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UNIVERSIDAD CATOLICA DE SANTA MARIA

SEGUNDA ESPECIALIDAD

ARGUMENTACIN JURIDICA
( Material De Enseanza)

Ramiro Antonio Bustamante Zegarra.-

Ramiro A. Bustamante Zegarra.

INTRODUCCION
El presente material de enseanza contiene la seleccin de diversos
temas que se proponen como punto de partida para el desarrollo del
curso de Argumentacin Jurdica, que constituye una rama del
Derecho moderno que viene impulsando desde los aos cincuenta un
nuevo enfoque de la Teora General del Derecho, incluyendo a la
lgica y filosofa jurdicas.
Una de las cualidades principales que se exigen hoy en da a los
abogados es que sean buenos argumentando, es decir, dando razones
suficientes para justificar o sustentar sus posiciones o pretensiones,
aqu radica la importancia de este curso que tiene por objeto mejorar
las habilidades argumentativas de los participantes.
Hoy en da hablamos del Derecho Dctil, es decir, aquel Derecho
maleable, que se puede amoldar a la realidad social para resolver una
controversia y ello se logra a travs de la interpretacin; el
protagonista ya no es el Legislador como suceda desde la Revolucin
Francesa hasta la Segunda Guerra Mundial, El Juez Boca de la Ley,
el Derecho es la Ley y tanto Jueces como abogados nicamente
tienen que limitarse a aplicarla tal cual, sino el Juez o el Funcionario
Pblico con facultades jurisdiccionales y en general todos los
operadores del Derecho que interpretan las normas para resolver un
caso concreto y lograr la tan ansiada paz social en justicia.
La Necesidad de la interpretacin jurdica tiene su fundamento
poltico en el principio de la divisin de poderes o funciones propio de
los
Sistemas
Democrticos
Liberales
y
de
los
Estados
Constitucionales, por el cual el Poder Legislativo se encarga de la
creacin de normas como manifestacin de la voluntad del pueblo y
el Poder Judicial a interpretar dichas normas para resolver un caso
concreto. Sino existiera esta divisin de poderes o funciones y fuera

detentado por un solo poder, como ha sucedido lamentablemente en


nuestra historia, se corre el riesgo de incurrirse en arbitrariedades y
en un ejercicio abusivo del poder que no garantiza el respeto de los
Derechos Fundamentales de las personas.
Fernando de Trazegnies sostiene que el Derecho es una guerra: slo
que las armas que usan los modernos guerreros jurdicos, no son
ms la fuerza bruta, los orculos o la presunta decisin de la
divinidad para terminar la guerra entre las partes, sino una cierta
forma de manipular un saber: quien sabe usar mejor las
posibilidades interpretativas y combinatorias de las leyes triunfa y
orienta la verdad, igual como quien en el pasado poda manejar
mejor la lanza o la espada..
Pero, adems, tambin la Argumentacin Jurdica sirve como un
control democrtico al poder, una interdiccin a la arbitrariedad,
porque no existe un poder ilimitado; en efecto, si por el ejemplo el
Poder Legislativo aprueba una ley que crea un nuevo impuesto, pues
la misma deber contener una exposicin de motivos donde se
consignen las razones o argumentos que han llevado a los
Congresistas a imponer esta nueva carga tributaria a los ciudadanos.
Si por su parte, el Poder Judicial a travs de la sentencia de alguno
de sus Jueces condena a una persona por la comisin de un delito y
le impone una pena privativa de la libertad, deber justificar
debidamente su decisin, precisando los fundamentos de hecho y de
Derecho.
Aunque esta obligacin no es consustancial con la existencia del
Derecho, porque antiguamente no era obligatoria la motivacin de las
decisiones. Sin embargo, constituye un fenmeno reciente propio del
Estado Democrtico de Derecho que consagra el principio que el
Poder del Estado se somete a la Razn y no la Razn se somete al
Poder del Estado.

Ramiro A. Bustamante Zegarra.

_____________________________________________
CONTENIDOS
INTRODUCCION
CAPITULO I.EL ORDENDAMIENTO JURIDICO
1.1. Generalidades
1.2. Teora del Ordenamiento Jurdico:
1.2.1. La Unidad del Ordenamiento Jurdico
1.2.2. La Coherencia del Ordenamiento Jurdico
1.2.3. La Plenitud del Ordenamiento Jurdico
1.3. Lectura Complementaria:
Santiago Nino: El Sistema Jurdico
CAPITULO II.LA INTERPRETACION JURIDICA
2.1. La Interpretacin Jurdica.
2.2. Criterios Generales de Interpretacin.
2.3. Los Mtodos de Interpretacin:
2.3.1. Literal
2.3.2. Lgico
2.3.3. Sistemtico Por Comparacin
2.3.4. Sistemtico Por Ubicacin
2.3.5. Histrico
2.3.6. Sociolgico
2.3.7. Teleolgico.
2.4. Apotegmas y Mxima de Interpretacin.
2.5. Clases de Interpretacin:

2.5.1. Segn el Intrprete.


2.5.2. Segn el Resultado.
2.6. Importancia de la Interpretacin Jurdica.
2.7. Lectura Complementaria:
Fernando de Trazegnies: La Muerte Del Legislador
CAPITULO III.LA LOGICA JURIDICA
3.1.
3.2.
3.3.
3.4.
3.5.
3.6.

El Silogismo.
Teora del Silogismo Judicial.
Crticas al Silogismo Judicial.
Lmites al Silogismo Judicial.
Rol de la Lgica.
Algunos Argumentos Lgicos
3.6.1. Argumentos Mediante Ejemplos.
3.6.2. Argumentos Por Analoga.
3.6.3. Argumentos de Autoridad.
3.6.4. Argumentos de las Causas.
3.6.5. Argumentos Deductivos.
3.7. Falacias.
3.7.1. Falacias Formales.
3.7.2. Falacias No Formales.
3.8. Lectura Complementaria:
Anthony Weston: Argumentos Acerca de las Causas.
CAPITULO IV.TEORIAS DE LA ARGUMETNACION JURIDICA
4.1. Argumentar Jurdicamente.
4.2. Concepciones Sobre la Argumentacin.
4.2.1. Concepcin Formal.
4.2.2. Concepcin Material.
4.2.3. Concepcin Pragmtica o Diaclctica.
4.3. La Tpica Jurdica.
4.4. La Retrica.
4.5. La Teora de la Argumentacin de Toulmin

4.6 La Teora del Discurso de Alexy.


4.7. La Teora de la Argumentacin de Atienza.
4.8. Lectura Complementaria:
Manuel Atienza: Un Proyecto de Teora de la Argumentacin
Jurdica
CAPITULO V.LA MOTIVACION
5.1. Antecedentes Histricos.
5.2. El Deber de Motivar Las Sentencias en Nuestro Ordenamiento
Constitucional.
5.3. Funciones de la Motivacin.
5.4. La Motivacin como el Signo Ms Importante y Tpico de la
Racionalidad de la Funcin Judicial.
5.4.1 Justificacin Interna.
5.4.2 Justificacin Externa.
5.5. Clasificacin de la Motivacin.
5.5.1 Falta de Motivacin.
5.5.2 Motivacin Aparente.
5.5.3 Motivacin Insuficiente.
5.5.4 Motivacin Defectuosa en Sentido Estricto.
5.6. Motivacin de las Resoluciones Judiciales.
5.6.1 Regulacin Legislativa.
5.6.2 Comentario Legislativo.
5.7. La Sentencia Motivada.
5.8. La Motivacin de las Sentencias es un Imperativo Constitucional.
5.9. Lectura Complementaria:
Olsen Ghirardi: El Razonamiento Dbil
Bibliografa.

Argumentacin Jurdica.

CAPITULO I

EL ORDENDAMIENTO JURIDICO

. GENERALIDADES.El Derecho es un fenmeno muy complejo por que todas las sociedades
tienen que hacer frente a una serie de problemas, de conflictos sociales
e individuales, que exigen el uso de instrumentos jurdicos para su
solucin.

Ahora bien, la intervencin del Derecho tiene lugar en diversos momentos,


como lo sostiene Manuel Atienza, pueden ser:
a primera posibilidad de intervencin del Derecho en el conflicto social lo ofrece la
ancia legislativa, entendida en un sentido muy amplio. S in embargo, no suele
suficiente ni siquiera en los casos en que el conte nido de la medida legislativa se
sidera justificada, pues pueden surgir dudas al aplicar esas normas a los casos
cretos.

a segunda posibilidad de La complejidad del Derecho, hace necesario tener que


urrir a especialistas, a expertos en Derecho, que de alguna forma auxilien tanto a
productores como a los aplicadores del Derecho. La dogmtica jurdica y la tcnica
slativa, mantienen tambin una conexin estrecha con la argumentacin.

o, adems, se necesita contar con una Teora o una Filosofa del Derecho capaz de
cer una visin de conjunto de todo este complejo panorama y de guiar, el
cionamiento de las anteriores instancias. Se necesita, por ejemplo, aclarar qu
nifica argumentar, en qu consiste motivar una decisin, cmo pueden evaluarse los
umentos, etc. La Filosofa del Derecho, desde esta perspectiva, tiende a identificarse
la teora de la argumentacin jurdica.

Derecho no es, solo argumentacin, pero la prctica consistente en razonar, en


ificar las decisiones, tiene una especial relevancia, en el Estado Constitucional
que justificar una decisin no es lo mismo que explicarla; y el razonamiento jurdico
bsicamente justificativo y no explicativo.

licar una decisin significa en efecto mostrar cuales son las causas que la motivaron
os fines que se pretenden alcanzar al tomar esa decisin. Justificar, sin embargo,
lica ofrecer razones dirigidas a mostrar el carcter aceptable o correcto de la
isin.

umentar consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que
trata de sostener o de refutar. Pero tambin se nos pueden presentar falacias,
o es, malos argumentos que aparentemente son correctos, pero en realidad son
orrectos.

ltimo, Manuel Atienza tambin realiza una distincin entre casos fciles y casos
ciles. Los casos fciles se resuelven a travs de la lgica formal , a lo que
omina justificacin interna" o justificacin deductiva.
Pero tambin tenemos casos difciles por razones normativas como problemas
de relevancia: cuando existen dudas sobre cul es la norma aplicable; como
problemas de interpretacin: cuando existen dudas sobre cmo ha de entenderse
alguno de los trminos de la norma aplicable; o, como problemas de lagunas: no
existe una norma aplicable para el caso concreto. I tambin por razones de
hecho, cuando existen dudas sobre si ha tenido o no lugar un determinado
acontecimiento o hecho; o problemas de c a l i f i c a c i n , que surgen cuando las
dudas se refieren a si un determinado hecho que no se discute, cae o no bajo el
campo de aplicacin de un determinado concepto que se contiene en un
supuesto de hecho o en la consecuencia jurdica de una norma.

casos difciles se resuelven a travs de la llamada Justificacin Externa que se


a con el apoyo de las Teoras Generales de la Argumentacin Jurdica como
emos ms adelante; por ello, es de suma importancia profundizar el conocimiento
la Argumentacin Jurdica para la prctica jurisdiccional y logar los altos
ndares de calidad en la motivacin de las decisiones o resoluciones a los que ha
ho referencia el Tribunal Constitucional en reiteradas Jurisprudencia, pero en
ecial en el caso Giuliana Llamoja (Exp. 0728-2008-PHC-TC)

1.2. TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.En la realidad las normas jurdicas no existen nunca solas, sino siempre en un contexto de
normas, que tienen entre s relaciones particulares, lo cual se denomina ordenamiento. Por
tanto, el ordenamiento jurdico es un sistema, un conjunto de partes interrelacionadas que
se intercalan segn principios generales.
Hoy en da a nadie se le ocurrira sostener que el Derecho est constituido por normas
jurdicas individuales, como un todo autnomo; sino, por el contrario se considera a la norma
jurdica como la parte de un todo ms vasto que la comprende: El Ordenamiento Jurdico.
Hans Kelsen, sostena que una Teora Completa del Derecho involucra necesariamente la
teora de la norma jurdica y la teora del ordenamiento jurdico.
Ahora bien, si concluimos que el ordenamiento jurdico est constituido por un sin nmero de
normas, entonces los principales problemas que se presentan son los que nacen de las
relaciones de las diversas normas entre s, como son: si esta serie de normas constituyen
una unidad; si pueden existir normas incompatibles entre s y si el ordenamiento jurdico
est en la posibilidad de resolver todos los casos que se presenten en la realidad, estas son
las llamadas dimensiones del ordenamiento Jurdico.
1.2.1. La Unidad del Ordenamiento Jurdico:
La complejidad de un Ordenamiento Jurdico proviene de la necesidad que tiene cualquier
sociedad de regular todas las conductas sociales; la cual es tan grande que no hay ningn
poder capaz de satisfacerla por s misma, razn por la cual tiene que acudirse a la recepcin
de normas ya formuladas, producto de ordenamientos diversos y precedentes o a la
delegacin de produccin de normas jurdicas por rganos inferiores, constituyendo la
multiplicidad de fuentes de las cuales fluyen las reglas de conducta.
Las fuentes pueden ser:
-

Directas u Originarias: Como es la ley expedida por el Poder Legislativo.

Indirectas o derivadas: Cuando se delega el poder de legislar a otros poderes u


organismos inferiores. Estas a su vez se dividen en: Fuentes Reconocidas como la
Costumbre o Derecho Consuetudinario, la prctica del Derecho o Jurisprudencia y la
Doctrina y Fuentes Delegadas como los Reglamentos que expide el Poder Ejecutivo
respecto a una norma del Poder Legislativo.

Las fuentes del Derecho son aquellos hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurdico
hace depender la produccin de normas jurdicas. En todo ordenamiento estatal moderno
encontramos:
-

Normas de Conducta: encargadas directamente de regular las conductas de las personas


y pueden ser prohibitivas ( prohben hacer algo), imperativas (ordenan hacer algo) y
permisivas (permiten hacer o no hacer algo ).

Normas de Estructura: encargadas de regular la produccin de otras normas.

Ahora bien, siguiendo a Hans Kelsen, las normas de un ordenamiento jurdico no se


encuentran en un mismo plano, pues hay normas superiores y normas inferiores. Partiendo
de las normas inferiores y pasando por las que se encuentran en un plano ms alto, llegamos
por ltimo a la Norma Suprema que no depende de ninguna norma inferior, es la Norma
Fundamental en la cual reposa la Unidad del Ordenamiento Jurdico.
Como consecuencia de la presencia de normas superiores e inferiores en un Ordenamiento
Jurdico, ste tiene una estructura jerrquica, en donde los trminos ejecucin y
produccin son relativos porque la misma norma puede ser al mismo tiempo ejecutiva y
productiva: ejecutiva respecto de la norma superior y productiva respecto de la norma

inferior, ejemplo las leyes ordinarias ejecutan la Constitucin, pero tambin producen
Reglamentos, a excepcin de los grados mas altos y mas bajos porque los actos ejecutivos
solo ejecutan y no producen y por su parte la Constitucin es productiva y no ejecutiva.
Por lo general, la estructura jerrquica del ordenamiento jurdico se presenta como una
pirmide: el vrtice ocupado por la norma fundamental y la base por los actos ejecutivos. La
produccin jurdica es la expresin de un poder (ordinario o derivado), la ejecucin revela el
cumplimiento de un deber.
Lmites materiales y lmites formales: Tanto el poder negocial como el jurisdiccional estn
limitados por el poder legislativo, y este, a su vez, esta limitado por el poder constitucional.
Los lmites con los cuales el poder superior restringe y regula al poder inferior son:
a) Lmite material: Relativo al contenido de la norma que el inferior esta autorizado para
dictar.
b) Limite formal: Relativo a la forma, al modo o al procedimiento por medio del cual el
inferior debe dictar la norma. Ejemplo: El poder atribuido al particular para disponer de
los bienes por testamento: existen lmites materiales, herederos forzosos y lmites
formales: requisitos de forma necesarios para la validez del testamento.
La Unidad del Ordenamiento Jurdico reposa en la norma fundamental, es decir la norma
originaria. Podra pensarse que ella es la Constitucin Poltica del Estado; Sin embargo, la
Constitucin es producida por un Poder Constituyente. Por tanto, la norma fundamental es la
norma hipottica e implcita que le atribuye al Poder Constituyente la facultad de producir
normas vlidas y que le impone a la colectividad a la que se dirige la Constitucin el deber de
obedecerla.
La Norma Fundamental es el criterio supremo que permite establecer la pertenencia de una
norma a un ordenamiento, es decir es el fundamento de validez de todas las normas del
sistema. La Norma Fundamental no tiene ningn fundamento, porque si lo tuviera dejara de
ser la norma fundamental, ya que habra una norma superior de la cual dependera.
El Poder es el conjunto de Fuerzas Polticas que en un determinado momento histrico toman
ventaja e instauran un nuevo ordenamiento jurdico. La fuerza es un instrumento necesario
del poder, ms no su fundamento. La fuerza es necesaria para ejercer el poder ms no para
justificarlo.
La norma originaria, que prescribe obedecer a los detentores del poder, legitima el poder
originario para ejercer la fuerza; comoquiera que el ejercicio de la fuerza para hacer respetar
las normas es una caracterstica del ordenamiento jurdico.
Entendiendo en sentido amplio el ordenamiento jurdico, como Kelsen y Ross, el Derecho se
debe comprender no como un conjunto de normas que se hacen valer por la fuerza sino un
complejo de normas que regulan el ejercicio de la fuerza de una determinada sociedad.
Por tanto, si bien es cierto, el Ordenamiento Jurdico est conformado por un sin nmero de
disposiciones legales; sin embargo, todas ellas forman una unidad y estn organizadas
jerrquicamente, es decir, que una norma inferior no puede ser contraria a una norma
superior y de producirse ello, esa norma debe ser expulsada del ordenamiento jurdico.

1.2.2. La Coherencia del Ordenamiento Jurdico:


El Ordenamiento Jurdico como Sistema:
Antiguamente la concepcin Deductivista, sostena que la totalidad de las normas jurdicas
inferiores se derivan de una fuente jurdica originaria. Por tanto, las contradicciones
normativas son inconcebibles, ya que todas las normas guardan estricta coherencia en tanto
unas se derivan lgicamente de otras.

Sin embargo, la produccin normativa contempornea, con la multiplicidad de centros


productores de normas invalidan la concepcin deductivista y entiende el ordenamiento
jurdico como un sistema en el cual las normas jurdicas deben guardar relaciones coherentes
entre s, es decir, que las normas o disposiciones legales no deben ser contradictorias o
incompatibles entre s.
En cualquier caso, si encontramos dos normas incompatibles o contradictorias, debemos
emplear alguna tcnica para eliminar una de ellas a favor de la validez de la otra.
La Unidad del Ordenamiento Jurdico sostiene que el Derecho es uno solo ms all de sus
ramas y particularidades. La coherencia sostiene que no pueden haber antinomias en el
Derecho, si ellas existen en el texto de las normas tienen que ser superadas por la actuacin
inteligente del Juez o el intrprete.
Un ordenamiento jurdico mas all de su unidad, constituye tambin un sistema en donde los
entes constitutivos no solo estn en relacin con el todo, sino en relacin de coherencia entre
si.
Las Antinomias:
Definida, preliminarmente, la antinomia como aquella situacin en la que se encuentran dos
normas, cuando una de ellas obliga y la otra prohbe, o cuando una obliga y la otra permite,
o cuando una prohbe y la otra permite el mismo comportamiento; sin embargo, adems se
requieren de dos condiciones:
1.- Las dos normas deben pertenecer al mismo ordenamiento: Discusin tradicional en torno
a la compatibilidad de las normas de un ordenamiento positivo con las normas del derecho
natural, el problema subsiste en la medida que se considere al derecho positivo como
ordenamiento subordinado al derecho natural, en consecuencia tendrn que eliminarse las
antinomias en el interior del ordenamiento positivo.
2.- Las dos normas deben tener el mismo mbito de validez: Existen cuatro mbitos de
validez:
a) Temporal: Esta prohibido fumar de las 5 a las 7 horas. No es incompatible con Esta
permitido fumar desde las 7 hasta las 9 horas.
b) Espacial: Esta prohibido fumar en la sala del cine no es incompatible
permitido fumar en la sala de espera.
c)

con esta

Personal: Se prohbe fumar a los menores de 18 aos no es incompatible con Se


permite fumar a los adultos.

d) Material: Se prohbe fumar cigarros no es incompatible con Se permite fumar


cigarrillos.
Por tanto, podemos concluir que la antinomia jurdica se produce cuando se presentan dos
normas jurdicas incompatibles, pues ambas no pueden ser vlidas al mismo tiempo para ser
aplicadas al mismo caso, siempre que pertenezcan al mismo ordenamiento y coincidan
respecto a su mbito de validez.
Se presenta en tres casos:
1) Entre una norma que manda hacer alguna cosa y otra que la prohbe (contraria).
Ej. El principio constitucional de igualdad de derechos entre hombres y mujeres y el Estatuto
de un Club Social que slo permite socios hombres.
2) Entre una norma que manda hacer y otra que permite no hacer (contradictoria).
Ej. La obligacin de todo funcionario pblico de presentar Declaracin Jurada de Bienes y
Rentas y la excepcin que exista para los Asesores del Servicio de Inteligencia Nacional de
no presentar la Declaracin indicada.

