de un
hecho y cumple con esos requisitos, estaremos en presencia de un hecho
moralmente imposible, en conformidad a la definición que da el art. 1461 in 3º.
En consecuencia _agrega_, no puede aceptarse esta interpretación, porque da
una palabra el significado que la ley ha reservado para otro concepto; y porque
lleva a la conclusión – que ya hemos rechazado- de que solamente los hechos
moralmente imposibles podrán ser objetos ilícitos y que jamás podrán tener
esa categoría las cosas incomerciables o indeterminadas y los hechos
físicamente imposibles. Concluye el autor diciendo que es ilícito el objeto “que
carece de las calidades que la ley prefija en el art. 1461. O sea, habrá objeto
ilícito si el objeto no es real, comerciable, determinado y física y moralmente
posible. No se trata, entonces, de un nuevo requisito, sino de la sanción a la
falta de los requisitos que se exigen al objeto en general.

Ahora bien ¿Qué se entiende por objeto ilícito? ¿El que carece de cualquiera de
los requisitos señalados al objeto o solo el moralmente imposible?

Eugenio Velazco dice que si no se acepta que es ilícito todo objeto que carece
de cualquiera de los requisitos que la ley señala, un objeto indeterminado,
 42

incomerciable o físicamente imposible no sería ilícito y, en consecuencia, no

tendría sanción. Esta opinión ha sido rebatida con acierto por Arturo Alessandri
Besa, quien sostiene que si el objeto es indeterminado o físicamente imposible,
el acto no tiene objeto y lo más que puede existir es una apariencia de objeto.
No hay, pues, objeto ilícito ni ilícito y la omisión de este requisito acarrea la
nulidad absoluta (art. 1682).

Por nuestra parte (Avelino León), estimamos que del art. 1461 puede deducirse
el concepto de objeto ilícito y para ello habrá que distinguir, como lo hace esa
disposición, si el objeto consiste en una cosa o en un hecho. Si consiste en una
cosa, esta en sí no puede ser ilícita o licita, sino por el destino que se le dé:
“solo los actos y los fines son ilícitos o inmorales (Planoil y Ripert)”. Pero si esa
cosa está fuera del comercio humano, el objeto de la obligación es ilícito,
porque de antemano se sabe que cualquier acto que verse sobre ella está
prohibido por la ley, no admite relación jurídica y el objeto es, en consecuencia,
ilícito, cuando se trata de obligaciones de dar, y por eso el inc. 1º del art. 1461
exige que la cosa sea comerciable. La falta de los otros requisitos (que la cosa
sea real y determinada) no acarrea la ilicitud, sino la falta de objeto. Este
criterio se ve confirmado por el art. 1464, nº1, que, repitiendo
innecesariamente el requisito de la comerciabilidad de las cosas dispone que
“hay objeto ilícito en la enajenación: 1º De las cosas que no están en el
comercio”. A este caso principal debemos agregar el de objeto ilícito que existe
siempre en “todo contrato prohibido por las leyes”, pues en virtud de este
texto expreso, el objeto se refiere en este caso al contrato, que por estar
prohibido tiene la sanción de ilicitud.

Si el objeto consiste en un hecho, positivo o negativo, este puede ser en sí

licito o ilícito. Por eso el inciso final del art. 1461 dispone que el objeto que
consiste en un hecho pueda ser física o moralmente imposible. La expresión
“moralmente imposible” equivale a objeto ilícito, pues dispone ese artículo que
es objeto “moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las
buenas costumbres o al orden público”.

Si el objeto consiste en un hecho físicamente imposible, no es ilícito, sino

inexistente, al igual que en las obligaciones de dar cuando la cosa no es real o
determinada.

De este modo se aplica al objeto el mismo criterio que sobre la licitud del
objeto a la causa el art. 1467, es decir, el derecho no reconoce valor a los actos
prohibidos por las leyes, o contrarios a las buenas costumbres o al orden
público.

Para la causa pudo darse la norma general, pero para el objeto fue necesario
distinguir entre cosas y hechos; solo las cosas incomerciables acarrean la
ilicitud del objeto; las demás no pueden dar origen a objeto ilícito, sin perjudico
 43

de que el acto sea anulable por falta de objeto, por causa ilícita o por otro
motivo. Los hechos podrán o no dar lugar a un objeto ilícito, con el mismo
criterio que se determina la causa ilícita: según se contravenga a la ley, a la
moral o al orden público.

Entenderemos pues por objeto ilícito el que versa sobre cosas incomerciables o
sobre hechos o contratos prohibidos por las leyes, o sobre hechos contrarios a
las buenas costumbres o al orden público.

Vamos a identificar los casos de objeto ilícito y vamos a ir descartándolos para

poder llegar al objeto lícito.

3.1. Artículos 1462 al 1466

Estos artículos nos proponen casos de objetos ilícitos:

1º Contravención al Derecho público chileno (1462): Tiene aplicación en

la medida que se estén protegiendo las normas de Derecho público (incluye
Derecho penal, procesal, tributario, sanitario y constitucional) (v.gr. Sicario, el
someterse a una jurisdicción no reconocida por el Derecho chileno). Se ha
discutido sobre la prorroga de competencia internacional o arbitraje
internacional. Pero una clausula que se remita a la jurisdicción internacional
será válida siempre y cuando exista el reconocimiento de la sentencia
extranjera (exequátur). El Derecho público está por encima del Derecho
privado.

2º Pactos sobre sucesiones futuras (1463): Los pactos sobre sucesiones

futuras se consideran ilícitos por dos razones:

a) Por que se quiere evitar que se celebren pactos de ave de rapiña.

b) Por que el patrimonio es incomerciable.

El pacto sobre sucesión futura debe realizarse cuando el causahabiente este

vivo, o tangamos conciencia que está vivo. Para la doctrina francesa lo que
importa es la intención lo que se castiga, pero Gorgi (y León) adhieren a la
postura que lo importante son los hechos, prescindiendo de la voluntad de las
partes.

Además para que haya un pacto sobre sucesión futura el contrato debe versar
sobre todo o una parte del patrimonio.

Una vez muerto el causante se pueden celebrar realizar contratos sobre los
derechos hereditarios.

El pacto sobre sucesión futura se presenta en tres circunstancias:

 44

a) El pacto de renuncia (ilícito): Es el pacto por el cual una persona renuncia a

su posición de heredero en favor de otro.

b) Institución de herederos (ilícito): Si se introduce a un tercero dentro de los

legitimarios.

c) No disposición de la ¼ de mejoras (licito): El causante va a pactar con uno o

los legitimarios a no disponer de la ¼ de mejoras, por lo que esta parte va a ir
en beneficio de los legitimarios.

3º Enajenación de ciertos bienes:

Se entiende como enajenación la trasferencia de la propiedad, además de

todos los derechos reales que se graven sobre una cosa (usufructo,
servidumbre, hipoteca, prenda, uso o habitación)

La doctrina antigua consideraba como enajenación solo los actos que

transferían el dominio (Prescripción, Ley, Accesión, Tradición, Ocupación,
Sucesión por causa de muerte), distinguiendo el titulo de la enajenación (v.gr.
En la compraventa el titulo es el contrato y la enajenación es la tradición).

La cosa que no pueden enajenarse son:

a. Cosas que no están en el comercio.

b. Derechos que no pueden transferirse a otras personas.

c. Cosas embargadas. El embargo es una aprehensión compulsiva que el

juez de la causa ha de determinados bienes del deudor y desde el momento en
que se verifica, tales bienes quedan sujetos a la autoridad de dicho juez. Es
una diligencia del juicio ejecutivo cuyo fin es que el dinero que se obtenga por
esos bienes vaya en provecho del acreedor.

Pero existen otras medidas, como la prohibición de realizar ciertos actos o el

secuestro.

En la practica el embrago se perfecciona el juicio, declarando a un depositario

provisional, que normalmente es el acreedor.

Con respecto a los terceros, estos se van a enterar por una medida de
publicidad, la desposesión de los bienes y la inscripción del embargo en el
conservador de bienes raíces para los bienes inmuebles.

d. Especies que sobre su propiedad se litiga: Se está refiriendo del

conflicto sobre una cosa que se discute quien es el dueño, por medio de la
acción reivindicatoria.
 45

Eugenio Velazco señala que la nulidad no existe en el título, solo e la

enajenación, ya que el art. 1464 inc. 3 y 4 son normas imperativas de
requisitos, no es una norma prohibitiva. Avelino León dice que esta
interpretación está más conforme con la equidad, la propiedad privada y su
libre circulación.

Para levantar esta “prohibición”, en el caso de las cosas litigiosas se requiere la

autorización del juez que conoce la causa, en el caso de las cosas embargadas
se requiere la autorización expresa del juez que decreto el embargo o la
autorización expresa o tácita del acreedor.

4º Pacto relacionado con el dolo futuro: Se aplica a los contratos como el

mandato. La condonación del dolo futuro evitaría que las partes realizaran el
contrato con buena fe.

5º Materias diversas y actos contrarios a la ley:

a. Deudas contraídas en juegos de azar.

b. Ventas de libros cuya circulación está prohibida.

c. Impresos condenados como abusivos a la libertad de prensa.

Los puntos b y c se encuentran superados hoy en día. Con respecto a los

juegos de azar se han establecido leyes especiales que permiten el
establecimiento de casinos y de loterías.

También hay que distinguir entre los juegos de destreza intelectual y física, en
lo primero nacen obligaciones naturales, es decir solo da origen a una
excepción, mientras los segundos dan origen tanto a una acción como a una
excepción, es decir nacen obligaciones civiles, esto debido a que se estima el
grado de control sobre el alea que tiene el deudor.

II.XIV. LA CAUSA

1. Panorama Histórico

Derecho Romano: Tenía un papel descriptivo. La causa del contrato era la

causa formal, es decir la causa del contrato era el contrato en sí.

Canonistas: Introdujeron la causa y el consensualismo. Consiste en la

existencia de una contraprestación y de un fin moral y lícito.

“El consentimiento no obliga salvo que descanse sobre una causa verdadera”

Domat: Modela el concepto de acusa.

Pothier: Toma el concepto de Domat y es plasmado en el Código Civil francés.

 46

2. Noción y función.

Art. 1467. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es
necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.

Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y

por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden publico.

Así la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe carece
de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o un hecho
inmoral, tiene una causa ilícita.

2.1 Causa eficiente: Elemento generador de la obligación, el precedente del

cual se deriva el consecuente. Fuente de las obligaciones. Solo usamos este
concepto cuando nos referimos al enriquecimiento sin causa.

2.2 Causa Final: Aquel fin inmediato que persigue un acto jurídico y
determina la voluntad de obrar. No es la causa del contrato, es la causa de la
obligación. La causa de una parte es el objeto de la otra. La causa es abstracta
y aplicable a todos los contratos del mismo tipo. La doctrina nacional acoge
esta postura.

