Por Jorge Leonardo DAmore

AGENTE ENCUBIERTO EN LA LEGISLACION ARGENTINA Y ALEMANA

I). LEGISLACION ARGENTINA
I). Concepto y Fundamento
Se puede definir al agente encubierto como un empleado o funcionario pblico que,
voluntariamente, y por decisin de una autoridad judicial, se infiltra en una organizacin
delictiva a fin de obtener informacin sobre la misma en relacin a sus integrantes,
funcionamiento, financiacin, etctera.
Para quienes propician esta tcnica investigativa, su fundamento radica en una cuestin de
poltica criminal, que llega a justificar las consecuencias disvaliosas que su utilizacin implica y
que han criticado quienes se oponen a su empleo, tales como el hecho de que el Estado se valga
de un medio inmoral para la represin de delitos (ya que el agente encubierto utilizar la mentira
y la traicin como medios para cumplir su misin) o que se justifique la comisin de ciertos
delitos por parte del agente.
La ley 24.424
Esta forma de investigacin ha sido receptada en nuestro ordenamiento legal por la ley 24.424,
modificatoria de la ley 23.737 (Ley de Estupefacientes).
Con gnesis en diversos proyectos de ley en ambas Cmaras Legislativas, su sancin parti de la
adopcin de una premisa fundamental: la insuficiencia de medios investigativos en los delitos
que se refieren al trfico ilcito de estupefacientes y la consecuente necesidad de hacer ms
eficaz el sistema penal en la persecucin de dichos ilcitos.
Las tcnicas investigativas que introduce la ley 24.424 tienen una finalidad muy concreta:
penetrar en el corazn mismo de las organizaciones delictivas dedicadas al narcotrfico, a efectos
de conocer su funcionamiento, integrantes, financiamiento, cantidad de estupefacientes que
maneja, etctera.
Para ello la ley estructura tres formas de investigacin: a) de afuera hacia adentro, a travs del
denominado "agente encubierto";
b) desde el mismo interior de la organizacin, a travs del "arrepentido"; y c) a travs de las
fronteras, con la "entrega vigilada", a fin de conocer los integrantes de la organizacin que
funciona

en

dos

ms

pases.

El mbito de aplicacin de esta ley dio lugar a travs de los diversos proyectos a dos opiniones:
la aplicacin a todo tipo de delitos (sostenida en las iniciativas presentadas en la Cmara de
1

Senadores) y la limitacin de la misma al descubrimiento y represin de la narcocriminalidad

(propiciada en los proyectos presentados en la Cmara de Diputados).
En definitiva, la ley 24.424 adopt la segunda postura, incorporando estas formas de
investigacin a travs de sucesivos agregados a la ley 23.737.
Presupuestos de procedencia
La ley parte de un presupuesto inicial: la existencia de una investigacin en curso iniciada por
una autoridad judicial. Esto quiere decir que la designacin de un agente encubierto debe tener
lugar dentro de la instruccin de un sumario, con objetivos precisos de acuerdo a lo prescripto
por el art. 193 del cdigo ritual, lo que significa que no estn permitidas las llamadas
"expediciones de pesca".
Adems, la ley 24.424 requiere de otros presupuestos para la designacin de un agente
encubierto, ya que exige que sea necesario: a) la comprobacin de un delito; b) impedir la
consumacin de un delito; c) la individualizacin de los autores, partcipes o encubridores; d) la
detencin de los mismos; y e) la obtencin y aseguramiento de medios de prueba.
Personas que pueden ser designadas
Si bien siempre se estuvo de acuerdo en que deba tratarse de un agente estatal, en el debate
parlamentario de la ley 24.424 se discuti de qu tipo de agente estatal deba tratarse,
plantendose tres alternativas.
La primera postura sostena que el agente encubierto deba pertenecer nicamente a las fuerzas
de seguridad.
Ahora bien, segn el art. 1 del Decreto Nacional 1273/92, reglamentario de la Ley 24.059 sobre
Seguridad Interior, "se entiende por fuerzas de seguridad a la Prefectura Naval Argentina y a la
Gendarmera Nacional y como fuerzas policiales a la Polica Federal Argentina y a las policas
provinciales". En consecuencia, esta postura exclua a los miembros de las fuerzas policiales
como posibles agentes encubiertos.
La otra alternativa era que poda ser designado agente encubierto tanto un integrante de las
fuerzas de seguridad como de las fuerzas policiales.
Una tercera opcin intermedia, se inclinaba por afirmar que el agente encubierto deba
pertenecer a las fuerzas de seguridad o a la Polica Federal, pero las policas provinciales podan
colaborar con estas fuerzas suministrando a uno de sus integrantes.
La ley estableci en definitiva, que agentes encubiertos sern los "agentes de las fuerzas de
seguridad en actividad". Sin perjuicio de ello, algunos autores Edwards por ejemplo opina que el
2

texto legal no es bice para que efectuando una interpretacin coherente y sistemtica tambin
puedan ser agentes encubiertos los integrantes de las fuerzas policiales e, incluso, de un
organismo administrativo como la Administracin Nacional de Aduanas, para el caso de que se
investigue un contrabando de estupefacientes (art. 866 del Cdigo Aduanero), opinin esta que
fue avalada posteriormente por la sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, que reconoci
a la Polica Federal como integrativa del Concepto de "fuerzas de seguridad" a la que hace
alusin el art. 31 bis.1
Designacin
La figura del agente encubierto plantea la problemtica de establecer cul es la autoridad
encargada de disponer la utilizacin de este tipo de tcnica investigativa.
La ley 24.424 se inclina decididamente por la autoridad judicial, tal cual lo establece su art. 6,
asegurando de tal forma el control jurisdiccional sobre la actuacin del agente encubierto.
La ley establece asimismo que tal designacin debe tener lugar "si las finalidades de la
investigacin no pudieran ser logradas de otro modo", lo cual no significa para la mayora de los
autores que el juez deba haber agotado previamente todas las alternativas investigativas posibles
antes de recurrir a esta tcnica, sino que deber evaluar, en el caso concreto, si no cuenta con
otras tcnicas investigativas que aseguren el xito de la instruccin.
La Jurisprudencia ha indicado que es el juez que dirige la instruccin quien debe sopesar la
posibilidad de lograr su cometido mediante aquellos medios de prueba que podemos llamar
"tradicionales" y, en caso de que estime que stos no resultarn eficaces, echar mano al cauce
investigativo que autoriza el art. 31 bis de la ley de estupefacientes.2
La ley tambin exige que la resolucin por la cual se dispone la intervencin de un agente
encubierto sea debidamente fundada, radicando tal fundamentacin en la necesidad de la misma,
sin perjuicio de ser sta una exigencia propia de toda resolucin judicial (art. 123 del C.P.P.N.).
Sobre este punto se ha sealado que "...es razonable la decisin del instructor de designar un
agente encubierto a requerimiento policial, si se contaba con informacin referida a que el
imputado se dedicaba al comercio de droga y buscaba un comprador de estupefacientes para
realizar una venta con sustancias que l importaba y tras esa oferta podra existir una
organizacin destinada al comercio de sustancias prohibidas por la Ley 23.737; infirindose la
forma utilizada de la ponderacin de los elementos reunidos en las actuaciones, as como su
decisin afirmativa fundada en tales datos. Aun cuando pueda considerarse pobre la
fundamentacin, sta resulta suficiente si queda establecido que no se trat de una medida
infundada o arbitraria; tal como la norma procesal busca prohibir".3
3

Tambin se ha dicho que "...la exigencia de la motivacin en los trminos del art. 123 del C.P.P.
no implica necesariamente que el juez que durante el trmite de una investigacin decrete una
medida, deba volcar en la providencia una exhaustiva descripcin del proceso intelectual que lo
llev a resolver en determinado sentido, ni a enumerar en detalle las circunstancias fcticas que
le sirven de sustento, ni reclama una determinada extensin, intensidad o alcance en el
razonamiento. El requisito se cumple siempre que guarde relacin con los antecedentes que le
sirven de causa y sean congruentes con el punto que decide, suficientes para el conocimiento de
las partes y para las eventuales impugnaciones que se pudieran plantear... Analizando el
decisorio de fs....bajo estos lineamientos, advierto que la medida dispuesta por el magistrado
encontr sustento en los informes labrados por el personal policial interviniente en las tareas de
inteligencia que dieron cuenta de la actividad delictiva arriba detallada por lo que a mi juicio
resulta razonable y motivado conforme lo prescriben el art. 31 bis de la ley 23.737 y 123 del
Cdigo Procedimental..."3 bis.
El art. 6 de la ley 24.424 dispone que "la designacin deber consignar el nombre verdadero del
agente y la falsa identidad con que actuar en el caso, y ser reservada fuera de las actuaciones y
con la debida seguridad".
Otra cuestin problemtica que presenta la intervencin de un agente encubierto es determinar si
su actuacin es voluntaria u obligatoria. La ley 24.424 se inclin por la primera alternativa,
disponiendo su art. 8 que "ningn agente de las fuerzas de seguridad podr ser obligado a actuar
como agente encubierto. La negativa a hacerlo no ser tenida como antecedente desvaforable
para ningn efecto". El fundamento de esta voluntariedad radica en la comprometida, difcil y
peligrosa funcin que significa infiltrarse en una organizacin delictiva, en la que debe utilizar
una identidad falsa, cambiar su acostumbrado ritmo de vida, separarse, en muchos casos, de su
ncleo familiar e, incluso, llegar a delinquir para ganarse la confianza de los integrantes de la
organizacin, lo cual aconseja que tal actuacin sea una decisin personal del agente, que
valorar la decisin de cumplir con su deber y los riesgos personales que ello le implicar.
A fin de asegurar el xito de la actuacin encubierta, la ley establece en su art. 6 el riguroso
secreto de la designacin de un agente encubierto, conteniendo sin embargo una excepcin a ese
principio rector: el caso de que sea absolutamente imprescindible brindar como prueba la
informacin obtenida por el agente, en cuyo caso dicha informacin ser aportada como prueba,
declarando

el

agente

como

testigo.

En un fallo relativamente reciente de la Cmara de Casacin Penal4, se deba resolver el recurso

de casacin interpuesto por un agente encubierto que haba promovido incidente de nulidad
contra la decisin del Tribunal Oral Federal N 1 de San Martn, que lo convoc previa revelacin
4

de su verdadera identidad a prestar declaracin testimonial en la causa en que haba intervenido

como agente. Se agravi por considerar que el Tribunal de Juicio incurri en un error positivo de
aplicacin de la ley sustantiva, ya que no se haban observado los recaudos que obligatoriamente
manda respetar la ley 24.424. En ese sentido, manifest que el riesgo extremo que afronta el
agente encubierto exige la adopcin de estrictas medidas de seguridad, y que del apego a las
disposiciones de la norma mencionada depende la vida del agente y la seguridad de su familia.
Los aspectos ms salientes resueltos en este fallo fueron los siguientes:
"Si en el art. 31 bis, ley 23.737 la regla es el mantenimiento del 'estricto secreto' de la actuacin
del agente encubierto; y la excepcin se sustenta en el carcter 'absolutamente imprescindible' de
su aporte testifical, cuando la declaracin es ordenada, el decreto respectivo debe ser motivado,
por lo que la ausencia o insuficiencia de fundamentacin importa una nulidad de carcter
absoluto, que debe ser declarada aun de oficio por el Tribunal que la comprueba, aunque la va
impugnativa hubiese sido abierta por razones diversas".
"Del hecho de que la intervencin del agente encubierto hubiese permitido orientar la
investigacin para disponer allanamientos y detenciones, no surge, ni lgica ni necesariamente,
la imprescindibilidad absoluta de su aporte testimonial, mxime si en el juicio se debatir
exclusivamente un hecho del que no fue testigo".
"La develacin de la identidad hace presumir iuris et de iure el peligro de la seguridad personal
del agente, por lo que incumbe al Tribunal que lo cit hacerle saber, inmediatamente, que tendr
derecho a permanecer activo o pasar a retiro, cualquiera fuese la cantidad de aos de servicio que
tuviera, en cuyo caso se le reconocer un haber de retiro igual al que le correspondera al que
tenga dos grados ms que el que l tiene, sin perjuicio de las disposiciones del art. 33 bis de la
ley 23.737 en cuanto fueran compatibles. Esas medidas deben ser decretadas por el rgano
judicial que dispuso recibirle declaracin al agente encubierto, sin que resulte aceptable la
delegacin de esa atribucin en autoridades administrativas, a las que slo podr requerirse el
auxilio necesario para la ejecucin de las medidas protectoras".
"Es nula la citacin a declaracin testimonial del agente encubierto efectuada con inobservancia
de los dispuesto por los arts. 31 bis, 31 quinqus y 33 bis de la ley 23.737".
"La revelacin de la identidad del agente encubierto citado como testigo no es, siempre,
condicin necesaria para su presentacin en juicio".
"La nulidad del decreto que orden recibir declaracin testimonial al agente encubierto
designado durante la etapa instructoria, revel su identidad y mand agregar al expediente las
actuaciones reservadas que se vinculan con la designacin y actuacin de dicho agente, causa la
invalidez de los actos del debate celebrados con posterioridad".
5