3) Entre una norma que prohbe hacer y una que permite hacer. (contradictoria)
Ej. El precepto constitucional que establece que no puede detenerse a una persona por ms
de veinticuatro horas y la disposicin que faculta a la Polica Nacional de la detencin en caso
de sospecha de delitos de narcotrfico y terrorismo por quince das para fines de
investigacin.
Tipos de Antinomias:
Con estos antecedentes existen tres tipos de antinomias, cuando tiene igual mbito de
validez:
1.- Total Total.- Dos normas incompatibles tienen igual mbito de validez, en ningn caso
una de las normas puede ser aplicada sin generar conflicto en la otra. Ejemplo Se prohbe
fumar en la sala de Cine; Se permite fumar en la sala de cine o se prohben las huelgas;
se permiten las huelgas.
2.- Parcial Parcial.- Dos normas incompatibles tienen un mbito de validez en parte igual y
en parte diverso, es decir tienen un cuerpo de aplicacin que esta en conflicto donde existe
antinomia y un campo de aplicacin en el cual el conflicto no existe. Ejemplo: Se prohbe
fumar pipa y cigarrillos en la sala de Cine; se permite fumar cigarros y cigarrillos en la sala
del cine.
3.- Total Parcial.- Dos normas incompatibles tiene antinomia total de la primera norma
respecto de la segunda y solo parcial de la segunda respecto de la primera, es decir la
primera no puede ser aplicada sin entrar en conflicto con la segunda, pero la segunda tiene
un mbito de aplicacin que no entra en conflicto con la primera; Ej. Se prohbe fumar a los
menores desde las 5 hasta las 7 en la Sala de Cine; solo se permite fumar cigarrillos,
desde las 5 hasta las 7, en la sala de cine.
Criterios Para Solucionar las Antinomias:
Previamente debemos tener presente que existen antinomias solubles o aparentes que
pueden resolverse y las insolubles o reales en las cuales el interprete queda abandonado a
si mismo, ya sea por la ausencia de un criterio o por un conflicto entre los criterios dados.
Existen tres criterios:
1) Criterio Cronolgico o Ley posterior.- Entre dos normas incompatibles prevalece la
posterior, la voluntad posterior abroga la precedente.
2) Criterio Jerrquico o Ley Superior.- Entre dos normas incompatibles prevalece la norma
jerrquicamente superior. Las Normas superiores abrogan las inferiores.
3) Criterio de Especialidad o Ley Especial.- De dos normas incompatibles, la una general y la
otra especial, prevalece la especial.
Insuficiencia de los Criterios:
Cuando los tres criterios estudiados: cronolgico, jerrquico y de especialidad no nos ayudan
a resolver el conflicto, Ej.: Dos normas generales incompatibles que se encuentran en un
mismo cdigo.
No puede utilizarse el criterio cronolgico porque las normas de un Cdigo se dictan al
mismo tiempo; tampoco el jerrquico porque todas son leyes ordinarias y menos de
especialidad, porque son de naturaleza general. Cmo resolver este conflicto?. No existe
uniformidad de criterios, pero se utiliza el de la Forma De la Norma, que puede ser
imperativa, prohibitiva y permisiva.

Si de dos normas incompatibles una es imperativa o prohibitiva y la otra es permisiva,


prevalece la permisiva por ser ms favorable.
Para el caso que una de las normas es imperativa y la otra es prohibitiva se eliminan
mutuamente; y, por tanto, el comportamiento, antes de ser ordenado o prohibido, se
considera permitido o licito.
Por otro lado, tambin se admite que el intrprete, ya sea el Juez o el Jurista, tienen tres
posibilidades:
a) Eliminar una de las normas: Interpretacin abrogante.
b) Eliminar las dos normas: Cuando la oposicin entre las dos normas no sea de
contrariedad sino de contradiccin.
c)

Conservar las dos: Ello si se demuestra que las dos normas no son incompatibles, que la
incompatibilidad es meramente aparente o se deriva de una mala interpretacin. Se trata
de una interpretacin correctiva.

Conflicto de Criterios:
Se presenta cuando a dos normas incompatibles entre s se les puede aplicar al mismo
tiempo, no slo uno, sino dos o los tres criterios tratados anteriormente, es decir, el
jerrquico, el cronolgico o del de especialidad. Resulta obvio que no pueden aplicarse, al
mismo tiempo, ms de un criterio para solucionar una antinomia, presentndose los
siguientes casos:
a) Conflicto entre el Criterio Jerrquico y el Criterio Cronolgico.- Tiene lugar cuando una
norma anterior-superior es incompatible con una norma posterior-inferior. Por tanto, si se
aplica el criterio jerrquico prevalece la primera y si se aplica el criterio cronolgico
prevalece la segunda; en este caso prevalece el criterio jerrquico.
b) Conflicto ente el Criterio de Especialidad y el Cronolgico.- Tiene lugar cuando una norma
anterior-especial es incompatible con una norma posterior-general. Por tanto, si se aplica
el criterio de especialidad prevalece la primera norma y si se aplica el criterio cronolgico
prevalece la segunda; en este caso, prevalece el criterio de especialidad.
c)

Conflicto entre el Criterio Jerrquico y el de la especialidad.- Tiene lugar cuando una


norma superior-general es incompatible con una norma inferior- especial. Por tanto, si se
aplica el criterio jerrquico prevalece la primera y si se aplica el criterio de especialidad
prevalece la segunda; en este caso, no existe una regla general consolidada, dejndose
al intrprete la libertad de optar por uno de los criterios de acuerdo a las circunstancias.

1.2.3. La Plenitud del Ordenamiento Jurdico:


Plantea el siguiente problema: qu ocurre cuando un hecho de la realidad no esta regulado
por ninguna norma jurdica establecida mediante fuente formal reconocida. La plenitud del
ordenamiento jurdico establece que dentro del Derecho se encuentra la solucin de todos los
problemas normativos con o sin una norma expresa.
El Problema de las Lagunas:
La ausencia de una norma se denomina laguna, mientras que plenitud significa ausencia
de lagunas. Un ordenamiento es completo cuando el Juez puede encontrar en l una norma
para regular cada caso que se le presente y la falta de plenitud consiste en que el sistema no
tiene una norma que prohba determinado comportamiento ni una norma que lo permita.
La plenitud es una condicin necesaria para aquellos ordenamientos en los cuales valgan
estas dos reglas:
1) El juez esta obligado a juzgar todas las controversias que se le presenten a examen.
2) El Juez esta obligado a juzgar en base de una norma que pertenezca al sistema.
El Dogma de la Plenitud:
Es el principio que afirma que el ordenamiento jurdico debe ser completo, es decir, que en
todo caso pueda ofrecer al Juez una solucin sin tener que recurrir a la equidad. Tiene su
origen en la tradicin romanista medieval y es uno de los aspectos ms sobresalientes del
positivismo jurdico.
Este dogma esta fundado en tres presupuestos:
1) La proposicin mayor de todo ordenamiento jurdico deber ser una norma jurdica.
2) Esta norma debe ser siempre una ley del Estado.
3) Todas estas normas deben formar en su conjunto una unidad.
Tipos de Lagunas:
Clsicamente las Lagunas se clasifican en:
a) Lagunas Reales o Propias.- Es una Laguna del sistema o dentro del sistema. Se supera
interpretando las normas vigentes, es una obra del intrprete.
b) Lagunas Ideales o Impropias.- Se deriva de comparar el sistema real con un sistema
ideal. Se supera solo con la dacin de nuevas leyes, es decir que solo puede ser
completado por el legislador.
Por los motivos que la originan Las lagunas pueden ser:
a) Subjetivas.- Dependen de cualquier motivo imputable al legislador.
b) Objetivas.- Las que dependen del desarrollo de las relaciones sociales.
A su vez puede ser:
-

Lagunas objetivas involuntarias.- Depende de cualquier inadvertencia del legislador, que


cree regular un caso que no lo esta o descuida un caso considerado poco frecuente.

Lagunas objetivas voluntarias.- El mismo legislador las deja a propsito porque la


materia es muy compleja y es mejor dejarla a la interpretacin del Juez en cada caso.
Producindose de esta forma el Derecho Judicial; como el sistema Jurdico Anglosajn.

Heterointegracin y Autointegracin:
Heterointegracin: Se logra a travs de dos vas:
-

Recurriendo a ordenamientos jurdicos diversos.


Recurriendo a fuentes distintas de la ley; como el Derecho Natural, Doctrina, la
Costumbre o las Fuentes del Derecho.

Autointegracin: se basa en dos procedimientos:


1-) La Analoga.- Es el procedimiento por el cual se atribuye a un caso no regulado el mismo
rgimen dado a un caso regulado similarmente. Es el mas importante y tpico de los
procedimientos interpretativos porque se expande mas all de los casos expresamente
regulados. Pero es necesario que entre los dos exista una semejanza relevante, no cualquier
semejanza, es necesario sacar de los dos una cualidad comn a ambos que se denomina
razn suficiente o ratio legis. Aqu podemos distinguir:
a-) La Analoga Legis.- Es la analoga propiamente dicha, es decir, por medio de la cual se
crea una nueva norma jurdica para resolver el caso no regulado.
b-) La Analoga Juris.- Es el procedimiento por el cual se obtiene una nueva regla para un
caso no previsto, pero no va por la regla que se refiere al caso individual, como en la
Analoga Legis, sino por todo o parte del Sistema. Conforma lo que conocemos como los
Principios Generales del Derecho.
c-) Interpretacin Extensiva.- Como su nombre lo indica es hacer extensiva una norma a
casos no previstos por esta, es decir se har la redefinicin de un trmino, pero la norma
aplicada es la misma. Tiene importancia porque los ordenamientos jurdicos prohben la
aplicacin de la Analoga para resolver casos penales o de leyes excepcionales; sin
embargo, la interpretacin extensiva resultara lcita en otras materias.
2) Los Principios Generales Del Derecho.- Conocido tambin como Analoga Juris o Principios
Generales del Ordenamiento Jurdico del Estado es otro procedimiento de autointegracin
para salvar las Lagunas del Derecho es decir la ausencia de norma para resolver el caso
concreto.
Los Principios Generales son normas fundamentales y generalsimas de todo sistema
jurdico. Tienen carcter de normas por dos razones: a) porque de ellos se deducen
normas particulares; y, b) porque ellos sirven para la misma finalidad que toda norma,
es decir, para regular casos. Los Principios Generales pueden estar formulados expresa o
implcitamente en los ordenamientos jurdicos. En el caso peruano, muchas normas
generalsimas estn contenidas en la Constitucin y los Ttulos Preliminares de los
Cdigos.
Los Principios Generales tienen una fuerza de expansin no meramente lgica, sino
tambin axiolgica, como para ir mas all de las soluciones legislativas determinadas por
su valoracin, y por consiguiente, capaz de trascender al mero derecho positivo.
Los Principios Generales del Derecho son conceptos o proposiciones de naturaleza
axiolgica o tcnica, que informan la estructura, la forma de operacin y el contenido
mismo de las normas. Como principio de Constitucionalidad y legalidad.
Legislacin Peruana:
a) Inc. 8) del Art. 139 de la Constitucin.- Establece el principio de no dejar de
administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los
Principios Generales del Derecho y el Derecho Consuetudinario.

b) Artculo VIII del Titulo Preliminar del Cdigo Civil : Los Jueces no pueden dejar de
Administrar Justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar
los Principios Generales del Derecho y preferentemente, los que inspiran el derecho
peruano.
El Poder Normativo del Juez:
La legislacin es, por definicin, general y abstracta y no puede ser de otra manera, si se
pretende regular la vida social con una racionalidad moderna que promueva la seguridad
jurdica y la previsibilidad de las decisiones judiciales basadas en reglas de juego claras,
transparentes, preestablecidas y aplicables a todos los integrantes de la sociedad, es decir a
gobernantes y gobernados.
En la Funcin Jurisdiccional pueden presentarse tres casos:
1-) Frente a un caso el Juez encuentra un nmero suficiente y coherente de normas
aplicables.- La solucin es muy simple, el Juez establece la norma aplicable al caso concreto
y de esta manera crea el derecho particular que se aplica para la solucin del conflicto de
intereses, dentro de los lmites materiales previstos por las normas de conducta generales y
formales establecidos por las normas de procedimiento.
2-) Frente a un caso el Juez se encuentra con un nmero de normas contradictorias o
contrarias entre si.- La solucin ya no es tan simple porque el Juzgador previamente debe
aplicar los criterios para eliminar la antinomia.
3-) Frente a un caso el Juez no encuentra una sola norma aplicable.- La solucin es ms
compleja porque debe recurrir a la analoga o a los Principios Generales del Derecho para
superar la laguna a travs de su poder normativo.

1.3. LECTURA COMPLEMENTARIA.

Santiago Nino
EL SISTEMA JURDICO
No es posible determinar si una regla es una norma jurdica y si existe como tal si no se
establece que ella pertenece a un sistema jurdico existente.
Esta consideracin muestra que hay tres preguntas que son prioritarias para la comprensin
del fenmeno jurdico: 1) Cmo se caracteriza un sistema jurdico? 2) Cundo una norma
pertenece a un cierto sistema jurdico? 3) Cundo un sistema jurdico existe?
Estas tres preguntas estn estrechamente relacionadas entre s. En lo que sigue
comenzaremos tratando de responder la primera pregunta, para ir despus echando luz
sobre las restantes.
Los rasgos distintivos de los sistemas jurdicos
Preguntarse por la caracterizacin del concepto de sistema jurdico es otra forma de inquirir
por una definicin del concepto de derecho, pues "sistema jurdico" y "derecho" -en el
sentido de "derecho objetivo"- se usan como sinnimos. Ya hemos visto que, (contra lo que
el jusnaturalismo propugna) hay razones para definir el concepto de derecho o sistema
jurdico sin aludir a propiedades valorativas, y que parece razonable caracterizar a ese
concepto de modo que l haga referencia a un fenmeno en que las reglas o normas -ms
que las decisiones de ciertos rganos o las profecas acerca de tales decisiones - jueguen un
papel central. Lo que ahora procuramos es precisar ms el concepto de sistema jurdico,
mencionando algunos de sus rasgos distintivos.
a) Los sistemas jurdicos como sistemas normativos
El derecho pertenece a la familia de los sistemas normativos, entre los cuales se suele incluir
tambin a la moral, la religin (o al menos cierto aspecto de ella), los usos sociales, los
juegos, etctera.
Qu es un sistema normativo? Alchourrn y Bulygin han precisado el concepto partiendo de
la definicin que da Tarski de "sistema deductivo de enunciados".
Tarski define "sistema deductivo" como un conjunto cualquiera de enunciados que
comprende todas sus consecuencias lgicas. Es decir que si decidimos formar un conjunto,
por ejemplo, con dos enunciados cualesquiera y decidimos tambin que integren el conjunto
todos los enunciados que se infieren lgicamente de ellos, tenemos constituido un sistema
deductivo.
Alchourrn y Bulygin caracterizan los sistemas normativos como aquellos sistemas
deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias lgicas hay al menos una norma, es
decir un enunciado que correlaciona un caso determinado con una solucin normativa (o sea
con la permisin, la prohibicin o la obligatoriedad de cierta accin).
Como se ve, un sistema normativo no requiere estar constituido solo por normas; es
suficiente con que en el conjunto de enunciados aparezca al menos una norma para calificar
de normativo al sistema. Esta exigencia dbil refleja la circunstancia de que en muchos
sistemas normativos, como es notorio en el derecho, aparecen enunciados que no son
normas, tales como definiciones conceptuales, descripciones fcticas o expresiones de
deseos. De este modo podemos decir: que, por ejemplo, el Art. 77, prrafo 49, del Cdigo
Penal argentino, que define la expresin funcionario. Pblico forma parte de nuestro
sistema jurdico; esta afirmacin estara vedada si exigiramos que un sistema normativo
como nuestro orden jurdico estuviera integrado slo por normas.
b) Los sistemas jurdicos como sistemas coactivos
Qu es lo que distingue al derecho de otros sistemas normativos? Ya hemos considerado la
respuesta de Kelsen, que consiste en distinguir las normas jurdicas de todas las dems
normas por el hecho de prescribir sanciones, y luego estipular que un sistema jurdico es un
sistema constituido por normas jurdicas. Hemos visto que esta visin del derecho obscurece

la gran variedad de reglas que constituyen un sistema jurdico moderno y que parece ilusorio
pretender distinguir, aisladamente, una norma jurdica por una cierta estructura o contenido
caractersticos, y no por su pertenencia a un sistema, que pueda ser calificado de jurdico. O
sea que el procedimiento ms esclarecedor es definir "norma jurdica" a partir del concepto
de sistema jurdico, y no definir "sistema jurdico" a partir de la nocin de norma jurdica.
Sin embargo, Kelsen parece estar bien encaminado al erigir la coactividad en una nota
distintiva de los sistemas normativos que son jurdicos, aunque resulte exagerada su
afirmacin de que toda norma de un sistema jurdico prescribe un acto coactivo, una
sancin. Se podra decir que, as como para que un sistema de enunciados sea un sistema
normativo es necesario que incluya al menos una norma, sin que sea necesario que todos
sus enunciados sean normas, del mismo modo un sistema normativo no es un sistema
jurdico si no incluye normas que prescriben actos coactivos, aunque no todas sus normas
tienen que estipular actos coactivos.
Parece, efectivamente, razonable distinguir al derecho de otros sistemas normativos -como la
moral positiva, las reglas de juegos y de etiqueta, las normas de asociaciones privadas,
etctera- por el hecho de que algunas de sus reglas estn dirigidas a regular el ejercicio del
monopolio de la fuerza estatal. Mientras el sistema jurdico incluye normas que prohben en
general el uso de la coaccin, hay una serie de reglas que establecen excepciones a esta
prohibicin general, autorizando el empleo de la fuerza en ciertas condiciones y por ciertos
individuos: por ejemplo, para materializar la privacin de un bien que se impone como pena
por un delito, o para indemnizar a quien ha sufrido un dao.
Si bien el sistema jurdico en conjunto regula el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal,
hay que insistir, en contra de Kelsen y de otros tericos, en que esto no implica que todas
sus normas prescriben sanciones. Hay normas jurdicas que autorizan, prohben o declaran
obligatorio otro tipo de conductas que no consisten en la aplicacin de sanciones. No
obstante debe destacarse que la conexin que estas ltimas normas tienen con aquellas que
prescriben actos coactivos es relevante para la operatividad o eficacia de esas otras normas.
ste es el caso, obviamente, de las normas que prohben cierta conducta cuando hay otras
normas que prescriben o autorizan sanciones para el caso de realizacin de esa conducta.
Pero tambin es aplicable a las normas que conceden competencia, otorgan derechos o
establecen condiciones para la realizacin de un acto jurdico. No tendra mucho sentido, por
ejemplo, que ciertas normas dieran competencia a determinados individuos como rganos
del sistema, si no hubiera otras normas que establecen sanciones contra los que usurpen
esas funciones. Tambin las normas que estipulan condiciones para dictar otras normas,
emitir sentencias judiciales o realizar actos jurdicos como contratos o testamentos, son, en
definitiva, relevantes porque, segn otras normas del sistema, ellas deben ser tomadas en
cuenta al disponerse ciertas medidas coactivas, como la ejecucin forzosa de cierta
obligacin contractual.
Sin embargo, hay autores como Joseph Raz (en Practical Reasons and Norms) que ponen en
duda que la coactividad sea una condicin necesaria de un sistema jurdico. Este autor
sostiene que si bien todos los sistemas jurdicos que conocemos incluyen normas que
estipulan sanciones en determinadas condiciones, sta es una circunstancia que est
impuesta por la naturaleza humana y no es lgicamente necesario que se d para que
califiquemos a un sistema de jurdico. Uno puede imaginar, dice Raz, una sociedad
compuesta por seres angelicales que no necesitan de la coaccin para hacer lo que deben
hacer (pues siempre estn dispuestos a actuar correctamente, en forma espontnea), pero s
requieren reglas y tribunales para saber lo que deben hacer, tanto en general como en
situaciones particulares. Ese sistema de reglas sera, segn Raz; considerado un sistema
jurdico, no obstante el hecho de que l no incluye reglas concernientes al uso de la fuerza.
Este argumento de Raz no resulta muy convincente. Se puede aducir que, contra lo que l
supone, mucha gente efectivamente dudara en llamar "derecho" a un sistema que no
estipulara medidas coactivas. Una muestra de que, en el lenguaje ordinario, se asocia el
concepto del derecho con la coactividad lo da el hecho de que cuando, en el contexto de
algunas utopas, se plantea la desaparicin del derecho en una sociedad por venir, lo que en
realidad se profetiza es una sociedad en que sea innecesario el empleo de medidas coactivas
por parte de ciertos rganos. Por otra parte, aun cuando alguna gente se sintiera inclinada a
llamar "derecho" al sistema imaginado por Raz -si se pone suficiente nfasis en sus otras
analogas con los sistemas jurdicos que conocernos qu probara eso? No hay duda de que

la palabra "derecho" es -como ya se dijo- de una acentuada vaguedad en el lenguaje