2.3 Causa Ocasional: O motivo psicológico. Es el motivo remoto que impulsa

a una parte a contratar. El problema es que genera incertidumbre. Doctrina 
como identificar:

a. La apreciación del motivo tiene que ser determinante, sin él no se hubiera

contratado.

b. Este motivo tiene que ser conocido:

*Gratuito: Basta que el motivo exista en el disponente.

* Oneroso: Se requiere que la ilicitud sea conocida o compartida por ambas

partes.

3. Teoría de la causa final

Se centra en el estudio de las categorías contractuales, el por qué las partes

contrataron.

3.1 Bilaterales: El objeto de una parte es la causa de la otra. V.gr.

Arrendamiento 1950  El arrendamiento se termina por la destrucción de la
cosa; transacción 2451  La transacción sobre alimentos futuros que se
 47

deben no valdrán sin autorización judicial; y 2455  Es nula la transacción por

falta de causa (cuando el conflicto ya paso a tener calidad de cosa juzgada)

3.2 Reales: Como en los contratos reales no hay interdependencia de

prestaciones, la causa de la obligación es la entrega previa de la cosa, porque
desde entonces nace la obligación del deudor de conservar y restituir.

3.3 Gratuitos: La mera liberalidad.

3.2 Planoil: La causa es falsa e inútil. Había distintas categorías en el criterio

de diferenciación, que no dicen relación entre ellas. Plantea ciertos problemas
 Sinalagmáticos imperfectos, contraponer reales con gratuitos.

3.3 Anticausalistas: La causa debe preceder al efecto, en los contratos

reales la entrega solo es el elemento generador, en los gratuitos el motivo
ocasional, en los bilaterales ya está comprendida en el objeto.

La causa sería inútil ya que en los contratos reales si no hay entrega previa no
hay contrato, en los gratuitos, falta de voluntad o hay error cuando no existe
libertad, en los bilaterales el objeto ya es requisito, haciendo de la causa un
requisito inútil.

3.4 Capitant.

Causa obligación  Causa Final

Causa del contrato  Causa Ocasional

La teoría de la causa es útil, no han seguido la doctrina nacional a los

anticusalistas.

4. Requisitos de la causa:

4.1 Realidad de la causa:

¿Puede un contrato existir sin causa?

Regla general: No, nuestro sistema es causalista.

Excepción: Existen ciertos actos que carecen de causa o esta es irrelevante, lo

actos abstractos, radicados al Derecho comercial.

4.2 Error de la causa

Existe una discusión doctrinaria sobre si el error tiene la misma sanción que la
inexistencia de la causa. (Pago de lo no debido  error en la causa  se puede
repetir lo pagado)
 48

4.3. Ilicitud de la causa (del contrato)

4.3.1 Prohibido por la ley: Nulidad absoluta, la contraversión tiene que ser a
una norma prohibitiva o imperativa de requisitos. Pero la contraparte debe
conocer la causa ilícita (en los contratos onerosos es necesario que ambas
partes conozcan o compartan el motivo, en los gratuitos basta con que la
conozca el deudor), ya sea por una manifestación expresa o entendida en el
contexto mismo del contrato.

4.3.2 Buenas costumbres: Avelino León, la vulneración a las buenas

costumbres debe ser determinante para la celebración del acto- Ejemplos:
Corretaje matrimonial, casas de tolerancia, contrato de claque, tráfico de
influencias, contrato de dicotomía, contrato para limitar la participación en la
subasta, préstamos con una causa ilegitima, chantaje, espectáculos inmorales.

Avelino León al referirse a la causa dice “Nuestro Código Civil, a diferencia de

su modelo francés, definió la causa y dijo que “es el motivo que induce al acto
o contrato”.

Sin duda esta definición no es feliz, pues parece confundir la causa con los
motivos. Claro Solar trata de justificar esta definición, diciendo que se ha dado
a la palabra motivo una acepción diversa de la que le corresponde
generalmente. En efecto, la expresión legal es exacta, en cuanto la causa es el
motivo determinante de la voluntad contractual, la razón suficiente para que la
voluntad se produzca y obre el fin, el propósito perseguido en la convención.

Pero aun aceptando como valido el principio general de que el Código Civil se
refiera a la causa final, es forzoso reconocer que cuando se plantea un
problema de causa ilícita debe atenderse a la intención real de las partes, es
decir, a los motivos individuales, a la causa ocasional, que determinó el
contrato. Como por ejemplo quien pide un préstamo para instalar un
prostíbulo, o hace una donación para iniciar o mantener relaciones sexuales
extramatrimoniales, no podrá invocar la causa final, abstracta, de todo
préstamo o donación y pretender que tales actos se consideren validos”.

5. Actos abstractos:

La causa o bien no existe o es irrelevante. En el Derecho Romano existía la

estipulatio y la esponcio, contrato solemnes que hacían nacer obligaciones por
el solo hecho de ejecutarlos, creando deudas indubitadas (causa eficaz). En la
edad media los títulos de crédito. Actualmente el Código Civil no las acepta
como regla general, pero contempla excepciones, como la fianza.

Existe una discusión sobre el contrato de fianza es o no abstracto.

 49

Art. 2335. La causa final de la fianza se prescinde en su estructura interna. La

doctrina minoritaria dice que la causa de la fianza no debe buscarse en la
estructura interna del contrato, sino que sería un contrato de mera liberalidad
del fiador al deudor.

En realidad la causa se encuentra en la posibilidad de obtener un crédito, por

parte del deudor.

Título de crédito  Totalmente abstracto  Derecho comercial.

II.XV LAS FORMALIDADES.

La regla fundamental es que los contratos sean consensuales, pero por la

necesidad de proteger a una parte, el orden público o mantener la seguridad
jurídica la ley impone formalidades:

1. Formalidades ad solemnitatem: Son exigencias o requisitos de forma

necesarias para el nacimiento del contrato a la vida jurídica en relación a la
naturaleza del acto. Su sanción es la inexistencia o la nulidad absoluta.

Art. 1682… La nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad

que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos  Nulidad absoluta

Ejemplo: Contrato de promesa, el matrimonio, la compraventa de bienes

inmuebles.

Las principales solemnidades son la escrituración, la presencia de una persona

determinada o testigos, la escritura pública (protocolización).

2. Formalidades habilitantes: Se encuentran definidas en el 1682 inc. 3º a

contrario sensu y el 1683. Tiene como finalidad brindar protección a los
incapaces y a otras personas que la ley busca proteger (como la mujer
casada). Casi siempre consisten en la necesidad de obtener una autorización,
para poder después celebrar válidamente un contrato dado. Cuando los
incapaces relativos contratan personalmente deben cumplir con la formalidad
consistente en que su representante legal les autorice previamente. Las
principales formalidades habilitantes son:

2.1 Autorización o permiso: Permiso entregado por un representante para

que un incapaz ® actué en la vida jurídica o la autorización de la persona a la
cual la ley a protege o del juez para realizar ciertos actos (esta ultima se
discute si es o no una formalidad habilitante).

2.2 Asistencia: Es la concurrencia del representante o de la persona a la cual

la ley está protegiendo.
 50

Art. 413 inc. 1º: Habiendo muchos tutores o curadores generales, todos ellos
autorizaran de consuno los actos y contratos del pupilo; pero en materias que,
por haberse dividió la administración, se hallen especialmente a cargo de uno
de dichos tutores o curadores, bastara la intervención o autorización de
éste solo.

Art. 1749 inc. 7º: La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada
por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o
interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo….

2.3 Homologación: Es la autorización judicial con posterioridad al contrato.

V.gr. 1324 sobre partición y ausentes  es necesario el nombramiento judicial
del partidor.

En el divorcio de común acuerdo los cónyuges deben presentar ante el juez el

acuerdo completo y suficiente, en donde establecen las relaciones que van a
seguir al divorcio, tiene que pasar por una formalidad, que es la homologación.

LA PENA POR LA FALTA DE ESTAS FORMALIDADES ES LA NULIDAD RELATIVA.

3. Formalidades exigidas por vía de oponibilidad (de publicidad): No es

necesario para que el acto nazca a la vida del Derecho, el contrato va a existir
entre las partes, sino para que el acto sea conocido por terceros. V.gr. Cesión
de crédito establece la notificación de la cesión al deudor.

LA PENA A LA FALTA DE ESTAS SOLEMNIDADES VA A SER LA INOPONIBILIDAD.

4. Formalidades exigidas por vía de prueba: La ley ordena como forma de

reconocer válidamente un contrato, por lo tanto la ausencia de esta formalidad
originara la incapacidad de probar cierto contrato.

Art. 1708: No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que

haya debido constar por escrito.

Art. 1709: Deberán constar por escrito los actos o contratos que contiene la
entrega o promesa de una cosa que valga más de dos UTM.

No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo

alguno lo que se exprese en el contrato, ni sobre lo que se alegue haberse
dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas
de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance
a la referida suma.

No se incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la

especie o cantidad debida.
 51

5. Formalidades administrativas: Establecidas por instrucciones u órdenes

de determinados organismos administrativos. La sanción es variable, puede ser
la pérdida parcial del valor del documento (v.gr. No pagar el impuesto de
timbres y estampillas) o bien sanciones administrativas (multas) (v.gr. Los
distintos informes que debe hacer el SII).

6. Formalidades convencionales: Las partes pueden convenir el convertir

un contrato convencional en uno solemne. La sanción es la nulidad. Otra parte
de la doctrina dice que nacen obligaciones indemnizatorias, ya que ese
acuerdo es un contrato no una promesa.

7. Formalidades en los contratos electrónicos.

Art. 3 y 4: La firma electrónica vale tal cual el firmado en papel. Pero los
contratos que no puedan hacerse por vía electrónica no tienen la misma
validez, como los que requieren la concurrencia del contratante (v.gr.
Matrimonio)

II.XVI INEFICACIA DE LOS CONTRATOS

1. Inexistencia: Estamos en presencia de un contrato que nunca nació a la

vida del Derecho, y que no produce efecto alguno. El juez no puede declara la
inexistencia del contrato, debe constatarlo.

1.1 Origen histórico.

Zachariae

Aurbury

Rau.

Debido a que no se contemplaba como requisito del matrimonio en Francia el

que se realice entre personas de distintos sexos, se dijo que era un requisito
implícito, que la ley lo presumía, por lo que no solo porque la ley no penalizaba
con la nulidad estos matrimonios los mismos iban a ser válidos, sino que nunca
habían nacido a la vida del Derecho y no producen ningún efecto.

En Chile fue recibida por Luis Claro Solar, se basa en una interpretación
exegética de la ley:
 52

• Art. 1444  sin elementos de la esencia un contrato puede no tener

efecto alguno.

• Art. 1701  La falta de instrumento públicos hacen que el contrato se

mire como no ejecutado.

• Art. 2025  Sin la consistencia o estimación en dinero del capital no

existe censo.

• Art. 2055  No existe sociedad sin aporte de los socios

1.2 La inexistencia de la inexistencia:

Según Alessandri (fallecido a comienzos de 1970), nuestro Código sólo conoce

la nulidad absoluta y la relativa, comprendiendo los actos inexistentes entre los
actos nulos de nulidad absoluta. Razones para pensar de este modo son las
que siguen.