Supuestos de actuacin encubierta

La actuacin encubierta presenta dos modalidades diferentes, sealadas en el art. 6 de la ley
24.424:
La incorporacin del agente a una organizacin delictiva: en esta primera forma de actuacin el
agente asume la calidad de integrante de la organizacin, en cualquiera de sus niveles.
Obviamente, cuanto ms alto sea el nivel al cual el agente llega a acceder, ms significativa ser
la informacin que pueda obtener.
La participacin criminal del agente en algn delito relativo al narcotrfico: durante su actuacin
el agente puede realizar conductas delictivas a fin de ganar la confianza de los integrantes de la
organizacin o, incluso, cumpliendo rdenes de los mismos, pudiendo ser esta participacin de
cualquier tipo: como coautor, partcipe primario o secundario.
En cuanto a la responsabilidad penal del agente por la comisin de estos hechos, la ley consagra,
en principio, la impunidad de su accionar, tema al que se volver ms adelante.
Los datos que vaya recopilando el agente a travs de su actuacin encubierta deben ser puestos
en conocimiento inmediato del juez que interviene en la investigacin, asegurando de este modo
el control jurisdiccional sobre la misma. No es imprescindible, por cierto, por obvias razones de
seguridad, que esta informacin sea brindada personalmente por el agente encubierto, por lo cual
lo ms apropiado es que la fuerza de seguridad o policial a la que pertenezca el agente disponga
la manera ms conveniente para contactarse con el mismo y recibir tales datos, los que luego
sern comunicados al juez de la causa. Algunos autores, como Montoya, estiman que a esta
informacin tambin debe tener acceso el fiscal, por cuanto de acuerdo al art. 198 del Cdigo
Procesal Penal el Ministerio Pblico puede intervenir en todos los actos de la instruccin y
examinar en cualquier momento las actuaciones, ello adems de la participacin que le otorga el
art. 203 del aludido cuerpo legal en cuanto a las observaciones que se estimen pertinentes. Sin
embargo, el citado autor entiende que el representante del Ministerio Pblico debe estar
notificado del nombramiento de un agente, mas no as de la informacin que hace a su identidad.
En cuanto al imputado, la jurisprudencia ha entendido que aun preservando a quien acte como
agente encubierto, debe garantizarse el pleno ejercicio de su derecho de defensa que incluye el
conocimiento del plexo probatorio reunido, el que no puede encontrar valla infranqueable ante
ciertas pruebas, cuyo carcter secreto no debe ir ms all del limitado secreto de sumario pautado
por el art. 204 del CPPN Claro que el acceso de la defensa a lo actuado por el agente encubierto
debe ser compatibilizado con las medidas de seguridad personal que en su amparo fueron
previstas por el legislador.5
6

En ese orden de ideas, se han declarado nulas las declaraciones indagatorias y todo lo obrado en
su consecuencia, por no habrsele hecho conocer en esa oportunidad a los imputados la
existencia de actuaciones reservadas en Secretara, originadas en la actuacin de un agente
encubierto, pues "...de esta manera se incurri en un inaceptable menoscabo al derecho de
defensa en juicio de aqullos, al impedir que por s o a travs de su asistencia tcnica aporten,
eventualmente, pruebas, datos o argumentos enderezados a demostrar su inocencia o a realizar
un debido control de lo actuado..." 6.
A las actuaciones reservadas, en las que consta el trabajo de la pesquisa, no se les otorga, de
acuerdo a lo que surge de la jurisprudencia de la Cmara Nacional de Casacin Penal7, otro
alcance que el de "hilo conductor de la investigacin", si de su contenido no se toman elementos
de cargo para formular las imputaciones. Los datos aportados por el agente encubierto se
encuentran limitados a ser una "gua de los pasos de la instruccin", no existiendo afectacin
alguna a la garanta de defensa en juicio.
Sobre el mismo tema, ha sealado la jurisprudencia que "...la recepcin de declaraciones
testimoniales a efectivos de Gendarmera Nacional intervinientes en una investigacin
encubierta, y reservadas en lugar seguro conforme el art. 33 bis de la ley 23.737, no configura
trasgresin constitucional a la garanta del debido proceso, mediando a pedido de la defensa acta
sobre cada exposicin textual, con expresa omisin de sus circunstancias personales, de todo
dato que permita inferir tales extremos, y de aquellas circunstancias que, a criterio del instructor,
pudieran resultar comprometedoras para su seguridad o integridad fsica; de modo que las
defensas contaron y ejercitaron la posibilidad de efectuar un minucioso anlisis, valoracin y
crtica de dichas probanzas...".8
En cuanto al valor probatorio de los datos aportados por el agente encubierto, se ha sostenido que
"...con independencia de cmo se instrument procesalmente la informacin de los agentes
intervinientes en la investigacin, lo cierto es que mientras aquellos funcionarios no sean
convocados a identificarse y prestar juramento en el sumario judicial, sus informaciones no
ingresarn a los fines probatorios con el valor de la prueba testimonial. Ello no obstar a
entender hasta entonces que la naturaleza del informe pueda eventualmente ser enmarcado en el
plano de un indicio cuya fuerza probatoria habr de ser evaluada en funcin de la armona que
con otros elementos de juicio pudiera existir".9
La impunidad del agente encubierto
Una de las consecuencias mas caractersticas de la actuacin del agente encubierto es la
posibilidad de que ste cometa algn delito durante la misma.
7

Se plantea entonces la cuestin de establecer si le cabe alguna responsabilidad penal por su

conducta ilcita, ya que por un lado se le ordena, a travs de una decisin judicial, infiltrarse en
una organizacin dedicada a cometer delitos, y por otro, corre el serio riesgo de consumar o
participar en alguno de estos delitos.
En estos casos se ha pensado que resulta conveniente y justo eximir de responsabilidad penal al
agente encubierto, solucin que han adoptado las legislaciones comparadas que regulan el
instituto.
Se plantea entonces la cuestin de dilucidar, desde la perspectiva de la teora del delito, si se trata
de una faz negativa de algn elemento del concepto de delito o de una eximente penal.
La primera alternativa es considerar que se trata de una excusa absolutoria, es decir, una causa
personal que excluye la aplicacin de la pena, por una cuestin de poltica criminal, y por ende
de carcter netamente individual. En este caso, la conducta del agente encubierto ser tpica,
antijurdica y culpable, pero no se aplicar pena.
La otra opcin es entender que se trata de una causa de justificacin, esto es, la faz negativa de la
antijuridicidad, por lo cual en este caso el hecho ser tpico, pero no llegar a constituir un
injusto penal.
La opcin por una u otra postura tiene efectos totalmente diferentes en cuanto a la
responsabilidad civil y la responsabilidad penal de los partcipes en el hecho delictivo de que se
trate.
La ley 24.424 opt a mi criterio por la primera alternativa, al incorporar como nuevo el art. 31 ter
de la ley 23.737 que "no ser punible el agente encubierto que como consecuencia necesaria del
desarrollo de la actuacin encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir en un delito,
siempre que ste no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad fsica de una persona
o la imposicin de un grave sufrimiento fsico o moral a otro".
Del anlisis del texto legal surge que la ley subordina la impunidad del agente encubierto a dos
requisitos. El primero de ellos es que exista una relacin directa entre el delito que se comete y
su actuacin encubierta. En consecuencia, si el delito no tiene ninguna vinculacin con dicha
actuacin (por ejemplo, si se comete en su propio beneficio) no se aplicar la excusa absolutoria,
situacin esta fctica que deber ser valorada por el juez que entienda en la investigacin del
delito de que se trate.
El segundo requisito es que el agente se hubiese visto compelido a cometer el delito, esto es, que
no tuviese otra alternativa u opcin para impedir el fracaso de su misin y, eventualmente, un
peligro para su propia vida.

La ley determina asimismo dos categoras de delitos que se encuentran excluidos de la no

punibilidad: a) los que ponen en peligro cierto la vida o integridad fsica de una persona y b) los
que impliquen la imposicin de un grave sufrimiento fsico o moral.
Esta inclusin no significa sin embargo que si el agente comete alguno de los delitos
mencionados, no se apliquen los principios generales de la teora del delito, y pueda alegar, en
consecuencia, un estado de necesidad o una coaccin cuando, por ejemplo, su vida corra peligro
si no comete el delito.
Para el caso de que durante su actuacin el agente encubierto resulte imputado de un delito que
haya cometido en el marco de la misma, la ley 24.424 establece en el segundo prrafo del art. 31
ter, que se incorpora a la ley 23.737, que "cuando el agente encubierto hubiese resultado
imputado en un proceso, har saber confidencialmente su carcter al juez interviniente, quien en
forma reservada recabar la pertinente informacin a la autoridad que corresponda". Una vez
confirmado el carcter de agente encubierto, el juez podr resolver la causa. Al respecto seala el
ltimo prrafo del artculo precitado, que "si el caso correspondiere a las previsiones del primer
prrafo de este artculo, el juez lo resolver sin develar la verdadera identidad del imputado".
La cuestin de la impunidad del agente encubierto es una de las caractersticas que ha dado lugar
a las mayores y ms certeras crticas en torno a esta figura.
As, en la Reunin Plenaria de las Comisiones de Asuntos Penales y Regmenes Carcelarios y de
Asuntos Constitucionales, llevada a cabo el 4 de septiembre de 1997, el Dr. Maier se manifest
en contra del agente encubierto, argumentando que por primera vez en nuestra legislacin se
daba la posibilidad de que el juez mandara a una persona autorizndola a cometer delitos y con
una amplitud que prcticamente no era conocida en el derecho comparado, lo que transformaba
al magistrado en autor mediato de los delitos que se cometan.
El Dr. Sancinetti, por su parte, expres que en el nombre de una eficacia pagada con la
ilegitimidad de los procedimientos, el propio Estado se vesta de delincuente y se lanzaba a
participar en el delito, introduciendo de esta forma criminales autorizados a delinquir por
resolucin fundada del juez como autor mediato. A travs del agente encubierto el Estado se
asociaba con el delito, perdonndose a s mismo, pero penando a sus socios. Al referirse al
aspecto tico se pregunt cmo poda reconocerse a s misma la sociedad como ente moral, si al
decir que combata el delito, se transformaba en delincuente.
Proteccin del agente encubierto

En atencin al serio riesgo que asume un agente que se infiltra en una organizacin criminal,
resulta necesario brindarle proteccin legal en aquellos casos en que su identidad sea
descubierta.
La ley 24.424 incorpora al respecto en su art. 9 un nuevo art. 31 quinques a la ley 23.737, que
dispone que "cuando peligre la seguridad de la persona que haya actuado como agente
encubierto por haberse develado su verdadera identidad, tendr derecho a optar entre permanecer
activo o pasar a retiro, cualquiera fuese la cantidad de aos de servicio que tuviera. En este
ltimo caso se le reconocer un haber de retiro igual al que le corresponda a quien tenga dos
grados ms del que l tiene". A travs de este sistema se faculta al propio agente encubierto que
ha sido descubierto a decidir sobre su futuro, pudiendo optar por permanecer en la fuerza o pasar
a retiro, con un rgimen especial en cuanto a aos de antigedad y remuneracin a percibir.
Sin perjuicio de ello y a fin de neutralizar esa situacin de peligro, la ley contempla la
posibilidad de disponer ciertas medidas de proteccin para el agente encubierto y su familia,
similares a las que se brindan a los testigos e imputados. As, en el ltimo prrafo del nuevo art.
31 quinques de la ley 23.737, incorporado por la ley 24.424 se dispone que "en cuanto fuere
compatible se aplicarn las disposiciones del art. 33 bis", que se refieren a la eventual sustitucin
de identidad y provisin de medios econmicos para cambiar de domicilio y ocupacin.
Por otro lado, la ley 24.424 protege la actuacin del agente encubierto mediante la creacin de
nuevas figuras delictivas que se relacionan con la revelacin de la identidad del agente
encubierto.
As, el primer prrafo del nuevo art. 31 de la ley 23.737, incorporado por ley 24.424, contempla
el tipo doloso de la revelacin indebida de la identidad del agente encubierto, al disponer que "el
empleado o funcionario pblico que indebidamente revelare la real o nueva identidad de un
agente encubierto...ser reprimido con prisin de dos a seis aos, multa de diez mil a cien mil
pesos e inhabilitacin absoluta perpetua", mientras que el segundo prrafo del mismo artculo
contempla la modalidad dolosa de la mencionada revelacin de identidad al disponer que "el
funcionario o empleado pblico que por imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes
a su cargo, permitiere o diere ocasin a que otro conozca dicha informacin, ser sancionado con
prisin de uno a cuatro aos, multa de un mil a treinta mil pesos e inhabilitacin especial de tres
a diez aos".
Figuras relacionadas
a)Agente provocador

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Antecedente histrico ms importante del agente encubierto, en la actualidad se utiliza dicha

expresin para referirse a los casos en que el agente induce a otro a cometer un delito, o
contribuye a su ejecucin con actos de autora o de auxilio, lo que lleva a cabo sin intencin de
lesionar ni poner en peligro el bien jurdico afectado ni lograr satisfacer ningn inters personal,
sino para lograr que el provocado pueda ser sancionado por su conducta.
A diferencia del agente encubierto, que es utilizado como parte de una tcnica especial para
combatir ciertos delitos de trato sucesivo sin vctimas, como el narcotrfico, el agente
provocador es quien induce a cometer un delito para condenar al provocado.
b)El informante
Se denomina as a aquella persona cuyos datos son reservados, que confidencialmente brinda
material informativo acerca de ilcitos, prestando ayuda a los funcionarios policiales en la
investigacin del delito. As, un informante es cualquier persona, no agente de la autoridad, que
suministra informacin sobre actividades delictivas, ya sea en forma ocasional o constante.
La mayora de los informantes proviene de los medios criminales. Son personas cuyas
motivaciones y conductas de por s generan dudas. Su colaboracin es interesada debido a que
tratan de obtener el olvido por parte de la autoridad de imputaciones que se le endilgan.
Asimismo, desean castigar a competidores, enemigos, o recibir dinero en pago por sus informes
sin que les importe respetar principios legales, mintiendo impunemente acerca de sus tcticas.
As, el precio a pagar para obtener la cooperacin de los informantes puede ser ignorar el
quebrantamiento de la ley que muchas veces llevan a cabo para manejar determinadas
situaciones en beneficio propio. Por otra parte, los conocimientos que el informante tenga de la
polica tambin pueden valer en el mundo criminal.
c) El arrepentido
Se conoce con el nombre de "derecho penal premial" a una concepcin moderna mediante la cual
la pena que sigue a la comisin de un delito no se aplica o simplemente se atena, lo que resulta
ser una forma sui generis de despenalizacin.
En esta concepcin se enmarca la figura del arrepentido, palabra que proviene de la expresin
italiana pentito, y est relacionada con los beneficios acordados para quienes colaboran con la
justicia en la investigacin de ciertos tipos de delitos. Se trata efectivamente de colaboradores
que a cambio de beneficios procesales brindan informacin que permite luchar contra el crimen
organizado.