corriente, de tal modo que ninguna propiedad es aisladamente necesaria para su
aplicabilidad. Lo ms que podemos decir es que hay propiedades que son relevantes para el
empleo de la expresin, en el sentido de que, en caso de estar ausentes, slo se usa sta si
se da un conjunto de otras propiedades relevantes. Es incuestionable que la coactividad es
una de estas propiedades relevantes respecto del significado ordinario de "derecho". Si,
como lo reconoce el mismo Raz en relacin a otras propiedades, la reconstruccin terica de
un concepto implica cierta regimentacin del uso ordinario -convirtiendo en condicin
necesaria para el empleo de un trmino lo que es slo una condicin relevante en el lenguaje
corriente-, no hay duda de que una caracterizacin plausible del concepto de derecho debe
reflejar la circunstancia de que sus normas regulan, directa o indirectamente, el ejercicio de
actos de coaccin.
Pero la vaguedad que la palabra "derecho" tiene en el lenguaje ordinario se pone ms de
manifiesto cuando enfrentamos la cuestin de si la coactividad es tambin una condicin
suficiente para distinguir al derecho de otros sistemas normativos, o si, en cambio, es
necesario aludir a alguna propiedad adicional.
c) Los sistemas jurdicos como sistemas institucionalizados
La necesidad de recurrir a algn otro rasgo distintivo se hace evidente si tomamos en cuenta
que tambin las normas de la moral regulan el uso de la fuerza; ellas, por ejemplo, prohben
ciertos actos coactivos (por ejemplo, el homicidio) y autorizan la realizacin de otros, en
legtima defensa, en carcter de pena, como acto de guerra, etctera.
Precisamente esto es lo que advierte Hart cuando sostiene, como vimos en el captulo
anterior, que un sistema jurdico se caracteriza por incluir ciertas normas secundarias. Hart
imagina una sociedad primitiva en la que rigen slo reglas primarias de tipo consuetudinario
estableciendo la obligatoriedad de ciertas conductas. En relacin a esta hipottica sociedad
no se dira que ella cuenta con un sistema jurdico, aun cuando tuviera reglas que regulan el
uso de la fuerza (prohibiendo, por ejemplo, la agresin, pero autorizndola en carcter de
venganza privada). Las normas de esa sociedad seran calificadas de pautas morales, o
tradiciones, o usos sociales, etc., pero no de reglas jurdicas. Sostiene Hart que a medida que
esa sociedad se haga ms compleja se irn haciendo evidentes determinadas falencias de su
sistema normativo, cuya superacin conduce a recurrir al tipo de reglas que son distintivas
de un sistema jurdico. La falta de certeza sobre qu normas rigen en la sociedad da origen a
una regla de reconocimiento, que determina las condiciones para que una regla sea una
norma vlida del sistema. El carcter esttico de las normas vigentes de origen
consuetudinario conduce a estipular reglas de cambio que dan competencia a ciertos
individuos para crear nuevas reglas y derogar las existentes. Los problemas que pueden
presentarse respecto de la aplicacin de las normas de obligacin a casos particulares,
cuando esa aplicacin est a cargo -como en la sociedad imaginada de los propios
interesados, se resuelven recurriendo a normas de adjudicacin que facultan a ciertos
rganos para tomar decisiones revestidas de autoridad sobre la aplicabilidad de las normas
de obligacin en casos particulares.
De modo que, segn Hart, para distinguir al derecho de otros sistemas normativos -como la
moral-no basta acudir a la coactividad sino que hay que tomar en cuenta que el derecho no
slo cuenta con normas primarias de obligacin, sino tambin con normas secundarias (que
se llaman as porque versan acerca de las anteriores) de reconocimiento, de adjudicacin y
de cambio.
Estas normas que Hart menciona como distintivas del derecho apuntan, en definitiva, a una
propiedad que muchos autores -como por ejemplo, Alf Ross- coinciden en considerar
definitoria del concepto de sistema jurdico: su carcter institucionalizado, o sea el que sus
normas establezcan autoridades u rganos centralizados para operar de cierta manera con
las normas del sistema. Las reglas de cambio de Hart establecen rganos creadores de
normas; las reglas de adjudicacin establecen rganos de aplicacin de normas
-fundamentalmente los jueces-; y la regla de reconocimiento establece, como veremos
luego, cierta limitacin importante a los rganos de aplicacin de normas.
Tambin Kelsen se basa en la institucionalizacin de los sistemas jurdicos, cuando dice que
stos, a diferencia de los sistemas morales, son dinmicos. Con ello quiere decir el autor

mencionado que en el derecho se produce el fenmeno de delegacin de autoridad, de modo


que integran el sistema no slo ciertas normas primitivas y las que se deducen de ellas, sino
tambin cualquier otra norma dictada por un rgano autorizado por alguna norma del
conjunto primitivo. En cambio, en los sistemas morales las nicas normas que, adems del
conjunto seleccionado, integran el sistema, son las que se deducen lgicamente de las
normas bsicas de aqul. En otras palabras, en el derecho se agregan nuevas normas al
sistema primitivo por medio de su dictado por autoridades competentes para ello segn las
normas originarias; en la moral, en cambio, las nuevas normas que se agregan al conjunto
primitivo son slo las que se infieren lgicamente de ellas.
Cuando antes se dijo que el sistema jurdico regula el ejercicio del monopolio de la fuerza
estatal, se apuntaba a la nota de coactividad, pero se presupona este otro rasgo distintivo
consistente en la institucionalizacin del sistema. En efecto, si el sistema no establece
rganos centralizados que son los nicos autorizados para aplicar medidas coactivas, no hay
monopolio de la fuerza estatal. Es el hecho de que el sistema jurdico no slo regula el
empleo de la fuerza sino que lo regula como un monopolio de ciertos rganos, lo que permite
distinguirlo de otros sistemas normativos.
Por supuesto que incluir a la institucionalizacin como parte de la caracterizacin del
concepto de sistema jurdico, junto con la coactividad, importa una nueva regimentacin del
uso ordinario de la palabra "derecho". Esta regimentacin implica excluir del mbito de
aplicabilidad de la palabra a dos sistemas que, en el lenguaje corriente suelen ser calificados
de jurdicos: el llamado "derecho" primitivo y el "derecho" internacional. Ambos sistemas se
caracterizan -como vimos en el caso de la sociedad imaginada por Hart- por no contar con
normas que otorguen competencia a determinados individuos para crear otras normas y para
aplicar las existentes, imponiendo, por ejemplo, sanciones; en esos sistemas est
descentralizada tanto la actividad de dictar normas -que se generan por va consuetudinaria
o contractual-, como la de aplicar las normas, imponiendo, por ejemplo, sanciones: actividad
esta ltima que no est a cargo de un cuerpo judicial definido, sino que es ejercida por la
vctima de un acto antijurdico o por sus allegados. Las mencionadas caractersticas se
advierten con claridad en el derecho internacional actual, en el cual las normas son o bien
consuetudinarias o bien convencionales, y las sanciones internacionales, fundamentalmente
las represalias, no estn a cargo de un tribunal central sino de los Estados vctimas de la
agresin (curiosamente Ross se equivoca al distinguir el derecho internacional de los
derechos nacionales desarrollados, no por su falta de institucionalizacin, sino por no incluir
reglas concernientes al uso de la fuerza).
Pero, en definitiva, no es importante resolver la cuestin terminolgica de si la ausencia de
instituciones centralizadas en el "derecho" primitivo y en el "derecho" internacional hace que
esos sistemas deban excluirse de la denotacin de la expresin sistema jurdico. Baste
hacer notar que, corno la coactividad, sta tambin es una propiedad relevante para el
empleo de la palabra "derecho" en el lenguaje ordinario y que su presencia o ausencia marca
una diferencia notoria entre los sistemas jurdicos nacionales de las sociedades desarrolladas
y los sistemas que hemos mencionado. La diferencia consiste, en ltima instancia, en que,
dado que la combinacin de las notas de coactividad e institucionalizacin implican que las
normas del sistema regulan el ejercicio de cierto monopolio de la fuerza y que la presencia
(en un grado importante) de tal monopolio es distintivo del Estado, slo los sistemas que
presentan ambas notas pueden ser considerados como el derecho de un cierto Estado (es
obvio que si en el derecho internacional se produjera una centralizacin de las facultades de
creacin y aplicacin de normas esto implicara la existencia de un Estado internacional).
Lo que es importante, en cambio, es precisar un poco ms esta propiedad de la
institucionalizacin, preguntndonos cules instituciones son, en definitiva, relevantes para
identificar un caso central de sistema jurdico.
d) Los rganos primarios de los sistemas jurdicos
Los derechos desarrollados que conocemos presentan tres tipos principales de rganos: los
rganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema (legisladores, en un
sentido amplio ); los rganos encargados de determinar qu normas aplicables a situaciones
particulares y de disponer, si es el caso, la ejecucin de las medidas coactivas que tales
normas prescriben (jueces en un sentido amplio); y los rganos encargados de ejecutar
fsicamente las medidas coactivas (rganos policiales y de seguridad). (Obsrvese que esta

divisin no coincide exactamente con la clsica divisin tripartita de los poderes del Estado,
puesto que, si bien los Poderes Legislativo y Judicial se superponen aproximadamente con las
dos primeras categoras mencionadas, el Poder Ejecutivo realiza funciones correspondientes
a las tres clases de rganos.)
Corresponde destacar aqu que si bien los tres tipos de rganos que se ha mencionado son
distintivos de todo sistema jurdico desarrollado, la segunda clase de rganos -o sea los
rganos encargados de aplicar normas a casos particulares y de disponer medidas coactivas
-juegan un papel central en el esclarecimiento de una serie de preguntas acerca de la
naturaleza del derecho.
Las preguntas acerca de la pertenencia de una norma a un sistema jurdico y de la existencia
de un tal sistema -preguntas que encararemos ms adelante no pueden ser respondidas
coordinadamente si nos concentrarnos, o bien en los rganos creadores de normas (ya que
puede haber "rganos" que dicten normas que no pertenezcan a ningn sistema jurdico
existente), o bien en los rganos que ejecutan fsicamente medidas coactivas (ya que la
actividad de stos, al no consistir en la aplicacin de normas generales a casos particulares
sino en cumplir instrucciones de quienes estn encargados de hacerlo, no ilustra sobre las
normas que forman parte del sistema). Para contestar a esas preguntas en forma coordinada
debemos concentrarnos, en cambio, en los rganos que, por un lado, aplican normas
generales a casos particulares y, por otro lado, estn en condiciones de disponer la ejecucin
de las medidas coactivas que esas normas prescriben. Estos temas los veremos con ms
detalle en los pargrafos siguientes; lo que importa aqu es sealar el lugar relevante que
ocupan los rganos de la segunda especie mencionada, que, siguiendo a Raz podemos llamar
"rganos primarios", en la caracterizacin del concepto de sistema jurdico. (En el
reconocimiento de la relevancia de estos rganos est la parte de verdad que encierra el
realismo jurdico.)
Hay otra precisin que conviene hacer respecto de estas instituciones cuya presencia es
relevante para identificar un sistema jurdico. Joseph Raz imagina un sistema en que sus
rganos primarios o jueces no estuvieran obligados a aplicar ciertas normas en sus
decisiones, sino que estuvieran autorizados a resolver cada caso segn sus mritos,
aplicando a ese efecto, discrecionalmente, las normas o principios que consideraran ms
justos o convenientes. Raz se pregunta si un sistema semejante, al que denomina sistema
de "absoluta discrecin", sera un sistema jurdico. Su respuesta es negativa, ya que sostiene
qu un rasgo distintivo de los sistemas jurdicos es que proveen guas de conducta a los
individuos, y estas guas estn constituidas por normas que los tribunales estn obligados a
aplicar. Si los tribunales no tuvieran la obligacin de aplicar ciertas normas, sino que
decidieran los casos segn las normas que les parecieran correctas o convenientes, los
sbditos slo podran guiar su conducta de acuerdo con predicciones acerca de qu pautas
seran de hecho aceptadas por el juez que eventualmente entendera, en su caso. No podran
tampoco demandar la aplicabilidad de cierta norma ante los tribunales.
Es difcil determinar si un sistema de "absoluta discrecin" sera o no un sistema jurdico.
Uno estara tentado a decir que es lgicamente posible que haya un sistema jurdico de
"absoluta discrecin" (o sea, que no es auto contradictorio por definicin de sistema
jurdico), aunque es prcticamente imposible que se d en la realidad, ya que para que un
sistema jurdico se mantenga en una sociedad debe ser observado por la generalidad de los
sbditos y para que un sistema de "absoluta discrecin" sirva de gua a la conducta de los
individuos debera haber una gran regularidad y convergencia en el reconocimiento por parte
de todos los jueces de determinadas normas (de tal modo que los individuos pudieran saber
qu normas aplicaran los jueces en el caso de juzgar su conducta). Pero esto es
prcticamente imposible que ocurra si los Jueces no tienen la obligacin de reconocer tales
normas.
Sea o no una propiedad definitoria del concepto de sistema jurdico, lo cierto es que en todos
los derechos desarrollados que conocemos los rganos primarios estn obligados a aplicar
ciertas normas a casos particulares (aunque cuando esas normas no contienen solucin para
el caso, por ser imprecisas, contradictorias o tener lagunas, los jueces tienen que recurrir a
normas o principios que juzgan apropiados para resolver el caso).
Esto nos lleva a preguntarnos: de dnde surge la obligacin de los rganos primarios de
aplicar ciertas normas a casos particulares? En uno de los sentidos de la palabra "validez" (el

que es equivalente a fuerza obligatoria) esta es otra forma de preguntar por el fundamento
de validez de las normas jurdicas.
Alrededor de esta pregunta aparentemente inofensiva se han generado muchas
controversias, controversias que estn vinculadas con la polmica entre positivistas y
jusnaturalistas.
e) La obligacin de los rganos primarios de aplicar normas y la regla de reconocimiento de
Hart
La respuesta de Hart al interrogante acerca del origen de la obligacin de los jueces de
aplicar ciertas normas, es que ella surge de una prctica o regla social, desarrollada
principalmente por ellos mismos, que establece que las normas que satisfacen ciertas
condiciones (como el estar dictadas por determinado rgano legislativo) son vlidas, o sea
deben ser aplicadas. La existencia de esta prctica social de reconocimiento de ciertas
normas -que Hart llama regla de reconocimiento- se pone de manifiesto en la aplicacin
reiterada de esas normas, en la forma de justificar esa aplicacin, en las crticas a quienes no
las aplican, etctera.
Alguien podra preguntarse cmo es posible decir que los jueces estn obligados a aplicar
ciertas normas si esa obligacin surge de una regla (la de reconocimiento) que ellos mismos
practican voluntariamente y que podran alterar si quisieran, ya que no hay otra regla
positiva (aunque s puede haber factores extra normativos de presin) que los obligue a
persistir en la prctica. La respuesta ms plausible es que -al igual que en el caso de toda
regla consuetudinaria- hay que distinguir entre la situacin del conjunto de los jueces frente
a la regla de reconocimiento y la situacin, respecto de esa misma regla, de cada uno de los
jueces tomado en forma individual. El conjunto de los jueces no est obligado por la regla de
reconocimiento, pero s lo est cada uno de los jueces que integran ese conjunto (del mismo
modo que una sociedad en conjunto no est obligada a mantener sus costumbres respecto
de la forma de vestir, saludar, etc., pero si lo estn los individuos que la integran, tomados
en forma separada).
El profesor Ronald Dworkin (en Taking Rights Seriously) ha objetado a Hart -e
indirectamente al positivismo en general- el sostener la idea de que la obligacin de los
jueces de aplicar ciertas normas pueda fundarse en la prctica de determinada gente, es
decir en una regla social de reconocimiento. Afirma Dworkin que nuestras afirmaciones sobre
lo que debemos hacer no pueden fundarse en lo que otra gente piensa o dice que se debe
hacer y en su conducta consiguiente, que es en definitiva, en lo que una prctica o regla
social consiste.
En un cierto sentido, esta posicin es razonable ya que, como vimos en el primer captulo,
los jueces no pueden justificar sus juicios de que deben aplicar ciertas reglas slo en el
hecho de que existe una prctica social en tal sentido (recordemos que los hechos no
permiten justificar por s solos acciones o decisiones). Para justificar ese tipo de juicios los
jueces deben recurrir, adems, a principios valorativos que determinen la adecuacin de la
prctica en cuestin.
Sin embargo, la crtica de Dworkin a Hart es incorrecta, ya que este ltimo autor no sostiene
que los jueces pueden justificar sus juicios de que estn obligados a aplicar ciertas normas
sobre la sola base de la regla de reconocimiento. Lo que se infiere de las afirmaciones de
Hart es que, cualquiera que sea la forma en que los jueces justifiquen o deberan justificar
sus conclusiones acerca de qu normas ellos deben aplicar, la convergencia en esas
conclusiones entre distintos jueces genera una prctica comn de reconocimiento que puede
ser tomada en cuenta por un observador externo, interesado en describir el contenido del
sistema jurdico, para determinar qu normas los jueces de ese sistema consideran vlidas y
obligatorias.
Hart distingue lcidamente entre el punto de vista externo y el punto de vista interno
respecto de la regla de reconocimiento. El punto de vista externo es el de un observador que
describe el hecho de que en cierto mbito rige determinada regla de reconocimiento que
prescribe qu normas deben ser aplicadas. Cuando un observador externo dice que en un
pas los jueces estn obligados, segn la regla de reconocimiento vigente, a aplicar las
normas que satisfacen la condicin X, el observador usa la palabra obligacin con un
sentido puramente descriptivo que no implica considerar justificada la obligacin en cuestin

(el mismo sentido descriptivo con que uno emplea la palabra cuando dice por ejemplo, "en
los campos de concentracin nazis los internos tenan la obligacin de enterrar los cadveres
de sus compaeros"). En cambio, el punto de vista interno frente a la regla de
reconocimiento no consiste en hacer referencia a ella sino en usarla (lo que implica adherirse
a ella) para determinar qu normas deben ser aplicadas. Este es, segn Hart, el punto de
vista que adoptan los jueces, y l se manifiesta en el empleo del lenguaje normativo propio
del derecho; en especial, cuando se dice que una regla es vlida, generalmente se formula
un enunciado interno que presupone la aceptacin de la regla de reconocimiento.
La teora de la regla de reconocimiento de Hart presenta diversas dificultades, algunas de las
cuales sern analizadas en los pargrafos siguientes. En lo que al tema que aqu se est
analizando concierne, no es muy aventurado sealar que esta teora proporciona una
explicacin plausible de la idea de que los rganos primarios de un sistema jurdico no suelen
tener "absoluta discrecin" sino que estn obligados a aplicar ciertas normas. (Usando la
palabra "obligacin" con el significado descriptivo a que antes nos referimos).
Este desarrollo nos permite sugerir una caracterizacin tosca y provisional del concepto de
sistema jurdico (o de derecho en sentido objetivo). Un sistema jurdico es un sistema
normativo reconocido (generalmente como obligatorio) por ciertos rganos que el mismo
sistema estatuye, y que regula las condiciones en que esos rganos pueden disponer la
ejecucin de medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la
fuerza estatal.
Pero esta caracterizacin de sistema jurdico abre probablemente ms interrogantes que los
que resuelve. Entre las dificultades que tal caracterizacin pone de manifiesto est la de
determinar qu es lo que hace que un grupo de enunciados -que, como vimos, puede estar
compuesto no slo por normas, y no slo por normas que estipulan actos coactivos y
estatuyen rganos primarios- formen un sistema "unitario", diferente de otros. Esto
constituye el problema de la pertenencia de una norma a un cierto sistema jurdico y de la
individualizacin de ese sistema.

CAPITULO II.LA INTERPRETACION JURIDICA

2.1. LA INTERPRETACION JURIDICA.La interpretacin es sinnimo de comprensin de cualquier expresin formulada en una
lengua; y comprender no es otra cosa que atribuir un significado a un signo lingstico sea
este escrito u oral porque existe vaguedad, es decir, no es posible establecer con claridad si
un determinado objeto pertenece o no al significado de referencia de la palabra o porque
existe ambigedad, se refiere a un concepto que puede entenderse en dos o ms sentidos.
Si aplicamos este concepto al campo de Derecho, la interpretacin o hermenetica jurdica
consiste en encontrar el significado de las normas. La interpretacin es una actividad
fundamental hasta el extremo de considerarse que es la principal tarea del operador jurdico,
que no solo corresponde al Juez sino tambin a los abogados y hasta de las propias partes; y
tambin constituye una operacin creativa.
El Lenguaje jurdico no es slo un tipo de lenguaje especializado, sino que tambin se
caracteriza por la utilizacin de trminos vagos o ambiguos que requieren ser interpretados.
Por tanto, interpretar consiste en encontrar el significado de las normas jurdicas. Pero esta
actividad puede presentar tres tipos de problemas:
a) El significado mismo del trmino que, aunque es claro, requiere de ser averiguado;
b) El significado de trminos que en el Derecho no son necesariamente muy claros;
c) El significado de trminos que, siendo claros en su expresin, no lo son cuando los
aplicamos a la realidad.
2.1.1.- Elementos de Interpretacin: Se utilizan para dar significado a las reglas y son
las siguientes:
a)
b)
c)
d)

El significado de las palabras.


El sentido de la norma.
Los elementos de la realidad y de la historia.
Las relaciones sistemticas dentro del mismo ordenamiento jurdico.

2.1.2.- Planteamiento del Problema de Interpretacin:


a) La teora de la Interpretacin Jurdica.- Es la parte de la Teora General del Derecho
destinada a desentraar el significado ultimo del contenido de las normas jurdicas:el
qu quiere decir la norma jurdica.
b) El Problema de la interpretacin Jurdica.- Aparece cuando el qu quiere decir la norma
jurdica aplicable, no queda suficientemente claro a partir de la aplicacin de la teora de
las fuentes y del anlisis lgico-jurdico interno de la norma. Puede surgir:
- Del texto mismo: Es oscuro en si.
- De su aplicabilidad al caso concreto: El texto normativo es claro, pero no se puede
saber con claridad su significado a partir de los matices fcticos del caso al que se
quiere aplicar.
La interpretacin jurdica es ms un arte que una ciencia. Son caractersticas de la
Interpretacin:
a) Interpretacin como conjunto de mtodos.- Contiene
instrumentos y sub instrumentos interpretativos.

un

numero

indefinido

de

b) Imposibilidad de jerarquizar los mtodos.


c) Reversibilidad de resultados por el uso de mtodos diversos.- Todo instrumento
interpretativo es reversible en su contrario. (El sentido literal puede contradecir la ratio
legis; etc.)
d) Carcter argumentativo y dialctico de la interpretacin.
e) Carcter ideolgico de la interpretacin: la realidad social del tiempo de aplicacin de la
ley.
2.1.3.- Componentes de la Interpretacin Jurdica: Son tres:

a)
b)
c)

Criterios Generales de Interpretacin.- Aproximacin apriorstica del intrprete.


Mtodos de Interpretacin.- conjunto de mecanismos operativos de Interpretacin
Jurdica.
Apotegmas de Interpretacin.- Argumentos tpicos de aceptacin bastante generalizada.

2.1.4.- Importancia de la Interpretacin: Toda norma que pretenda aplicarse a un caso


concreto, requiere ser interpretada previamente porque la interpretacin es una operacin
jurdica bsica1, ninguna norma logra eximirse de este requisito porque los textos legales y el
lenguaje en general son imperfectos para expresar satisfactoriamente los pensamientos y
valoraciones

2.2. CRITERIOS GENERALES DE INTERPRETACIN.Entre los principales criterios de interpretacin, encontramos:


2.2.1

Criterio Tecnicista: La interpretacin consiste en desentraar el significado de una


norma jurdica, a partir del Derecho mismo, sin intervencin de elementos extraos a
la tcnicamente legal. Los medios de los que se valdr el interprete sern: La
literalidad de la norma, su ratio legis, sus antecedentes jurdicos, su sistemtica y su
dogmtica.