•
1a Así lo da a entender el artículo 1682 cuando dice que es nulidad
absoluta "la producida por la omisión de algún requisito o formalidad
que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan", con lo cual quedan englobados
todos los requisitos que se exigen, tanto para la validez como para la
existencia de los actos jurídicos.

•
2a El Código Civil no se ha ocupado siquiera de reglamentar los efectos
que produce la inexistencia del acto, de manera que los actos que en
doctrina son inexistentes, entre nosotros son nulos de nulidad absoluta.

• 3a El legislador declara absolutamente incapaces a los dementes, a los

impúberes y a los sordomudos que no pueden darse a entender
claramente. Con esto nos manifiesta que, en su concepto, dichas
personas están totalmente privadas de razón, y que por consiguiente, el
requisito de la voluntad no existe en los actos que ellos ejecutan; dichos
actos son inexistentes por falta de voluntad. Ahora bien, el artículo 1682
dice que hay nulidad absoluta en los actos y contratos de los
absolutamente incapaces. ¿No está demostrando esto que dentro de la
nulidad absoluta engloba el legislador también los actos inexistentes?

1.3 Diferencia entre inexistencia y nulidad.

Inexistencia Nulidad

Solo se tiene que constatar Tiene que ser declarada

 53

El acto no produce efecto alguno El acto va a producir sus efectos hasta que la
nulidad sea declarada.

No se sanea por el transcurso del tiempo La nulidad absoluta se sanea a los 10 años, la
relativa a los 4

El acto inexistente no puede confirmarse o Si puede ratificarse (®)

ratificarse

Solo puede alegarse por vía de excepción Tanto como acción como excepción

Una vez constatadas genera efectos erga Genera efectos solo entre las partes
omnes

Puede ser pedida por cualquier persona Absoluta: Por todo el que tenga interés en ello

Relativa: Por aquellos a los que la ley ha

otorgado ese beneficio, sus herederos o
cesionarios.

La inexistencia no produce ningún efecto,

salvo en los casos en que puede haber
responsabilidad extracontractual.

2. Nulidad.

La nulidad es la sanción que recae sobre el acto o contrato por la falta de algún
requisito que prescribe la ley para el valor del mismo, según su especie y la
calidad o estado de las partes (art. 1681). Sin declaración de nulidad del juez,
el acto va a ser válido y va a producir todos sus efectos.

NULIDAD ABSOLUTA NULIDAD RELATIVA

1. Incapacidad Absoluta 1. Incapacidad Relativa

2. Objeto ilícito 2. Lesión Enorme (en algunos casos)

3. Causa Ilícita 3. Falta de formalidades Habilitantes

(4) Falta de objeto (Inexistencia) 4. Vicio en el consentimiento

(5) Falta de Causa (Inexistencia)

6. Ausencia de solemnidades

(7) Falta de voluntad (Inexistencia)

 54

(8) Error esencial (Falta de Voluntad =

Inexistencia) o (Nulidad ®)

NULIDAD ABSOLUTA NULIDAD RELATIVA

• Puede alegarse por cualquiera que • Puede ser alegada solo por aquellos
tenga interés en ello, salvo el que a quienes la ley ha otorgado ese
tuvo que conocer el vicio que la beneficio, sus herederos o
invalidaba (presunto o explicito). cesionarios.

• El interés debe ser patrimonial, no • Excepción: Dolo del incapaz, pago

meramente moral, además tiene de lo no debido.
que existir al momento de pedir la
nulidad (interés actual, que el • No la puede pedir el ministerio
interés exista al tiempo de público (judicial).
producirse la nulidad, o sea, al
• *Si admite ratificación expresa o
producirse la infracción que lleva
tácita (1694 y 1695).
consigo esa sanción).
• Se sanea en un plazo de 4 años
• Debiendo saber: Error de hecho
(1683). No pueden trascurrir más de
doctrina dominante.
10 años desde la celebración del
• Puede y debe ser declarada por el acto o contrato en los casos de la
juez de oficio, cuando aparece de incapacidad y la fuerza.
manifiesto en el acto o contrato.
• Regla especial herederos.
Doctrina: Constar en el mismo
contrato y no usar elementos o Mayores: Hay que distinguir si el
auxiliares. plazo empezó a correr o no, si ha
empezado a correr le queda el
• Puede pedirla el ministerio público
remanente, si no empezó a correr
(judicial) por el interés de la moral o
los 4 años.
la ley.
o Menores: Los cuatro años se
• No admite ratificación expresa o
contaran a partir de la mayoría de
tacita (1694).
edad (art. 2520 en relación al 2509.
• Se sanea en un plazo de 10 años 4 o diez años).
(1683).
 55

2.1 Efectos de la Declaración de nulidad:

2.1.2 Nulidad total y parcial: La total afecta a todo el contrato y la parcial

solo a elementos del contrato. Si la nulidad afecta a elementos esenciales del
contrato, necesariamente será total.

Ejemplos:

• Art. 966  Si el testamento contiene clausulas a favor del incapaz de

suceder, serán nulas estas disposiciones testamentaria

• Art. 1058  La asignación que pareciera motivada por un error de

hecho, se tendrá por no escrita.

• Art. 1401  Donaciones, formalidades habilitantes, si no se insinuasen

se tendrá por nulo todo lo que ascienda de dos centavos.

• Art. 2344  Fianza, el fiador no puede obligarse en términos (deuda,

plazo, etc.) más gravosos que los del deudor principal.

Se aplica también a los documentos que consten en el mismo contrato, la

nulidad de uno no consta la nulidad del otro. Como si se declara la nula la
fianza, el contrato principal no deja de existir.

2.2 Efectos.

Por regla general los efectos de la nulidad relativa y nulidad absoluta van a ser
los mismos. La nulidad no opera de pleno Derecho, por lo que el contrato sigue
produciendo sus efectos mientras no se declara.

2.2.1 Entre las partes.

El efecto principal de la nulidad es el efecto retroactivo, por el cual las partes

pueden retrotraerse al estado en que se encontraban antes de contratar.
(1690 Acción de nulidad personal).

Incluso después que se hayan cumplido las prestaciones. Se acostumbre

distinguir, si las prestaciones no se hubieren cumplido se van a extinguir las
obligaciones (1567 nº 8).

Si las prestaciones habían sido cumplidas:

i. Cumplidas parcialmente: Hay que proceder a aplicar una serie de

restituciones mutuas, tiene que procederse a la repetición de lo pagado. 1687
inc. 2º y 904 en la acción reivindicatoria.
 56

Lo primero que se debe devolver es la cosa. Sin embargo en el tiempo

intermedio pueden haber ocurrido diversos sucesos.

i.i Deterioros art. 906

a. Poseedores de buena fe  No es responsable, salvo que se hubiera

aprovechado de ello (v.gr. Haber talado un bosque y vendido la madera),
mientras permanezca en este estado (hasta la contestación de la demanda,
Ríos notificación).

b. Poseedor de mala fe  Es responsable por los deterioros que por su

hecho o culpa ha sufrido la cosa.

i.ii Frutos art. 907

a. Buena Fe  No tendrá que restituir los frutos percibidos antes de la

contestación de la demanda.

b. Mala fe  Obligado a restituir los frutos y no solo los percibidos, sino

también los que el dueño hubiese percibido con la mediana inteligencia y
actividad.

i.iii Mejoras arts. Del 908 al 911

a. Necesarias  Se le deben restituir a los poseedores de buena y mala fe.

b. Útiles  Se les restituyen solo a los poseedores de buena fe.

c. Voluptuarias  A ninguno

ii. Excepciones a la restitución.

1468  Si se declara la nulidad no se restituye lo pagado por un objeto o causa

ilícita a sabiendas.

1688  Si el contrato se declara nulo, el que contrato con un incapaz no puede

pedir la restitución o reembolso de lo que gasto o pago en virtud del contrato,
sino en cuanto probare haberse hecho más rica con ello la persona incapaz (la
norma habla de los incapaces relativos, ya que la incapacidad absoluta es más
notoria). Se entenderá haberse hecho más rico en cuanto las cosas pagadas o
las adquiridas por medio de ellas, les hubieren sido necesarias o en cuanto las
cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieran sido
necesarias, subsistan y se quisieran retener.

2.2.2 Efectos entre terceros

Según el artículo 1689 la nulidad judicialmente declarada, sea absoluta o

relativa, da acción reivindicatoria contra terceros poseedores.
 57

Los efectos de la nulidad, una vez pronunciada, no se limitan o reducen sólo a

los contratantes, sino que alcanzan también a los terceros que derivan su
derecho de la persona que adquirió la cosa en virtud del contrato nulo o
rescindido. Ello no es sino la aplicación de las reglas generales que rigen la
nulidad y la adquisición del dominio; anulado un contrato por resolución judicial
ejecutoriada, sus efectos se producen retroactivamente, y se reputa que el
contrato no ha existido nunca, que no ha habido adquisición del dominio por
parte del adquirente, y que el dominio no ha salido jamás de poder del
tradente. Anulada, por ejemplo, una compraventa, el efecto que se produce
entre las partes es el de considerar que jamás se ha celebrado el contrato, y
por ende las partes deben volver al estado en que se hallaban antes de su
celebración, y como antes de la celebración del contrato el dominio estaba
radicado en manos del vendedor, se reputa que este derecho sigue en sus
manos.

Siendo así, y como por otro lado nadie puede transferir más derechos de los
que tiene y nadie puede adquirir más derechos que los que tenía su causante,
las personas que han derivado sus derechos del que compró en virtud del
contrato nulo, no han podido adquirir el dominio, puesto que él no lo tenía, y
como el verdadero dueño es el primer vendedor, puede ejercitar la acción
reivindicatoria, que es la que tiene el dueño no poseedor contra el poseedor no
dueño. De esta manera se explica que la nulidad judicialmente pronunciada de
acción reivindicatoria contra terceros poseedores.

De la misma manera, si en vez de haber sido enajenada la propiedad ha sido

gravada con hipoteca, censo, servidumbre o cualquier otro derecho real, o se
ha ejecutado cualquier acto que despoje al propietario de alguno de sus
atributos, el verdadero dueño tiene acción para hacer caducar esos
gravámenes, por haber sido constituidos por quien no era dueño de la cosa.
Por eso el artículo 2416, contenido en el título de la hipoteca, dice: "El que sólo
tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible,
no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está
sujeto el derecho; aunque así no lo exprese".

Acción de nulidad Llamamiento de Evicción

Vendedor Comprador

Compra-venta
 58

Acción Reivindicatoria
Tercero

3. Inoponibilidad.

De menor alcance que la nulidad. Se aplica a actos que si han nacido a la vida
del Derecho y son totalmente validos entre las partes, pero se trata de que
este acto no sea oponible a terceros en las partes en los afectan. Los terceros
que generalmente pueden alegar la oponibilidad son los terceros relativos. Los
absolutos no pueden pedir la inoponibilidad, pero hay casos en que la ley se los
permite, como es el caso de la venta de la cosa ajena.