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Esta figura fue incorporada a nuestro derecho positivo por el art. 5 de la ley 24.424 como art. 29
ter de la ley 23.737, que dispone que: "A la persona incursa en cualquiera de los delitos previstos
en la presente ley y en el art. 866 del Cdigo Aduanero, el Tribunal podr reducirle las penas
hasta la mitad del mnimo y del mximo o eximirla de ellas, cuando durante la sustanciacin del
proceso o con anterioridad a su iniciacin: a) Revelare la identidad de coautores, partcipes o
encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos suficientes
que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo progreso en la investigacin.
b) Aportare informacin que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores
qumicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia,
provenientes de los delitos previstos en esta ley".
La incorporacin de esta figura en nuestra legislacin fue duramente criticada por algunos
renombrados juristas de nuestro medio.
As, el Dr. Arslanin expres ante la Comisin de Asuntos Constitucionales del Senado de la
Nacin, el 30 de septiembre de 1997, que se trataba de un modelo errtico debido a que era
asistemtico con el rgimen de ejercicio de la accin penal dentro del proceso, dando cabida al
principio de oportunidad en la esfera del Ministerio Pblico, ya que quedaba facultado en ciertos
y determinados su puestos legales, a decidir en qu casos no iba a perseguir o solicitar pena con
respecto a quien colaborara o hiciera un aporte con algn grado de utilidad. Tambin afirm que
la norma resultaba incons-titucional, pues afectaba la garanta del debido proceso y el principio
de igualdad.
El Dr. Terragni, en lo que respecta al punto de vista tico de la institucin, expres que el
arrepentimiento se basaba en una declinacin moral por parte del Estado, ya que aceptaba una
transaccin con una persona que en principio sera un delincuente involucrado en un hecho
ilcito.
Por su parte, el Dr. Gordo, citando a Carrara, expres que "repugna que la ley determine con
anticipacin que cuando un acusado confiese en perjuicio propio o de sus cmplices tendr un
atenuante de pena, porque esa Nora parece una transaccin con el delito, ofende el sentido moral
de algunos y hace que haya un incentivo para la delincuencia".
En la Reunin Plenaria de las Comisiones de Asuntos Penales y Regmenes Carcelarios y de
Asuntos Constitucionales celebrada en septiembre de 1997, el Dr. Maier expres que "consista
en una compra de impunidad que realizaba una persona que no estaba arrepentida de nada sino
que negociaba desde una situacin de inferioridad, y lo curioso era que obtena ms ventajas
cuando era ms inmoral. Cuanto ms comprometido estaba con el delito, cuando ms injusta era

12

su conducta, cuanto mayor era el contenido de su proceder, ms datos tena para ofrecer; en
consecuencia, tena ms perspectivas de obtener impunidad.
Asimismo, el Dr. Sancinetti expres que esta figura encubra una perfidia, ya que no se estaba
ante un sujeto que se condola de su pasado y que por eso colaboraba con la investigacin, sino
ante el autor de un delito que obtena un beneficio a cambio de traicionar la confianza de sus
copartcipes.
Por su parte, el Dr. Schiffrin seal que dicha figura violaba el principio de igualdad, ya que el
arrepentido confesaba y al hacerlo, estaba en una posicin privilegiada respecto de aquel que
hizo uso del derecho a permanecer en silencio. Agreg que por otra parte, al legislarse para cierto
tipo de delitos se estaba generando una suerte de privilegio consistente en ser eximido de pena,
que pertenecera a los asesinos pero no a los ladrones. Seal por ltimo que se trataba de un
aparato coactivo creado por ley para obligar a confesar, lo que estaba prohibido por la
Constitucin, ya que nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo.
Para concluir, cabe sealar que hay quienes observan en la legislacin premial, que abarca a los
arrepentidos, una evidente violacin del principio retributivo de la pena, considerando las
medidas premiales bajo un ngulo tico, evaluando la reconversin de los beneficiarios como
una operacin cnicamente utilitaria.
Desde otro ngulo, esta normativa ha sido juzgada negativamente en relacin a los instrumentos
usados que, apoyndose en la delacin, son absolutamente deshonrosos para un estado civil.
Cuestiones constitucionales. Desarrollo jurisprudencial
En sta como en otras cuestiones, las decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos han
constituido siempre una fuente autorizada de interpretacin constitucional para la Corte Suprema
Nacional.
En la cuestin en particular de los agentes encubiertos, en el nico caso en que ha sido tratada
por nuestro Mximo Tribunal, aun antes de la sancin de la ley 24.424, el caso "Fiscal v.
Fernndez V. H." (Fallos, 313-1305), la jurisprudencia de la corte norteamericana aparece
mencionada de manera especialmente significativa.
Los casos citados en ese precedente y los posteriores a aqullos enfocan el tema de la utilizacin
de agentes encubiertos desde dos distintos aspectos: de Derecho Penal sustantivo por un lado, y
en relacin con las garantas constitucionales y el Derecho Procesal por el otro.
Agentes encubiertos y "Entrapment"

13

Durante la vigencia en EE.UU. de la llamada "ley seca" se plantearon varias cuestiones

vinculadas con las garantas constitucionales, los alcances de las leyes penales y el
procedimiento para aplicarlas, que se convirtieron en precedentes jurisprudenciales que
perduraron y dieron lugar a posteriores elaboraciones de gran significacin. Una de las ms
importantes es la doctrina conocida como entrapment o entrampamiento, considerada peculiar
del derecho norteamericano, y que se puede exponer del siguiente modo: "la concepcin y
planeamiento de un delito por parte de un funcionario con el fin de que sea cometido por quien
no lo habra hecho de no ser por el engao o la persuasin del funcionario, exime de
responsabilidad criminal a quien lo comete".
El entrampamiento puede ser visto desde una ptica subjetiva u objetiva, puntos de vista con los
cuales el Estado ha tratado de confrontar el inters pblico en perseguir a los criminales con el de
los acusados en protegerse de conductas inconstitucionales.
La defensa de entrampamiento desde el punto de vista subjetivo enfocaba el caso desde la ptica
de si el acusado estaba predispuesto a cometer el crimen antes de la induccin del gobierno. Si
esto ocurra entonces haba una predisposicin y aqul no era responsable de la conducta
criminal llevada a cabo por el provocado. Es decir, se enfocaba la cuestin exclusivamente sobre
la predisposicin del acusado, siendo irrelevante la naturaleza de la conducta policial
involucrada.
Por otro lado, quienes ponen nfasis en el llamado criterio o test objetivo, expresan que la
defensa de entrampamiento debera enfocar el problema en la conducta del gobierno y sus
agentes de tal forma de comprobar que el comportamiento de ste fue ilegal e impropio.
En suma, mientras que para unos la desincriminacin de quien ha sido objeto de entrapment se
debe a su ausencia de predisposicin para cometer el delito, para los otros obedece a la
inadmisibilidad del mtodo empleado por la autoridad para comprobar el hecho.
Tal como se analizar seguidamente, la mayora de la Corte Suprema de Justicia de los Estados
Unidos ha siempre sostenido que la defensa de entrampamiento deba ser analizada desde el
punto de vista subjetivo.
El caso "Sorrells vs. United States"
Se trataba de una acusacin por posesin y venta de medio galn de whisky. Un funcionario
encargado de la aplicacin de la "ley seca", dicindose turista y comerciante, visit al acusado en
su casa junto con otras personas que lo conocan y consigui entrar en confianza con l en virtud
de su condicin de veterano de guerra en la misma divisin del ejrcito.
A su pedido, Sorrells le consigui el licor que dio lugar a la acusacin.
14

El dato significativo es que esto ocurri recin despus de reiterada insistencia con apelacin a la
camaradera y luego de por lo menos dos negativas a los requerimientos del agente.
Fue el primer caso en que el aludido tribunal reconoci la defensa de entrampamiento, revocando
la condena y remitiendo el caso para un nuevo juzgamiento, resolviendo que dicha defensa era
vlida y que la materia debi haber sido sometida al jurado. La mayora dijo que el
entrampamiento exista ya que el gobierno era el autor del designio criminal que haba sido
implantado en la mente de una persona inocente, predisponindolo a cometer un delito a fin de
lograr su condena.
La minora, compuesta por tres jueces, tena como voz cantante al juez Roberts, quien seal en
su voto que "...El principio aplicable es que los tribunales deben tener vedado el juzgamiento de
delitos instigados por los propios agentes del gobierno. Ninguna otra cuestin, ninguna
comparacin de razones de equidad entre el funcionario culpable y el acusado culpable, tiene
cabida en el respeto de ese principio superior de poltica pblica...".
El caso "Sherman vs. United States"
Se trataba de una condena por venta de estupefacientes. Un informante del gobierno, que
conoci al acusado en el consultorio mdico al que ambos concurran para curar su dependencia
de las drogas, logr, luego de cierta insistencia, que este ltimo obtuviera algunas pequeas
cantidades de narcticos que el informante pag y que ambos compartieron por mitades. Los
funcionarios, advertidos por el informante, le compraron otras tres partidas que se presentaron
como pruebas en el juicio.
La mayora de la Corte adhiri expresamente al criterio subjetivo establecido en "Sorrells",
manifestando que para establecerlo, deba ser trazada una lnea entre la trampa para el incauto
inocente y aquella a utilizar para un incauto criminal. Observ que la inicial reluctancia a
conseguir las drogas, las mltiples alusiones a un supuesto sufrimiento de parte del agente, y el
hecho de que Sherman no hubiere logrado provecho alguno de la venta, determinaron que el
entrampamiento existiera.
La disidencia de fundamentos de la minora, expresada en el voto del juez Frankfurter, insiste en
los planteos del juez Roberts en el caso "Sorrells", recalcando que la prueba de la predisposicin
que supone el punto de vista subjetivo tiende a dar relevancia a los antecedentes de los acusados
y acarrea el riesgo de determinaciones basadas en simples prejuicios.
El caso "United States vs. Russell"

15

En este caso, fallado en 1973, nuevamente vuelve a reeditarse la discusin entre criterio objetivo
y subjetivo, aunque con resultado distinto: desestimando la defensa del entrapment y con
disidencia no slo de fundamentos, sino tambin en cuanto a la determinacin de condenar o
absolver.
El caso era el de un agente encubierto que proporcion a los acusados una sustancia qumica
necesaria para producir la droga que stos elaboraron y l les compr. La acusacin fue por la
fabricacin y venta de estupefacientes. Condenado Russell en 1 instancia por veredicto del
jurado y habindose basado la defensa exclusivamente en la concurrencia de entrapment, la
Cmara de Apelaciones revoc aplicando el criterio objetivo, es decir, entendiendo que la actitud
de los funcionarios exclua, como cuestin de derecho, cualquier posibilidad de condena. La
mayora de la Corte, expresada esta vez por el juez Rehnquist, revirti la decisin por los
fundamentos de "Sorrells" y de "Sherman", haciendo hincapi en que el acusado haba admitido
su predisposicin. La minora, en cambio, fundada en el criterio objetivo, se inclin por
confirmar la absolucin, sealando que el gobierno no poda permitirse instigar la comisin de
delitos a fin de lograr condenas.
El caso "Hampton vs. United States"
En este caso, de 1976, el acusado haba sido condenado a cinco aos de prisin por distribuir
herona. El hecho que dio lugar a la condena consisti en dos ventas de esa sustancia efectuadas
a agentes de la Administracin Federal de Drogas (Drug Enforcement Administration: DEA). La
droga haba sido proporcionada al imputado por un tal Hutton, quien era un conocido suyo, pero
en realidad actuaba como informante de la DEA. Hutton hizo de intermediario entre el acusado y
los agentes de esta ltima, quienes se hicieron pasar como compradores y lo arrestaron una vez
realizada la transaccin. En su defensa, Hampton aleg que haba sido vctima de entrapment y
que, en consecuencia, deba ser absuelto. Este planteo fue rechazado por el juez de Primera
Instancia y la Cmara de Apelaciones. El acusado apel ante la Corte Suprema, fundndose en la
doctrina del caso "Russell".
La mayora de la Corte, expresada por el juez Rhenquist, rechaz el planteo. En primer lugar
seal que era indudable que el acusado haba mostrado "predisposicin" para cometer el delito.
A continuacin, agreg que "...El apelante...se funda en el lenguaje de Russell en el sentido de
que es posible que algn da nos enfrentemos con un comportamiento tan escandaloso, por parte
de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, que los principios del debido proceso
impediran absolutamente a la autoridad obtener una condena...". Pero el mencionado miembro
del Alto Tribunal seal, junto con la mayora, que la defensa de entrampamiento era suficiente
16

para desterrar las prcticas ultrajantes del gobierno y que cualquier conducta de este tipo poda
ser castigada mediante las leyes que al respecto tiene tanto la justicia estadual como federal.
El caso "Jacobson vs. United States"
En este caso, la Corte volvi a utilizar el criterio subjetivo para determinar el grado de
predisposicin del autor. Nuevamente, en esta oportunidad, para absolver al acusado.
En 1984, Jacobson haba ordenado por correo el envo de una revista en la que aparecan jvenes
y nios desnudos. En aquel momento, tal conducta no era ilegal. Sin embargo, en la misma
poca, el Congreso sancion la ley que castigaba el recibir por correo descripciones
explcitamente sexuales de nios. En el mismo mes en que dicha ley entr en vigor, los
inspectores de correos encontraron el nombre del acusado en la lista de correo de la librera de
California que le haba enviado las revistas.
A partir de all, los agentes federales le enviaron al imputado durante espacio de dos aos
diversos panfletos de supuestas organizaciones defensoras de la libertad de expresin, con el
objeto de persuadirlo de que comprara a travs del correo material pornogrfico sobre menores
de edad. Jacobson finalmente hizo un pedido, y a su arribo la polica lo detuvo en su domicilio.
Una requisa del lugar no revel la existencia de ningn otro material pornogrfico, salvo el
enviado por los propios agentes gubernamentales. La Corte revoc la condena, entendiendo que
la predisposicin del imputado a delinquir, como forma de responsabilizarlo por un delito
provocado por el mismo Gobierno, debe estar presente en el momento en que sus agentes toman
contacto con el imputado, y no en un tiempo posterior. Seal adems que en este caso la
acusacin no haba demostrado que la supuesta predisposicin tuviese un origen independiente y
distinto de los esfuerzos que el propio Gobierno vena dirigiendo hacia el imputado.
Agentes encubiertos y garantas constitucionales
Otro enfoque que ha tenido el tema del agente encubierto en la jurisprudencia de los Estados
Unidos es el relacionado con las garantas constitucionales y el debido proceso penal. La
"defensa del debido proceso" se funda en principios constitucionales como el del debido proceso,
reconocido por la Quinta Enmienda de la Constitucin Americana, que dispone que "...Ninguna
persona ser...obligada en ningn caso a ser testigo contra s mismo, ni privada de su vida,
libertad, propiedad, sin el debido proceso de ley...". Fue el Tribunal del Noveno Circuito el que
dio el puntapi inicial a lo que a posteriori se llamara la defensa de "la ultrajante conducta
gubernamental", que ha sido definida como aquella que incluye situaciones donde la conducta
policial envuelve coerciones fsicas o mentales, as como tambin casos en los cuales el crimen
17