2.2.2.

Criterio Axiolgico: La interpretacin consiste en adecuar el resultado, en la


medida de lo posible, a ciertos valores que deben imperar en la aplicacin del
Derecho. Hace intervenir elementos extraos a lo propiamente tcnico-jurdico, que
provienen de la Axiolgica.

2.2.3.

Criterio Teolgico: La interpretacin debe ser realizada de manera que, en la


medida de lo posible, se obtenga una finalidad predeterminada de la aplicacin de la
norma jurdica.

2.2.4.

Criterio Sociolgico: La interpretacin debe ser realizada de manera que, en la


medida de lo posible, la aplicacin de la norma jurdica sea adecuada a las
caractersticas sociales de la realidad normada.

2.3. LOS MTODOS DE INTERPRETACIN.Son procedimientos metodolgicos en base a los cuales podemos obtener conclusiones
positivas frente al qu quiere decir la norma jurdica; en otras palabras, son
procedimientos intelectuales que permiten comprender el significado de las normas jurdicas
a travs del uso de distintas variables, de tal manera que para determinar el sentido de una
norma puede acudirse a ms de un mtodo de interpretacin porque los mismos no son
excluyentes entre s, sino por el contrario pueden aplicarse simultneamente para que la
operacin hermenutica se entienda satisfactoria y razonable.
1

DIEZ PICAZO, Luis: Experiencias Jurdicas y Teora del Derecho, Editorial Ariel,
Barcelona, 1973.

La utilidad de los mtodos de interpretacin es contribuir a una argumentacin y motivacin


jurdicas mucha ms slidas y profundas respecto al sentido de la norma jurdica.

Los mtodos de interpretacin ms importantes son:

2.3.1.- Literal o Gramatical: Exige que la interpretacin de las normas, que se encuentran
contenidas en un texto o conjunto de signos lingusticos, se haga atendiendo al sentido
propio de las palabras, es decir, averigua lo que la norma denota mediante el uso de las
reglas lingsticas propias al entendimiento comn del lenguaje escrito en el que se haya
producido la norma. El mtodo literal trabaja con la gramtica (lengua con la que est
construida la norma) y el significado de las palabras (el Derecho toma generalmente el
significado usual, lingstico, pero en algunos casos las palabras tienen slo un significado
jurdico, distinto al usual).
Por ejemplo la palabra arma utilizada en diversas legislaciones penales para configurar una
circunstancia agravada, como instrumento idneo para atacar y causar dao, es un trmino
ambiguo o concepto abierto que vara de contenido con el progreso de la ciencia o
tecnologa.
El mtodo Literal tiene como ventajas su precisin y demostrabilidad; sin embargo, como
desventaja tiene que no toma en cuenta los elementos de la realidad, motivo por el cual
puede resultar injusto en algunos casos.
2.3.2.- Mtodo Lgico o Ratio Legis: Otorga significados a partir de la precisin de la
razn de ser de la norma, la que puede extraerse de su propio texto. La ratio legis no es la
intencin que tuvo el legislador al dar la norma. Asimismo, la ratio legis debe fluir del texto
mismo de la norma o grupo normativo que le es correspondiente (No supone investigacin).
Sus lmites son dos:
-

No siempre es claramente discernible en las normas jurdicas.


Se puede prestar a una utilizacin subjetiva que no amerite su aporte como mtodo.

La lgica jurdica material postula que se debe rechazar toda interpretacin que conduzca al
absurdo; y adems, preferir, luego de aplicar el Test de Razonabilidad, la solucin ms
racional a la menos racional. Pero no slo debemos aplicar las leyes de la lgica sino tambin
las valoraciones y principios constitucionales.
Tiene como ventaja que la interpretacin pertenece a la norma misma y como
desventajas que a veces no es posible encontrar la ratio legis y en otros casos se
encuentra ms de una ratio legis.
2.3.3.- Sistemtico por Comparacin con otras Normas: Consiste en extender a la
norma bajo interpretacin los principios o conceptos que fluyen claramente del contenido de
otras normas, y que en la interpretada, no son ostensibles; es decir, esclarece el qu quiere
decir la norma atribuyndole los principios o conceptos que quedan claros en otras normas,
como hemos estudiado una norma jurdica no se encuentra sola, sino que est ligada a otras,
que forman el ordenamiento jurdico.
Una norma jurdica slo tiene sentido cuando se le conecta y relaciona con la institucin a la
que pertenece o con el resto del ordenamiento jurdico con el que debe guardar armona y
coherencia.
Para que el mtodo sea validamente aplicado es necesario:
-

Que tales principios y conceptos sean claros, y que sean los mismos en las normas a
comparar.

Que el mtodo se aplique tomando en cuenta las diferencias que existan entre los
conjuntos y subconjuntos a los que pertenecen las normas utilizadas.

Restricciones a este mtodo:


-Tiene que encontrar una ratio legis equivalente a las dos normas.
-Debe ser aplicado entre dos normas de carcter general (solo puede compararse una
norma general con una especial si los principios subyacentes a ambas son los mismos).
-No se aplica a las normas prohibitivas y a las que establecen sanciones que, por
definicin son excepciones que contienen principios distintos al de la norma general
permisiva o autoritativa que les es correspondiente.
Su principal ventaja consiste en que permite una interpretacin coherente de las
distintas normas del mismo sistema legislativo y uniformiza la interpretacin de normas
distintas entre s. Pero, tiene como desventaja que muchas veces las normas no tienen
otras que sean relativas en el mandato que contienen y por tanto, no puede aplicarse
este mtodo interpretativo.
2.3.4.- Sistemtico por Ubicacin de la Norma: Interpreta aplicando el conjunto de
principios, conceptos, elementos y contenidos que sirven de medio ambiente a la norma
dentro de su grupo o conjunto normativo, es decir que las normas adquieren significado por
el mbito de la legislacin en que se encuentran.
Reposa en la concepcin del Derecho como un sistema estructural y discrimina la
interpretacin en funcin de ello, y no del cuerpo legislativo en el que se halla la norma
jurdica.
Como ventaja tiene que permite dar unidad de significado a todas las normas afines de
un mismo mbito del Derecho y como inconveniente que muchas veces existe discusin
sobre el conjunto o grupo al que pertenece la norma; o puede concebirse que pertenezca
a dos o mas de ellos.
2.3.5.- Mtodo Histrico: El Derecho es un producto histrico-cultural; en consecuencia
ninguna norma puede ser perfectamente comprendida si se desconoce su gestacin y
evolucin. El mtodo histrico interpreta mediante la determinacin del cual fue la intencin
del legislador al dar la norma. Utiliza todo tipo de antecedente jurdico: fundamentaciones de
los autores de los proyectos, las partes considerativas de los textos legislativos, el contraste
entre la norma a interpretar y sus normas precedentes; y la ocassio legis(Situacin
concreta que fue la causa eficiente de la aprobacin de una norma jurdica).
La interpretacin histrica es un valioso referente y una importante orientacin para
comprender el alcance que tuvo la ley al momento que entr en vigencia o fue promulgada,
as como el desarrollo hermenutico que alcanz la norma a travs del tiempo y su
compatibilidad o no con el contenido que hoy se le pretende asignar.
Tiene como ventaja descubrir las races y transformaciones de las normas y como
inconvenientes:
-

Muchas veces la intencin del legislador no es manifiesta.


Otras, dicha intencin es determinada subjetivamente por el interprete.
El resultado de la interpretacin es un obstculo a la adaptacin del Derecho a las
nuevas circunstancias sociales que pretende normar, porque fija el significado de las
normas en el pasado.

2.3.6.- Mtodo Sociolgico: Esclarece el significado de la norma jurdica recurriendo a los


diversos datos que aporta la realidad social donde la norma interpretada se aplica, para
realizar permanentes ajustes entre Derecho y Sociedad, es decir que da significado a las
normas en funcin de su relacin adecuada o inadecuada con los diversos aspectos de la
realidad social a la que va a normar.
Toma como elementos de interpretacin; opiniones, cifras, procesos, hechos. Se
diferencia de la ratio legis que es un argumento conceptual retrico.

Tiene la ventaja de vincular la interpretacin del Derecho con la realidad y la desventaja


que a raz de ello pueda perderse de vista aspectos conceptuales de Derecho que son
igualmente importantes.
2.3.7. Mtodo Teleolgico o Funcional: Orienta la interpretacin a descubrir la finalidad
de la norma y a determinar el objeto de la prohibicin o del mandato, es de tipo objetivo
porque va ms all del hecho de si el legislador ha sido o no conciente de la necesidad de
alcanzar determinados fines.
La importancia del mtodo teleolgico reside en el hecho que la norma jurdica no tiene un
fin en si misma, ni su interpretacin exige un conocimiento puramente terico, sino que
constituye un instrumento que busca resolver los conflictos sociales, lograr la paz social y
organizar adecuadamente la vida en comn.

2.4.- APOTEGMAS JURDICOS Y MXIMA DE INTERPRETACIN.Son proposiciones o argumentos tpicos, de antigua existencia en el Derecho y que
ayudan a resolver puntos concretos para lo que los
mtodos no tienen respuesta.
Tambin la doctrina ha establecido una serie de directivas o mxima que pueden guiar a
buen fin la labor interpretativa; aunque no tienen validez absoluta porque no son
procedimientos que en si mismos pueden
llevar a esclarecer el significado de las
normas pero se aplican al lado de los mtodos para aclarar el que quiere decir la
norma. Tenemos:
-

Lo accesorio cede a lo principal;


Nadie puede perder el derecho que no tiene.

Nullun Crime Sine Lege: No hay crimen sin una ley previa.

Nullun Privilegiun Sine Lege: No hay ningn privilegio sin previa ley.

Cessante Ratione Legis, Cessant Ipsa Dispositivo: Desaparecida la razn de la ley, cesa
la ley misma.

Ubi Lex Non Distinguit, Nec Nos Distinguere Debemus: Donde la ley no distingue,
tampoco nosotros debemos distinguir.

Quod Abundante Non Vitiat: Lo que abunda no daa.

In Dubio Pro Reo: La duda favorece al reo.

Lex Posterior Derogat anterior: La ley posterior deroga la anterior.

Especialia Generalibus Derogant: Las normas especiales derogan a las generales.

2.5.- CLASES DE INTERPRETACIN.Podemos clasificar la interpretacin teniendo en cuenta los siguientes criterios:
2.5.1.- Interpretacin segn el Intrprete:
a)

b)

Autntica.- La que realiza el autor de la norma siguiendo el mismo procedimiento


que adopto para producirla, respetando el sentido y orientacin de la norma que
interpreta, no pudiendo aadir o mutar las valoraciones jurdicas, ya sea por
estimaciones sociales o consideraciones polticas de oportunidad o conveniencia.
Jurisprudencial.- La que realizan los tribunales o los jueces en ejercicio de su
potestad jurisdiccional. La interpretacin judicial es dinmica y no esttica porque
sigue la evolucin de la sociedad, de la cultura y del Derecho.

c)

Doctrinal.- La que realizan las personas estudiosas del Derecho, los cientficos del
derecho; tiene valor puramente acadmico y no obligatorio, pero permite desarrollar
el Derecho imprimindoles lgica y coherencia interna, slida racionalidad y una
base cientfica amplia.

2.5.2.- Interpretacin segn el resultado:


a) Estricta.- La conclusin interpretativa final es la que aparece de la aplicacin del
mtodo literal, es decir, se aplica la ley a los casos comprendidos en su tenor literal.
b) Extensiva.- La conclusin interpretativa final es aquella en la que la norma
interpretada se aplica a mas casos que los que su tenor literal estricto parecera
sugerir, es decir, para llenar los vacos legislativos, apoyndose por ejemplo en los
argumentos a fortiori o por analoga.
c) Restrictiva.- Cuando la conclusin interpretativa final es que la norma interpretada
se aplica solo y estrictamente a los casos en los que no existe ni la menor duda
sobre la verificacin del supuesto normativo en la realidad, por ejemplo las
interpretaciones de la ley en el mbito penal o cuando se restringen o limitan
derechos fundamentales.

2.6.- IMPORTANCIA DE LA INTERPRETACION JURIDICA.Si concebimos el Derecho como un orden coactivo que busca disciplinar y regular los
comportamientos humanos externos, motivando a cumplir con los valores y principios que
inspiran nuestro ordenamiento jurdico, no cabe duda que la interpretacin constituye una
exigencia indispensable para que las normas jurdicas puedan orientar las conductas. No es
posible el acatamiento de una norma si primero no existe una interpretacin de dicho
precepto jurdico.
Por tanto, en estricto, la interpretacin jurdica no slo la realizan los operadores del Derecho
sino tambin los propios ciudadanos, porque es su conducta la que est siendo regulada y
deben establecerse patrones objetivos de carcter racional y permanente que la justifiquen.
La utilidad de la interpretacin jurdica es que los resultados obtenidos mediante su empleo
contribuyen al fortalecimiento y consolidacin de la conciencia jurdica de la sociedad.

2.7.- LECTURA COMPLEMENTARIA.Fernando De Trazegnies


LA MUERTE DEL LEGISLADOR
SUMARIO:
l. Introduccin. II. La Interpretacin: Punto de Partida de una reflexin terica sobre el
Derecho. III. La Interpretacin como ilusin. IV. La respuesta jusnaturalista. V. La respuesta
positivista. VI. Semiosis limitada. VII. El derecho como creacin permanente. VIII. Derecho y
conflicto IX. Inexistencia del Derecho X. El orden y el desorden XI. tica y racionalidad
libertaria. XII. El Derecho como arte. XIII. Conclusiones.
Introduccin
Quiero agradecer muy vivamente a los miembros de la Academia Peruana de Derecho por
haberme invitado a formar parte de tan selecto grupo de juristas. Y quiero agradecer muy
especialmente a Max Arias Schreiber, mi maestro y mi amigo, por haber tenido la gentileza
de presentarme en trminos tan elogiosos que no reconozco en ellos a mi persona sino a su
generoso afecto.
Con Max Arias Schreiber me une una antigua y muy grata amistad. Fue con un maestro tan
ilustre que inici mis primeros pasos profesionales por el camino de la abogaca. Y ahora
tengo el honor de que sea tambin l quien me introduzca en este selecto cenculo.

Considero que la invitacin que se me ha hecho de pertenecer a esta Academia es


altsimo y absolutamente inmerecido honor, que recibo con modestia.

un

Integrar la Academia como Miembro de Nmero puede ser visto como una culminacin,
como el alcanzar una cima. Pero en un pas de cordilleras, sabemos que toda cima nos
muestra otra cima ms alta detrs; y que cuando hemos llegado a una cumbre, desde su
altura podemos avizorar otras cumbres ms altas en nuestro camino, que nos esperan
delante como retos. Quiero, pues, asumir esta incorporacin no como una meta sino como
un impulso para seguir ms lejos. Y es por ello que las reflexiones que me gustara proponer
hoy no pretenden ser de ninguna manera el punto de llegada de mi indagacin personal
sobre el Derecho, el arribo a puerto seguro de pensamiento, sino ms bien un plan de
arriesgados viajes intelectuales futuros, un croquis del camino que me queda por emprender,
un mero programa de trabajo que espero desarrollar en los aos siguientes.
Debo adelantar que quisiera en esta forma contribuir a una elucidacin de la naturaleza del
derecho desde una perspectiva heterodoxa.
Heterodoxa porque la ortodoxia en la filosofa del derecho lleva a un cierto maniquesmo que
identifica dos posiciones contrarias, exclusivas y excluyentes entre s: el iusnaturalismo y el
positivismo. Y cada alguna de estas actitudes polares es considerada como el bien y la
verdad por sus respectivos partidarios, mientras que la contraria es calificada de mal y de
error. A m me gustara aproximarme al derecho desde ms all del bien y de mal, como dira
Nietzsche; desde ms all de las verdades y de los errores establecidos, desde ms all del
iusnaturalismo y del positivismo.
La interpretacin: Punto de partida de una reflexin terica sobre el Derecho
Esta heterodoxia me lleva a comenzar no por los valores. (Como lo hara un iusnaturalista),
ni por el sistema formal de normas vigentes (como lo hara un positivista) sino por la
interpretacin. He sealado ya que me niego a asumir priori cualquiera de las corrientes
clsicas de la filosofa del Derecho: pero quiz debera decir que rechazo en general
comenzar el estudio del derecho por la filosofa. Si la perspectiva filosfica es una "reflexin
-es decir una indagacin de segundo nivel sobre un objeto-debemos comenzar por el objeto:
el punto de partida debe ser la experiencia misma del derecho, el fenmeno jurdico en su
complejidad.
Un principio epistemolgico que parece obvio y que, sin embargo, muchas veces no se
observa, es que hay que comenzar por el comienzo, Nietzshe lo dijo con una claridad
inigualable: "La Tarea: ver las cosas como son!". Y Husserl planteaba el retorno, a las cosas
como programa. Por consiguiente, quiero realizar una primera flexin sobre el Derecho
mismo tal como se presenta cotidianamente, esto es, en su aplicacin efectiva, integrando
valores y hechos, actuando en la sociedad, facultando, regulando, prohibiendo u obligando a
realizar conductas reales.
El Derecho no es otra cosa de una forma de organizar la sociedad de los hombres; por tanto
hay que verlo primero en el seno de esa tarea. Desde tal perspectiva, la interpretacin
parece constituir un fenmeno medular porque es el acto a travs del cual el Derecho se
hace carne, toma la forma de comportamiento efectivo, autorizado o prohibido.
Y no me refiero necesariamente a la interpretacin profesional del Juez o de Ahogado, sino a
la que es realizada por todo el que usa el Derecho, por todo el que cumple o incumple una
norma, por todo el que se aprovecha de sus posibilidades, sea juez o no, sea abogado o no.
La interpretacin es as la insercin del Derecho en la vida, el paso de un derecho nominal a
un verdadero Derecho actuante dentro de la sociedad, el camino por el que una afirmacin
prospectiva la ley- se convierte en una conducta efectiva. Colocarnos en la interpretacin
significa, entonces, situarnos en un eje, en una bisagra, en un puente que une lo ideal y lo
real.
Toda norma tiene que ser interpretada porque toda norma tiene que ser aplicada dentro de
un contexto, tiene que ser corporizada con las circunstancias. Hay quienes creen que la
interpretacin no es sino un recurso excepcional que se requiere -como un mal
necesario-slo en determinados casos, debido a un defecto de la ley: si la norma hubiera
sido concebida y redactada con la claridad deseable, se dice, no habra nada que interpretar.

Empero, la claridad puede no ser una facilidad sino un obstculo del conocimiento: lo claro es
solo una primera impresin que nos detiene, que nos frena cuando deberamos avanzar en el
conocimiento, porque nos hace creer que todo est ah bajo nuestros ojos y que ya no queda
nada por descubrir o por inventar Pero si penetrramos ms en esa aparente caridad,
veramos que nada es sencillo, nada es simple, nada se encuentra perfectamente ordenado,
sino que cada norma -como, en el fondo, cada parte de la realidad - se abre al infinito y nos
ofrece un sinnmero de mundos de significacin que se multiplican, se juntan nuevamente,
se desorganizan y se reorganizan. Como deca Gaston Bachelard, lo que cree saberse
claramente, ofusca lo que debiera saberse", porque la claridad no es un conocimiento
perfecto (lo que no existe) sino un obstculo epistemolgico.
Ahora bien, tradicionalmente se ha considerado que interpretar no es otra cosa que entender
lo que el Derecho establece para una situacin concreta y determinada o para un conjunto de
situaciones posibles, es decir; hace explcito lo que estaba implcito en el texto legal.
Sin embargo, tan pronto nos acercamos a la interpretacin -cuando menos as entendidasta se nos escapa, desaparece como un fantasma. El llamado "intrprete" supone que,
previamente a su interpretacin, existe un Derecho ya hecho, una verdad jurdica contenida
en la ley, que expresa un ideal colectivo y que tiene que ser simplemente puesta de
manifiesto.
Pero no podemos cegarnos a una realidad inobjetable: el Derecho -es decir lo que la
sociedad quiere que los hombres hagan o no hagan- es bastante mas que la ley;
paralelamente a ella, la sociedad se expresa a travs de principios, valores, convicciones de
distinto orden, que no tienen una formulacin precisa y que no estn contenidos en las
normas. Y la ley misma admite siempre mltiples significados y muy diversas utilizaciones. Y
eso lo sabe muy bien el autntico positivismo, lo sabe muy bien Kelsen.
Es solamente un positivismo pop el que nos ha querido hacer creer que la ley tena una y
slo una interpretacin posible; y que de ello dependa la seguridad jurdica. Sin embargo,
este planteamiento ingenuo se destruye con un simple experimento de introspeccin que
muchas veces planteo a mis alumnos y que cualquiera puede repetir por su cuenta,
hacindose la siguiente pregunta: el Derecho seria el mismo en la hiptesis de que, sin
cambiar norma alguna, se substituyera simplemente a todos los jueces y abogados del pas
por juristas egresados de la Universidad de Mosc durante el perodo marxista de Rusia?
Muchas veces a mis clientes les he preguntado tambin si en ese caso tendran la misma
confianza para invertir en el pas. La respuesta que recibo es generalmente la misma: no
habra confianza para invertir porque, a pesar de que las leyes no habran cambiado, el
Derecho efectivo sera distinto porque esas leyes seran aplicadas con otra mentalidad. De lo
que se deduce que toda ley puede ser interpretada de diferentes maneras.
Esto significa, entonces, que la interpretacin no es una mera aplicacin mecnica de la ley,
en la que nada se agrega; Y significa tambin que el Derecho es ms que la ley significa.
Que una cierta atmsfera. Cultural puede ser tan importante como la ley misma en materia
de conductas sociales efectivas.
La interpretacin como ilusin
Desde mi punto de vista, la interpretacin es una ilusin. Es una ilusin porque, como he
dicho, supone una verdad a descubrir una verdad previamente establecida que est ah,
frente al intrprete e independientemente de l. Pero esa verdad no existe en el derecho.
Si observamos de cerca -y con honestidad- la interpretacin tal como la practican los
juristas, comprobarnos que no se trata de un puro esfuerzo intelectual que extrae una
conclusin vlida -la nica vlida- de una norma, sino de una confrontacin vital de
perspectivas e intereses que intentan imponerse unos a otros dentro de las fronteras
lingsticas de las normas: la interpretacin es mas una tarea de construccin que de
inteleccin, es mas el resultado de un conflicto de poderes que una deduccin racional.
Cuando dirigimos nuestra atencin hacia esa aplicacin interpretada del Derecho -cualquiera
que sea su nivel- nos encontramos con hombres antes que con ideas, con hombres cargados
de intereses, con hombres cargados de intenciones particulares, con hombres cargados de