Dos conceptos de oponibilidad.

3.1. Oponibilidad como concepto jurídico: Se refiere a la imposibilidad de

hacer valer las obligaciones que emanan de los actos

3.2. Oponibilidad como concepto material: El contrato entre las partes es

un hecho social que los terceros deben respetar. Es una obligación negativa
que le impide al tercero el inmiscuirse en el contrato.

Cuando la oponibilidad es ejercida, lo que busca es darle valor jurídico al

concepto material. Lo primero que aquí hay que distinguir es entre

.Oponibilidad Obligacional

. Oponibilidad Negativa

De esta clasificación nacen distintos tipos de terceros:

. Terceros relativos: Que poseen cierto vínculo actual o futuro con el acto.
Pueden verse afectados por los actos ejecutados entre las partes.

. Terceros Absolutos: No tienen vínculo alguno con el acto y nunca lo

tendrán.

La clasificación más importante es aquella que se hace entre inoponibilidad de

forma y oponibilidad de fondo.

3.3.1 Inoponibilidad de forma: dice relación con las formalidades de

publicidad y las de fecha cierta. 1707 Contraescritura publica, 1902 cesión de
crédito, Los instrumentos privados, cuya fecha es susceptible de ser alterada
 59

por las partes, no hacen fe contra terceros en cuanto a la exactitud de ella,

mientras no se produzca un hecho que a los ojos de la ley dé certeza a la data
(muerte de alguna de las partes, protocolización o que un funcionario de fe
cierta art. 1703).

3.3.2 Inoponibilidad de fondo: Se refiere a que los efectos de un acto no

pueden afectar injustamente a derechos de terceros. Tales inoponibilidades
son las siguientes: por falta de concurrencia, por clandestinidad, por fraude,
por lesión de los derechos adquiridos y por lesión de las asignaciones forzosas.
Las causas de la inoponibilidad de fondo pueden ser:

i. Falta de concurrencia: Falta de una persona que debía haber intervenido

en el contrato.

1815  Venta de la cosa ajena

2160  El contrato es inoponible al mandante si el mandatario excede sus

facultades, a no ser que la actuación se haya ratificado.

ii. Acto celebrado por falso representante: son inoponibles al

representado, pero admiten ratificación.

iii. Fraude a los acreedores, si se cumple con el requisito del conocimiento

del mal estado de los negocios entonces se puede hacer inoponibles las
enajenaciones que haya hecho el deudor. 2468

iv. Lesión a derechos adquiridos: comprende los casos en que los efectos
de un acto no pueden hacerse valer contra terceros que tienen derechos
adquiridos sobre cosas a que el acto se refiere. Así, por ejemplo, el decreto de
posesión definitiva de los bienes del desaparecido otorgado en favor de otros
sujetos puede rescindirse en beneficio del desaparecido si reapareciere,
recobrando sus bienes en el estado en que se hallaren, subsistiendo las
enajenaciones, las hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente
en ellos (art. 94 Nº 4).

v. Lesión a asignaciones forzosas: 1216, los legitimarios pueden pedir que

se reforme el testamento en el caso de que se vea perjudicado lo que por ley
les corresponde, haciéndole inoponible las clausulas que los perjudican.

[vi. Clandestinidad: Art. 1707, la contraescritura privada será inoponible si

no se deja nota de esta en la escritura pública  simulación]  inoponibilidad
de forma.

4. Otros modos de ineficacia o terminación de los contratos:

4.1 Resolución
 60

Estamos hablando de la vida del contrato, es el advenimiento de la condición

resolutoria. 1489. NO DEBE CONFUNDIRSE CON RESCISION. En el caso de que
una parte pida la resolución del contrato por el incumplimiento de la otra, se
procederá al pago de indemnizaciones, pero no a la retroactividad del estado
de las partes (esto es para los contratos de tracto sucesivo).

4.2 Agotamiento natural art. 1567 nº1: Aquí no hablamos de una sanción,
ya que el contrato termina simplemente porque las obligaciones que de él
emanan ya se han cumplido o ha llegado el día hasta que se cumpliría (como
en el arrendamiento).

4.3. Avenimiento del plazo extintivo art. 1567 nº10, vencido el plazo el
contrato termina.

4.4. Avenimiento de la condición art. 1567 nº9, cumplida una condición el

contrato termina.

4.5. Mutuo disenso o resciliación art. 1567 inc. 1º Las parte pueden
terminar un contrato por su voluntad, por una convención en que las partes
interesadas lo dan por nulo, así dice el 1567 inc. 1º, pero este articulo se
equivoca al utilizar la palabra nulo, ya que el contrato siempre tuvo valor y
vivió sanamente en el Derecho, y no tiene relación ni con el nacimiento del
contrato ni tiene efecto retroactivo.

4.6. Muerte o incapacidad sobreviniente, la regla general es que la muerte

no extingue las obligaciones civiles, ya que estas son transmitidas a los
herederos, pero si extingue las obligaciones intuito personae. Mandato,
sociedad, oferta también.

4.7. Desistimiento unilateral: Es una excepción dentro de nuestro

ordenamiento, pero se contemplan casos como es la renuncia y el desahucio.
También, en los casos en que no está prohibido, se puede pactar que una de
las partes pueda poner término al contrato siguiendo las formalidades y plazos
(como en los proveedores de servicios).

4.8. Imposibilidad de ejecución art. 1567 nº7: Puede pasar que una de las
partes se vea imposibilitada de cumplir con el contrato, esto cuando ocurre con
la desaparición de la especie o cuerpo cierto.

II.XVII ELEMENTOS DEL CONTRATO

Art. 1444. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia,
las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la
esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un
contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin
 61

necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato

aquellas que ni esencial ni naturalmente de pertenecen, y que se le agregan
por medio de cláusulas especiales.

1. Elementos de la naturaleza.

Se entienden pertenecer a un contrato sin perjuicio de lo que las partes puedan

renunciar a ellas. Sin ley no existen.

1.1 Condición resolutoria tácita

a. Bilaterales: Condición resolutoria tacita 1489. Se puede establecer la

renuncia en beneficio de ambas partes o de una sola.

b. Unilaterales: No es de la naturaleza, pero las partes la pueden pactar.

V.gr. Mutuo con clausula de resolución, el incumplimiento de una de las cuotas
hace exigible su totalidad.

1.2. Garantía.

Compraventa: El vendedor tiene que asegurar la evicción y la ausencia de

vicios redhibitorios.

2. Elementos accidentales

Son a menudo llamados modalidades de los actos jurídicos. La palabra

modalidad tiene una acepción amplia y otra restringida. En la primera significa
toda modificación introducida por las partes o la ley en las consecuencias
naturales de un acto jurídico. (Capitant) no pueden alterar elementos de la
esencia. Desde este punto de vista engloba todas las maneras de ser, todas las
variantes que los derechos pueden presentar y sufrir. Pero entre estas
variantes y maneras de ser, dice Josserand, hay dos singularmente prácticas e
importantes, que constituyen las modalidades por excelencia, las únicas que
ordinariamente se tiene en vista cuando se habla de modalidades: el plazo la
condición.

2.A Modalidades

2.1 Condición: 1473, hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento
de un derecho o la extinción de un derecho. (Las condiciones encuentran
límites en la fantasía)
 62

2.1.1. 1474. La condición es positiva si consiste en que un hecho ocurra y

negativa si consiste en que un hecho no ocurra. 1475 la condición positiva
debe ser física y moralmente posible, además de ser inteligible (si no se
miraran como físicamente imposibles). 1476, asimismo la abstención no se
puede dar sobre un hecho física y moralmente imposibles.

2.1.2 1477 La condición será potestativa si depende de un hecho de una de

las partes, casual si depende del hecho de un tercero o de un acaso y mixta si
depende en parte de un hecho propio y en parte del hecho de un tercero o de
un acaso. 1478 La condición meramente potestativa del deudor, esta la que
depende de la voluntad de una de las partes (si es que quiero) es nula.

2.1.3.1479 La condición será resolutoria cuando por su cumplimiento se

extingue un derecho y suspensiva cuando suspende la adquisición de un
derecho. En los contratos bilaterales, lo que es suspensivo para una de las
partes es resolutorio para la otra.

2.1.3.1 1480 La condición suspensiva se puede encontrar en las siguientes

situaciones:

a. Pendiente  Tiene que ocurrir y no se sabe si ocurrirá. Parte de la doctrina

dice que no se puede encontrar pendiente por más de diez años.

b. Cumplida  El hecho ya se cumplió.

c. Fallida  El hecho no ocurrió y ya no ocurrirá.

La condición tiene un efecto retroactivo, toda vez que se dé lugar a

restituciones, pero nunca se devuelven los frutos.

2.2 Plazo

Hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad de un derecho o la

extinción de un derecho. Época para la cual se fija el cumplimiento de una
obligación.

Determinado: Se sabe cuando llegara ese día.

Indeterminado: Se sabe que va a suceder, pero no se sabe a ciencia cierta

cuándo (como la muerte).

Explicito: El que consta expresamente en el acto o contrato.

Implícito: El que no contando expresamente en el acto o contrato se infiere de

este, ya que el cumplimiento de la obligación en una fecha posterior la haría
inútil (como si se manda a confeccionar un vestido de novia, es evidente que
 63

no sirve de nada si el vestido está listo después de la celebración de

matrimonio).

El plazo también puede estar cumplido o pendiente, plazo no puede estar

fallido o si no no sería plazo. Hay tres maneras de extinguir el plazo.

2.2.1 Vencimiento: El plazo vence con la llegada del día determinado.

2.2.2. Caducidad: El plazo puede extinguirse de pleno Derecho por ministerio

de la ley, como sucede con la quiebra y la insolvencia, por el cual el plazo para
el pago de la obligación se va a extinguir 1496 nº 1, o cuando las cauciones por
hecho o culpa de deudor de deterioran 1496 nº2. En la medida en que las
cauciones se extingan, disminuye la posibilidad del cumplimiento.

2.2.3 Renuncia: Las partes pueden renunciar expresa o tácitamente al plazo

(v.gr. Se renuncia tácitamente al plazo cuando se paga la obligación por
adelantado). Esta renuncia debe proceder según los requisitos del art. 12 del
Código Civil.

2.3 Modo.

Art. 1089. Es la formalidad que afecta un determinado bien para darle un

determinado fin o sujetarse a ciertas cargas o darle una aplicación especial. La
regla general es que el no cumplir con una carga va a generar una acción
personal, no revocatoria. Solo si tiene un clausula resolutoria se dará lugar a la
revocación de la cosa.

2.6 Representación

La representación consiste en hacer radicar los efectos de un contrato en el

patrimonio de una persona que no ha concurrido a su celebración. Los romanos
hablaban de CONTEMPLATIO DOMINE, mirando a mi señor.