es fabricado enteramente por la polica para asegurar la condena del individuo ms que para
proteger al pblico de la accin criminal del acusado. La Corte Americana, si bien no ha
delineado sus parmetros, ha definido la ultrajante conducta como aquella que viola la equidad
fundamental, golpeando al sentido universal de justicia.
Si bien las defensas del "entrampamiento" y del "debido proceso" estn ligadas entre s, tienen
diferencias sustanciales. En primer lugar, mientras que la mencionada en primer trmino tiene en
cuenta la predisposicin del acusado para cometer el crimen antes de cualquier instigacin
gubernamental, la segunda reclama que se examine si la accin de los agentes viola los standards
implcitos en el concepto de "libertad ordenada". El entrampamiento versa sobre una cuestin de
hecho, mientras que el debido proceso recae sobre materia de derecho, por cuanto trata de lmites
constitucionales.
La principal razn por la cual las Cortes no han apoyado en general la defensa del debido
proceso en operaciones encubiertas, se debe a que resulta difcil delinear con precisin qu
conductas tienen un nivel de "ultrajante" como para violar la garanta constitucional mencionada,
por lo cual se ha llegado a determinar que es conveniente el anlisis caso por caso a fin de
establecer dichos extremos.
El caso "Gouled vs. United States"
Es el primero en que se plante ante la Corte Suprema estadounidense la cuestin acerca de la
validez del ingreso a una oficina de un particular, realizado por un funcionario gubernamental sin
una orden judicial. En ausencia de Gouled, el funcionario haba sustrado de ese lugar
documentos incriminatorios en su contra. Gouled haba otorgado el consentimiento para dicho
ingreso en razn de haber sido engaado por el funcionario, quien haba simulado estar
efectuando una visita amistosa.
Una de las cuestiones sometidas a la Corte fue si la sustraccin en secreto, sin mediar fuerza por
parte de un representante de cualquier reparticin del gobierno de los Estados Unidos, de un
documento que posee valor probatorio y que es propiedad exclusiva de un sospechoso de un
delito, de la casa u oficina de esa persona, constitua una violacin a la Cuarta Enmienda10.
La Corte contest a esta pregunta sealando que: "...La prohibicin de la Cuarta Enmienda lo es
respecto de cualquier pesquisa y secuestro irrazonables, y si es irrazonable que un funcionario
del gobierno entre por la fuerza o por una amenaza o exhibicin ilegal de fuerza en la casa u
oficina de una persona, configurndose una coaccin, y luego se dedique a revisar e incautar sus
papeles privados, constituyendo indudablemente una pesquisa y secuestro irrazonables, y, por lo
tanto, ilegtimos, sera entonces imposible sostener que una pesquisa y secuestro similares seran
18

razonables en el caso de que el ingreso hubiese sido obtenido clandestinamente en lugar de

efectuarse a travs de la fuerza o la coercin. La seguridad o la privacidad del hogar o de la
oficina y de los papeles del dueo estaran invadidos de la misma forma, y la pesquisa y el
secuestro seran igualmente contrarios a su voluntad, en un caso como en el otro, y en
consecuencia, en ambos casos deben ser considerados como una violacin de sus derechos
constitucionales."
La segunda pregunta formulada a la Corte estaba redactada en los siguientes trminos: "La
admisin de tal documento como prueba en contra de la misma persona acusada de un delito
constituye una violacin de la Quinta Enmienda?11
La Corte respondi a esa cuestin tambin afirmativamente, sealando que: "...En la prctica, el
resultado es el mismo respecto del acusado de un delito, ya sea que se le obligue a proporcionar
prueba contra s mismo, o que dicha prueba sea obtenida mediante la pesquisa en su domicilio y
el secuestro de sus papeles privados. En cualquiera de los dos supuestos, l se convierte en la
fuente involuntaria de la prueba y la Quinta Enmienda prohbe que l se vea obligado a ser
testigo contra s mismo en una causa criminal...".
El caso "Lewis vs. United States"
En este caso la Corte limit fuertemente el alcance de la doctrina elaborada en "Gouled". Los
hechos fueron los siguientes: el 3 de diciembre de 1964 un agente encubierto habl por telfono
con Lewis invocando la recomendacin de un amigo comn. Se present con un nombre ficticio
y pidi que se le vendiera marihuana. Lewis asinti y lo invit a su casa, lugar en el cual tuvo
lugar la transaccin ilegal. En el juicio que se le sigui a Lewis, el agente encubierto testific
acerca de lo que haba ocurrido en casa del acusado y la droga fue presentada como prueba de
cargo. Lewis dedujo una excepcin previa con el objeto de que el testimonio del agente y la
droga fueran excluidos como prueba, alegando que la obtencin de estas constancias haba sido
violatoria de los principios del debido proceso conforme la doctrina elaborada en el caso
"Gouled".
El Tribunal, por unanimidad, rechaz los planteos de Lewis. Distingui este caso del de
"Gouled", sealando que en ese precedente el agente del gobierno, luego de penetrar mediante
engaos a la oficina del acusado, haba revisado secretamente la oficina y se haba incautado de
documentos privados de naturaleza incriminatoria. En cambio, en "Lewis", el Tribunal seal
que: "...en ninguna de sus visitas a la casa del recurrente, el agente vio, escuch, ni se apoder de
nada que no hubiera estado previsto y querido por aqul como parte necesaria de su ilcito
negocio. Si furamos a considerar que los engaos del agente en este caso se encuentran
19

prohibidos constitucionalmente, estaramos prximos a sentar como regla que la utilizacin de

agentes encubiertos en cualquier forma es virtualmente inconstitucional per se. Esa regla
obstaculizara seriamente al gobierno, por ejemplo, para rastrear las actividades delictivas
organizadas que se caracterizan por las tratativas ocultas con las vctimas que no pueden o no
quieren protestar. Un ejemplo claro lo constituye el trfico de narcticos...".
La Corte rechaz as el argumento de que la mera entrada del agente a la vivienda del acusado
converta al procedimiento en inconstitucional, afirmando que: "...el hogar goza de la proteccin
plena de la Cuarta Enmienda... Pero cuando, como ocurre en este caso, la casa est convertida en
un centro comercial al que se invita a los extraos con propsitos de celebrar negocios ilcitos,
ese comercio no goza de mayor santidad que si fuera llevado a cabo en una tienda, un garaje, un
automvil o en la calle. Un agente del gobierno, de un mismo modo que un particular, puede
aceptar una invitacin a comerciar e ingresar al local para los fines verdaderamente buscados por
el ocupante...".
El agente encubierto en la jurisprudencia nacional
En el nico caso en que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin trat el tema del agente
encubierto, sigui las doctrinas y sus variantes de la Corte Americana. El caso en cuestin es
"Fiscal v. Fernndez", decidido en el ao 1991 es decir, antes de la sancin de la ley 24.424 y los
hechos podran resumirse de la siguiente manera: a raz de un procedimiento llevado a cabo en
un bar de la ciudad de Mendoza, la polica haba detenido a un ciudadano boliviano de apellido
Fernndez, secuestrndosele cocana que ste tena en su poder. Por dichos de Fernndez
vertidos durante su detencin, la polica localiz a otro boliviano llamado Chaad, al que tambin
se le encontr cocana. Fernndez alert adems a los agentes policiales que en una casa cercana
se encontraba el resto de la droga, procedente de Bolivia. Uno de los policas, vestido de civil, se
dirigi juntamente con Fernndez a la vivienda en cuestin, la que result ser el Consulado de la
Repblica de Bolivia, y adems la residencia permanente del Cnsul. Fernndez llam a la
puerta y fue atendido por el Cnsul en persona, quien lo dej pasar. El polica, sin identificarse
en ningn momento, ingres tambin. A requerimiento de Fernndez, el Cnsul le entreg, en
presencia del polica, nueve paquetes de un kilogramo de cocana cada uno. El Cnsul fue luego
llamado a un lugar pblico con el pretexto de prestar asistencia a su connacional Chaad, y all se
practic su detencin.
La Cmara Federal actuante entendi que corresponda invalidar el procedimiento cumplido en
el Consulado de Bolivia, entre otras razones, porque el consentimiento que el Cnsul haba
prestado para el ingreso estaba viciado, puesto que se le haba ocultado tanto que su amigo
20

Fernndez ya estaba detenido, como que quien lo acompaaba era en realidad un polica, que
nunca se identific como tal.
La Corte revoc, sosteniendo principalmente que aqu no se estaba ante un allanamiento, sino
ante un ingreso consentido.
Pero lo que interesa del fallo en materia de utilizacin de agentes encubiertos, es que seal que:
"...el empleo de un agente encubierto para la averiguacin de los delitos no es en s mismo
contrario a garantas constitucionales...".
Las pautas que la Corte tom en cuenta para admitir el empleo de agentes encubiertos son:
Que el comportamiento del agente se mantenga dentro de los lmites del Estado de Derecho.
Que el agente encubierto no se involucre de tal manera que hubiese instigado o creado la ofensa
criminal en la cabeza del delincuente.
Aqu la Corte Argentina sigui los criterios de la Corte Estadounidense sealados ut supra, por
los cuales al Estado le est vedado "crear" un delito con el propsito de penar a su autor. Pero segn agrega nuestra Corte, siguiendo tambin en ello a la estadounidense distinta es la situacin
si el Estado puede demostrar que el imputado tena ya una predisposicin a delinquir. Vale decir,
nuestra Corte no considera que se haya violado la garanta de la defensa en juicio de un imputado
cuando el Estado lo atrapa utilizando para ello un agente encubierto. Ello, siempre que el agente
se mantenga "dentro del Estado de Derecho", y siempre que no sea el mismo Estado el que
"crea" el delito en la mente del imputado. Pero si ste est predispuesto a cometer el delito, de
manera que los agentes del gobierno simplemente aprovechan las oportunidades o facilidades
que le otorga el acusado, entonces ste tampoco podr invocar que ha sido vctima de una trampa
ilegal. Sostuvo tambin el Alto Tribunal que: "...el riesgo tomado a cargo por un individuo que
voluntariamente propone a otro la comisin de un delito o que voluntariamente permite a otro
tomar conocimiento de tal propuesta o de hechos que son relevantes para la prueba de un delito
ya cometido, incluye el riesgo de que la oferta o los hechos puedan ser reproducidos ante los
tribunales por quien, de esa forma, tom conocimiento de ello...".
Por ltimo, el Alto Tribunal tuvo en cuenta que existen ciertos delitos, tales como el trfico de
estupefacientes, que se preparan y ejecutan de manera tal que slo es posible su descubrimiento
cuando "los rganos encargados de la prevencin logran ser admitidos en el crculo de intimidad
donde ellos tienen lugar".
Con posterioridad a este fallo han existido diversos pronunciamientos jurisprudenciales que
reconocen a la institucin, aplicando la doctrina de esta causa.
As, por ejemplo, se ha dicho que: "...la actuacin de un funcionario pblico como agente
encubierto constituye un elemento procesal valioso, tal como lo reconoce la Convencin de las
21

Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, firmado

por nuestro pas en Viena en diciembre de 1988, y aprobada por el Congreso de la Nacin
Argentina mediante ley 24.072, disposicin que ostenta la peculiar jerarqua que le reconoce el
art. 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional reformada en el ao 1994...".12 En el mismo fallo
se seala que: "...la existencia de organizaciones embarcadas en diferentes quehaceres delictivos
extremadamente nocivos para la sociedad en el caso, trfico de sustancias estupefacientes
autoriza como medio razonablemente aceptable para combatirlas la adopcin de diversas
medidas de poltica criminal, como las tcnicas de investigacin encubiertas...".
En sntesis, la jurisprudencia mayoritaria posterior a "Fernndez" ha consolidado la doctrina de
que el empleo de agentes encubiertos no es por s mismo inconstitucional, salvo que el agente
hubiese producido el crimen persuadiendo a inocentes a cometerlo.(13).
Conclusiones
El anlisis precedente produce sin dudas reflexiones en cierto modo contradictorias en cuanto a
la conveniencia de aplicacin del instituto estudiado.
En efecto, por un lado no puede soslayarse la circunstancia incuestionable de la inocuidad o al
menos la insuficiencia que para la lucha contra cierto tipo de delitos organizados como es el caso
de los relacionados con el narcotrfico evidenciaran las tcnicas tradicionales de investigacin.
Por otro lado, cabe preguntarse cunto admite tolerar un Estado de Derecho en trminos de
afectacin a los derechos y garantas individuales en aras de obtener un presunto mayor grado de
eficiencia y eficacia en la represin penal de conductas tan aberrantes como las apuntadas, que
en muchos casos ponen en peligro la existencia misma del Estado.
Ser menester decidir si la vieja idea utilitarista de que "el fin justifica los medios" puede o debe
agraviar y en este caso hasta qu punto las garantas procesales expresamente protegidas
constitucionalmente.
Cabra por ejemplo preguntarse si resulta admisible que un agente estatal, bajo una identidad
falsa y obrando con engao sobre su verdadera funcin, ingrese a un domicilio sin formalidad
alguna, para obtener prueba incriminatoria contra quien ajeno a su verdadera naturaleza le
facilit dicho ingreso en virtud de una relacin de confianza, establecida previamente por el
propio agente para facilitar sus designios.
que obtenga informacin del propio investigado, violando todas las reglas procesales en relacin
con la declaracin del imputado. En efecto, las distintas leyes procesales, en concordancia con lo
establecido por el art. 18 de la Constitucin Nacional, someten dichas declaraciones, sobre todo
si resultan autoincriminantes, a formalidades y medidas previas sumamente rigurosas. As, slo
el juez puede recibir informacin del imputado, previo hacerle conocer al mismo su persona y su
22