deseos individuales; y cada uno de esos hombres intenta colocar sus intereses, sus
intenciones, sus deseos, bajo el amparo de una de las tantas perspectivas que pueden
ubicarse dentro del marco del texto legal. Estas diferentes perspectivas a veces corren
paralelas sin agredirse mutuamente. Pero otras veces, se encuentran y se superponen dando
lugar a enfrentamientos, a pretensiones de exclusividad que tienen que ser concordadas,
negociadas o reguladas; y estas transacciones o estas normas que concilian los intereses son
inmediatamente cuestionadas a su vez por las nuevas perspectivas e intereses que surgen
incesantemente de la vida. Los acuerdos son siempre transitorios, las interpretaciones son
siempre efmeras, pues la vida sigue produciendo nuevos puntos de vista que replantean
todo, que crean fisuras y divergencias. La actividad interpretativa no presenta, entonces, un
mero discurso terico, perfectamente coherente y ordenado, sino un desorden de intereses
caticos hacindose temporalmente orden para volver a deshacerse en desorden, y as
sucesivamente.
La verdad supone la existencia de algo objetivo, ya dado, con lo cual comparamos nuestra
idea y la encontramos conforme. Los antiguos decan que la verdad es adequatio intellecti ad
rem; y ello implica que hay una cosa en si con la cual podemos verificar nuestra idea y de
esta manera confirmar la verdad de ella. La verdad supone, entonces, encontrar un tesoro
escondido, un mensaje ms all del texto, que espera ser descubierto, que espera ser
decodificado mediante la interpretacin.
Pero, Cul puede ser esa cosa en s que est ms all del texto legal y que puede ser
tomada como criterio de verdad?
La respuesta iusnaturalista
Los romanos, con su indudable genio jurdico, comprendieron que la interpretacin no poda
consistir meramente en la inteleccin de una verdad escondida, sino que exiga
inevitablemente una construccin, una invencin de verdades. Por eso Pomponio afirma que
la interpretacin no es otra cosa que el uso de la prudencia, es decir, usar la razn que crea y
no la razn que se limita a comprender; y es esta opcin por una prudencia creativa que
proporciona esa riqueza extraordinaria al Derecho romano, impidiendo que se petrifique. Es
slo con Justiniano y su aversin contra la funcin creativa de Jueces y juristas, que se
impone una interpretacin meramente esclarecedora, la cual privilegia de manera decisiva la
voz del legislador frente a la voz de los intrpretes.
Los juristas del Medioevo intentaron escaparse de las ataduras incipientemente positivistas
de Justiniano, interpretando extensivamente la nocin misma de interpretacin. Ms tarde,
la interpretacin medieval se convirti en un instrumento de lucha de la Iglesia y de lo que
ahora llamaramos la sociedad civil, contra el poder de los Prncipes. Frente al valor positivo
de la ley basado en la pura autoridad, la Iglesia opone el valor moral: las normas no valen
simplemente porque son mandatos, sino, porque son, buenos moralmente. Y cul ser el
criterio moral oponible incluso a un Prncipe? La voluntad de Dios expresada sea a travs de
su Palabra, sea a travs de la naturaleza por El creada. Ninguna otra instancia si no era Dios
mismo poda restarle autoridad al Prncipe.
De ah surgirn dos corrientes iusnaturalistas. Para unos, herederos de San Agustn, el
Derecho Natural est constituido fundamentalmente por la Revelacin; para otros, herederos
de Santo Toms, el Derecho Natural es un producto de la razn.
Los primeros colocan la verdad directamente en la Palabra de Dios; los segundos toman por
verdad ciertas orientaciones puestas en la naturaleza por dios como gua de nuestros actos.
Para los primeros, la interpretacin deber proceder a una exgesis estricta del Dogma
cristiano. Para los segundos, la interpretacin consistir en buscar la justicia segn la
naturaleza; teniendo en cuenta, como seala Calasso, que en el pensamiento medieval hay
una ecuacin que equipara la naturaleza a Dios.
Como se puede ver, de una manera o de otra, la tarea del intrprete era la misma: encontrar
una verdad elusiva, oculta en el texto religioso o en la naturaleza de las cosas. Y una vez
establecida tal verdad garantizada por Dios, la interpretacin tenda un carcter indiscutible.
Sin embargo, el Derecho no pertenece al campo de la religin donde el cristiano puede
encontrar verdades incontrovertibles gracias a la Revelacin, donde el Dogma campea y

donde detrs de cada verdad est la autoridad incuestionable de Dios. El Derecho pertenece
mas bien, a ese campo movedizo de las relaciones humanas donde prima la materia
controvertible, donde las cosas pueden ser y no ser, donde no podemos alcanzar una verdad
plena sino bsicamente perspectivas y donde todo esta en permanente transformacin de
acuerdo alas circunstancias.
El jurista no puede, entonces, resolver sus problemas con la Revelacin. Y de otro lado, la
interpretacin de un Derecho presente en la naturaleza ofrece dificultades insuperables,
porque las indagaciones sobre lo natural pueden llevar a mltiples y contradictorias
conclusiones y porque el hombre moderno no cree que la naturaleza lo gobierna. Para el
hombre moderno, la naturaleza no es un modelo; no es tampoco un bosque en el que Dios
nos atisba detrs de cada rbol, no es un libro divino, esttico e inalterable, que nos da
lecciones universales desde el principio de los tiempos. La naturaleza hoy es entendida como
la contraparte del hombre en una relacin dinmica, en la que hombre y naturaleza se
transforman mutuamente. El hombre se separa de la naturaleza, asume su papel creador y
la humaniza, la hace suya, convirtindola en algo distinto, nuevo. A su vez la naturaleza
exige sus respetos, establece sus condiciones de colaboracin; pero no lo hace en trminos
religiosos ni morales sino en trminos ecolgicos.
La respuesta positivista
Por su parte, el positivismo jurdico precisamente plantea que el iusnaturalismo ha fracasado
en su intento de encontrar una verdad del derecho en la naturaleza, porque se ha engaado
con un espejismo. El conocimiento humano es siempre relativo, incompleto y
circunstanciado; por tanto, no puede aspirar a una verdad eterna y absoluta. Las acciones
humanas se desarrollan dentro de esa atmsfera de incertidumbre y, consecuentemente, no
pueden ser reguladas con verdades eternas ni absolutas.
Ahora bien, si ni la Revelacin ni la naturaleza nos proporcionan esa cosa en s, esa verdad
que el intrprete debera aspirar a descubrir detrs de las normas, es que el positivismo
puede ofrecemos algn otro tipo de criterio escondido al cual debe apuntar una
interpretacin meramente comprobativa?
Segn el positivismo, el hombre tiene una aspiracin a la seguridad; pero sta no se puede
lograr en el campo del Derecho descubriendo ilusorios dogmas universales? lo que hay que
hacer es inventar dogmas concretos para cada momento a travs de la legislacin. As el
positivismo no niega el carcter dogmtico del Derecho sino que simplemente lo vuelve
laico. Y esto, de alguna manera, lo hace an ms intolerante; porque tratar de conocer la
intencin de Dios a travs de la naturaleza es algo que cuando menos admite dudas y puede
originar algunas controversias; en todo caso, es una tarea que obliga a un estudio muy
cuidadoso y cauto de las circunstancias "naturales". En cambio, la intencin del legislador
parece que estuviera al alcance de la mano y que se puede encontrar mediante el simple
anlisis del texto legal. De esta manera, el sentido de la interpretacin cambia (y se hace
ms cientfico, segn los positivistas): ya no se trata de entender descubrir dogma religioso o
cuasi religioso sitio de entender plenamente el sentido de la voluntad de un legislador
humano a la que se le ha otorgado un valor dogmtico.
El positivismo, entonces, sobre todo bajo su forma naif, nos propone que el elemento
objetivo en las normas legales, el criterio de verdad que el intrprete debe encontrar y
explicar est constituido por la intencin del legislador. Esto implica que esa intencin,
cualquiera que sea su valor moral, es verdad, incuestionable vara el intrprete es dogma por el slo hecho de que el, legislador se propuso positivizarla a travs de una norma. En
otras palabras, la verdad interpretativa segn esta versin positivista, ya no resulta de una
adequatio intelellecti ad rem sino de una adequatio intellecti ad legislatoris mentem.
Pero la intencin del legislador-entendida como una voluntad definida, nica y estrictamente
razonada- es una fantasa.
No siendo Dios, el legislador no es omnisciente, no Prev todas las aplicaciones posibles de la
ley ni tiene un razonamiento puro y perfecto. De manera que, aunque, fuera una persona
perfectamente lcida y coherente en sus intenciones, es probable que carezca de intencin
respecto de muchas cosas en las cuales la ley tendr posteriormente que intervenir. Respecto
de tales casos no pensados, la intencin del legislador solo puede ser encontrada de manera

presunta, a travs de un mtodo analgico que incorpora mucho de ficcin y de subjetividad.


Y aun respecto de los casos que ha previsto, hay muchas cosas que se le escapan, su
intencin no es completa, plena; y la expresin lingstica de tal intencin no es en general
suficientemente clara y precisa porque el lenguaje mismo es abierto y ofrece inevitablemente
diferentes posibilidades de sentido. No olvidemos a Jean Jacques Rousseau quien, a aquellos
que le increpaban el hecho de las palabras utilizadas en sus obras se prestaban para ser
entendidas con sentidos diferentes, respondi que le gustara ofrecer a sus lectores cada
libro acompaado de un diccionario donde se explicaran las significaciones empleadas para
cada palabra de la obra. El problema, deca Rousseau no sin cierta soma, consiste en que ese
diccionario, tendra a su vez que utilizar palabras para explicar las palabras; de manera que
habra que hacer un diccionario del diccionario y as sucesivamente hasta el infinito.
Pero, hay adems un aspecto muy grave del proceso legislativo que no puede ser
descuidado: el llamado legislador no tiene: una coherencia perfecta en su razonamiento, sin
contradiccin alguna porque no hay un legislador nico sino un cuerpo colegiado donde
existe una pluralidad de legisladores cada uno con sus propias intenciones. Por tanto, la ley
no es la expresin de una idea nica y absolutamente consistente, sino un mosaico formado
por piezas diferentes y que incluso tiene vacos.
A pesar de que hablamos siempre del legislador como si fuera una persona identificable, l
legislador no existe es una ficcin. Lo que existe son numerosos legisladores, cada uno con
sus propias ideas, sus propios niveles de conocimiento de las cosas, sus propios intereses y
sus propias limitaciones. Por consiguiente, nadie se puede atribuir la autora plena del texto
legal porque este es siempre un crisol en el que se han fundido principios, intereses y
lgicas diferentes. Estos razonamientos diferentes -todos interfectos y comprometidostienen que ser concordados a travs de transacciones que alteran an mas profundamente la
coherencia y la unidad de pensamiento del proyecto de ley resultante y, llegado el momento
de la votacin, pueden aprobarse unos artculos dentro de un sentido y con ciertas
finalidades y otros que, tratando de no ser incompatibles pretenden hacer primar otros
principios u otros intereses. An ms: es probable que ciertos congresistas voten a favor de
una norma porque la entienden de una determinada forma y creen que puede aplicarse de
una cierta manera: pero otros congresistas votan por ella debido a que la entiende de
manera diferente y piensan que, su aplicacin ser en otro sentido. De ello se desprende que
el texto legal es finalmente una amalgama que trata de homogeneizar intenciones
discrepantes, las que inevitablemente dejan sus huellas diferenciadas. Muchas veces, ese
texto permite todava atisbar sus diferentes elementos componentes que no han logrado
integrarse en un nuevo sistema coherente. Eso sucede cuando la homogeneizacin se logra
mediante una transaccin en la que se admite que una parte de la ley contenga ciertas
disposiciones que se derivan de una determinada intencin a cambio de que otra parte
contenga otras disposiciones que se derivan de una intencin distinta. La transaccin puede
consistir tambin en atenuar las consecuencias de una determinada intencionalidad a fin de
obtener los votos de quienes no hubieran estado de acuerdo con una posicin extrema; pero
esa atenuacin es, entonces, el reflejo de dos intenciones distintas. En una palabra, desde el
momento en que varias personas intervienen en la dacin de una ley, no, se puede hablar de
una intencin de legislador en singular.
Pero an en los casos en que se consigue que la ley presente un pensamiento relativamente
coherente ste no es el de ninguno de los legisladores en particular sino el resultado de la
interaccin de esos legisladores particulares; por tanto, esa coherencia se agota en el interior
del texto y no puede ser referida a una coherencia anterior o subyacente al texto, que no
existe culto.
Por consiguiente, la intencin, de legislador resulta Inalcanzable, porque lo nico que
tenemos delante es un texto legal que se presta para diferentes interpretaciones. Podramos
todava preguntamos, Y si el propio legislador expresar ms tarde la intencin que tuvo al
redactar ese texto? Si quienes participaron en la formacin de la ley se explicaran
posteriormente? Acaso ello no solucionara el problema y estaramos ante una intencin
clara?
Pero, tendra fuerza obligatoria la exposicin de sus intenciones en un texto que no tiene
carcter de ley? Ciertamente no. Tiene el autor emprico entindase, el legislador alguna
prioridad o privilegio para interpretar su texto? Ninguno. Aquellas de sus intenciones que no
se encuentran incorporadas en la ley, no son ley; y, por tanto, no son obligatorias. Aquellos

sentidos o aquellas exclusividades de sentido que ese legislador no introdujo en la ley


misma, son irrelevantes cuando esa ley ha entrado en vigencia. Puede argir: "A m me
hubiera gustado decir ms claramente que esta ley no puede interpretarse en el sentido A y
tambin en el sentido B, sino que mi intencin fue darle fuerza legal slo al sentido A o
tambin: "Lo que yo he querido decir es tal cosa". Nada de ello tendra fuerza obligatoria:
mientras el texto en s mismo lo permita, quienes usen y apliquen posteriormente esa ley
podrn intentar darle el sentido B si parece ms conveniente a una cierta situacin. En
verdad, un legislador que alega privilegios en la interpretacin se asemeja a un padre que
pretende arrogarse el derecho de aclarar lo que su hijo ha dicho: La ley como el hijo tiene su
propia lgica interna, que no coinciden necesariamente con la de su autor; y el hecho de que
el legislador haya creado la ley no le da ms derecho sobre ella que el que tiene el padre
sobre las expresiones del hijo que ha procreado.
Notemos que este planteamiento hace igualmente inaceptable el carcter retroactivo de la
llamada interpretacin autentica, es decir, aquella que se produce cuando el cuerpo
legislativo que ha dado una ley decide aclarar su sentido con otra ley posterior. Si la primera
ley haba dejado una ambigedad que permita que los obligados a cumplir se comportaran
como A o como B, la ley posterior no puede decir que la conducta A es la verdadera y que
todos los que se comportaron como B deben ser sancionados, porque ello seria aplicar
retroactivamente la segunda ley, lo que afectara muy gravemente la seguridad jurdica: el
texto de la primera ley permita tal conducta al no haberla prohibido; y, en consecuencia, los
actos que se realizaron durante su vigencia son legales, sin perjuicio de que puedan ser
prohibidos posteriormente hacia el futuro por esa ley llamada interpretativa.
En consecuencia, las opiniones de los legisladores que no constituyen parte del texto legal
slo pueden ser consideradas como lecturas posibles, al igual que otras lecturas alternativas
que pudieran proponer quienes no fueron legisladores. Todo lo que tenemos delante de
nosotros con fuerza obligatoria es un texto. No hay una intencin obligatoria del legislador,
sino slo un texto obligatorio. De ah que la misin del jurista no sea encontrar esa intencin
recndita del legislador histrico sino la forma mas adecuada de la aplicacin de ese texto en
la realidad de hoy. Como dice Batiffol, la indagacin del jurista no persigue encontrar una
verdad histrica sino una regla que le permita dar una solucin justa, efectiva, socialmente
aceptable a un problema que tiene por delante. El intrprete (lase, el juzgador entre otros)
no es un historiador que recupera una verdad enterrada en el pasado ni un psiclogo que
hurga el alma del legislador: Es una persona que intenta resolver un problema prctico; y lo
hace con la ayuda de ciertas reglas y dentro de un marco o de efectividad y racionalidad.
Todo ello no significa que la intencin del legislador sea inutilizable en la interpretacin y que
sea preciso descartarla. Simplemente, tal intencin es uno de los tantos elementos de los
que se puede valer quien debe aplicar o usar la ley para fundamentar una aplicacin o un uso
de determinada manera; pero no es un elemento decisorio ni exclusivo.
En esta forma, el texto legal no es el mero vehculo de un pensamiento que se encuentra
detrs de l sino que es el pensamiento mismo creado para la ocasin en forma de texto.
Ello implica que en un texto legal no hay "una" intencin de legislador que se encuentra
detrs y que habra que buscar a travs de la interpretacin: el texto no tiene referencia a
nada anterior porque es en s mismo una creacin, algo nuevo que no puede ser considerado
un simple medio de expresin de una idea anterior. El texto es la idea misma.
Por consiguiente, la intencin del legislador es slo un mito, que cumple una funcin de
legitimacin; y el intencionalismo esto es, la interpretacin segn la intencin del legislador es una falacia: con la argucia de ampararse en la intencin del legislador, es posible pasar las
propias intenciones como si fueran hechos objetivos y ajenos. En l fondo, esa intencin del
legislador histrico no existe previamente sino que es el resultado de una construccin del
intrprete.
El intrprete se encuentra, entonces, slo con una expresin escrita de la ley, que es lo nico
que le resulta obligatorio. Pero, si nos limitamos al texto, no cabe duda de que todo texto
tiene infinitas lecturas y ninguna puede ser preferida a las otras por el valor del slo texto.
Los positivistas ms inteligentes y honestos lo han comprendido perfectamente, admitiendo
que la aplicacin del Derecho no es una suerte de silogismo donde, a la manera matemtica,

fuera posible extraer de cada norma la prescripcin aplicable al caso que ya estaba
previamente contenida en la norma misma.
H.L.A. Hart dice con claridad absoluta que "Si el mundo en que vivimos se caracterizara slo
por un nmero finito de rasgos, y si todos estos con todos los modos en que pueden ser
combinados fueran conocidos por nosotros, entonces se podra establecer de antemano
normas para cubrir toda posibilidad. Podramos crear reglas cuya aplicacin al caso particular
nunca exigiera una opcin posterior. Pero definitivamente, ese mundo, no es nuestro mundo.
Los legisladores humanos no tienen ese tipo de conocimiento sobre todas las posibles
combinaciones de circunstancias que el futuro puede traer Y esta inhabilidad para anticipar
origina una relativa indeterminacin de propsitos. Por consiguiente, es inevitable que quien
aplica la norma tenga que crear nuevos sentidos de ella y ejercitar opciones no previstas por
el legislador.
Por su parte, Kelsen no se cansa de advertir que toda norma, considerada slo por s misma,
ofrece varias posibilidades de interpretacin, sin que ninguna de ellas pueda ser tenida como
verdadera. Desde el punto de vista exclusivamente cientfico, dice, no hay mtodo alguno
que nos permita llegar a una y solo una interpretacin posible de la ley positiva. Por
consiguiente, el llamado intrprete es siempre un creador porque tiene necesariamente que
introducir elementos nuevos que no estaban contenidos en la ley para poder aplicarla al caso
concreto; elementos que se derivan de sus propias opciones y valoraciones. Por eso, la
operacin que llamamos interpretacin no es un mero acto de conocimiento, subraya Kelsen,
sino tambin Un acto de voluntad creadora.
De esta manera, el positivismo jurdico, aun cuando quisiera muchas veces fundarse en una
normatividad maciza no ha podido negar la necesidad disolvente de la interpretacin como
verdadera tarea creativa del derecho.
Semiosis limitada
Llegamos as a la conclusin de que el intrprete no tiene una verdad que descubrir detrs
del texto: tiene un texto que puede decir muchas cosas.
Desde esta perspectiva, el intrprete no es un ser pasivo, sometido a la hipottica voluntad
de un hipottico legislador, como si fuera su simple portavoz; el interprete es, en realidad,
un co-inventor del Derecho, tiene la libertad de agregarle a la norma nuevos sentidos ajenos
a la intencin del legislador. De hecho la norma es, como dira Barthes, un espacio
multidimensional que puede albergar muchos sentidos; y el que asuma la norma en cada
caso especfico no es un espritu enteramente insuflado por el legislador en el texto, no es un
mensaje codificado por descifrar, sino el resultado de la actividad creativa del -mal llamado
intrprete sobre el texto de la ley.
Quiere decir esto que la interpretacin no tiene lmites, ni barreras y que podemos hacer
decir a la ley cualquier cosa? Obviamente, no. Los textos pueden ser muy abiertos, pero su
forma misma impone una semiosis limitada a los marcos textuales.
Kelsen, al plantear que la ley puede conducir a mltiples interpretaciones, -seala, sin
embargo, que el anlisis racional, cientfico, de la norma, contribuye a reducir el campo de
las interpretaciones posibles, a establecer los marcos dentro de los cuales pueden caber las
interpretaciones legtimas. Segn Kelsen, la ciencia del Derecho no es capaz de seguir el
proceso interpretativo hasta encontrar una sola interpretacin vlida; encontrar varias.
Pero, en todo caso, en el camino descarta tambin muchas interpretaciones como invlidas.
Esto significa que no hay una libertad creativa irrestricta y que, por consiguiente, no todas
las interpretaciones sern correctas, aunque no exista solamente una y slo una correcta:
an siendo varias o muchas las interpretaciones vlidas, habr ciertas interpretaciones que
manifiestamente no lo son porque se oponen frontalmente al texto mismo de la ley o porque
no pueden ser extradas de ella por ningn procedimiento racionalmente aceptable. En
consecuencia, lo que prima es el texto, an contra la intencin del legislador; pero la fuerza
obligatoria de ese texto no puede ser desconocida, porque sera interpretar contra legem, lo
que no es admisible lgicamente ya que ello quitara todo sentido a la ley y la convertira
simplemente en una propuesta.