2.6.1.1 Teoría de la ficción: Fingimos que si bien estas personas aparecen

ejecutando el contrato, en realidad lo ejecuta el representado. Se emparenta
con la teoría de los derechos subjetivos de la voluntad. El problema se
presenta con las personas que no tienen voluntad válida para ejecutar actos.

2.6.1.2 Teoría del nuncio o mensajero: art. 103. El representante solo

actúa como un mensajero del representado, el problema es el mismo que el
anterior, que pasa cuando se representa a incapaces.

2.6.1.3 Teoría de la cooperación de voluntades: Ambas voluntades se

complementan, concurriendo ambas en el representante. ¿Pero qué pasa con
los incapaces?
 64

2.6.1.4 Teoría moderna de la modalidad del acto jurídico: Dice relación

con los efectos, no con la formación del acto. Los efectos se van a radicar en el
patrimonio del representado, pero la voluntad va a provenir del representante.
Es una modalidad ya que altera los normales efectos de la convención, por la
cual los efectos se radican en la persona que concurre a la celebración del acto
o contrato.

La doctrina plantea que los requisitos para que el acto jurídico nazca se deben
buscar:

Capacidad  Representante

Voluntad  Representante  Vicios del consentimiento

Nemo auditor  Representante

Andrés Bello se adelanto a la doctrina al plantear la representación como

modalidad, en el art. 1448, cuando dice que los actos que una persona realice
a nombre de otra, estando facultado por ella producen iguales EFECTOS, como
si hubiera contratado el mismo. Lo mismo ocurre con la tradición, en los arts.
673, 676 y 678 queda claro que la voluntad que concurre a la tradición es la
del representante.

Art. 2128  Para que el poder sea valido tiene que haber autorización.
Modalidades de los efectos, no del contrato.

2.6.2 Funcionamiento:

2 fuentes:

1º Representación de carácter legal art 43

2º Representación de carácter convencional  Acto jurídico de carácter

unilateral que se llama poder. Afecta al representado.

El poder no requiere aceptación del que lo recibe, el representante puede

rechazar el poder.

2.6.2.1 Casos de funcionamiento:

1. Poder  Representante  No hace nada  No genera efectos jurídicos.

 65

2. El representante actúa dentro de los límites del poder, generales o

específicos. Los efectos se van a radicar válidamente en el patrimonio del
representado.

3. El representante actúa fuera de los límites del poder  le son inoponibles

los efectos que vayan más allá de la autorización y el representante tendrá que
indemnizar perjuicios.

4. El representante actúa expirado el poder  No se produce inoponiblidad,

sino un cuasicontrato de agencia oficiosa o gestión de negocios. El
representado tendrá la obligación de pagar los gastos en que el representante
incurrió si el representado ratificó y se beneficio de este acto.

2.6.3 Mandato y representación.

El poder es un acto jurídico unilateral del representado, el mandato es un

contrato bilateral entre mandatario y mandante, en donde este último le
encarga la ejecución de un negocio. En la práctica el mandato incluye un
poder. La regla general es que el contrato de mandato sea bilateral, oneroso y
conmutativo, pero puede ser unilateral, gratuito y tener como causa la mera
liberalidad. Es generalmente consensual, basta con que se exprese de
cualquier modo inteligible.

En el mandato se requiere la aquiescencia de las dos partes para la

representación de una. El mandato genera obligaciones por su sola existencia,
en el poder no nacen obligaciones por su sola existencia solo facultades.

El mandato siempre es principal, pero puede involucrar la representación como

accidente. El representante solamente actúa en representación del
representado, en cambio el mandatario puede actuar en nombre propio (art.
215)  genera la apariencia de no estar actuando en nombre de nadie
(mandato sin representación).

Si asumimos que la representación es una modalidad de los actos jurídicos

puede ocurrir:

1. Autocontratación.

1º Si una persona es representante de 2 personas al mismo tiempo (legal o

convencional)

2º El representante actúa en nombre propio y en nombre del representado

3º Cuando una persona tiene una doble calidad, que es incompatible una con
la otra, vrg. Es causahabiente y director de la fundación a la vez.
 66

4º Muerte presunta  Los herederos presuntivos son a la vez poseedores

provisorios

Roma No se contemplaba la autocontratación.

Francia  No se refiere y en otros casos prohíbe o

pone requisitos, pero está permitida.

España  Los prohíbe

Italia  Los prohíbe

Chile  al igual que el caso francés

Existen por lo menos 3 casos en los que está prohibido:

1º Autocontrato de padre o madre que tengan la patria potestad con los bienes
del hijo no emancipado (art 412 inc. 1 y 2). En el caso de que el hijo tenga que
demandar a los padres con autorización del juez se le nombrara un curador
para la litis

2º Curadores o tutores respecto de los bienes raíces de sus pupilos

3º Compraventa entre cónyuges que estén sometidos al régimen de sociedad

conyugal.

2. Auto contrato del mandatario:

2131. El mandatario puede auto contratar libremente

2144: No podrá comprar lo que el mandante le ordeno vender, ni vender de

los suyo si no fuese con autorización expresa del mandante

2145. Prohibición de tomar para si el dinero destinado al préstamo si está

facultado para colocarlo a interés, sin autorización expresa del mandante.

2.B. Seña o arras

Modalidad propia de la compraventa, consiste en el pago adelantado del precio

como garantía de pagar su totalidad.
 67

2.C. Clausula penal

Se trata de un elemento accidental, es la evaluación convencional y anticipada

de los perjuicios emanados del incumplimiento o morosidad de la obligación si
esta se produce.

Resolución e indemnización:

1º Incumplimiento

2º Culpa

3º Daño y su monto  Clausula penal

i. Evita la prueba del daño y de los perjuicios. Las partes precaven los daños.

ii. Cauciona las obligaciones.

Características;

a. Es una clausula accesoria (caución)

b. Es una modalidad de condición (incumplimiento del contrato)

c. Es una liberación de cargas procesales, ya que libra del onus probandi.

Puede ser compensatoria, aquella que sustituye a la obligación del deudor, y

moratoria, solamente cubre los perjuicios que surgen por el atraso del encargo.

II.XVIII EFECTO DE LOS CONTRATOS.

1. Crear derechos y obligaciones.

2. Son una norma con fuerza obligatoria entre las partes y no respecto de
terceros.

1. Pilares del Templo Contractual

1. Fuerza obligatoria:

a. En el tiempo  Condición y plazo

Condición suspensiva  Suspende la fuerza

obligatoria del contrato.

Condición y plazos convencionales.

 68

b. En el espacio  Normas de Derecho Internacional Privado.

2. Efecto relativo:

1º Partes: Res inter allios acta, no se puede perjudicar ni beneficiar a terceros.

La parte es la pesona alcanzada por los efectos del acto jurídico, va a resultar
obligada (el efecto recae en su patrimonio).

1.1 Efecto Relativo

Concepto de parte

1. Francesco Messineo  Centros de intereses

o Dos centro de intereses contrapuestos, pero puede existir pugna entre

los intereses

o V.gr. Conflicto entre comuneros

2. Caressi

o Parte formal  aparece en la formación del contrato.

o Parte sustancial  los efectos del contrato se van a ver radicados en su

patrimonio

3. Doctrina actual  La parte no es un tercero.

3.1 Terceros Absolutos: Penitus extranei. Personas ajenas al contrato y que

nunca se van a ver afectadas por este.

3.2 Terceros Relativos: Persona que no habiendo celebrado el contrato, si se

va a ver beneficiada o afectada por este. Va a resultarle oponible, y en algunos
casos van a quedar obligadas.

1º Causahabiente a titulo universal: Los causahabientes ocupan el lugar

del causante. En el Código Civil francés se “contrata también por sus
causahabientes”. La regla general es que los causahabientes a titulo universal
responden por las deudas del causante, excepto cuando:

a. Se trata de obligaciones intuito personae

b. Son derechos intransmisibles  v.gr. derecho real de uso y habitación.

c. Cuando las partes hayan acordado que las obligaciones son intrasmisibles.
 69

d. Cuando se acoge al beneficio de inventario, por el cual los causahabientes

responden solo con los bienes del causante.

2º Causahabientes a titulo singular: Se entrega solo un bien singularizado

 legatarios no responden por las deudas. Sin embargo hay algunas deudas
que los causahabientes a titulo singular deben responder

Cuando un inmueble está gravado con una hipoteca, causahabiente está

obligado a pagar esta hipoteca  una parte de la doctrina dice que solo se
trata del efecto real que persigue a la cosa.

3º Los acreedores de una de las partes pueden verse afectados por un

contrato.

Prenda general  El deudor celebra contratos por los cuales enajena bienes 
El contrato celebrado entre el deudor y el tercero va a perjudicar al deudor 
Doctrina dominante dice que no es una excepción, porque si bien afecta al
acreedor no genera obligaciones para este.

4º Contratos colectivos: El acuerdo se puede tomar por todo o solamente por

una mayoría, de todas formas va a afectar a toda la colectividad, aún sin el
consentimiento de los socios disidentes. Pero desde el punto de vista de los
intereses no hay excepción, ya que no hay otras partes que se obligan.

Contratación Colectiva  Sindicato

Quiebra  Los acreedores deciden si vender por separado o vender en un

conjunto o la empresa va a seguir funcionado, la mayoría toma esta decisión.

5º Estipulación a favor de un tercero: Un contrato en que las partes estipulan

que una de las prestaciones ira a favor de un tercero.

Estipulante Promitente

Beneficiario

Art. 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque
no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o
tácita, es revocable por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
 70

Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido

ejecutarse en virtud del contrato.

1º El estipulante debe actuar en nombre propio.

2º Existencia y validez de los contratos.

a. Voluntad: Promitente y estipulante

• Vicios del consentimiento

• El error en la persona dice relación con el tercero beneficiario y el

promitente.

b. Capacidad: Promitente y estipulante.

c. Objeto:

• Estipulante  Dar, hacer o no hacer algo en beneficio del estipulante.

• Promitente  Dar, hacer o no hacer algo en beneficio del beneficiario.

d. Causa final:

• Promitente  Lo que el estipulante debe dar, hacer o no hacer en su

beneficio.

• Estipulante  Hay que buscarla fuera del contrato

• Pago de una obligación anterior.

• Mera liberalidad.

c. Solemnidades: Dentro del contrato.

5.1 Su naturaleza

1. Clásica: Lo que existe es una oferta. Hay un contrato mediante el cual el

promitente ofrece al tercero beneficiario que acepte. Si no interviene la
aceptación podrá ser revocado por las partes.

Muerte del promitente o beneficiario  Oferta caduca.

Critica  El derecho estaría en el patrimonio del promitente, por lo que sus

acreedores podrían perseguirlo y embargarlo.
 71

2. Gestión de negocios: Planoil. Lo que hace el promitente es gestionar un

negocio del tercero beneficiario sin mandato ni representación. Lo que debe
hacer posteriormente el beneficiario para obtener esos derechos es ratificar el
acto. Contra esta postura se dice que el promitente actúa en nombre propio.

3. Teoría de la capitulación directa de la acción: Erika Díaz y Claro Díaz.

Se separa de la regla general, lo que se hace es crear una acción para cumplir
con lo establecido en la disposición  Acción de cumplimiento forzado.