investidura, advertirle que puede negarse a brindarla, y preguntarle si desea contar con asistencia
letrada. Por otro lado, las preguntas que se le formulen deben ser claras, precisas y exentas de
toda intencin de inducir una respuesta o llevar a error a quien debe contestarlas.
Todas y cada una de estas reglas, formalidades y garantas, obligatorias para un juez y cuya
inobservancia puede acarrearle al magistrado que en ellas incurriere graves consecuencias,
incluso de ndole penal, son obviamente ignoradas cuando se decide la actuacin de un agente
encubierto, ya que resulta claro que el cumplimiento de las mismas atentara mortalmente contra
la existencia misma de dicha figura.
Otra cuestin que ha dado lugar a duras crticas en cuanto a la justificacin de este tipo de
tcnicas investigativas es la referida a la autorizacin otorgada al agente encubierto para cometer
hechos punibles o a participar en ellos, con una amplitud que muchos consideramos peligrosa. Es
que resulta a mi juicio de muy dudosa justificacin que el Derecho Penal, cuya misin
primordial es tutelar determinados bienes jurdicos, permita que los mismos sean vulnerados
impunemente, sin otra condicin que la necesidad de ello para el logro de una investigacin
presuntamente ms eficiente.
Esta situacin se ve agravada ante la constatacin pblica y notoria por la relevancia periodstica
de los casos de la escandalosa utilizacin delictiva de agentes encubiertos con el nico objeto de
"fabricar causas penales", con inconfesables finalidades de obtencin de prestigio personal o
notoriedad periodstica, cuando no para encubrir la apropiacin de dineros pblicos destinados a
este tipo de investigaciones.
Sin embargo, lo difcil de la cuestin no debe hacernos caer en el facilismo de desechar de plano
y absolutamente este tipo de tcnicas, ello ante la evidencia, como qued dicho, de la
insuficiencia de los mtodos tradicionales de investigacin en los casos de crimen organizado.
Considero entonces que la posible solucin pasa por extremar los recaudos para compatibilizar la
necesidad de combatir eficazmente este tipo de organizaciones, con la plena vigencia del respeto
de los derechos y garantas individuales, cuyo carcter irrenunciable ningn Estado moderno
puede ignorar.
Sin que lo que sigue tenga pretensin alguna de originalidad, ni persiga ser tenida como la nica
respuesta posible ante el problema planteado, entiendo que debera considerarse la
implementacin de al menos algunas de las medidas que a continuacin se sugerirn:
La capacitacin permanente de aquellos agentes estatales destinados a actuar como agentes
encubiertos, para lo cual debera disponerse de una dependencia especial para ello, que adems
se ocupe de la seleccin de los mismos, con un riguroso anlisis de sus cualidades tcnicas y

23

personales, a los efectos de evitar improvisaciones en su tarea y reducir al mnimo el peligro de

corrupcin en el ejercicio de sus funciones.
Tambin considero que las investigaciones llevadas a cabo mediante el uso de esta tcnica
deberan estar con un rol mas protagnico del Ministerio Pblico Fiscal, rgano titular de la
accin pblica, quedando, en cambio, para el rgano jurisdiccional el control de la legalidad de
los procedimientos.
Este doble control del accionar del agente encubierto por parte del fiscal y del juez permitira
reducir al mnimo el peligro de violaciones de garantas procesales de los imputados, como as
tambin velar por que el accionar del agente encubierto no se aparte de su funcin especfica.
c) La creacin de una oficina especialmente encargada de la proteccin del agente encubierto y
de su familia, una vez que su identidad es revelada por cualquier causa, ya sea porque deba
comparecer como testigo de cargo o porque se la deba revelar aunque sea tcitamente cuando,
acusado de uno de los delitos que la ley lo autoriza a cometer en ejercicio de sus funciones, se
debe aplicar la excusa absolutoria legislada en la misma.
Esto resulta ser a mi juicio uno de los temas ms importantes y conflictivos de la problemtica
del agente encubierto, asunto que de no prestrsele la debida atencin puede atentar contra la
existencia misma del mencionado instituto.
En efecto, el agente encubierto tiene su mbito de actuacin dentro de organizaciones criminales
poderosas, muchas veces trasnacionales, que no perdonan la traicin que les supone que uno de
sus miembros resulte ser un agente gubernamental que con su conducta haya permitido el
desbaratamiento de la organizacin y hasta la captura de sus miembros.
Por lo tanto, se impone que cuando por cualquier circunstancia, la verdadera identidad del agente
encubierto resulte revelada, se acte con absoluta celeridad en la proteccin de su persona y la de
su familia, ya que de nada sirve que tal proteccin est normada en la ley, si no tiene aplicacin
rpida y efectiva. Es por ello que considero que debe designarse algn organismo, lo ms
desburocratizado posible, y con recursos suficientes, para que acte en forma inmediata en los
casos sealados precedentemente.
Considero que la implementacin de las medidas indicadas posibilitara mejorar notablemente la
eficacia de la lucha contra el crimen organizado, sin afectar los derechos y garantas de orden
penal y procesal de los ciudadanos, lmite al cual debe ceirse toda innovacin en materia
investigativa, por ms beneficiosa que pueda resultar su aplicacin.

24

II). LEGISLACIN ALEMANA

II. La regulacin en la StPO.
La Ley para el combate del trfico ilcito de estupefacientes y otras formas de aparicin de la
criminalidad organizada (Gesetz zur Bekmpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer
Erscheinngsformen der Organisierten Kriminalitt-OrKG) (14) -y las correspondientes
modificaciones que ella ha producido en la StPO- ha introducido la figura del agente encubierto
(Verdeckter Ermittler), y, por primera vez, ha regulado expresamente los presupuestos de su
utilizacin y los lmites a los que su actividad se halla sujeta. De este modo, una prctica policial
habitual, convalidada jurisprudencialmente, aunque sin fundamento consistente (15), encuentra
ahora apoyo normativo explcito.
Es posible afirmar que la reforma a la StPO ha arrojado un poco de luz en un panorama
sumamente difuso, cuya imprecisin se extenda, incluso, a los conceptos utilizados (16). A la
poca claridad reinante en el tema han contribuido, sin duda, los errticos intentos por justificar la
utilizacin de estos mtodos de investigacin a pesar de la ausencia de toda norma potestativa
correspondiente en la legislacin procesal penal. Ejemplo claro de esto ltimo es la tendencia de
la jurisprudencia alemana a admitir dentro del procedimiento penal las prcticas policiales de
provocacin (Lockspitzelpraxis) mediante una aplicacin desmesurada del 34 StGB (artculo
del Cdigo Penal alemn regulatorio o del estado de necesidad justificante), (17) utilizado aqu
como norma de autorizacin en el procedimiento penal (18).
La reforma, sin embargo, presenta al mismo tiempo una serie de problemas dogmticos todava
pendientes de una respuesta. En las siguientes pginas se intentar una descripcin de la
regulacin prevista en los 110a y ss., StPO, y de la discusin en torno a ellos, profundizando
el anlisis en ciertos puntos particularmente crticos, en donde las nuevas reglas chocan con
postulados bsicos de la StPO, e, incluso, con principios consagrados en la Ley Fundamental
alemana.
II. 1. El 110a StPO.
a) El 110a II define a los agentes encubiertos (AE) como miembros del servicio policial que
indagan bajo una identidad alterada (Legende, leyenda), otorgada por un perodo limitado de
tiempo. Quedan excluidos de este crculo, por consiguiente, miembros de la polica que se
hayan infiltrado slo como producto de la ocasin (es decir, sin leyenda), al igual que los as
llamados Hombres-V (V-Leute) (19).
Esto ltimo, advierte la literatura, tiene gran importancia, ya que los rganos encargados de la
persecucin penal no deben intentar evitar las limitaciones a las que se encuentra sujeto el agente
25

encubierto mediante la utilizacin de Hombres-V o informantes, los cuales no son, en

principio, miembros de la polica (20). La consecuencia inmediata de ello sera la imposibilidad
de valorar judicialmente la informacin recogida mediante la utilizacin -no amparada por el
110a- de estas prcticas, cuando el caso se subsuma en alguno de los supuestos establecidos en el
catlogo de delitos previsto en la norma (ver infra C). Ello, sin embargo, es objeto de
discusin: se ha argumentado que la prohibicin de valoracin probatoria se encuentra limitada
al caso en que personas no legitimadas por el 110a ingresen en alguna vivienda privada, ya que
ellas tampoco pueden ampararse en la autorizacin comprendida en el 110c (ingreso
domiciliario, en principio, slo bajo aquiescencia del juez del procedimiento preparatorio) (21).
En contra de esta ltima postura, se puede afirmar que ella pasa por alto el hecho de que las
nuevas normas autorizan una incursin secreta y directa en la esfera ntima del ciudadano bajo
sospecha, la cual puede asumir mltiples formas (entre ellas -y sin duda, de gran importancia-, la
del ingreso en el domicilio particular); con tal fin estas normas regulan una serie de requisitos,
entre los cuales se encuentra la exigencia de que la persona que realice dicha actividad sea
miembro regular de la polica, y, por ello, se vea limitado por ciertos principios bsicos
inherentes a su funcin. Esto ltimo no sucede, como resulta obvio, en el caso de los Hombres-V
(22), a pesar de su ntima vinculacin con las fuerzas policiales.
Se debe remarcar, de todos modos, que la tesis que considera a los Hombres-V como simples
testigos, y, por consiguiente, propugna como nica regulacin de su actividad a las reglas
procesales destinadas a la prueba testimonial -implcita en la decisin del legislador alemn de
ignorar el problema (23)-resulta tambin criticable: a partir de ella, lo nico que las fuerzas
policiales deben hacer para sortear exitosamente los obstculos previstos en la ley procesal es
utilizar a particulares; la informacin recogida por estos mediante mtodos inadmisibles para los
rganos de la persecucin penal (ingresos domiciliarios irregulares, interrogatorios informales,
etc.) ser plenamente aprovechable en el procedimiento. Ello conduce, en definitiva, a la
relegitimacin de la actividad estatal contraria a las normas que regulan el procedimiento penal
(24) incompatible con la mxima del proceso justo (faires Verfahren, Due Process), postulado
fundamental de todas las legislaciones procesales modernas, y garanta universalmente
reconocida en todos los pactos internacionales en materia de derechos humanos. Si bien es
indudable que las reglas del procedimiento penal, en general, y, dentro de ellas, las normas que
establecen los mtodos admisibles de recoleccin de prueba, tienen como destinatarios a los
rganos estatales de la justicia penal (25), y no abarcan, por consiguiente, a los particulares, es
tambin claro, como ya se ha indicado (26), que en el caso de actividad investigatoria dirigida

26

por el Estado, dichas reglas son de absoluta aplicacin, ya que ella es, precisamente, su objeto de
regulacin, por ms que el Estado se sirva de particulares para llevarla a cabo.
b) Siempre que ello resulte necesario para la construccin y mantenimiento de la identidad falsa
(Legende), se admite la confeccin, modificacin y utilizacin de los documentos respectivos (
110a III). De este modo, queda contestada la pregunta (27) sobre la punibilidad, conforme al
348 StGB (falsa autentificacin o certificacin de documentos en la Administracin pblica), o
eventual justificacin de dichas acciones (28). La norma no detalla los documentos
comprendidos; la literatura circunscribe el concepto a los documentos habitualmente utilizados
para la certificacin de identidad (identificacin personal, pasaporte, licencia para conducir, etc.),
y excluye expresamente la posibilidad de alterar libros pblicos y registros (29).
c) El 110a establece, como presupuesto necesario para la intervencin de un AE, un catlogo
de delitos. La ley se ha apartado del proyecto originario, que estableca un numerus clausus de
delitos, para incorporar, como nmeros 3 y 4, clusulas generales que posibilitan la ampliacin
de su aplicacin a otros ilcitos (30). Segn el texto definitivo del 110a la actuacin de un AE
es admisible en los siguientes supuestos: a) cuando alguno de los hechos punibles enumerados en
los Nros. 1 a 4, de considerable significado, haya sido cometido, o exista sospecha de su
comisin; b) para el esclarecimiento de delitos castigados con pena privativa de libertad mnima
de 1 ao, o superior (Verbrechen), siempre que sobre la base de hechos determinados exista el
peligro de reiteracin. Para ambos supuestos rige la condicin de que el esclarecimiento por otra
va aparezca como imposible o sumamente dificultoso (clusula de subsidiariedad, idntica a la
prevista en el 100a StPO -intervencin de las comunicaciones a distancia); c) para el
esclarecimiento de delitos castigados con pena privativa de libertad mnima de 1 ao, o superior,
sin peligro de reiteracin, cuando el especial significado del hecho exija la intervencin y otras
medidas resultaran intiles(31) (segunda clusula de subsidiariedad).
Los hechos punibles descritos en los Nros. 1 y 2 son aquellos cometidos en el mbito del trfico
de estupefacientes y de armas, de la falsificacin de dinero o valores (Nr. 1), y en el mbito de
la proteccin del Estado (remisin a los 74a, 120 de la Ley de Organizacin de los
Tribunales). Los Nros. 3 y 4, como ya se dijo, no se refieren a tipos penales concretos, sino que
abarcan modalidades de ejecucin: as, permiten la utilizacin de agentes encubiertos aquellos
hechos cometidos en forma profesional o habitual (Nr. 3), o, por el miembro de una banda o
grupo de otro modo organizado (Nr. 4). Segn la jurisprudencia del BGH, acta en forma
profesional quien desea procurarse a travs de una actividad reiterada una continua fuente de
ingresos, de cierta duracin temporal y cierta cantidad; en forma habitual, quien a travs de una
inclinacin adquirida con el ejercicio, tal vez incluso inconsciente, se dedica a la comisin
27