Dentro de ese orden de ideas, creo til tambin para el jurista la reflexin que hace Umberto
Eco en materia de interpretacin de textos literarios: distingue entre una intentio auctoris,
una intentio operis y una intentio lectoris. A la primera -la intencin del autor le da poca
importancia: lo que cuenta fundamentalmente de tal intencin es aquella parte que ha
logrado impregnar la obra y que ha pasado a ser por tanto la intentio operis o intencin de
la obra, es decir, del texto mismo. Ahora bien esa intencin de la obra -y slo ella- constituye
una limitacin de esa otra intencin dinmica, conquistadora, que es la intentio lectoris o
intencin del lector. En otras palabras, el lenguaje no es absolutamente transparente y
neutro o si se quiere plenamente plstico, maleable, manipulable en forma total por la
intencin del lector; porque en tal caso no dira nada. Por consiguiente, el texto mismo de la
norma, ms all de la intencin de su autor-legislador, lleva una carga de intencin
intrnseca, textual, que no puede ser desconocida. Pasar por encima del texto seria una
sobre interpretacin inaceptable; pero esto no significa tampoco reconocer una
interpretacin cannica basada en la intencin del autor Como agrega Eco con su
extraordinario sentido del humor: si Jack el Destripador nos dice que cometi su crmenes
inspirado en una interpretacin del Evangelio segn San Lucas, es probable que an quienes
apoyan las lneas ms creativas de la interpretacin pensaran que el tal Jack haba ledo a
San Lucas en forma descabellada.
Esto significa que entre la intencin del autor y la intencin del lector, existe la intencin del
texto. Esta intentio operis no puede ser reducida a una intencin pretextual del autor. Sin
embargo, a pesar de su relativa independencia respecto del autor del texto, genera siempre,
una cierta restriccin a la intencin del lector, aunque basada exclusivamente en el texto
mismo. Dicho de manera ms irreverente, tenemos que respetar el texto, no al autor del
texto; lo que equivale en derecho a decir subversivamente: Tenemos que respetar la ley, no
al legislador.
El Derecho como creacin permanente
Quiero plantear pues, que la verdad no existe en el Derecho, Y entiendo aqu por verdad la
adecuacin d lo que pensamos jurdicamente, con un mundo previo y superior; ya sea que
ste se encuentre en la mente del legislador o en la estructura de la naturaleza o en ideas
presuntamente innatas en la mente humana. No existe verdad en el Derecho porque no hay
ningn mundo previo: el Derecho no es algo que este ah y que hay que descubrir sino, ms
bien, es algo por hacer que hay que inventar dentro de los lmites impuestos por el texto de
la ley.
Por consiguiente, el Derecho est siempre en proceso de hacerse a travs de la llamada
interpretacin que es, en gran medida, un acto de creacin. De ah que esa interpretacin
que pretende saber simplemente cmo est hecho el Derecho, qu es lo que manda el
Derecho, se equivoca; Porque el Derecho nunca est totalmente hecho.
Nada en el Derecho tiene ese carcter inmvil, que es indispensable para servir de criterio de
comparacin: la intencin misma del legislador, -an si pudiera ser perfectamente
identificada y objetivada- sera una materia inerte, muerta, algo que "est-ah". Pero lo que
cuenta en el Derecho es la vida jurdica y no la muerte, lo que cuenta es el martillo y el
cincel del escultor golpeando el mrmol y no el mrmol en la cantera ni la estatua
debidamente etiquetada y catalogada que ya se encuentra en el museo. El Derecho no es
algo fabricado en el pasado sino algo hacindose da a da, es la efervescencia de la creacin
cotidiana que reutiliza desde diversas perspectivas, esas cristalizaciones frgiles que pueden
ser las leyes o las teoras jurdicas: no es en ellas que est el Derecho listo para ser
descubierto; ellas no son sino materiales de construccin que tenemos que utilizar en la
creacin de un Derecho en perpetua renovacin.
En realidad, la interpretacin que se tiene por ms verdadera es aquella que parece
insoslayable, aquella que adquiere un aire irrefutable, que ofrece ms resistencia a ser
discutida, que tiene ms fuerza de persuasin.
Y de dnde le viene tal fuerza? No del legislador original sino de la combinacin de las
circunstancias que rodean a ese texto con las circunstancias que rodean a quien tiene
necesidad de interpretarlo. Por consiguiente, la fuerza de la interpretacin correcta no est
en la letra muerta de la ley sino en el espritu del intrprete que la vivifica. Cuando
interpretarnos, siempre queremos saber qu significa esto para nosotros. Y nosotros no

somos espritus
puros, meros espectadores, sino actores dentro de un conflicto de
voluntades. Por consiguiente, la interpretacin contiene siempre, en mayor o menor grado,
algo de nosotros: al interpretar, hemos usurpado al legislador una parte de su patrimonio; y
esperarnos convencer -al juez, a la autoridad administrativa, a la contraparte, a la
comunidad de estudiosos del Derecho o a la opinin pblica- que ese planteamiento que
hacemos es el ms adecuado para ese momento dentro del marco de una determinada ley.
La bsqueda forzada de la verdad jurdica no es sino una forma de evadir el riesgo de la
aventura de la libertad. Porque la libertad es siempre peligro, incertidumbre, posibilidad de
creacin para el bien o para el mal.
Hay personas que tienen miedo de la creatividad y que quisieran actuar siempre de manera
regular y segura. Para ellas, se hace indispensable garantizar la verdad del Derecho, sea a
travs de procedimientos rgidos de interpretacin que quisieran tomar prestado su rigor de
las matemticas, sea a travs de garantes que pueden ser la Tradicin, el Derecho Romano,
la Razn o incluso Dios. En lugar de crecer y asumir la plena responsabilidad de inventar su
vida, esas personas preferiran estar protegidos como los nios por reglas claras, tener
siempre un Gran Pap que pensara y legislara por ellos. Y ese pap puede ser Dios, puede
ser el legislador o ciertos autores cuya palabra tiene autoridad ex ctedra porque estn
irrefutablemente imbuidos del espritu del Derecho; incluso ese Gran Pap puede ser el
consenso popular idealizado y antropomorfizado.
Una filosofa dinmica del Derecho, como la que quiero proponer aqu, tiene por eso que
alzarse irrespetuosamente contra todos los valores establecidos y contra todas las
autoridades paternas, para recuperar la libertad, la originalidad, la capacidad de creacin y,
consecuentemente, la plena responsabilidad de sus planteamientos. El jurista no puede ser el
servidor sumiso del legislador o de la escuela o de la doctrina aceptada sino que tiene que
asumir el papel de hroe trgico y proseguir, a su propio riesgo, la tarea de creacin
permanente del Derecho.
Derecho y conflicto
Pero tampoco debe pensarse que el Derecho es una creacin pacfica y lineal: el Derecho
nace siempre dentro del conflicto, surge como una dialctica, en la que las Oposiciones
juegan un papel fundamental.
Cada hombre es un centro de fuerza en grados que varan segn las circunstancias; un
centro que tiene una capacidad de accin y una capacidad de resistencia frente: al resto de
los hombres. Dado que el mundo humano est caracterizado fundamentalmente por la
escasez, esa fuerza orienta la accin humana a satisfacer sus propios deseos y necesidades
an pasando por encima de los deseos y necesidades de los otros hombres. Y es as como
surge el conflicto y tambin la necesidad de una regulacin jurdica de las conductas. En los
casos extraos de bienes respecto de los cuales no hay escasez, en los casos en que la
abundancia de bienes permite la satisfaccin general de las necesidades sin conflicto, no hay
necesidad del Derecho, aunque el bien sea de la mxima importancia. Qu puede ser de
mayor importancia que el aire, ya que la falta de ese elemento por slo unos minutos nos
produce la muerte? Pero su abundancia lo libera de tratamiento jurdico: podemos gozar de
ese bien sin necesidad de ningn orden impuesto.
En cambio cuando los bienes son escasos, se hace necesaria una forma de reparto, sea en el
tiempo (a travs de un turno), sea en el espacio (a travs de una lotizacin); y es as como
surgen los derechos y las propiedades. En condiciones de escasez, observamos a los
hombres manifestando sus intenciones, manipulando las situaciones y forzando las cosas
para obtener lo que quieren.
El conflicto aparece porque existen diferentes intereses y diferentes puntos de vista sobre las
cosas, que compiten entre s algunos de estos intereses se oponen recprocamente, porque
un individuo o un grupo de individuos intentan maximizar la satisfaccin de sus intereses a
despecho de los intereses de los dems. Pero los conflictos no siempre son el resultado de un
egosta enfrentamiento material sino una consecuencia de la adhesin a valores diferentes,
que pueden incluir propuestas solidarias discrepantes entre s. En este ltimo caso, se trata
de intereses no en el sentido de deseos materiales sino de proyectos, tendencias, metas, en

las que el hombre pone su empeo, por las que el hombre est dispuesto a luchar e incluso a
morir.
Cada uno de estos intereses en el sentido amplio del trmino, que incluye a los valores es
puesto en accin como una fuerza, como una energa que intenta transformar su entorno. Y
es en ese intento que se encuentran los hombres unos frente a otros, luchando entre s por
la realizacin de sus valores y por la satisfaccin de sus necesidades y deseos. Sin embargo,
una vez que comprenden que llevar una lucha desenfrenada no permitira alcanzar los bienes
culturales superiores porque la violencia y el desorden slo conducen a la paralizacin y al
embrutecimiento general, esa misma voluntad de poder que los lleva a luchar los lleva
tambin a restringir ciertas agresiones para as obtener poderes y satisfacciones ms altas.
El desorden de la efervescencia de deseos y poderes llama a un orden; pero este orden no es
una imposicin abstracta ni la aplicacin de valores inhumanos sino el resultado de la
humanidad en lucha, el resultado de las persuasiones, transacciones, victorias, armisticios,
adhesiones y rendiciones de esos hombres luchando entre s.
Y es as como se va plasmando un Derecho. Pero los resultados de la lucha expresados como
normas, contratos y doctrinas aceptables- no quedan fijos para siempre; son meras
cristalizaciones temporales que inmediatamente son reintroducidas a su vez en las luchas
futuras como materiales de construccin de nuevas soluciones originales. Por eso es que las
leyes no son el Derecho, sino apenas solidificaciones transitorias, prontamente cuestionadas,
reinterpretadas y utilizadas sea como arma, sea como blanco, en esa dialctica de intereses
y poderes que no termina nunca.
Inexistencia del Derecho
Esto nos lleva a planteamos que el Derecho como tal no existe; no hay algo ah afuera,
frente a nosotros, ya hecho, que se llame Derecho. Hay leyes, hay doctrinas, hay
jurisprudencia; pero todo ello no es todava Derecho sino elementos para construir el
Derecho, entendido ste como una concepcin siempre nueva, constantemente en proceso
de renovacin, cada vez como una invencin para el caso especifico.
Estamos, pues, siempre ante un Derecho por hacerse. Y esto obliga al jurista a innovar:
El buen jurista no se acoge a dogmas sino trata siempre de encontrar una solucin original,
una solucin creativa, que se adapte ms adecuadamente: a la peculiaridad de cada
situacin. El jurista tiene que intentar y tiene que tentar.
El Derecho, por consiguiente, no es un ser sino un devenir, no es algo hecho sino algo
hacindose permanentemente; y eso implica que es tambin algo deshacindose
permanentemente. Y as, dado que no se puede aspirar a una sociedad sin conflicto, tampoco
se puede aspirar a un Derecho sencillo, limpio, transparente, sin cortinas ni pliegues,
perfectamente concordado y sistematizado, absolutamente claro y deducible, duradero, del
cual haya desaparecido, toda dificultad interpretativa; en realidad, el conflicto social y la
dificultad interpretativa tiene un mismo origen: la libertad y la capacidad creativa del
hombre.
Quiz debiramos ser ms radicales en el planteamiento: si el Derecho no existe ya hecho,
no podemos hablar de interpretacin porque no hay nada que interpretar.
Tenemos que hablar de construccin: el juez, el abogado, no interpretan las leyes sino que
las usan para organizar soluciones; no hay simplemente inteleccin sino creacin. El Derecho
no es, entonces, ante todo, una forma de conocimiento sino una voluntad de administracin,
una voluntad de poder. Pero, voluntad de quin? De todos y de nadie: el Derecho resulta del
choque de voluntades. Entendido as, el Derecho es un tejido de confrontaciones; pero la
trama de este tejido, los ndulos que lo constituyen, al igual que la tela de Penlope, se
tejen y se destejen continuamente, se forman y se deforman, de acuerdo a las dinmicas
individuales y sociales.
El jurista no persigue, entonces, conocer un supra-orden que pudiera encontrarse en la
mente del legislador o en la naturaleza o en la mente de Dios sino organizar adecuadamente
los poderes dentro de una sociedad, para que no se inutilicen unos a otros: tiene que
convertir un conflicto destructivo en un conflicto productivo.

El orden y el desorden
Es que no hay, entonces, orden alguno? Es que no tenemos ningn cimiento, es que en
materia de Derecho no existe ningn motor inmvil que permita fundar el movimiento
valorativo y hablar objetivamente de justicia en tanto que orden moralmente correcto? La
inoperancia del concepto de verdad en el fenmeno jurdico, la falta de un criterio fijo y
seguro, la ausencia de una cosa en s que nos permita apreciar la correccin de nuestra
representacin jurdica, hace imposible todo orden?
Pienso que el desorden y el orden se implican recprocamente: uno produce al otro; y el
sistema de relaciones sociales no es un desesperanzado desorden donde cada individuo pelea
por lo suyo sin que de ello surja ninguna visin de conjunto; pero tampoco es un orden
perfectamente establecido, como lo hubiera querido el Derecho tradicional.
El orden resulta de un movimiento centrpeta que busca unificar, que pretende totalizar
significativamente la diversidad. Pero si el orden fuera pleno, la diversidad desaparecera y el
sistema perdera su dinamismo interno. Por ello, esas fuerzas centrpetas presuponen,
coexisten y generan fuerzas centrfugas que tienden a cuestionar el orden, a fragmentar la
unidad y a desarrollar la multiplicidad. Y esta es la respiracin de la historia; y quiz la
respiracin de la vida en todas sus dimensiones: una constante aspiracin y expiracin, una
implosin y una explosin. La razn concentra mientras que la libertad desparrama. Pero si la
razn concentra demasiado, mata la libertad y se vuelve totalitaria; y si la libertad desborda
a la razn, el cosmos se disuelve en el caos y la propia libertad se pierde.
En consecuencia, esta dialctica de la razn y de la libertad genera un orden dinmico en el
que la razn disciplina y hace coherente a la libertad; y la libertad flexibiliza e impide el
anquilosamiento de las estructuras racionales.
La seguridad jurdica no se logra, entonces, convirtiendo las leyes en dogmas y canonizando
interpretaciones y doctrinas Por el contrario, ese camino no conduce sino a mayor
inseguridad porque, teniendo siempre la norma una textura abierta e incompleta, su
dogmatizacin se niega a afrontar racionalmente el problema de la creacin de Derecho
implicado en toda aplicacin de una regla; y as esta tarea inevitable es realizada de manera
inconsciente, con grave riesgo de arbitrariedad y de prejuicio.
La razn, con su exigencia de coherencia y rigor, organiza la libertad, le otorga una
estructura que puede plasmarse en una ley, en un acuerdo o en una doctrina. Esa misma
coherencia racional obliga a quienes usan posteriormente el Derecho a tomar en cuenta esas
estructuras: es un principio del sistema el qu la ley no pueda ser desconocida; y, aunque la
jurisprudencia y la doctrina no son obligatorias, no seria tampoco racional apartarse de ellas
sin una buena justificacin. Pero la libertad de esos actores jurdicos que se encuentran
dentro de un mundo de normas y doctrinas hace que puedan completar creativamente la
norma, colocarla dentro de nuevos contextos de manera que adquiera nuevos sentidos; y
esa misma libertad los lleva a cuestionar las doctrinas establecidas con la esperanza de
persuadir a los dems de que una perspectiva distinta es mejor, para as establecer nuevas
formas de regular una determinada situacin, aun sin cambiar las leyes mismas.
La seguridad jurdica no es, entonces, producto del dogmatismo ni de la rigidez sino de una
creatividad coincidente, una libertad creadora organizada socialmente por la razn. Y esta
razn que organiza no es un obstculo ni una restriccin de la libertad sino una forma de
hacerla ms creciente y productiva, una forma de evitar que se consuma demasiado
rpidamente en una orga de auto-afirmacin agresiva y que dirija ms bien su energa hacia
su despliegue a niveles superiores de expresin de lo humano. Como dice Kant, toda
oposicin o restriccin a la accin del hombre que contrarresta un obstculo a la libertad, no
es un recorte de la libertad sino una forma de promoverla y realizarla. Y el Derecho no es as
una represin de los apetitos del hombre sino una forma de realizar el apetito ms
importante, aquel que funda los dems apetitos, que es la libertad.
tica y racionalidad libertaria
Pero si asumimos una posicin perspectivista y construccionista, es posible todava hablar
de una tica? Qu es lo que hace que, entre una gama de interpretaciones o de

construcciones posibles, se escoja una y no la otra? Parecera que cada persona intentar
hacer pasar la interpretacin que ms le conviene a su propia posicin; y aquella que logre
persuadir a las otras ser la que prime. De esta manera, las interpretaciones se estaran
confrontando permanentemente entre s y la que tenga ms fuerza es decir, aquella que sea
ms aceptable por quien debe imponerla - ser la que salga adelante. La confrontacin de
fuerzas -y cuando hablamos de fuerzas incluirnos las espirituales- va a ser resuelta por el
peso especfico de cada una de ellas; lo que puede resultar equivalente a decir que aquellas
posiciones respaldadas por una mayor fuerza fsica o aquellas que sean presentadas con
mayor habilidad, con mayor capacidad de persuasin, sern las que resulten valederas.
Significa esto eliminar la tica, la objetividad y la justicia del campo del Derecho? Significa
esto reducir el Derecho a una fsica que debe ser estudiada simplemente de acuerdo a la
teora de la composicin de fuerzas? Quiere decir que no hay un orden moral posible y que
todo se limita a un simple enfrentamiento de poderes, como toros salvajes que se dan de
golpes con el testuz? No queda otra cosa que la anarqua moral ms absoluta y la ley del
ms fuerte (aunque lo fuerte no debe entenderse simplemente como represin o fuerza fsica
o econmica sino tambin como fuerza de conviccin)? Caemos de esta forma en un
nihilismo o en la apologa del sofisma?
De ninguna manera. Creo que es posible encontrar un fundamento racional que permita
encauzar la libertad. Es ms; creo que es indispensable reconstruir un sistema tico, es decir,
una base para proponer conductas deseables. Pero esta tica no puede sostenerse en una
escala cosificada de valores ni en una suerte de sper Derecho establecido de una vez para
siempre sino en un criterio que pueda encarnar esa respiracin de la razn y de la libertad,
que pueda regular la libertad sin sofocarla por falta ni por exceso.
Para encontrar una palanca moral de ese tipo tenemos que hallar un punto de apoyo que
sea al mismo tiempo fijo y movible, esttico Y dinmico, que sea un soporte al pedido de
orden pero que no ahogue la dinmica del desorden. Ese punto de apoyo es la idea misma
de la libertad, entendida no como ejercicio alocado sino como una actividad con un
propsito: ese apoyo hay que buscarlo en una nocin de poder que se reconoce como tal y
que es consciente de sus exigencias en tanto que poder.
La libertad no es una cosa sino un proceso. El hombre est hecho para transcenderse, para
superarse, para adquirir niveles cada vez superiores de conciencia y de relacin con los
dems hombres y con el mundo (tanto entendido en particular y como un todo); y la libertad
es la condicin de esa trascendencia. De ah que la finalidad del derecho no pueda ser
simplemente conservacionista: no se trata meramente de preservar al individuo y de
proteger sus derechos: el derecho no es la garanta de una libertad muerta, ya adquirida,
sino el establecimiento de las condiciones que posibilitan llevar esa libertad cada vez mas
lejos, que permiten darle vida disparndola hacia horizontes desconocidos.
Si el Derecho es una forma de vivir la libertad y si la libertad es permanente creacin, es
efervescencia, es invencin de si misma a cada instante, ningn elemento esttico puede ser
criterio de valor, ya que sera inmediatamente sobrepasado por la libertad desplegndose a s
misma, El valor ms alto, el valor fundante, slo puede estar en la libertad misma, en
aquello que afirmando su permanencia es por naturaleza impermanente. El mtodo para
hallar, entonces, el criterio moral pasa por la siguiente pregunta: cul interpretacin, qu
actitud, qu conducta, lleva a un mayor desarrollo de la libertad?
No es posible plantear como criterio de valor y de orden un "as es" ni un "as debe ser
porque toda forma concreta de ser puede -y debe- ser trascendida: el as constituira una
predeterminacin y una rigidez inaceptable, para el espritu libre porque pretendera negar la
inventiva de la propia libertad. No puede admitirse una tica de bienes y ni an una tica de
fines predefinidos: la tica slo puede orientarse a un fin abierto, que se redefine
continuamente.
Es en ese sentido que afirmamos que el hombre no tiene una naturaleza. Ni siquiera nos es
permitido decir que la naturaleza del hombre es su libertad; porque la libertad no es, sino
que se va haciendo: el hombre no es sino un proyecto, una actividad que nos impulsa hacia
adelante, un arco tendido. Esa libertad creadora no se da contra la naturaleza, pero tampoco
se somete a ella: el hombre ayuda a la naturaleza a superarse y va ms all de los lmites
naturales. As, el hombre tiene que superarse permanentemente y superar la naturaleza.