Como el beneficiario solamente tiene una acción de cumplimiento no podrá

pedir la resolución, porque esta solo la pueden pedir las partes. El derecho no
se encuentra en su patrimonio. Estaríamos frente a una excepción del efecto
relativo del contrato, ya el beneficiario se ve beneficiado de un contrato del
cual no fue parte.

5.2 Efecto de la estipulación a favor de tercero

1. Entre promitente y estipulante: El estipulante no puede exigir el

cumplimiento. Sin embargo se considera que el estipulante si tiene la condición
resolutoria tácita.

2. Clausula penal: Mientras el tercero no acepte, el estipulante puede revocar

el contrato (el promitente también puede arrepentirse).

3. Entre promitente y beneficiario: El beneficiario tiene una acción para exigir

el cumplimiento. El beneficiario no puede exigir la clausula penal.

4. Cualquier efecto entre estipulante y beneficiario se debe encontrase en las

relaciones previas. Si existe un contrato previo entonces el beneficio responde
a un pago, por lo que el contrato es oneroso. Si no se esta respondiendo por
una obligación previa, entonces el contrato es gratuito y su causa la mera
liberalidad.

6º Promesa de hecho ajeno

Beneficiario Promitente

“Perjudicado”
 72

En algunos casos un contrato si puede perjudicar a un tercero.

Art. 1450. Siempre que uno de los contratantes se comprometa a que por una
tercera persona, de quien no es legitimo representante, ha de darse, hacerse o
no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna,
sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá
acción de perjuicios contra el que hizo la promesa.

El tercero no contrae la obligación de cumplir si no ratifica la promesa y de no

hacerlo el promitente deberá indemnizar perjuicios al beneficiario. El
promitente se obliga a obtener la aceptación del tercero.

Art. 1536. La nulidad de la obligación principal acarrea a de la clausula penal,

pero la nulidad de esta no acarrea la de la obligación principal.

Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose una
pena para el caso de no cumplirse por esta lo prometido, valdrá la pena,
aunque la obligación principal no tenga efecto por falta de consentimiento de
dicha persona. (derecho a pedir la clausula penal, pero no la obligación
personal)

Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un tercero, y

la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no
cumplirse lo prometido.  (El estipulante puede cobrar la cláusula penal)

• El promitente se obliga a obtener la aceptación del tercero perjudicado.

El error en la persona del tercero perjudicado vicia el consentimiento.

• La voluntad y la capacidad se deben buscar en el beneficiario y el

promitente.

• El objeto del beneficiario es lo que debe dar al promitente.

• El objeto del promitente es obtener el consentimiento del perjudicado.

• La causa del beneficiario es la obligación del promitente, de que el

perjudicado de, haga o no haga algo a favor de él.

• La causa del promitente es el objeto del beneficiario.

Solemnidades:

• Érika Díaz: Si el acto que se promete es solemne entonces la promesa

previa debe ser solemne también.
 73

• Gonzalo Figueroa: No existe una relación entre la promesa y el contrato

(se apoya en el mandato), ya que entre promitente y el tercero no hay
contrato.

Entre promitente y beneficiario existe un contrato, que le es inoponible al

tercero porque no concurrió a su celebración. Si el tercero ratifica esa promesa,
entonces entra en su patrimonio.

7º Acción subrogatoria (oblicua) y acción revocatoria o pauliana.

Prenda General
Acreedor1 Deudor1

Prenda General
Acreedor2 Deudor2

i. Acción Subrogatoria u oblicua: En ciertos casos la ley permite que el

Acreedor1 le cobre directamente al Deudor2. Va a ser una excepción al efecto
relativo del contrato. Por el solo ministerio de la ley el Acreedor 1 puede cobrarle
al Deudor2, haciendo que el Deudor2 le pague al Acreedor2 y así este tenga
activo en su patrimonio para pagarle al Acreedor1.

Art. 2446. Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas
por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente, conservarán
sus derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos reales que
sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del
derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuales
podrán subrogarse los acreedores.

Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como

arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los artículos 1965 y 1968. 
(Mejoras, frutos, mes de garantía)

Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los

bienes de la mujer, ni el del padre o madre sobre los bienes del hijo sujeto a
patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitación.
 74

Podría constituir un excepción al efecto relativo de los contratos en cuanto el

tercero se está beneficiando de una relación contractual de la que no participó.
Más adelante veremos que dice el profesor López Santa María al respecto.

ii. Acción Pauliana: Tiene como objetivo hacer inoponible una enajenación
que se hace afectando el derecho de prenda general del acreedor.

Prenda general
Acreedor Deudor

Tercero

Oponibilidad:

• Material: El acreedor asume que existe un contrato entre el deudor y el

tercero.

• Jurídica: El contrato no produce efectos respecto al acreedor.

Acción subrogtoria y acción pauliana, ¿Constituyen una excepción al

efecto relativo?6

No constituye una excepción propiamente tal, ya que no surgen derechos y

obligaciones directamente para el tercero , sino que este puede invocar un
contrato ajeno o vérselo oponer en cuanto ese contrato indirectamente lo
afecta es su situación jurídica patrimonial, dice relación con el efecto expansivo
o absoluto de los contratos. Dicho de otro modo, el efecto absoluto o expansivo
del contrato se sitúa en una perspectiva más amplia que la del principio
tradicional del efecto relativo. El efecto expansivo implica una superación de la
rigidez y estrechez del efecto relativo, una surte de abandono o sustitución de
los marcos que encuadran la institución del efecto relativo, para situar el
análisis jurídico a otra altura, menos dogmatica y más realista.

La premisa de la que hay que partir para referirse al efecto expansivo de los
contratos consiste en que estos, sin perjuicio de los derechos personales y
obligaciones correlativas que generan las partes, por sí mismos constituyen
una situación de hecho. Un acontecimiento jurídico del mundo exterior, que
nadie puede desconocer y que, por lo tanto, tiene vigencia erga omnes. Así
percibida la realidad de las cosas, es posible, en no pocas hipótesis, traer al
primer plano de una controversia, como antecedente fundamental, un contrato
ajeno. Sin que la correspondiente alegación pueda desestimarse
6
López Sta. María.
 75

8º Cesión de crédito
Crédito
Acreedor Deudor

Cedente Cedido

Dinero

Titulo de crédito

Tercero

Cesionario

El crédito nace de un contrato entre el acreedor y el deudor, pero por la cesión

de crédito el cesionario (tercero) puede verse beneficiado o perjudicado por el
contrato de cesión, el cesionario asume el riesgo, el que no le paguen. Por lo
general va a pagar una suma inferior. El crédito nace de un contrato, pero el
cedido nunca dio su consentimiento con el cesionario. Al deudor (cedido) le da
lo mismo quien sea su acreedor, sin embargo al acreedor no le da lo mismo
quien sea su deudor, ya que se puede encontrar con un deudor insolvente, es
por esto que la cesión de crédito solo se puede hacer respecto del acreedor, En
principio no es una excepción al efecto relativo, pero debido a que:

1º El cesionario va a poder valerse del acto.

2º Es oponible al cedido si se cumplen con las formalidades.

3º Se transfieren también los contratos accesorios, pero no así sus

excepciones.

Art 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título (oneroso o

gratuito) que se haga, no tendrá efecto alguno si no en virtud de la entrega del
título

Art 1902. La cesión no produce efectos contra el deudor ni contra terceros,

mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por este
(formalidad de publicidad).
 76

Art 1906. La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e

hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente.

ES UNA EXCEPCIÓN AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS.

9º Temas adicionales

i. Subcontrato: El subcontrato es un contrato cuyo objeto es alguno de los

derechos y obligaciones que emanan de otro contrato (solo partes de este).

A B

1er Contrato: Contrato base.

A  Primer contratante

B  Segundo contratante

C  Tercer contratante

Características del subcontrato:

1º Es un contrato, con todo lo que esto implica.

2º Versa sobre derechos y obligaciones de un contrato anterior.

3º Ambos contrato son coexistentes, nacen de manera sucesiva, pero no

coetánea, porque siempre se tiene como precedente el principal (no
necesariamente cronológico).

4º Es indispensable que el contrato originario sea de tracto sucesivo o a lo

menos de ejecución diferida.

Subcontratación propia  Los elementos esenciales del contrato principal y

del subcontrato son los mismos.
 77

Subcontratación impropia  Los elementos esenciales del contrato

principal y del subcontrato son distintos.

Requisitos de existencia

Consentimiento

Propia  La manifestación de voluntad se debe hacer de la misma forma en la

requerida en el contrato principal.

Impropia  Tendrá que manifestarse de la forma determinada por la

naturaleza del contrato.

Objeto

Propia e impropia Ambas reciben el mismo tratamiento, solo hay que decir
que en el subcontrato el objeto es derechos y obligaciones del contrato
principal.

Causa

Propia  No hay que distinguir la causa del contrato base y del subcontrato.

Impropia  Pueden ser distintas, v.gr. Puede ocurrir que el contrato sea
oneroso u subcontrato sea gratuito.

Elemento de la Naturaleza

Propia  Lo mismos

Impropia  No.

La regla general es que no es una excepción al efecto relativo. La excepción

es, otorgada por la ley en algunos casos, otorgar una acción directa entre el
primer y tercer contratante.

i. Acción subrogatoria.

ii. Subarrendamiento. (Arts. 1963 y 1973).

Art. 1963. Entre los perjuicios que el arrendatario sufra por la extinción del
derecho de su autor, y que, según los artículos precedentes, deban
resarcírsele, se contarán los que el subarrendatario sufriere por su parte.
El arrendatario directo reclamará la indemnización de estos perjuicios a
su propio nombre o cederá su acción al subarrendatario.
El arrendatario directo deberá reembolsar al subarrendatario las
pensiones anticipadas.
Art. 1973. El arrendador tendrá derecho para expeler al inquilino que
empleare la casa o edificio en un objeto ilícito, o que teniendo facultad de
 78

subarrendar, subarriende a personas de notoria mala conducta, que, en este

caso, podrán ser igualmente expelidas.

iii. Posibilidad de dirigirse al subcontratante (delegado) en el caso del mandato.

Art. 2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido;

pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los
hechos del delegado, como de los suyos propios.

Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido

expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la
persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente.

Art. 2138. El mandante podrá en todos casos ejercer contra el delegado las
acciones del mandatario que le ha conferido el encargo.

Termino del subcontrato

Vía Principal  Cuando se extingue el subcontrato en sí.

Vía Consecuencial  Cuando se extingue el contrato principal o base.

27/07/09

Subcontrato en el Código Civil

Dos casos en que está tratada en nuestro Código Civil

Arrendamiento y mandato

Arrendamiento: tracto sucesivo. El arrendatario puede subarrendar total o

parcialmente la cosa arrendada. La posibilidad está en el 1946, la regla es que
el arrendatario no tiene esa facultad, salvo que se le haya concedido por
expreso. Usar de la cosa solo en los términos expresados en el contrato.