reiterada de delitos (32). En cuanto al concepto de banda (Nr. 4) basta para su conformacin
que dos personas se hayan unido para la comisin reiterada de delitos(33) . Ms problemtico
es determinar a qu se refiere la norma con la frmula o grupo de otro modo organizado. En
principio, y teniendo en cuenta los mismos fines de la ley que introdujo en la StPO el 110a
(lucha contra la criminalidad organizada), es plausible la interpretacin que sostiene que dicho
elemento implica la formacin de una determinada estructura con cierta vocacin de
permanencia en el tiempo, consolidada aun independientemente de la pertenencia de algunos de
sus integrantes (34), aunque con ello, en verdad, tampoco se ha avanzado mucho. La vaguedad
de la frmula permite mltiples interpretaciones posibles. Sin embargo es posible afirmar, en
favor de dicha tesis, que el concepto de banda comprende ya el mnimo de posibilidades de
aplicacin de la regla. En consecuencia, la frmula ...grupo de otro modo organizado... debera
dirigirse a un grupo de casos que vayan ms all de aquel concepto. Quedaran excluidos, por lo
tanto, los meros casos de coautora y participacin que no puedan ser subsumidos ni en el
concepto de banda, ni en la frmula mencionada. Ello tiene consecuencias importantes, ya que
si ab initio existen suficientes elementos para inferir, en un caso concreto, que no se trata ni de
una banda, ni de otro tipo de organizacin, entonces la introduccin del AE pierde todo apoyo en
el 110a Nr. 4 StPO.
Otro punto a dilucidar es a qu se refiere el legislador con el concepto hechos punibles de
considerable significado (referido al primer grupo de casos que autorizan la intervencin de un
agente encubierto) (35). La escasa literatura que se ha ocupado del tema no consigue establecer
una frontera clara: se ha recurrido a la mltiples veces empleada frmula criminalidad
particularmente peligrosa, (36), o se ha sostenido que el concepto abarca aquellos hechos
punibles que afectan sensiblemente la paz jurdica, o que son idneos para perjudicar
considerablemente el sentimiento de seguridad jurdica de la poblacin, para luego concluir que
el hecho que d lugar a la actuacin de un AE debe ser, por lo tanto, un delito que al menos se
incluya en la criminalidad media (37). Existe acuerdo sobre la necesidad de respetar el
principio de proporcionalidad en la aplicacin del concepto a cada caso particular (38).
ltimo presupuesto necesario para la intervencin del AE, segn el 110a, es la existencia de la
sospecha de un comienzo de ejecucin del delito (Anfangsverdacht). No es posible, en
consecuencia, la intervencin en el campo previo a dicha sospecha (39).
d) La introduccin de un AE mediante la vulneracin de los presupuestos establecidos en el
110a conduce, en principio, a una prohibicin de valoracin (Verwertungsverbot) de los
conocimientos adquiridos por su actividad. Este es el caso, por ejemplo, si ya al momento de
decidir la intervencin existan suficientes indicios que demostraran que no se estaba frente a un
28

hecho de los incluidos en el catlogo de la norma, o cuando la clusula de subsidiariedad ha sido

ignorada (40). El alcance de la prohibicin de valoracin, sin embargo, es poco claro. Al remitir
a las reglas referidas a las intervenciones telefnicas ( 110a StPO), Kleinknecht y MeyerGo1ner parecen rechazar la vigencia general de un efecto extensivo (Fernwirkung) (41) que
excluya tambin aquellos elementos probatorios adquiridos en forma mediata, a travs de la
aplicacin analgica de la jurisprudencia del BGH en la materia. Ella limita la posibilidad del
efecto extensivo al caso en que las declaraciones de testigos e imputado se originen en forma
inmediata en la utilizacin durante el interrogatorio del acta (no admisible) de la intervencin
telefnica, pero no a las declaraciones en s mismas, no obstante ellas hayan sido el producto
-mediato- de una injerencia estatal irregular (42). Es claro, sin embargo, que ya las mismas
diferencias prcticas entre ambos supuestos (en el caso del agente encubierto la informacin no
es protocolizada, y no existe, por lo tanto, acta alguna) no permiten que ambos sean tratados de
manera idntica.
El problema, en verdad, no es ms que una manifestacin concreta de la discusin dogmtica
alemana en torno a la extensin de las prohibiciones de valoracin probatoria en el
procedimiento penal. Aqu slo se sealar que si se admite como correlato de la ignorancia o
vulneracin de los presupuestos de la intervencin de un AE una prohibicin de valoracin
probatoria -mnima garanta del ciudadano, en definitiva, frente a ataques desproporcionados o
injustificados a su esfera privada-, resulta al menos contradictorio negar el efecto extensivo de
dicha prohibicin, si es que no se desea reducir enormemente su funcin protectora. Por lo tanto,
la prohibicin debera abarcar tambin a aquellos elementos probatorios mediatos que tengan su
origen en la intervencin irregular (43).
II.2. Desarrollo de la intervencin.
Segn el 110b, la intervencin es admisible si cuenta primero con el consentimiento de la
fiscala. Las facultades del ministerio pblico son, sin embargo, limitadas: slo puede consentir o
rechazar la intervencin, pero no se encuentra autorizado para ordenarla en contra de la voluntad
de la polica (44). Ello ha llevado a afirmar que el dominio del proceso de intervencin de un AE
se encuentra fundamentalmente en manos de la polica (45), ya que es ella, en definitiva, la
principal portadora de la iniciativa. En caso de peligro en la demora, y siempre que la decisin
del ministerio pblico no pueda ser obtenida a tiempo, la polica se encuentra autorizada a
ordenar la intervencin (46). El ministerio pblico debe, sin embargo, prestar su conformidad
dentro de los 3 das, y en caso de que ello no suceda, la actividad investigativa debe cesar,
aunque puede ser nuevamente ordenada ms adelante. El plazo comienza a correr a partir de la
decisin

(47). La pregunta surge automticamente: qu sucede con los conocimientos

29

adquiridos durante la intervencin en el caso de que el ministerio pblico no la convalide dentro

del plazo correspondiente? Nack se manifiesta a favor de su aprovechabilidad, ya que la polica
hasta ese momento era competente para la decisin (48). Ello, sin embargo, requiere de algunas
precisiones: si la determinacin del ministerio pblico se basa en meras consideraciones de
oportunidad, pero no discrepa con la modalidad de la intervencin, la tesis es plausible. Sin
embargo, si el rechazo se apoya en que los presupuestos del 110a han sido ignorados por la
polica al momento de ordenar la intervencin, entonces dichos conocimientos no pueden ser
valorados en un procedimiento penal, por aplicacin de las reglas generales. Si, por otro lado, la
conformidad del ministerio pblico ha sido irregular, ello debe conducir tambin a una
prohibicin de valoracin probatoria (49).
El control judicial ex ante sobre la intervencin se reduce a los supuestos en que ella se dirija
contra un imputado determinado, o cuando se pretenda el ingreso del agente encubierto en una
vivienda que no sea accesible a la generalidad
(100b II, Ns. 1 y 2). En cada uno de estos supuestos se requiere de autorizaciones individuales.
En el primer caso, es condicin necesaria que el imputado sea, al menos, identificable (50).
Fuera de estos casos, el control jurisdiccional se limita a su actividad normal de contralor
durante el curso del procedimiento penal (51), es decir, a un control ex post. Queda abierta la
pregunta acerca de si con este rgimen se satisface la exigencia de control judicial efectivo
formulada por la dogmtica (52).
II.3. Actividades permitidas.
Hasta aqu se han analizado brevemente los presupuestos establecidos por el 110a, StPO para
la intervencin de un AE. Debemos ocuparnos ahora de las distintas actividades que ste se
encuentra facultado a desarrollar durante su funcin.
a) Durante su actividad, puede tomar parte en el trfico jurdico bajo su falsa identidad ( 110,
2), es decir, realizar todo tipo de actos jurdicos, demandar y ser demandado en juicio, fundar
sociedades, etc. (53), ya sea en relacin a su misin, ya en forma individual. Puede, tambin,
como ya hemos dicho, ingresar a viviendas particulares bajo ciertos presupuestos ( 110b). Para
ello se exige, adems de la conformidad del juez (54), el consentimiento del afectado ( 110c).
Este, sin embargo, no se debe encontrar viciado por engao alguno que sobrepase el mero uso de
la leyenda, y el consecuente ocultamiento de la verdadera identidad (y actividad). Con ello se
quiere decir que el agente encubierto no debe utilizar otros medios para ocultar su identidad, y
favorecer su ingreso en el domicilio, como, por ejemplo, hacerse pasar por empleado de la
administracin de la casa de departamentos (55).

30

La compatibilidad de dicha norma con el Art. 13 de la Ley Fundamental alemana (GrundgesetzGG) ha sido puesta en tela de juicio (56). La crtica parte de considerar al Art. 13 como una
fuente de proteccin de la integridad espacial de la vivienda como manifestacin de la esfera
privada (57), excluyendo incursiones irregulares o arbitrarias del Estado. El engao subyacente
al mismo uso de la identidad falsa, mediante el cual el ciudadano desconoce que, en definitiva, le
est permitiendo la entrada al Estado a su propia morada, impide, segn este razonamiento, que
este particular consentimiento pueda tener algn efecto en cuanto a la vulneracin del Art. 13
CG: dado que el Art. 13 GG fundamenta en primera lnea un derecho de exclusin contra el
Estado, protege al ciudadano sobre todo contra la indagacin estatal de su vivienda, un ataque en
el mbito de proteccin del Art. 13 CG slo puede ser excluido cuando el ciudadano desea
permitirle al Estado el ingreso en su vivienda (58). La crtica seala, adems, la necesidad de
dividir claramente el tratamiento del problema en el plano del derecho penal material (la
eventual infraccin al 123 StGB -violacin de domicilio), y en el de la admisibilidad del ataque
al Art. 13 GG: mientras que el consentimiento del afectado, aun viciado por el uso de la
leyenda, puede tener efecto para excluir la aplicacin del 123 StGB (59), ello resultara
indiferente en relacin al ataque al derecho fundamental consagrado en el Art. 13 GG. La norma
constitucional no admitira, por otro lado, ms limitaciones que las previstas en los apartados II
(registro, en principio slo realizable por el juez) y III, (posibilidad de restriccin del derechos
para evitar un peligro comn o para la vida humana, o con otros fines preventivos), ninguna de
las cuales puede abarcar el caso del 110c: en el primer supuesto, porque la actividad del agente
encubierto no podra ser considerada como registro, dado su carcter subrepticio (60); en el
segundo, porque un derecho fundamental con una reserva legislativa calificada, como lo es el
art. 13 GG, no tolerara una limitacin complementaria mediante la apelacin a un (no escrito)
limite de un derecho constitucional en pugna, como sera el caso frente a una eventual
invocacin

la

capacidad

funcional

de

la

administracin

de

justicia

penal

(Funktionstchtigkeit der Strafrechtspflege) como valor concurrente, y tambin de rango

constitucional (61). Por otro lado, las limitaciones previstas en el Art. 13 III GG tienen todas
carcter preventivo, y no podran, por lo tanto, ser aptas para fundamentar una actividad
represiva como es la del AE.
b) Particularmente complejo es el problema en torno a las conversaciones similares a un
interrogatorio (62) que lleve a cabo el agente encubierto durante su actuacin, sobre todo con
el imputado, y su eventual colisin con los 136 y 136a StPO (63). Quienes se han ocupado del
tema coinciden en que -como resulta autoevidente-, el AE se encuentra en principio liberado del
deber de advertencia consagrado en el 136 (64). Se ha sostenido, de todos modos -casi
31

ingenuamente-, que el agente encubierto debe observar el principio nemo tenetur se ipsum
accusare en las conversaciones que realice (65). Se seala tambin, sin ms, que l debe durante
su actividad atender al 136a, StPO (66), aunque sin analizar, precisamente, la compatibilidad
de dicha norma con la posibilidad misma de que el AE lleve a cabo interrogatorios.
La principal pregunta a responder se refiere a la aprovechabilidad de los conocimientos
adquiridos por el AE mediante un dilogo similar a un interrogatorio, llevado a cabo sin la
previa advertencia prescripta por el 136 prr. 1, StPO. Una opinin se inclina por la plena
aprovechabilidad de dicha informacin, apoyndose exclusivamente en el hecho de que el AE se
encuentra liberado del deber de advertencia (67). La tesis contraria propugna la aplicacin de una
prohibicin de valoracin probatoria (68). Segn este razonamiento, si se desprendieran de la
omisin de la advertencia, en el caso de investigaciones encubiertas, consecuencias distintas a las
establecidas en el caso de indagaciones en descubierto, entonces el inters del imputado a un
procedimiento en su contra acorde con el Estado de derecho, en el que no tiene que actuar como
testigo contra s mismo (69), se vera vulnerado: el debido proceso quedara por debajo de la
investigacin encubierta. Para reafirmar la concurrencia de una prohibicin de valoracin
probatoria se sostiene, a su vez, que si el legislador hubiera deseado una modificacin de dichas
reglas, sera de esperar que l la hubiera regulado expresamente (70).
Cualquier tesis que pretenda dilucidar el problema tiene que comprender, necesariamente, una
toma de posicin determinada no slo en relacin al significado y alcance de los 136 y 136 a
StPO en el procedimiento penal, sino tambin en cuanto al rango de dichas normas. Para decirlo
ms claramente: si se considera, en el caso que se discute aqu, que el 136 StPO es una norma
de carcter ordinario, entonces su eventual colisin con las normas que regulan la actividad del
AE es slo un problema de concurrencia de normas, y, como tal, solucionable a travs de los
principios lex posterioris y lex specialis, y nada modifica, en este sentido, el hecho de que el
legislador no haya regulado expresamente semejante excepcin al campo de aplicacin del 136
(71). Esta argumentacin, sin embargo, contradira no slo la opinin dominante de la dogmtica
(72), sino tambin la ltima jurisprudencia del BGH al respecto producto de la crtica sostenida
de la doctrina (73)-, segn la cual el deber de advertencia se vincula directamente al principio de
que nadie se encuentra obligado en el procedimiento penal a declarar contra s mismo
(Schweigerecht) (74), principio que el tribunal deduce de la dignidad humana, del derecho a la
personalidad, y de la mxima del debido proceso. Si se considera al nemo tenetur como un
principio rector del procedimiento penal, que limita el marco de actuacin de los rganos
encargados de la persecucin penal -fundado en premisas constitucionales y en el respeto a
disposiciones internacionales en materia de derechos humanos-, entonces el eventual
32