Pero esa superacin no puede realizarse mediante la destruccin de su entorno, porque


hombre y entorno forman un sistema de vida. Una superacin que no conserve o supere su
entorno es, en el fondo, una auto-destruccin. Como lo ensea la ecologa, la superacin del
hombre, la trascendencia de su "esencia supone la superacin del todo: el hombre slo
puede superarse -es decir, sobrepasarse, construirse por encima de su dato presente haciendo que la naturaleza entera se sobrepase.
El Derecho como arte
La perspectiva heterodoxa que he intentado presentar nos lleva a una consecuencia
igualmente heterodoxa respecto de las relaciones entre Derecho y ciencia.
Pienso que Kelsen tena razn cuando deca que la ciencia del Derecho, la representacin
intelectual del Derecho, termina con el anlisis terico de las normas: no permite llegar hasta
la solucin de los casos concretos. Del anlisis del material legal a la solucin efectiva de las
controversias, hay un salto enorme que, segn Kelsen, no se puede dar sino por un acto de
voluntad: la razn nos deja todava en una abstraccin y desde hay tenemos que bajar a
tierra mediante una decisin antes que a travs de una inteleccin. Pero piense tambin que
Kelsen, se equivoc cuando renunci a comprender el Derecho ms all del anlisis abstracto
de las normas: para el, abogado y el juez ya son propiamente juristas porque tienen
necesariamente que apartarse de la racionalidad pura para internarse en consideraciones que
obedecen ms bien adhesiones, valores Y convicciones no justificables por la coherencia
misma del sistema normativo a fin de mantener la cientificidad del Derecho como
representacin, redujo el Derecho tanto que objeto de tal representacin a la norma positiva,
en vez de ver ese material normativo en operacin. En otras palabras, intent aprehender un
objeto dinmico de conocimiento mediante una visin esttica; de la misma manera como si
se pretendiera reducir el estudio de la guerra al anlisis tecnolgico de las armas,
considerando que el uso mismo de ellas resulta ininteligible racionalmente.
En cambio, si aceptamos la teora dinmica del Derecho que he propuesto antes, las normas
tienen inters solamente en tanto que punto de partida; pero no podemos limitar el estudio
nicamente a ellas porque se nos habra escapado el Derecho como proceso dialctico.
Paradjicamente, en un cierto sentido las normas positivas han dejado de ser Derecho
porque no son sino el resultado ya fosilizado de un conflicto que se solucion con la
promulgacin de la regla; y, en otro sentido, no son todava derecho mientras no se pongan
en operacin, mientras no sean utilizadas por los hombres, en otras palabras, las leyes
participan de la ambigedad de los murcilagos, que pueden ser vistos como ratones o como
pjaros; igual podramos decir que el mero texto legal es ya un cadver o todava un feto.
Por consiguiente, Kelsen, alucinado por su ideal de puridad cientfica, estableci una teora
que no es sino una ciencia cadavrica del Derecho o una ciencia fetal; pero no estudi el
Derecho vivo, adulto, operando confusamente e impuramente en la realidad social. Y quiz lo
ms importante del Derecho est precisamente en la aplicacin y uso efectivo de las normas
y principios, en la guerra de los hombres dentro del campo de batalla jurdico, que Kelsen
desprecia debido a que no puede ser manejada intelectualmente, debido a que no permite
ser abordada cientficamente porque no responde a una pureza racional:: la aplicacin y uso
efectivo del Derecho, la guerra de los hombres dentro del campo de batalla del Derecho.
Ahora bien, si la aplicacin del Derecho no es tanto una disciplina que descubre o que
entiende, sino un obrar que crea y que transforma, el Derecho no es una ciencia: es un arte.
Como la guerra.
Claro est que decir que el Derecho no es una ciencia no significa negar la utilidad del
conocimiento cientfico para el jurista. No cabe duda de que las armas deben ser conocidas
de manera rigurosa y completa por los combatientes; pero ese conocimiento no es todava la
prctica de la guerra, como el conocimiento cientfico de la normatividad no es todava el
ejercicio del Derecho. Apenas lo que hace es establecer los lmites de la semiosis, a los que
se refera Eco. Pero el Derecho propiamente nace cuando a ese conocimiento riguroso de los
textos legales se le da un uso creativo, cuando ese conocimiento colabora en la organizacin
prctica de la vida social El pintor persigue inventar un objeto nuevo; y, por tanto, cuando
pinta un cuadro no est realizando un acto de conocimiento sino que est ejerciendo un
poder Pero ese pintor se vale sin duda de los resultados de la ciencia en materia de colores
como instrumento para acrecentar y afirmar su poder creativo. As el jurista requiere de un
conocimiento profundo de las leyes. Pero no ser jurista mientras no invente, mientras no

cree soluciones siempre nuevas con esas leyes, de la misma forma que un qumico experto
en colores no es un pintor si no pinta un cuadro.
Conclusiones:
He perseguido en esta exposicin hacer un experimento con la nocin de Derecho, ponerla a
prueba y observarla desde puntos de vista inslitos. No tengo la osada de pretender
redefinir el Derecho. Por el momento, me limito a un mero ejercicio de irreverencia: he
querido hacer un esfuerzo de incomprensin metdica que persigue volver inaceptable lo que
es usualmente aceptable.
Y es un simple intento porque no slo no est completo, no slo no ha llegado a su fin, sino
sobre todo porque procede de manera incierta y vacilante, como el ciego que va golpeando
su bastn contra un mundo desconocido e inaprensible en su totalidad.
Quiero pedirles disculpas si quiz mi bastn ha tropezado con las ideas de algunos de los
presentes esta noche, debido a mi ceguera intelectual.

CAPITULO III
LA LOGICA JURIDICA

3.1.- EL SILOGISMO.La denominada lgica formal, que anteriormente hemos conocido como lgica, encargada del
estudio del acto de razonar, en otras palabras, estudia los procesos del pensamiento para
acceder al conocimiento cientfico, al cual podemos llegar precisamente por medio de la
razn. Las conclusiones que se obtienen, luego del proceso de pensar se denominan verdades
lgicas, por provenir de un razonamiento, en el que de una verdad se alcanza otra verdad, y
logramos una conclusin, es decir, una suma de verdades.
Correspondi a Aristteles con su obra La Retrica, el desarrollo de la misma, creando el
sistema lgico que conocemos, actualmente la lgica aristotlica es la denominada lgica
clsica para algunos autores, en tanto que para otros se denomina lgica tradicional 2. Hasta
el Siglo XIX se consideraba invencible, basta citar a Kant quien la consider como una
ciencia acabada, es decir, perfecta 3. Las obras de Frege, Peano, De Morgan, van a dar un
nuevo giro a la lgica, llamndose esta nueva lgica, lgica matemtica 4, lgica formal o
lgica simblica, interesndonos principalmente el estudio de esta nueva lgica. Ahora bien,
se reconoce que, la relacin entre la lgica clsica o tradicional y la lgica actual 5 es lineal,
puesto que la segunda no supone una negacin de la primera, y sus principios siguen siendo
aplicables.
Tanto para la lgica clsica y la lgica actual, el objeto material es el saber humano,
precisando que en principio no le interesan los contenidos de los razonamientos, sino la
forma en que se expresan los mismos; a su vez el objeto formal se constituye por el mtodo
que sigue la razn para llegar a los juicios, esto nos va a determinar que los razonamientos
por su contenido material son verdaderos o falsos, en tanto que por su objeto formal son
correctos o incorrectos.
La forma que la lgica usa para expresar los razonamientos se denomina Silogismo, que es
una forma de inferencia mediata que consta de tres proposiciones 6 (juicios), dos premisas
que son los antecedentes y una conclusin que es consecuencia de las premisas anteriores.
Las premisas a su vez se van a dividir en:
a) Premisa Mayor; que contiene el trmino o concepto mayor, siendo su funcin la de servir
de predicado de la conclusin.
b) Premisa Menor; que contiene el trmino o concepto menor, su funcin es la de servir de
sujeto en la conclusin.
c) Conclusin: que resulta de relacionar la premisa mayor con la premisa menor
2

Por ejemplo para Ghirardi se denomina Lgica Clsica, en tanto que para Garca Belaunde se trata de la
lgica tradicional y l denomina como lgica clsica la que va del siglo XIX hasta la fecha.
3
Domingo Garca Belaunde, Amrica Latina y los orgenes de la lgica jurdica, en Revista DERECHO
PUCP, pp 99 y ss.
4
Aunque no es materia del presente trabajo la lgica jurdica en s, es bueno mencionar que en el ao
1951, se desarrolla la aplicacin de la nueva lgica (lgica matemtica) al derecho, siendo un honor que
el evento acadmico en el que se explican estas nuevas concepciones, se realizara en el Per, siendo
uno de los ponentes ms destacados Francisco Miro Quesada que expuso la lgica del debe ser y su
eliminabilidad, que es la aplicacin de la lgica matemtica al derecho; evento acadmico donde
estuvieron juristas de la talla de Garca Maynes y Cossio. Coincidentemente en Europa Klug, en 1951
desarrolla su libro lgica jurdica por el cul se le reconocera luego como el creador moderno de la
lgica jurdica.
5
Para no confundirnos con la divisin entre lgica formal y material. La expresin lgica actual, la
utilizaremos para definir a lo que modernamente se llama lgica simblica (lgica matemtica o lgica
formal). La teora tambin reconoce una lgica formal (menor) y que se encarga del estudio de las
formas del razonamiento; as como una lgica material (mayor) que estudia la verdad o no de los
razonamientos.
6
La proposicin es la expresin verbal del juicio (es decir, la oracin), en tanto que el juicio es la
estructura del pensar mediante la cual negamos o afirmamos algo.

Ejemplo de silogismo:
I. Todos los viernes habr control de lectura (Premisa mayor)
II. Hoy es viernes (Premisa Menor)
III. Por tanto, hoy habr control de lectura (Conclusin)
Entendamos que los razonamientos mediatos, a su vez son deductivos (de una verdad
universal pasamos a una verdad menos universal o particular), inductivos (de una verdad
particular o singular llegamos a una verdad universal) y analgicos (de una verdad particular
llegamos a otra verdad particular).
Analizando al silogismo, podemos encontrar que:
-

El trmino7 mayor es habr control de lectura, y es el que se convertir en predicado


en la conclusin (P).
El trmino menor es hoy, cumpliendo la funcin de sujeto en la conclusin (S).
El trmino medio es viernes comn a ambas premisas, desapareciendo en la conclusin
(M).

Con lo anotado anteriormente se pueden establecer hasta cuatro formas del silogismo:
Forma 1: El trmino medio hace de sujeto en la premisa mayor y de predicado en la premisa
menor:
Todos los peruanos hablan castellano
MP
Los arequipeos son peruanos
SM
Luego, los arequipeos hablan castellano
SP
Forma 2: El trmino medio hace de predicado en las dos premisas:
Sern aprobados quienes son aplicados
PM
Los alumnos de Derecho son aplicados
SM
Los alumnos de Derecho sern aprobados
SP
Forma 3: El trmino medio hace de sujeto en
Algunos malos profesores faltan a clases
Los malos profesores son irresponsables
Algunos irresponsables faltan a clases

ambas premisas:
MP
MS
SP

Forma 4: El trmino medio hace de predicado


menor:
Algunos jvenes son buenos bailarines
Los buenos bailarines son alegres
Algunos jvenes son alegres

en la premisa mayor y de sujeto en la premisa


PM
MS
SP

Debe tenerse muy presente que lo importante en un silogismo no es que lleguemos a


verdades universales o particulares, sino que la conclusin sea consecuencia directa de las
premisas.
Finalmente, mencionamos las ocho reglas del silogismo, las primeras cuatro se refieren a los
trminos en las proposiciones y las ltimas a las diferentes condiciones de las proposiciones:
Regla 1: El silogismo solamente puede tener tres trminos: mayor, medio y menor. Es
importante no confundirla con las tres proposiciones del silogismo (premisa mayor, premisa
menor y conclusin).
Regla 2: El trmino medio no puede entrar en la conclusin, pues su funcin es hacer
evidente la relacin que une al trmino mayor con el menor.
Regla 3: El trmino medio debe ser tomado una sola vez por lo menos en toda su extensin
en las premisas. Si los usamos ms de una vez no podemos llegar a conclusiones vlidas.
7

Los trminos son las expresiones verbales de los conceptos, ej: carros. Usualmente lo conocemos como
palabra.

Por ejemplo si decimos I) Los estudiantes de Derecho son hbiles; II) Los estudiantes de
Derecho son alegres, no podemos arribar a una conclusin.
Regla 4: Los trminos mayor y menor no pueden ser tomados con mayor extensin en la
conclusin que en las premisas, puesto que ya no tendra carcter deductivo el silogismo.
Ejemplo: I) Las mujeres que aman a sus esposos son fieles; II) Algunas mujeres fieles no
salen a divertirse; III) Por tanto, todas las mujeres fieles no salen a divertirse.
Regla 5: Dos premisas afirmativas no pueden darnos como resultado una conclusin
negativa. Ejemplo: I) Los das de examen hay que llegar temprano a la Universidad; II) Hoy
es da de examen; III) por tanto hoy no hay que llegar temprano a la Universidad ?
Regla 6: No son vlidos los silogismos de premisas negativas. Ejemplo: I) Los abogados no
saben matemticas; II) los matemticos no saben Derecho; III) por tanto... ?
Regla 7: De dos proposiciones particulares o individuales no se pude llegar a una conclusin.
Tengamos presente que una proposicin debe ser universal. Ejemplo: I) Juan es inteligente;
II) Pedro es amable; III) Por tanto... ?
Regla 8: La conclusin sigue a la parte ms dbil (premisa negativa respecto a la afirmativa;
y particular con respecto a la universal) de las premisas. Dicho de otra manera si una
premisa es negativa, la conclusin ser negativa y si una premisa es individual la conclusin
ser individual. Ejemplo: I) Todos los que causan un dao deben repararlo; II) Juan ha
causado un dao; III) Por tanto Juan debe repararlo.

3.2.- TEORIA DEL SILOGISMO JUDICIAL.El silogismo jurdico, es la aplicacin de las reglas de la lgica al Derecho, de tal suerte que
el silogismo judicial coincide con el silogismo tradicional, en el sentido que la premisa
denominada menor, ser singular; constituyendo la teora del silogismo judicial, la tesis
segn la cual la decisin judicial es el resultado de la subsuncin de uno de los hechos bajo
una norma jurdica.
Si sabemos que el objeto material de la lgica busca la verdad o falsedad del razonamiento,
en tanto que el objeto formal de la lgica busca la correccin o no del razonamiento, idntico
problema se va a presentar en la lgica jurdica.
Entonces, la pregunta ser cundo podemos afirmar que estamos frente a un argumento
correcto o justificado, o dicho de otra manera bajo qu condiciones podemos sealar que un
argumento se encuentra justificado? Puede dividirse en dos la respuesta: Justificacin
Formal (Interna) y Justificacin Material (Externa). La primera es resuelta por la lgica y la
segunda, por las Teoras de la Argumentacin Jurdica.
Calamendrei8, en su libro Proceso y Democracia, sostuvo que: la ley es un juicio
hipottico de carcter general que vincula un efecto jurdico a un posible evento: Si
se realiza un caso del tipo a, se produce el efecto jurdico b. Aqu dice el Juez, se
verifica en concreto un caso que tiene los caracteres del tipo a: por tanto declaro
que debo producir en concreto el efecto jurdico b. Por consecuencia todo el
trabajo del Juez se reduce a encontrar la coincidencia entre un caso concreto y la
hiptesis establecida en forma abstracta por la norma o sea de acuerdo con la
conocida terminologa escolstica, coincidencia entre la hiptesis real y la hiptesis
legal.
Antes de proseguir es necesario que identifiquemos las proposiciones que forman el
silogismo judicial.
Premisa Normativa (Premisa mayor):
8

La cita de Calamandrei se completa en el ttulo de crticas al silogismo judicial, debiendo tener presente
que lo citado es del Calamandrei juvenil; por lo que el sentido correcto se encuentra con la lectura de
ambas.

Enuncia una norma general y abstracta en la que el supuesto de hecho aparece como
condicin para una consecuencia jurdica, en el silogismo lgico, la denominamos premisa
mayor.
Hay que tener presente que no basta la simple transformacin del imperativo (norma) en
una proposicin, sino que para llegar a ello hay que hacer la interpretacin del texto.
Mediante la interpretacin de las leyes determinados grupos de casos son subordinados a la
norma como premisa mayor.
Premisa Fctica (Premisa menor):
Enuncia que se ha producido un determinado hecho que cae bajo el supuesto fctico de la
norma.
Subsuncin: Es la subordinacin del hecho jurdico a las notas conceptuales del supuesto
legal. Es tarea del Juez el subsumir el hecho por l comprobado al caso concreto.
Desde el punto de vista de la subsuncin es irrelevante que el hecho subsumido se haya
realizado o representado mentalmente.
Conclusin
Es el resultado de la relacin de la premisa normativa y la premisa fctica, tal cual lo era en
la lgica tradicional.
Ejemplo
Los deudores deben acreditar que han cancelado su deuda
Juan es un deudor
Juan debe acreditar que ha cancelado su deuda

(P.N.)
(P.F.)
(Conclusin)

Para que la conclusin sea vlida y correcta, como hemos afirmado necesita la justificacin
interna y externa. La Justificacin Interna es racional si el paso de las premisas a la
conclusin tiene lugar de acuerdo con las reglas del pensamiento lgico. Es decir, se trata de
ver si la decisin se sigue lgicamente de las premisas que se toman como fundamentos.
La Justificacin Interna, al decir de Alexy, reconoce como reglas: a) Para la fundamentacin
de una decisin jurdica debe afirmarse por lo menos una verdad universal; b) la decisin
jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una norma universal, junto con otras
proposiciones.
La justificacin interna, no es suficiente, ante la presencia de casos
complicados, pues su estructura resulta rudimentaria al no contemplar estructuras ms
complejos.
Ejemplo Correcto: Los cnyuges se deben recprocamente fidelidad y asistencia (Art. 288 del
C.C. Premisa Normativa)
Juan y Mara son cnyuges (Premisa Fctica)
Juan y Mara se deben recprocamente fidelidad y asistencia ( Conclusin).
La conclusin es correcta porque se trata de un asunto sencillo o fcil.
Ejemplo Incorrecto:
La mujer que causa su aborto o consiente que otro le practique, ser reprimida con pena
privativa de la libertad no mayor de dos aos ( Art. 114 del Cdigo Penal, premisa
normativa).
Mara es condenada a dos aos de pena privativa de la libertad (Premisa Fctica)
Mara ha causado su aborto o consentido que otro se lo practique ( Conclusin)

Pero no necesariamente la conclusin es correcta, porque Mara ha podido cometer otro


delito como violacin de domicilio o violacin de la Libertad de Trabajo, lo cual convierte al
caso en difcil.

La Justificacin Externa, tiene como objeto la fundamentacin de las premisas utilizadas en


la justificacin interna. En la prctica, debe considerarse que se presentan hasta tres formas
de premisas, las reglas de Derecho positivo, los enunciados empricos, y las premisas que no
son ni lo uno ni lo otro. Las reglas del Derecho positivo se contrastan con el ordenamiento
jurdico, por lo que su correccin no presenta mayor problema. Los enunciados empricos
pueden contrastarse con vivencias, conocimientos, mximas de presuncin racional hasta
reglas de la valoracin de pruebas. Las premisas que no son ni reglas de Derecho ni
empricas, solamente pueden ser justificadas con las Teoras de la Argumentacin Jurdica.
Por ejemplo: Establecer el monto de una pensin de alimentos para el hijo extramatrimonial
de un trabajador independiente que tiene otras obligaciones alimenticias y deudas contradas.

3.3.- CRITICAS AL SILOGISMO JUDICIAL.Recordemos la cita de Calamandrei:


Tambin yo, en un ensayo juvenil he presentado la sentencia como una progresin
de silogismos en cadena, pero con posterioridad la experiencia del patrocinio
forense me ha demostrado, no que esta representacin sea equivocada, pero s que
es incompleta y unilateral, porque aquel que imagina la sentencia como un
silogismo no ve la sentencia viva, sino su cadver, su esqueleto, su momia.
Por su parte Ross, rechaza las teoras que sostienen la mera aplicacin judicial lgico
deductiva de las normas jurdicas, mediante silogismos jurdicos, porque, entre otras
consideraciones, impide la necesaria relacin entre el Derecho legislado y las exigencias
cambiantes de la juridificacin de la vida econmica y social, para l la decisin del juez tiene
un amplio margen de discrecionalidad, que no puede ser presentado como una deduccin
meramente lgica.
Esta posicin, junto con la de Calamandrei no son las nicas, sino que manifiestan lo
sucedido luego de la finalizacin de la Segunda Guerra Mundial, donde se empieza a rechazar
a la lgica deductiva en cuanto a mtodo para analizar los razonamientos jurdicos, dando
origen a las Teoras de la Argumentacin Jurdica.

3.4.- LIMITES AL SILOGISMO JUDICIAL.3.4.1.

El silogismo jurdico solo, no permite reconstruir satisfactoriamente el proceso de


argumentacin jurdica, porque las premisas de las cuales parte necesitan ser
justificadas.

3.4.2.

Se culmina con un enunciado normativo que no solamente concluye con el debemos


condenar, sino con el debemos condenar y condenamos, lo cual es salir del plano
de la lgica e ingresar a la accin.

3.5.- ROL DE LA LOGICA.Tal como afirma Peyrano9, hay que encontrar cul es el objeto de la lgica dentro del discurso
jurdico, puesto que dentro de la necesidad de fundamentar correctamente una decisin, las
9

Peyrano, Jorge: Acerca de la lgica de la argumentacin jurdica en Procedimiento Civil y Comercial ,


Tomo II, pp 130 y ss.

partes pueden impugnar eficazmente a raz de un defecto en el discurrir del pensamiento del
Juez, lo que ms adelante se ver como el Control de Logicidad o los errores in cogitando.