Acciones directas que pueden emanar del subcontrato. Según la regla del
efecto relativo de manera excepcional se podrían establecer efectos entre el
subarrendador y el arrendatario. 1965 y 1968

1965. Dice relación de la hipótesis de los acreedores del arrendador:

Art. 1965. Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución

y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se substituirán el
acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.
Si se adjudicare la cosa al acreedor o
acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1962.
 79

1968. Insolvencia del arrendatario, si hay varios acreedores, esos acreedores

pueden sustituirse al arrendatario.

Art. 1968. La insolvencia declarada del arrendatario no pone necesariamente

fin al arriendo.
El acreedor o acreedores podrán substituirse al arrendatario, prestando fianza
a satisfacción del arrendador.
No siendo así, el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el
arrendamiento; y le competerá acción de perjuicios contra el arrendatario
según las reglas generales.

SE TRATA DE UNA HIPÓTESIS DE SUSTITUCIÓN.

Mandato:

Art. 2135. Mandante  Mandatario  Delegado

Cuando la ley se refiere al subcontrato de mandato se refiere a la delegación.

El mandatario a su vez encarga el mismo cometido o parte de los cometidos a
un delegado.

1º Si la delegación está expresamente prohibida

2º Si el mandatario no está expresamente autorizado

3º Esta expresamente autorizada y se ha asignado la persona del delegado

4º Esta expresamente autorizado, no se señalado la persona del delegado y el

delegado es notoriamente incapaz o insolvente.

5º Está expresamente autorizado, no se ha señalado la persona, pero esta

persona es capaz o solvente.

En el caso nº 2 y nº 4, 2135, el mandatario no estando autorizado a delegar

actúa de los actos del delegado como los suyos propios, contiene un caso de
subcontratación.

ii. Cesión de contrato.

Aunque diga relación estrecha con el Derecho de los contrato, su estudio

contempla manejar ciertas instituciones que se ven el próximo semestre, por lo
tanto va a quedar postergado.

iii. Contratos Conexos

El problema que se plantea frecuente con la subcontratación y el efecto

relativo es la materia de los contratos conexos. Contrato que por estar
relacionados con el mismo objeto se van desarrollando a través del tiempo
 80

como una cadena o se encuentra concadenado entre si en torno de un objeto

en particular.

El problema que surge es considerar si todos estos contratos formarían parte

de un grupo de contratos indivisibles entre si. Por el contrario se produce una
situación símil pero contraria con la cadena de contratos, que se van
sucediendo entre si, como una cadena sucesiva de contrato de compraventa.

Con esto terminamos la sección de la fuerza obligatoria  Efecto relativo,

efecto absoluto

1.2 Fuerza obligatoria en el tiempo

La materia de este acápite ya ha sido tratada en las modalidades de condición

y plazo. El próximo semestre estudiaremos los efectos de la condición y del
plazo.

II.XIX. DIFICULTADES DE APLICACIÓN DE LA LEY EN EL CONTRATO

El art. 1545 establece que los contratos son leyes para las partes, esto significa
que el contrato tiene fuerza obligatoria, en función de reforzar la fuerza
obligatoria, la omnipotencia de la ley. De ahí se explica esta contradicción.

Pero esta regla de conducta la vamos a aplicar a las partes:

1. Interpretación:

Para empezar, el Código Civil contiene distintos tipos de interpretación, ley 

reglado, no basado en la equidad. Lo que prima es la interpretación literaria,
hay una cierta preferencia en el intérprete de referirse al elemento gramatical.
Testamento  no podemos solicitar una interpretación autentica por razones
obvias.

Contratos  Lo fundamental es la voluntad real de las partes, no la voluntad

declarada. Aparentemente el 1560 establece una regla inversa al 19. El juez en
su calidad de intérprete se convierte fundamentalmente en un psicólogo,
tendrá que buscar la intención real de las partes, para dar la correcta extensión
y aplicación a un contrato. La fuerza obligatoria de los contratos se funda en el
voluntarismo jurídico, es lógico, por tanto, que la teoría tradicional haya
prescrito que, en la interpretación de los contratos, el interprete debe precisar
el sentido de las convenciones de acuerdo a las intenciones de quienes las
concluyeron7.Como los terceros no pueden ir mas allá de lo que es notorio para
ellos, la ley establece ciertas protecciones frente a los terceros en cuanto a la
interpretación, pero al mismo tiempo en que se hacen críticas a la teoría de la
voluntad real, se hacen críticas a este sistema voluntarista de interpretación. El

7
López Santa María.
 81

1560 más que ser una regla general de interpretación es un principio rector
para la interpretación

1.1 Voluntarista o subjetiva  Italia y Francia. Lo fundamental es

determinar la voluntad real de las partes, que es lo que ellos realmente
quisieron. Esto se puede prestar a muchas arbitrariedades, a la misma manera
que el error, cualquier contratante se podría alegar error en virtud de lo que la
ley dice. Con posterioridad de la celebración del contrato una de las partes
pude alegar que la voluntad de las partes es distinta de la que se plasma en el
contrato.

1.2 Objetiva  Alemania. Cuando hay problemas de la interpretación del

contrato debiéramos pensar más bien que hay desacuerdo en las intenciones,
¿Cómo podríamos encontrar una intención común? Por ejemplo: un contrato
que involucre ciertos pagos periódicos, una de las partes puede alegar el
excusamiento del pago por carencia de utilidades y la otra puede alegar lo
contrario. La escuela alemana plantea la llamada de ciertos elementos
objetivos, relacionados con la estipulación que celebrarían otros contratantes
en situaciones similares. El paradigma que usa esta escuela es el del hombre
razonable, cuales habrían sido sus expectativas de ganancia y de perdida,
según el contexto en que este se encuentre.

Durante el proceso de interpretación el juez debe hacer abstracción de las

consecuencias jurídicas. En efecto, la calificación de los contratos, tan
importante para precisar las normas supletorias aplicables a las materias no
regladas por los propios contratantes, es siempre posterior a su interpretación.
Durante ésta, el juez no debe atribuir ninguna calificación distintiva a la
convención, limitándose a determinar el modo como un hombre medio
(razonable) comprendería la declaración: “es menester que la interpretación
del juez sea aquella que todo el mundo podría hacer situándose en el estado
actual y en las condiciones sociales en que viven aquellos a quienes (el
contrato) se aplica8.

NUESTRO SISTEMA ES MIXTO.

La regla fundamental es el 1560, hay una cierta primacía, pero no total, de la

voluntad real a la voluntad declarada. La voluntad debe ser conocida
claramente, el juez tiene que llegar la convicción de que tal fue la voluntad de
las partes y no otra, la voluntad interna del individuo es la meta del intérprete;
este no debe escatimar sus esfuerzos para llegar a ella. Si logramos encontrar
de manera univoca la voluntad de las partes tendremos que atenernos a ella,
sino a la declarada.

8
Saleilles, citado por López Santa María.
 82

1.3 ¿Cómo descubrir la voluntad común “probable” de los

contratantes?

La teoría clásica reconoce que su propósito inicial –el descubrimiento de la

intención común que las partes tuvieron de hecho cuando se concluyo la
convención- no es fácil poner en práctica, pues la complejidad del espíritu
humano, la dignidad misma del hombre, impiden a menudo el conocimiento de
sus deseos. Por eso, ella pide al interprete que se satisfaga con una voluntad
probable. Es decir; que el juez, examinando todas las circunstancias de la
especie y no pudiendo llenar a una certidumbre, deberá esforzarse en “inducir”
lo que fue la voluntad común

i. Elementos

1º Para encontrar la voluntad real debemos analizar las negociaciones, en las

cuales las partes hacen declaraciones de voluntad. Normalmente en los juicios
la prueba documental suele ser extensa, y a esta clase de juicios se trae a
colación la correspondencia, las juntas escritas, promesas, etc.

A continuación el Código Civil señala ciertas reglas, mas allá de los elementos
doctrinarios y jurisprudenciales, que se refieren a elementos que tienen que
ver con el cumplimiento del contrato de carácter más bien objetivo. 7 reglas:

1º Regla de la aplicación práctica. 1564 inc. 3º: En la medida en que la

interpretación hace relación con la conducta desplegada en los hechos nos va
a remitir a un elemento objetivo. Es la conducta de las partes lo que nos dirá
de que manera las partes entienden ciertas clausulas del contrato. A falta de
una estipulación la conducta de las partes integra ese vacío. VENIRE CONTRA
FACTUM PROPIUM NON VALET  No vale ir contra hecho propio.
29.07.09

2º Regla de la aplicación lógica. 1564 inc. 1º: Las clausulas de un

contrato se interpretaran unas por otras, dándose a cada una el sentido que
mejor convenga al contrato en su totalidad.

3º Regla de la interpretación sistemática. 1564 inc. 2º: Podrán también

interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma
materia.

4º Regla de la natural extensión de la declaración. 1565: Cuando en un

contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no se tendrá por
solo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los
otros a que naturalmente se extienda. Es decir los ejemplos no son
exhaustivos.
 83

5º Principio de conservación del contrato. 1562: El sentido en que una

clausula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel que no sea
capaz de producir efecto alguno.

6º Principio de la naturaleza del contrato (categoría contractual).

1563: En aquellos casos que no apareciere voluntad contraria deberá estarce
a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. (esto es si
es un contrato bilateral, unilateral, oneroso, gratuito, conmutativo, aleatorio,
etc.).

Las reglas que tienen los arts. 1560  subjetivo. Sin perjuicio de esos existían
ciertos elementos objetivos, la aplicación práctica, la naturaleza
30.07.09

7º Regla subsidiaria. Art. 1566  Las clausulas ambiguas se interpretan a

favor del deudor, siguiendo un principio parecido al in dubio pro reo, el in dubio
pro debitoris, contendría una especie de excepción al art. 24 del Código Civil.
Debemos preferir la posición del deudor. Bello confunde un poco la redacción,
en verdad hay que interpretarlas según el que la redacto (inc. 2)  esta es
verdaderamente la regla, vamos a sancionar a quien redacto ambiguamente
una clausula y la impuso al otro contratante, sea deudora o acreedora. Al
momento de la redacción del contrato, por el redactor de la clausula existe una
obligación de buena fe que. Sin perjuicio de eso existe la regla subsidiaria, que
la clausula la vamos a interpretar a favor del deudor.

Xª Regla en materia del consumidor La ley del consumidor también

contiene una regla de interpretación, el art 17 inc 2.  Letra chica. Letra no
inferior a 2,5 mm, no puede contener palabra en otro idioma que no sean de
uso común y debe no contener conflicto entre las clausulas generales y las
especiales, de existir prevalecerán las generales.

B. Interpretación en López Santa María

Limitaciones inherentes al método subjetivo de interpretación  declara a

posterior cuales fueron las intenciones de los contratantes.

Si el juez no encuentra la voluntad real deberá preguntarse ¿Cómo se habrían

pronunciado las partes si ellas hubiesen considerado el punto dudoso? 
Voluntad virtual.