desplazamiento parcial implcito del 136 StPO por las reglas referidas al agente encubierto no
puede ser sostenido, ya que es precisamente esta norma la que regula la aplicacin prctica de la
mxima, reforzada, a su vez, por el 1 36a (mtodos prohibidos para el interrogatorio) (75).
Una segunda argumentacin posible sera sostener que aquellas conversaciones que el AE
lleve a cabo con el imputado (o con testigos), no constituyen interrogatorio, y, por lo tanto, no
les son aplicables las disposiciones del 136. El BGH (76) ha dejado la puerta abierta para ello,
al limitar el mbito de aplicacin del 136, excluyendo de l los, as llamados, cuestionarios
informales llevados a cabo por la polica, tesis que entraa el grave peligro de que, con el fin de
evitar la prohibicin de valoracin, se intente expandir el mbito de los cuestionarios informales
an ms all que hasta el presente, a costa del interrogatorio (77). Esta ha sido, de algn modo,
la solucin adoptada por la Corte Suprema de los EEUU para negar la existencia de una
prohibicin de valoracin probatoria en el caso de declaraciones frente a un undercover agent,
obviamente sin la previa advertencia (Warning) exigida por la Corte a partir del ya clebre fallo
Miranda v. Arizona (78) con el fin de garantizar la vigencia del principio nemo tenetur...
consagrado en la V Enmienda (Priviledge against self-incrimination): segn la Corte,
Miranda... slo es de aplicacin al caso de custodial interrogation, lo que significa un
interrogatorio llevado a cabo por oficiales de la polica sobre una persona que ha sido detenida o
privada de su libertad de accin de un modo significativo (79). Sobre esta base, la Corte rechaz
la aplicacin de la regla de exclusin probatoria en un caso en el cual el imputado, detenido, le
confiesa y describe a su compaero de celda (en verdad, un AE) el homicidio que haba cometido
(80). Segn la Corte, el fundamento de la exigencia de advertencia previa establecida en
Miranda... radica en que el imputado se sentir compelido a hablar si se encuentra en una
police-dominated atmosphere; ello no sucede cuando l, aun si se encuentra encarcelado, habla
libremente con alguien a quien -errneamente- cree un compaero: la atmsfera coercitiva no
se encuentra aqu presente.
Esta tesis, sin embargo, no es compatible con la estructura normativa vigente de la StPO (81).
Como seala la dogmtica procesal penal alemana, el nico proceso comunicativo entre un
rgano procesal y un particular que la StPO admite, y regula, es el interrogatorio y ste es, por
definicin, un proceso regido por la transparencia: el derecho procesal penal clsico no conoce
casos de interrogatorios encubiertos... (82), Slo un proceso comunicativo que respete las
reglas establecidas por la StPO puede ser considerado un interrogatorio admisible, y slo
entonces es posible la valoracin de la informacin de este modo obtenida. Una conversacin
similar a un interrogatorio llevada a cabo (sin advertencia previa) por el AE slo podra
conducir, entonces, a una prohibicin de valoracin probatoria (83)
33

c) Existe consenso -de lege lata- en cuanto a que el AE no puede cometer delitos durante la
intervencin (84). En el caso de que esto suceda (por ej., debido a la llamada prueba de
fidelidad), se ha admitido la posibilidad de que la accin se vea justificada segn el 34 StGB
(estado de necesidad justificante), o eventualmente disculpada conforme al 35 StGB (estado de
necesidad disculpante), aunque se advierte que la aplicacin de cualquiera de estas normas sera
admisible slo en casos excepcionales (85). El problema excede el marco de este trabajo; sin
embargo, resulta necesario formular algunas observaciones. En primer lugar, es importante
advertir sobre el peligro que entraara admitir dentro de la ponderacin de valores inherente ya
al estado de necesidad justificante, ya al disculpante, otros valores distintos a los representados
por los bienes jurdicos (individuales o colectivos) en juego, como sucedera si se propugnara la
aplicacin del 34 StGB en un caso en que el AE sacrifica un bien jurdico x para evitar ser
descubierto, colocando como factor en colisin no ya un peligro concreto para un bien jurdico
vinculado al autor, a terceros o a la colectividad, sino a la mucho ms abstracta capacidad
funcional de la administracin de justicia penal. Ello sera de dudosa compatibilidad con un
derecho penal an hoy orientado, fundamentalmente, a la proteccin de bienes jurdicos. Por otro
lado, el carcter de miembro de la polica del AE restringe sensiblemente las posibilidades de
aplicacin tanto del 34 como del 35 StGB, sobre todo en el mbito de la omisin del deber de
actuar en defensa de bienes jurdicos: en el primer caso, porque, segn la tesis dominante, los
integrantes de las fuerzas policiales deben para la proteccin de bienes tomar riesgos para su
vida e integridad, y no pueden apelar al estado de necesidad si vulneran este deber (86). En el
caso del 35, la existencia de un deber institucional (87) colindante, conduce tambin a una
restriccin de las posibilidades de subsuncin, por aplicacin de la clusula de exigibilidad (88).
d) Otro punto a dilucidar es si las reformas introducidas a la StPO a travs de la OrKG abarcan a
las Locksptizelpraxis, es decir, a la provocacin de delitos por parte de miembros de la polica,
y si, por consiguiente, las nuevas normas brindan algn punto de apoyo a estas prcticas. La
cuestin no es clara: las modificaciones a la StPO se han limitado a regular los presupuestos de
la intervencin del AE, pero, salvo unos pocos casos, no se han extendido a determinar las
acciones que son admisibles en el marco de su actividad (89). Existen, sin embargo, argumentos
para rechazar dicha posibilidad: la intervencin de un AE requiere que un hecho punible de
considerable significado haya sido cometido, segn el 110a StPO. Ello supone, al menos, la
existencia o la sospecha de- un comienzo de ejecucin. En el caso del agent provocateur, el
delito, antes de su intervencin, no existe en el mundo: es l -como inductor-, el que lo crea. Es
por ello correcta la afirmacin de que el agente provocador no es idntico al agente encubierto o
a los Hombres-V (90), aunque con ella se persiga reducir la prctica de provocacin
34

exclusivamente a un problema del 26 StGB (instigacin). A este argumento hay que agregarle
la eleccin del legislador acerca del catlogo normativo apropiado para regular la actividad del
AE (StPO): en efecto, las reglas de procedimiento penal presuponen, necesariamente, la
existencia de la sospecha de un hecho punible a investigar (del mismo modo que el derecho
procesal penal presupone la existencia del derecho penal material (carcter secundario), y se
limitan a determinar cmo dicha investigacin debe ser llevada a cabo. La reforma a la StPO
nada nuevo puede aportar, por lo tanto, a la discusin en torno a la admisibilidad de las prcticas
de provocacin, lato sensu, ni al problema ms concreto de la punibilidad tanto del provocador
como del provocado (91).
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Terragni, Marco Antonio, "El arrepentido", en LL, 1994-E - 1450.
Jakobs, Gnther, Strafrecht, Allgemeiner Teil., 2da. ed., De Gruyter, Berlin/New York, 1991,
Maier, Julio, Funcin normativa de la nulidad, Depalma, Buenos Aires, 1980,
Nack, Armin. En Karlsruher Kommentar zur Strafprozeornung, C.H. Beck, Mnchen, 1993
Kleinknecht, Theodor/Meyer-Goner, Lutz, Strafprozeornung, 41a. edicin, C.H. Beck,
Mnchen, 1994
Roxin, Claus, Strafverfahrensrecht, C.H. Beck, 23a. ed., Munchen, 1994
Dencker, ber Heimlichkeit, Offenheit und Tuschung bei der Beweisgewinnung im
Strafverfahren. En StV, 1994.
35

Jescheck, Hans-Heinrich, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, Duncker & Humblot,
Berlin, 1988

Notas:
1 CNCP, sala I, Causa N 1062, "N., M. A.".
2 CNCP, sala IV, Causa N 592, Reg. 938, "S. V." del 11/9/99 (JPBA, T 99, F. 416).
3 dem nota anterior.
3 bis CNCP, sala II, Causa N 1569, Reg. 2591, "G. M., R. E." del 3/6/99 del voto del Dr.
Madueo.
4 dem nota 1.
5 CCCF, sala II, Causa N 13.259, "Rec. Breu, V" del 12/6/97 (JPBA, T 101, F. 343).
6 TOCRF3CF, Causa N 164/96, "Corbaln, V.O." del 7/10/96 (JPBA, T 100, F. 358).
7 dem nota 1.
8 CFSM, sala I, Causa N 573/95, "Sequeira, D." del 20/7/95 (JPBA, T 92, F. 474).
9 CFSM, sala II, Causa N 554, "Sols, D." del 13/9/96 (JPBA, T 96, F. 368).
10 La Cuarta Enmienda de la Constitucin estadounidense dice as: "El derecho del pueblo a la
seguridad de sus personas, domicilios, papeles y efectos, contra registros e incautaciones
arbitrarios, no ser violado, y ninguna orden ser expedida para ello, sino cuando hubiere causa
probable, apoyada por juramento o afirmacin, y describiendo especialmente el lugar que debe
ser registrado, y las personas que deben ser arrestadas, o las cosas que deben ser incautadas".
11 La Quinta Enmienda, en la parte que interesa, establece que: "Ninguna persona...ser
compelida en un caso criminal a testimoniar contra s misma...".
12 dem nota 8.
13 CNCP, sala IV, Causa N 592, Reg. 938, "Sanabria, V." del 11/9/97 (JPBA, T 99, F. 416);
CNCP, sala I, Causa N1062, Reg. 1480, "N., M.A.", del 9/4/97 (JPBA, T 103, F. 435); CCCF,
sala I, Causa N 29.273, "Raa, R." del 23/12/97 (JPBA, T 103, F. 68); CCCF, sala I, Causa N,
27.376, "Pacfico, J." del 2/5/96 (JPBA, T 96, F. 37); CCCF, sala II, "Aquino, C.A. y otro" del
8/4/94 (JPBA, T 88, F. 251), entre muchos otros
14

Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, Buenos Aires.

15

15.7.1992.

16

Jakobs, Gnther, Strafrecht, Allgemeiner Teil., 2da. ed., De Gruyter, Berlin/New York,

1991, p. 685, nota 20.

36

17

Los trminos habitualmente empleados en la discusin sobre el problema -Lockspitzel,

V.Mnner, Verdeckter Ermittler, V-Leute, agent provocateur, son a menudo confundidos

entre s, como si todos designaran al mismo objeto. Slo recientemente se ha establecido una
diferenciacin terminolgica relativamente clara. Cf. Lderssen, Klaus, Prlogo a V-Leute. Die
Falle im Rechtsstaat, Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1985; Welau, Edda, Vorferdermittlungen
Probleme

der

Legalisierung

vorbeugender

Verbrechensbekmpfung

aus

strafprozerechtlicher Sicht, Duncker & Humblot, Berlin, 1989, p. 86 y ss.

18

Ya en forma expresa, ya implcitamente, recurriendo a la ponderacin de valores,

inherente a dicha causa de justificacin, para sustentar la actividad policial.

19 Dencker, Friedrich, Zur Zulssigkeit staatlich gesteuerter Deliktsbeteiligung. En V-Leute cit.,
p. 247. La solucin intentada (tambin para la fundamentacin de la actuacin de los agentes
encubiertos) confunde los planos en los que actan, respectivamente, las normas de deber (como
lo son las normas penales, sean mandatos u omisiones), las normas de permiso (causas de
justificacin) y las normas potestativas (1as reglas de procedimiento). El 34 StGB slo puede
tener relevancia en cuanto a la determinacin de la antijuridicidad de la conducta individual del
agente policial que durante su actuacin encubierta comete un hecho tpico. Nada dice -ni
puede decir- en cuanto a la admisibilidad procesal de su actuacin, tarea privativa de las normas
de procedimiento. Cf. Maier, Julio, Funcin normativa de la nulidad, Depalma, Buenos Aires,
1980, p. 114 y ss.; 129, y ss. Es claro que la relacin inversa conduce a otro resultado: la norma
procesal que autoriza, por ejemplo, un ataque directo en la esfera de derechos de los ciudadanos,
opera como norma de permiso (causa de justificacin), y, por consiguiente, neutraliza la eventual
infraccin a una norma de deber descrita en el tipo penal.
No han sido pocas las crticas a este abrupto traslado al campo del procedimiento penal de
normas de derecho penal material -dirigidas fundamentalmente a los ciudadanos- con el nico fin
de fundamentar un ataque estatal al mbito de las garantas individuales. Cf. por todos, Amelung,
Knut, Erweitern allgeimeine Rechtfertigungsgnde, insbesondere 34 StGB, hoheitliche
Eingriffsbefugnisse des Staates?. En Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 1977, Nr. 19,
C.H. Beck, Mnchen/Frankfurt a.M., 1977, p. 833 y ss., aadiendo una dimensin poltica a la
crtica: la determinacin de normas autorizando injerencias estatales en la esfera de derechos de
los individuos es una cuestin poltica trascendental que, en un Estado de derecho, slo puede ser
decidida por el legislador (p. 835); tb. Amelung, Knut/Schall, Hero, Zum Einsatz von
Polizeispitzeln: Hausfriedensbruch und Notstandsrechtfertigun, Wohnungsgrundrecht und
Durchsuchungsbefugnis. En JuS, 1975, Nr. 9, C.H. Beck, Mnchen/Frankfurt a.M., 1975, p.

37

565 y ss; el mismo, Nochmals: 34 StGB als ffentrechtlicher Eingriffsnorm?. En NJW, 1978,
Nr. 13, p. 623 y s.
20

Kleinknecht, Theodor/Meyer-Goner, Lutz, Strafprozeornung, 41a. edicin, C.H. Beck,

Mnchen, 1994, p. 386, n0 4. Por Hombres.V se comprende aquellos particulares que

colaboran habitualmente con la polica, y son utilizados por ella para sus tareas de investigacin;
los informantes, por el contrario, son slo colaboradores ocasionales, que, por lo general,
intervienen cuando han tenido noticia de la comisin de un delito.
21

Cf. Nack, Armin. En Karlsruher Kommentar zur Strafprozeornung, C.H. Beck,

Mnchen, 1993, p. 421, n0 6. La afirmacin de que los Hombres-V no integran las fuerzas
policiales puede, y debe ser relativizada, ya que su actuacin es guiada y controlada por la
polica, y sirve directamente a sus tareas (Welau, p. 88). Por ello, no resulta admisible
considerar a dicha actividad como privada, y por ende, libre de todas las limitaciones que el
Estado de derecho le impone a la persecucin penal.
22

Kleinknecht/Meyer, p. 386, n 4.