El trabajo del intérprete no es el de un jurista que aplica una regla, sino el de

un psicólogo que percibe la intención los contratantes, lo que es una operación
de carácter puramente inductivo.
 84

El intérprete no debe detenerse en el sentido natural de una los términos.

Corresponde buscar cual ha sido la común intención de los contratantes. En
otras palabras, este viene a consagrar la preeminencia de la voluntad interna
sobre la declaración. Así el juez debe tomar en consideración todas las
“circunstancias de la especie” (Ambiente general del contrato), todos los
hechos susceptibles de esclarecer el sentido de la convención. Tales hechos,
una vez probados en el proceso, servirán de base al tribunal para colegir la
voluntad común, real o virtual de las partes contratantes y permitirá que el
litigio o controversia sobre el alcance del contrato sea solucionado.

Domat estimo que la intención debe prevalecer los términos, por claros que
estos sean, pero le agregó una condición, para que el juez pueda apartarse de
los términos claros es preciso que descubra una intención “evidente”, contraria
al textos de la declaración.

Causas de la contienda

• Ambigüedad del contrato

• Oscuridad del contrato

• Términos claros pero insuficientes

• Términos claros pero excesivos

• Términos claros en si mismos, pero haber sido empleados de manera

dudosa.

Reglas de interpretación.

I. Elementos intrínsecos del contrato.

1. 1564 inc. 1º  Regla de la armonía de las clausulas.

2. 1562  Regla de la utilidad de las clausulas.

3. 1563 inc. 1º  Regla del sentido natural (categorías contractuales).

II. Elementos extrínsecos “circunstancias de la especie”.

1. 1561  Regla de la aplicación restringida del texto contractual.

2. 1565 inc. 2º  Regla de la natural extensión de la declaración.

3. 1564 inc. 2º y 3º, 1566 inc. 2º  Regla de los contratos de las partes
sobre igual materia.

4. 1564 inc. 3º  Regla de la interpretación autentica.

 85

2. Integración del contrato

La pregunta que nos hacemos acá es ¿Cómo llenamos las lagunas? La ley da
unas reglas para integrar el contrato.

i. El 1563 inc. 2º va a llenar el vacío con las clausulas de uso común.

ii. Los elementos de la naturaleza también nos van a ayudar a integrar, pero no
podríamos hablar propiamente tal de un vacio, ya que el legislador lo integró al
contrato.

iii. Los contratos dirigidos son un elemento fuertísimo para la integración del
contrato. La ley subentiende las clausulas, aunque el contrato no las contenga,
debido a las excesiva regulación que la ley le otorga. Hacen aplicable todo lo
contenido en las normas proveniente de un organismo supremo, de una
licitación, etc.

iv. Finalmente otra forma es por medio de un tercero, que por orden de las
partes interpretara el contrato, normalmente las partes pueden designar un
árbitro que actué de especie de mediador para llenar ciertos vacios y
determinar algunos elementos esenciales.

3. Calificación jurídica de los contratos

Es una etapa propiamente de Derecho. Ante un contrato que ya se encuentra

interpretado el juez debe situarlo dentro de una determinada categoría,
aplicación de las normas jurídicas. La importancia de la distinción de la
interpretación integración y la clasificación jurídica dice relación con un
principio procesal. Desde el punto de vista de grados de conocimiento, conocen
procesalmente de estos dos tipos de asuntos, tanto en 1ra como en 2da. Pero
sin embargo en la casación la Corte Suprema no conoce de los hechos (no
constituye instancia). Por lo tanto el problema de calificación jurídica del
contrato es susceptible de casación en el fondo.

Interpretación e integración  hecho

Clasificación  derecho

A través de la clasificación vamos a determinar el conjunto de normas

aplicables al contrato.

4. Revisión de los contratos.

 86

Cuando hablamos de la revisión estamos hablando de una especie de

excepción, ya no al efecto relativo de los contratos, sino que a la fuerza
obligatoria de los contratos. Ante todo el contrato es un acto de previsión, las
partes están tratando de encadenar el futuro, por lo tanto debemos considerar
si ese es el fin del contrato debemos preguntarnos si el juez pude alterar esto.

4.1 Imprevisión: Teoría sostenida al principio del s. XX. En virtud de esta

teoría podríamos verlo calificado para modificar un contrato en virtud de
condiciones imprevistas por las partes, que por estas se crea una situación de
excesiva onerosidad por parte de una.

Crappone, Francia: Un canal que era utilizado por distintas personas y por un
determinado precio fijo podían hacer uso del canal u sus aguas, pero debido a
la devaluación de la moneda el dueño no recibía nada. La corte de casación
estimo que el juez no tenía ninguna facultad para modificar lo pactado por las
partes.

Si las partes celebran un contrato y ocurre una situación que ellos no

predijeron:

1º Las partes podrían haber previsto las circunstancias desde un principio,

clausula de ajustabilidad, no hay propiamente imprevisión, se debe estar a la
voluntad de las partes.

2º Clausula de renegociación (hardship), las partes pueden sentarse en la

mesa a renegociar, lo mismo que lo anterior.

3º Ante un hecho imprevisto se produce un impacto en toda una categoría de

contratos o una categoría de contratantes y el legislador en virtud de una ley
modificar los contratos. Actualmente no se podría hacer en Chile, debido a la
protección constitucional de los derechos de propiedad, con excepción de la
función social de la propiedad y que la manera de ejecutar los derechos se van
a regir por la ley vigente.

4º Rango de previsión sobre los actos futuros.

5º Podríamos solicitar al juez la modificación del contrato. En los sistemas

comparados la respuesta más corriente es NO, el juez no es competente para
modificar la voluntad de las partes, esta es soberana. Sin embargo otros
sistemas jurídicos en algunos casos admiten ciertos criterios que le permiten al
juez modificar un contrato:

i. Encontrarse frente a una circunstancia realmente imprevisible.

ii. Esta circunstancia tiene que ser independiente de la voluntad de las partes.

iii. Que este hecho imprevisible afecte a toda una categoría de contratantes.
 87

iv. Esta modificación debe ser considerable, no puede ser chiquitita.

v. Se exige que el cumplimiento sea posible, pero que resulte excesivamente

onerosa.

Al margen de estos requisitos la revisión tiene muy poca aplicación. Los

contratos tienen que ser bilaterales, onerosos, conmutativo y de tracto
sucesivo. La teoría de la imprevisión no es aplicable en nuestro país, debido al
sistema subjetivo de valoración de las prestaciones.

1º Teoría del rebús sic stantibus: Creación de los canonistas, consiste en

que el Pacta Sunt Servanda solo se cumple si las cosas permanecen como
están. Esta clausula se deduciría de la voluntad presunta de las partes, porque
la voluntad real de las partes se encuentra sujeta a las condiciones objetivas.

2º La buena fe: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y que para el
acreedor que exija un contrato imprevisto estaría actuando de mala fe.
Responsabilidad contractual  Mala fe = Dolo

4º Frustración de la finalidad del contrato: Por una circunstancia externa

del contrato este no puede cumplirse, perdió su fin, su razón de ser. No ha sido
aceptada por nuestra doctrina pero sin embargo ha sido objeto de las nuevas
codificaciones.
04.08.09

II.XX. CLASIFICACIONES DE CONTRATOS.

BILATERALES UNILATERALES

Condición resolutoria tacita  Condición resolutoria tácita  no es

naturaleza. de la naturaleza

Causa  Bilaterales: Las prestaciones Causa 

mutuas
Gratuitos: Mera liberalidad

Reales: La entrega previa de la cosa

Si se aplica la imprevisión. Imprevisión  no se aplica, porque no

hay una contraprestación.

Teoría de los riesgos. Quien va a No tiene aplicación en los contratos

responder por la pérdida o el unilaterales.
deterioro de las cosas. Por lo general
el deudor va a responder por los
riesgos, pero cuando las cosas son
objeto de una relación obligatoria esto
 88

puede cambiar. 1550  las cosas

perecen para el acreedor. Se trata de
determinar si una vez extinta la cosa
la contraparte estará o no obligada
por la contraprestación

Excepción de contrato no cumplido, No se aplica la excepción de contrato

conocida con el adagio “la mora purga no cumplido, ya que no existen
la mora” (pasando y pasando). Si uno contraprestaciones.
de los contratantes no quiere cumplir
o no se allana a cumplir el contrato, el
otro puede no cumplir igualmente.
1552.

GRATUITOS ONEROSOS

Causa ilícita: Basta la causa ilícita del Causa ilícita: Es necesario que la
disponente. causa sea conocida o compartida por
ambos contratantes.

Acción pauliana  mala fe del deudor. Acción pauliana  mala fe en ambos

contratantes.

Error en la persona  vicia el Error en la persona  Como regla

consentimiento. general no vicia el conocimiento.

Cierto recelo que se manifiesta en Ese recelo no consta en los onerosos,

más formalidades. sin perjuicio que se requieran
solemnidades.

Responsabilidad  Va a ser mas Responsabilidad  Va a ser más alta

abaja para el deudor. Va a ser en el deudor. El deudor tendrá un
responsable de la culpa lata, se ve nivel de cuidado medio, va a
obligado a una responsabilidad mucho responder por la culpa leve.
menor, porque solo reporta beneficio
al acreedor. Pero también la regla
puede ser inversa, porque puede
haber contratos que beneficien a
ambas partes, como en el comodato
 se responde por la culpa levísima.
1546.

Obligación de garantía  no hay. Obligaciones de garantía  si hay.

 89

CONMUTATIVOS ALEATORIOS

Si hay teoría de la imprevisión No hay imprevisión

Lesión  En algunos contratos No hay lesión.

conmutativos

PRINCIPALES ACCESORIOS Y DEPENDIENTES

Lo accesorio sigue la suerte de lo No puede subsistir por sí mismo.

principal, va a subsistir por sí mismo

CONSENSUALES REALES SOLEMNES

Se perfeccionan con el Se perfeccionan con la Se perfecciona con la

mero consentimiento entrega de la cosa solemnidad.

Existe una crítica muy fuerte al concepto de contrato real. ¿Por qué exigir esta
modalidad especial? Podría ser suplido por la oferta y la aceptación. El
contrato sería consensual. Podríamos v.gr. Pensar en un contrato de mutuo
consensual. Estamos en Derecho un nuevo, distinto al Derecho Romano, y la
estructura del contrato real ha perdido interés, v.gr. La prenda, que era un
contrato real, se constituyo en un contrato solemne. ¿De qué sirve la
clasificación de contrato real hoy en día? Hay un grupo de autores que dice que
la distinción es útil, porque genera una obligación característica, que es la
obligación de restitución y conservación. Pero existe otro contrato consensual
que exige también la obligación conservación y la restitución, el
arrendamiento. Por eso es que hoy la clasificación de reales es la que menos se
sostiene. Para terminar, en la práctica actualmente el mutuo de dinero se hace
por una formalidad convencional, el contrato se encuentra perfeccionado no
con la entrega de la cosa, sino con la escritura  Formalidad convencional.