23

Cf. Hilger, Hans, Neues Strafverfahrensrecht durch das OrgKG. En Neue Zeitschrift fr

Strafrecht (NStZ), 1993, Nr. 11, C.H. Beck, Mnchen/Frankfurt a.M., 1993, p. 523, nota 129.
24

Velten, Petra, Befugnisse der Ermittlungsbehrden zu information und Geheimgaltung.

Zur Kontrolle daraus resultierendes Macht; Tesis doctoral (en prensa), p. 53; elpticamente,
Hilger, p. 523 nota 129.
25

Ejemplo claro de esto ltimo es la decisin del BGH del 21.7.94, en Strafverteidiger

(StV), 1994, Nr. 11, Luchterhand, Neuwied, 1994, p. 521 y ss., en la que se limita la aplicacin
de la prohibicin de incorporar al debate oral el testimonio de la persona que haya escuchado la
declaracin (Verhrperson) en el caso previsto por el 252, StPO (inadmisibilidad de la
introduccin por lectura en el debate de la declaracin testimonial prestada durante el
procedimiento preparatorio si el testigo utiliza en dicho estadio procesal, por primera vez, su
derecho a no declarar), exclusivamente al crculo de los funcionarios de la persecucin penal,
admitiendo, por consiguiente, el testimonio de Hombres-V cuando el testigo haga uso de su
derecho a rechazar el testimonio.
26

Dencker, ber Heimlichkeit, Offenheit und Tuschung bei der Beweisgewinnung im

Strafverfahren. En StV, 1994, Nr. 12, p. 671.

27

Nota 8.

28

Dencker, Zur Zulssigkeit..., p. 238, nota 3.

29

Nack, p. 421, n 7.

30

Kleinknecht/Meyer-Goner, p. 387, n 8; Nack, p. 421, n 7.

38

31

El ya mencionado fallo del BGH (nota 12) permite desde el inicio entrever una gran

generosidad en la aplicacin de la norma. En efecto, el tribunal ha utilizado, para la

fundamentacin de su decisin, no slo distintos precedentes en los que se ha admitido la
utilizacin de Hombres-V o Kontaktpersonen para casos de criminalidad especialmente
peligrosa y difcil de esclarecer, sino que tambin ha echado mano a la nueva OrgKG, al afirmar
que ...el legislador, a travs de las nuevas reglas para la intervencin de un agente encubierto, ha
expresado que l considera al enmascaramiento, necesariamente unido a investigaciones
encubiertas, justificado en el inters del esclarecimiento de graves delitos, todo ello en un caso
tpico y ordinario de homicidio, completamente desvinculado de la criminalidad organizada.
Semejante amplitud debe ser confrontada con la sumamente restringida aplicacin del 252
StPO adoptada en la misma decisin por el BGH.
32

Nack, p.422.

33

BGH, NStZ, 1992, p. 86; BGHSt, 15, 377, entre otros.

34

BGH, fallo del 9.7.1991, en NStZ, 1991,p.535.

35

Nack,p.423.

36

La norma tambin habla, en el caso de delitos castigados con pena mnima de un ao, de

especial significado del hecho. No existe, sin embargo, elemento alguno que permita establecer
una diferencia entre ambos conceptos, por lo que deben ser tratados de idntica manera. Tambin
utilizan frmulas similares -sin precisar su contenido- los 24 I Nr. 3 (competencia del
Amtsgericht-tribunal de distrito) y 74 I Nr. 2 (competencia del Landgericht-tribunal de
provincia) de la Ley de Organizacin de los Tribunales (GVG).
37

Nack,p.423,n 16.

38

Hilger, p. 462 nota 94.

39

Hilger, p. 462; Nack, p. 423 n 16.

40

Hilger, p. 523, nota 135; Nack, p. 422, n 10.

41

Kleinknecht/Meyer-Goner, p. 358, n 21.

42

p. 358 n 23.

43

Roxin, Claus, Strafverfahrensrecht, C.H. Beck, 23a. ed., Munchen, 1994, p. 164, n 42.

44

Sobre

la

discusin

en

torno

al

efecto

extensivo,

cf.

Dencker,

Friedrich,

Verwertungsverbote im Strafproze, Carl Heymanns Verlag KG, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen,

1977, p. 76 y ss.; se debe aclarar que lo que se discute aqu es la existencia misma del efecto
extensivo, y no su alcance, o sus excepciones, como sucede con aquellas tesis que procuran
restringir el efecto extensivo de la prohibicin de valoracin mediante la utilizacin de criterios

39

de causalidad hipotticos (la llamada doctrina del descubrimiento inevitable adoptada por la
Corte Suprema federal de los EEUU a partir de Nix v. Williams, 1984).
45

Kleinknecht/Meyer-Goner, p. 389 n 1; Nack, p. 424, n 1.

46

Velten, p.56.

47

Hilger,p.524.

48

Kleinknecht/Meyer-Goner, p. 389, n 1.

49

p. 424, n 2.

50

Nack, p. 424 n 2; Hilger, p. 457 nota 67. Se ha sostenido que el eventual error sobre el

peligro en la demora, o sobre el hecho de que la decisin de la fiscala no pudiera ser obtenida a
tiempo, permite el aprovechamiento de los conocimientos adquiridos (Kleinknecht/MeyerGoner. p. 391, n. 11). Ello significa, nuevamente, la inclusin de elementos ajenos al mbito en
el que operan las reglas de prueba: el eventual error slo puede tener algn significado en cuanto
a la punibilidad del AE que crea obrar regularmente, si es que su accin se subsume en algn
tipo penal; en nada puede modificar el hecho de que su actuacin fue realmente irregular, y, por
lo tanto, inadmisible desde el punto de vista procesal.
51

Nack, p. 425 n 5; Kleinknecht/Meyer-Goner, p. 389 n 3; Hilger, p. 524 nota 148.

52

Por ej., ser tarea del juez determinar si la conformidad de la fiscala fue regular, segn el

110b (Nack, p. 424 n 2).

53

Dencker, Zur Zulssigkeit..., p. 251 y nota 76.

54

Kleinknecht/Meyer-Goner, p. 387 n 7; Nack, p. 421 n 8, quien seala el eventual

conflicto que esta potestad del AE puede acarrear con relacin a terceros de buena fe que
resulten perjudicados.
55

Aqu se admite nuevamente la intervencin sin orden alguna: en el caso de peligro en la

demora, basta la conformidad de la fiscala; si ella no puede ser obtenida a tiempo, se debe seguir
adelante. La intervencin del AE debe cesar, sin embargo, cuando el juez no presta su
conformidad dentro de los tres das.
56

Hilger, p. 525 nota 161.

57

Frister, Helmut, Zur Frage der Vereinbarkeit verdeckter Ermittlungen in Privatwohnungen

mit Art. 13 GG, en StV, 1993, Nr. 3, p. 151 y ss.

58

Frister, p. 152.

59

Frister, p. 153.

60

El consentimiento, para excluir al tipo penal, slo debe encontrarse libre de coaccin,

por lo que aun un consentimiento obtenido por medio de engao, pero voluntario, conduce al

40

mismo resultado. Cf. Wessels, Johannes, Strafrecht. Besonderer Teil/1, 18a. edicin, C.F. Mller
juristischer Verlag, Heidelberg, 1994, p. 117 y s., n 578 (destacado en el original).
61

Esta actividad del AE se revela slo cuando, segn el 110d, se les informa de la

intervencin a los titulares de la vivienda a la que el AE ha ingresado, siempre que ello pueda
realizarse sin peligro para los fines de la investigacin, para la seguridad pblica, para la vida o
integridad de una persona o para la posibilidad de ulteriores empleos del agente encubierto(es
decir, ex post). Todo ello lleva a Frister a concluir que, en verdad, las injerencias encubiertas en
la inviolabilidad del domicilio tienen en su totalidad un efecto de inseguridad mucho ms fuerte
que las injerencias abiertas, ya que el particular -cuando tienen lugar las injerencias encubiertasnunca llega a saber si su vivienda no ha sido, ya desde hace tiempo, objeto de la investigacin
estatal. No es admisible, por ello, una argumentacin a maiore ad minus para fundamentar la
autorizacin del 110c (p. 154).
62

Valor que el BverfGE (Tribunal Constitucional federal) infiere, desde hace tiempo, del

principio del Estado de derecho (E33, 367, 383).

63

Nack, p.427 n7.

64

La primera de dichas normas regula el primer interrogatorio del imputado, y prescribe,

entre otras cosas, la advertencia de su derecho a no declarar, y de consultar a un defensor antes

de la declaracin (Belehrung); la segunda se refiere a los mtodos prohibidos de interrogatorio,
proscribiendo la coaccin fsica y psquica sobre el imputado, al igual que el engao.
65

As, Nack, p. 427 n 7; Kleinknecht/Meyer- Goner, p. 392 n 2.

66

Hilger, p. 525 nota 162.

67

Hilger, p. 525 nota 162; Kleinknecht/Meyer- Goner, p. 392 n 2.

68

Kleinknecht/Meyer. Goner, loc. cit. Esta tesis ya ha sido adoptada por el BGH (fallo del

21.7.1994 cit. nota 12).

69

Nack, p. 427 n 8.

70

BGHst, 25, 225, 331.

71

Este mismo argumento, inversamente formulado, utiliza el BGH para negar la existencia

de una prohibicin de valoracin probatoria a partir del 252 StPO, extensiva a la declaracin de
Hombres-V en el debate oral: -si el legislador hubiera deseado introducir una nueva prohibicin
de valoracin probatoria ms all del 252...sera de esperar, en vista de las nuevas reglas en la
materia en la OrKG del 15.7.1992, y atendiendo al carcter excepcional de las prohibiciones de
valoracin probatoria, que la hubiera regulado expresamente (fallo del 21.7.94 cit. nota 12).
72

Esta parece ser la posicin de Kleinknecht/Meyer. Goner, aunque ello no se admita

expresamente; como se puede apreciar, la solucin propuesta no dista demasiado de la tesis que
41

consideraba al 136 como una mera disposicin de orden (Ordnungsvorschrift), cuya

vulneracin no poda conducir a una prohibicin de valoracin (BGHSt 22, 170).
73

Cf. por todos Roxin, p. 161 n 33 y ss.

74

Struensee, Eberhard, La prueba Prohibida, en Justicia Penal y Sociedad, N , Instituto

de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala, Guatemala, 1993, p. 115.

75

BGHSt, 38, 220. La mxima, como el mismo tribunal advierte, se encuentra positivizada

en el Art. 14 inc. 3g del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos del 19.12.1966.
Tambin el Proyecto de Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el procedimiento penal
(Reglas de Mallorca) hace suyo el principio en su regla 8a. (1).
76

Sobre la relacin entre el principio nemo tenetur y los 136 y 136 a, cf. Degener,

Wilhelm, 136a StPO und die Aussagefreiheit des Beschuldigten, en Goltdammers Archiv fr
Strafrecht (GA), Nro. 10, octubre 1992, R.V. Deckers Verlag, G. Schenk, Heidelberg, 1992, p.
455 y ss.
77

BGHSt, 38, 227.

78

Roxin, Claus, comentario a dicho fallo, en Juristen Zeitung, 1992, J.C.B. Mohr (Paul

Siebeck), Tbingen, p. 924.

79

384 U.S. 436 (1966).

80

Se debe advertir, no obstante, que la jurisprudencia de la CS de los EEUU en la materia

posterior a Miranda... es sumamente confusa en cuanto a la definicin y alcance del trmino.

Cf. los distintos, y a veces incluso contradictorios, criterios adoptados en Mathis v. U.S., 391
U.S. 1(1968), Orozco v. Texas, 394 U.S. 324 (1969), Berkemer v. McCarthy, 468 U.S. 420
(1984), entre otros.
81

Illinois v. Perkins, 496 U.S. 292 (1990).

82

Ni -me animara a decir-, con la de ninguna legislacin procesal europeo-continental de

cuo iluminista, o de las que son producto de su influencia.

83

Dencker, Uber Heimlichkeit..., p. 674.

84

Welau, p. 211 y ss., circunscribe la eventual prohibicin de valoracin probatoria al caso

en que la declaracin haya sido provocada por el AE (o por un Hombre-V), fundando su tesis,
principalmente, en la lesin a la prohibicin de engao (Tuschungsverbot) contenida en el
136a StPO que ello supondra.
85

Nack, p. 427 n 4; Hilger, p. 525 nota 161; Kleinknecht/Meyer-Goner, p. 392 n 2.

86

Kleinknecht/Meyer. Goner, p. 392 n 2; Hilger, p. 525 nota 161.

87

Jescheck, Hans-Heinrich, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, Duncker &

Humblot, Berlin, 1988, p. 323.

42

88

En la terminologa de Jakobs, p. 573.

89

Cf. el comentario a la restrictiva jurisprudencia del BGH sobre el tema en Roxin,

Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 2 ed., C.H. Beck, Mnchen, 1994, p. 814.

90

Roxin, Strafverfahresrecht, p. 56 n 27.

91

Hilger, p. 523 nota 129.

43

INDICE:
I). LEGISLACION ARGENTINA
Concepto y fundamento.................................................................... 1
Presupuestos de procedencia..............................................................2
Personas que pueden ser designadas..................................................2
Designacin........................................................................................3
Supuestos de actuacin encubierta.....................................................6
La impunidad del Agente encubierto.................................................7
Proteccin del agente encubierto........................................................9
Figuras relacionadas
a) Agente provocador........................................................................10
b) Informante.....................................................................................11
c) Arrepentido....................................................................................11
Cuestiones Constitucionales. Desarrollo jurisprudencial..................13
Agentes encubiertos y "Entrapment".................................................13
Agentes encubiertos y garantas constitucionales..............................17
El agente encubierto en la jurisprudencia nacional............................20
Conclusiones ..................................................................................... 22
II). LEGISLACIN ALEMANA
II. La regulacin en la StPO...............................................................25
II. 1. El 110a StPO...........................................................................25
II.2. Desarrollo de la intervencin.......................................................29
II.3. Actividades permitidas.................................................................30
Bibliografa..........................................................................................35
Notas....................................................................................................36

Por Jorge Leonardo DAmore

44