3.6.- ALGUNOS ARGUMENTOS LOGICOS.Anthony Weston10 menciona, diversos tipos de argumentos, entre los que destacan los
argumentos 1) Mediante Ejemplos; 2-) Por Analoga; 3) De Autoridad; 4) Acerca de las
causas; y, 5) Argumentos deductivos, teniendo presente que la verdad de sus premisas
garantizar la verdad de las conclusiones a las cuales se arriba.
3.6.1) Argumentos Mediante Ejemplos: Los argumentos mediante ejemplos ofrecen uno
o ms ejemplos especficos en apoyo de una generalizacin.
Por ejemplo: En pocas pasadas, las mujeres se casaban muy jvenes. Julieta, en Romeo y
Julieta de Shakespeare, an no tena catorce aos. En la edad media, la edad normal del
matrimonio para las jvenes judas era de trece aos. Y durante el Imperio Romano muchas
mujeres romanas contraan matrimonio a los trece aos o incluso ms jvenes.
Este argumento generaliza a partir de tres ejemplos que muchas o la mayora de mujeres en
pocas pasadas se casaban muy jvenes. Para mayor claridad podemos enumerar las
premisas en forma separada y al final establecer la conclusin:
Julieta, en la obra de Shakespeare, an no tena catorce aos de edad.
Las mujeres judas, en la edad media, estaban casadas normalmente a los trece aos.
Muchas mujeres romanas durante el Imperio Romano, estaban casadas a los trece aos o
incluso ms jvenes.
Por tanto, muchas mujeres en pocas pasadas, se casaban muy jvenes.
Para la validez de este argumento se requiere de ms de un ejemplo y que stos sean ciertos
o verdaderos y que representen el conjunto de la poblacin acerca de la cual se hace la
generalizacin.
3.6.2) Argumentos Por Analoga: La analoga es el mtodo de integracin jurdica que
atribuye a un caso no regulado el mismo resultado que un caso regulado similarmente. Entre
los principales argumentos por analoga tenemos:
A) Argumento A Pari: Se funda en que Donde Hay la Misma Razn, Hay el Mismo
Derecho, es una relacin de simetra y representa a la analoga por antonomasia.
Podemos esquematizarlo as:
A puede hacer C
B tiene la misma razn que A para hacer C
No est prohibido que B pueda hacer C
Por tanto, B puede hacer C
Ejemplo: Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos, slo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandato motivado del Juez ( Inc.10
Art. 2 de la constitucin)
Los USB con informacin son iguales a las comunicaciones y telecomunicaciones.
No est prohibido que los USB no puedan ser abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos.
Por tanto, Los USB con informacin slo pueden ser abiertos, incautados,
interceptados o intervenidos por mandato motivado del Juez.
10

Weston, Anthony: Las Claves de la Argumentacin, Editorial Ariel, Barcelona, 2005.

B) Argumento a Fortiori: Se funda en el criterio de Con Mayor Razn, es una relacin de


asimetra y es importante que cambie el sujeto al que se aplica la consecuencia, porque ello
lo diferencia del argumento ab maioris ad minus y ab minoris ad maius.
Podemos esquematizarlo as:
A puede hacer C
B tiene mayor razn que A para hacer C
No est prohibido que B pueda hacer C
Por tanto, B puede hacer C
Ejemplo: Los parientes del detenido dentro del 4to. Grado de consanguinidad o segundo de
afinidad pueden interponer el Habeas Corpus (As lo estableca el Cdigo de Procedimientos
Civiles).
La cnyuge del detenido tiene mayor razn que los parientes para interponer un
Habeas Corpus.
No est prohibido que la cnyuge pueda interponer un Habeas Corpus.
Por consiguiente, la cnyuge puede interponer el Hbeas Corpus a favor del
detenido.
C) Argumento Ab Maioris Ad Minus: Se funda en que Quien Puede Lo ms Puede Lo
Menos, es una relacin de desequiparidad, de mayor a menor, el sujeto de la norma
existente y el de la norma integrada son los mismos, lo que vara es la consecuencia de la
norma.
Podemos esquematizarlo as:
A puede hacer C
Para hacer B se requiere ms poder que para hacer C
No est prohibido que A pueda hacer C
Por tanto, A puede hacer C
Ejemplo: Corresponde al Presidente de la Repblica organizar y disponer el empleo de las
Fuerzas Armadas (establece el inc. 14) del Art. 118 de la Constitucin).
Organizar y disponer las Fuerzas Armadas requiere ms poder que recomendar.
No est prohibido que el Presidente haga recomendaciones a las fuerzas armadas.
Por tanto, el Presidente puede recomendar a las Fuerzas Armadas.
D) Argumento Ab Minoris Ad Maius: Se funda en que Quien No Puede Lo Menos No
Puede Lo Ms, es una relacin de desequiparidad, de menor a mayor; al igual que el caso
anterior, el sujeto de la norma existente y el de la norma integrada son los mismos, lo que
vara es la consecuencia de la norma.
Podemos esquematizarlo as:
A no puede hacer B
Para hacer B se requiere menos poder que para hacer C
A no est autorizado a realizar C
Por tanto, A no puede hacer C
Ejemplo: El Depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo
solicite el depositante (Art. 1841 del C.C.)
Custodiar y devolver el bien requiere menos poder que disponer del bien.
El Depositario no est autorizado a disponer del bien.
Por tanto, El Depositario no puede disponer del bien.
E) Argumentos de Autoridad: Consiste en recurrir a la informacin u opinin de otro u
otros, para apoyar en ello nuestra argumentacin. Se funda en el principio que el
conocimiento es acumulativo y compartido.
Muchas veces tenemos que confiar en otros para informarnos y para que nos ilustren sobre lo
que no podemos saber por nosotros mismos.
Podemos esquematizarlo as:
X (persona natural o jurdica que debe saberlo) dice Y.

Por tanto, Y es verdad.


Ejemplos:
en Mxico.

Organizaciones de Derechos Humanos sostienen que los presos son Maltratados


Por tanto, los presos son maltratados en Mxico.

La poblacin total del Per


asciende a 28 millones 220 mil 764 habitantes, segn los resultados del XI Censo de
Poblacin, realizado el 21 de octubre del ao pasado, inform el Instituto Nacional de
Estadstica e Informtica (INEI).
Por tanto, Le Per tiene una Poblacin de 28220,764 habitantes segn el ltimo censo.
Sin embargo, no podemos confiar abiertamente en cualquier tipo de informacin, porque
puede estar equivocada o distorsionada. Por tanto debemos tener presente ciertos criterios.
Criterios:
a. Las Fuentes Deben Ser Citadas: Resulta menos posible que una persona o institucin
vaya a proporcionar una informacin falsas si indica expresamente su fuente porque esta
puede ser comprobada.
Ejemplos: Amnista Internacional informa en el Nro. 15, Enero 2011, pgina 16, de su
Revista Amnesty Internacional Newsletter sostiene que: Los presos son maltratados en
Mxico.
El Instituto Nacional de Estadstica e Informtica ( INEI), en su pgina web informa sobre el
resultado del ltima Censo Poblacional llevado a cabo en el Per.
b. Las Fuentes Deben Estar Bien Informadas: Las fuentes deben ser calificadas para
hacer las afirmaciones que realizan. Un argumento debe explicar brevemente el fundamento
o la informacin de una autoridad cuando no resulta claro de inmediato.
Ejemplos: Amnista Internacional precisa que la informacin sobre los Presos en Mxico, la
obtuvo del testimonio de Juan Nez Villareal que sostiene fue torturado y despus de
obtener su libertad ha sido intervenido a dos operaciones quirrgicas para salvar su vida.
El Jefe del INEI indic que el Censo Poblacional se llev a cabo sin ningn contratiempo y que
abarc todo el territorio nacional.

c. Las Fuentes Deben Ser Imparciales: Las personas o instituciones que tienen mucho
que ganar o perder con una informacin o discusin, no son generalmente las mejores
fuentes de informacin acerca de la cuestin en disputa.
Ejemplos: El Director de El Comercio indica que es el Diario ms confiable del Per o el
Presidente del Directorio de la empresa Volvo sostiene que su vehculo S90 es el ms seguro
del mundo.
En consecuencia siendo ambas empresas parte interesada, no se garantiza la imparcialidad
de la informacin. Por tanto, la mejor informacin se podra obtener del Comit de la Prensa
Peruana o de alguna de las Revistas especializadas en automviles.
d. Comprobacin de las Fuentes: Cuando no existe acuerdo entre los expertos o no se
puede confiar en ninguno de ellos, es obligacin del argumentante comprobar directamente
la informacin.
Ejemplo: El representante del Gobierno Regional de Arequipa sostiene que la nueva
carretera Arequipa-La Joya es muy segura y que respetando los lmites de velocidad
establecidos se puede arribar a la ciudad de la Joya en apenas 25 minutos. Sin embargo, el
Jefe de Pro Vas Nacional, sostiene que por el contrario existen muchas curvas sin peralte y
de alta velocidad que provocarn accidentes de trnsito. Por tanto, el trabajo del
argumentante ser viajar por dicha carretera y comprobar directamente cual es la realidad de
la carretera.
3.6.4-) Argumentos de las Causas: Se utilizan cuando tratamos de explicar por qu
sucede alguna cosa argumentando acerca de sus causas, es decir, que ciertos sucesos se
deben a otros que los generan; en otras palabras debe existir una relacin de causa a efecto.
Para atribuir cabalmente causas a las cosas no basta con encontrar conexiones de
antecedentes a consecuente, sino que es preciso indagar si solo hay una, o por el contrario,
las causas son varias. En este ltimo caso, es importante priorizar entre las causas a fin de
identificar las verdaderamente importantes y desechar las accesorias o irrelevantes, para lo
cual debemos hacer uso de un Cuadro de Doble Entrada o de un rbol de Posibilidades.
Ejemplo: La mayora de mis amigos que tienen una mentalidad abierta son cultos.
La mayora de mis amigos que tienen una mentalidad menos abierta no son cultos.
Es probable que cuanto ms lea Usted, ms se encontrar con ideas
estimulantes o lo sacarn de su mundo diario y lo llevaran por diferentes y cariados estilos de
vida.
Por tanto, leer conduce a tener una mentalidad abierta.

3.6.5. Argumentos deductivos: Son aquellos que correctamente formulados, por la verdad
de sus premisas se garantiza necesariamente la verdad de su conclusin.
Entre los principales tenemos:
a. Modo Poniendo Ponens
p q
p____
q

El deudor debe acreditar que pago la deuda


Juan es deudor
debe acreditar que pago la deuda

b. Modo Tollens
pq
q__
-p

Si la deuda no es exigible el pagar ser archivado


No ha sido archivado el pagar
la deuda es exigible

c. Ponens Hipottico
Si p q
q r
pr

Si un hombre causa un dao debe repararlo


Si debe reparar un dao, gastar dinero
Un hombre que causa dao, gastar dinero

d. Disyuntivo
pq
p
q

Juan cancela la deuda voluntariamente o es demandado


Juan no cancela la deuda voluntariamente
Juan es demandado

pq
q
p

Juan cancela la deuda voluntariamente o es demandado


Juan es demandado
Juan no cancela la deuda voluntariamente

e. Dilema
pvq
si p r
si q s
rvs
f.

Litis consorte necesario pasivo o tercero coadyuvante


Si es litis consorte necesario pasivo ser codemandado
Si es tercero coadyuvante le harn conocer la demanda
ser codemandado o le harn conocer la demanda

Reduccin al absurdo
Para probar p: Necesidad del derecho a la reserva bancaria
asumir p
factor11 q
q es falso
p

No es necesario el derecho a la reserva bancaria


Nadie se aprovechar si conoce nuestro patrimonio
Los delincuentes s se aprovecharn
Es necesario el derecho a la reserva bancaria

3.7.- LAS FALACIAS.Por lo anotado anteriormente, podemos afirmar que la lgica formal, nos suministra criterios
de correccin formales, pero no nos da respuesta a las cuestiones materiales o de contenido.
En consecuencia podemos tener argumentos correctos formalmente, que parecen vlidos,
pero que no lo son. Estos argumentos no vlidos los conocemos como falacias.
Dentro de las muchas divisiones que se realizan sobre las falacias, podemos dividirlas en
formales y no formales.

3.7.1. FALACIAS FORMALES:


Son las que la lgica formal las identifica sin mayor problema, pues falta alguna ley de la
propia lgica en relacin con las propiedades de validez, verdad y solidez de una inferencia
deductiva. As tenemos entre ellas:
a. Falacias Del Cuarto Trmino: Afecta la regla que el silogismo debe tener tan solo tres
trminos expresados en el mismo sentido en todo el argumento.

11

Implicacin

Ejemplo:
Premisa mayor: El Poder tiende a corromper
Premisa menor: El conocimiento es poder
Conclusin
: El conocimiento tiende a corromper
En apariencia hay tres trminos, pero en realidad son cuatro porque la palabra poder se
entiende en dos sentidos diferentes:
a) Como control sobre las personas
b) Como habilidad para controlar las cosas
b. Non Sequitur: Cuando la conclusin enunciada no se sigue de la premisas.
Ejemplo:
No es valido el Acto Jurdico que persigue un fin ilcito.
x acuerda con y votar por este ultimo en la elecciones a cambio de dinero.
x no acude a votar
x debe indemnizar a y por el perjuicio causado.
La conclusin no se cie a las premisas por tratarse de un acto ilcito.
c. Afirmacin del Consecuente: Debemos tener cuidado con la de afirmacin del
consecuente (por su similitud con el modo ponens) y la de negacin del antecedente (por su
similitud con el modo tollens):
Ejemplos:
pq
q
p

Si llueve hoy, suspendern las labores acadmicas


Suspendern las labores acadmicas
Hoy llueve.

pq
p
q

Si amanece nublado, llego tarde a clases


No amanece nublado
No llego tarde a clases.

Ambas falacias en apariencia contienen afirmaciones correctas, pero de un anlisis preciso,


veremos que las conclusiones arribadas no son necesariamente consecuencia de las
premisas. En el caso de la afirmacin del consecuente (q), es fcil identificar que no
convierte en verdadero al antecedente (p).
En el segundo caso, estoy negando el
antecedente, pero ello no implica que sea correcto negar el consecuente.
d. Falacia de Divisin: Cuando se atribuye a una parte o alguna de las partes las
propiedades que pertenecen al todo.
Ejemplo:
Las Fuerzas Armadas son honorables por haber dado paz y seguridad al pas
El Capitn Montesinos es miembro de las Fuerzas Armadas.
Por tanto el Capitn Montesinos es un hombre honorable
Lo que es cierto para el todo no lo es necesariamente para las partes.
e. Falacia de Generalizacin: Cuando se atribuye a toda la clase o grupo las propiedades
de algunos de sus miembros.
Ejemplo:
Varios policas han sido implicados en actos de corrupcin.
Juan es polica.
Por tanto: Juan es corrupto.

3.7.2. FALACIAS NO FORMALES: No tienen relacin con la forma del silogismo, sino con
los contenidos del razonamiento, es decir, son razonamientos incorrectos, entre ellos
tenemos falacias de atingencia y falacias de ambigedad. Entre las principales tenemos.
a. Argumento Ad Ignoratian: Es apelar a la ignorancia, error que se comete cuando se
argumenta que una proposicin es verdadera sobre la base que no se ha probado su
falsedad; o a la inversa, que es falsa porque no se ha aprobado su verdad .
Ejemplo:
Juan es terrorista, porque no ha probado no serlo.
b. Argumento Ad Verecundiam: Se apela a la autoridad de alguien que no tiene
legitimidad para ser citado en el tema que se argumenta.
Ejemplo:
No deben existir los abogados porque as lo sostiene Magali Medina.
c. Argumento Ad Hominem: Ante las dificultades de refutar un argumento se ataca a la
persona que lo sostiene.
Ejemplo:
Se presenta al Pleno del Congreso un buen proyecto de ley por la bancada fujimorista y es
rechazado, sosteniendo que son corruptos
d. Argumento Ad Misericondiam: Apelar a la piedad como argumento a favor de un trato
o consideracin especial.
Ejemplo:
El delincuente que es descubierto robando y como justificacin sostiene que tiene esposa y 6
hijos que mantener.
e. Falsa Causa: Cuando la circunstancia que dos o mas hechos concurren, se infiere
errneamente que uno es causa de los otros.
Ejemplo:
La marcha de los cuatros suyos y los atentados a los locales pblicos.
f. Petitio Principi: Consiste en presuponer aquello que se pretende probar.
Ejemplo:
Quien causa un dao a otro debe indemnizarlo; pero ello no implica que no tenga que
acreditarse la autora, la relacin causal y el quantum de los daos.

3.8.- LECTURA COMPLEMENTARIA.ANTHONY WESTON:


ARGUMENTOS ACERCA DE LAS CAUSAS
A veces tratamos de explicar por qu sucede alguna cosa argumentando acerca de sus
causas. Supngase, por ejemplo, que usted se pregunta por qu algunos de sus amigos
tienen una mentalidad ms abierta que otros. Habla con sus amigos y descubre que la
mayora que tienen una mentalidad abierta tambin son personas cultas -estn al tanto de
las noticias, leen literatura, etc.-, mientras que la mayora de aquellos que no tienen una
mentalidad abierta no lo son. En otras palabras, descubre que hay una correlacin entre ser
culto y tener una mentalidad abierta. Entonces, debido a que ser culto parece estar

correlacionado con tener una mentalidad abierta probablemente concluir que ser culto
conduce a tener una mentalidad abierta.
Tanto en las Ciencias Sociales como en las Ciencias Mdicas los argumentos que van de
la correlacin entre estados de cosas a las causas son ampliamente utilizados. Para
informarse sobre si el tomar un desayuno completo mejora la salud, los mdicos realizan un
estudio para informarse de si las personas que usualmente toman un desayuno completo
viven ms tiempo que aquellas que usualmente no lo hacen. Para informarse acerca de si la
lectura tiende a hacer que una persona sea de una mentalidad ms abierta, un psiclogo
puede idear una prueba para saber qu personas son de mentalidad abierta y hacer una
encuesta sobre los hbitos de lectura; luego hace la prueba a una muestra representativa de
la poblacin y entonces comprueba si una proporcin ms alta de lectores habituales son
tambin personas que tienen una mentalidad abierta.
Las pruebas formales similares a la anterior normalmente se introducen en nuestros
argumentos como argumentos de autoridad. Confiamos en la autoridad de las personas que
realizan dichas pruebas, investigamos sobre sus mritos y preguntamos a sus colegas
profesionales para asegurarnos de que son imparciales y estn bien informadas. Tenemos la
obligacin, sin embargo, de leer y de dar cuenta de sus estudios de una manera cuidadosa, y
de tratar de juzgarlos tan bien como nos sea posible.
Nuestros propios argumentos acerca de las causas contienen, normalmente, ejemplos
seleccionados de una manera menos cuidadosa. Muchas veces, argumentamos a partir de
algunos casos sorprendentes de nuestra propia experiencia, o de nuestro conocimiento, de
nuestros amigos, o de la historia. A menudo, estos argumentos son especulativos, pero lo
mismo vale para sus parientes ms formales formulados por mdicos y psiclogos. Muchas
veces resulta muy difci1 saber que causa qu. Este captulo ofrece diversas preguntas para
ser respondidas por cualquier argumento acerca de las causas, y ofrece un conjunto de
recordatorios sobre los peligros de pasar de la correlacin entre estados de cosas a las
causas.
Explica el argumento cmo la causa conduce al efecto?
Cuando pensamos que A causa B, usualmente pensamos no slo que A y B estn
correlacionados, sino tambin que tiene sentido que A cause B. Los buenos argumentos,
entonces, no apelan nicamente a la correlacin de A y B, tambin explican por qu tiene
sentido para A causar B.
NO:
La mayora de mis amigos que tienen una mentalidad abierta son cultos. La mayora de
mis amigos que tienen una mentalidad menos abierta no lo son. Leer, entonces, parece
conducir a tener una mentalidad abierta.
s:
La mayora de mis amigos que tienen una mentalidad abierta son cultos. La mayora de
mis amigos que tienen una mentalidad menos abierta no lo son. Parece probable que cuanto
ms lea usted, ms se encontrar con nuevas ideas estimulantes, ideas que le harn tener
menos confianza en las suyas. Leer tambin le saca de su mundo diario y le muestra cun
diferentes y variados estilos de vida puede haber. Leer, entonces, parece conducir a tener
una mentalidad abierta.
Este argumento podra ser ms especfico, pero suple algunas conexiones importantes entre
causa y efecto.
Los argumentos estadsticos y ms formales sobre las causas -por ejemplo, en medicinatambin deben tratar de suplir las conexiones entre las causas y los efectos que postulan.
Los mdicos no se detienen ante la prueba que demuestra solamente que tomar un
desayuno completo est correlacionado con un mejoramiento de la salud; tambin quieren
saber por qu tomar un desayuno completo mejora la salud.

Los doctores N. B. Belloc y L. Breslow, del Laboratorio de Poblacin Humana del


Departamento de Salud Pblica de California y del Departamento de Medicina Preventiva y
Social de la UCLA, respectivamente, hicieron un seguimiento de 7.000 adultos durante cinco
aos y medio, relacionando sus expectativas de vida y de salud a ciertos hbitos bsicos de
salud. Encontraron que tornar un desayuno completo est correlacionado con una mayor
expectativa de vida (vase Belloc y Breslow, The Relation of Physical Health Status and
Health Practices, Preventive Medicine, volumen 1, agosto de 1972, pp. 409-421). Parece
probable que las personas que toman un desayuno completo consiguen mas sustancias
nutritivas de las necesarias que las personas que omiten desayunar o pasan la maana con
un tentempi y un caf.
Tambin es probable que si el cuerpo comienza el da con una buena comida, despus
metaboliza los alimentos de un modo ms eficiente. Entonces, parece probable que tomar un
desayuno completo conduce a tener una salud mejor.
Advierta que este argumento no slo explica cmo una causa puede conducir a un efecto,
sino que tambin cita su fuente y explica por qu esta fuente est bien informada.
Propone la conclusin la causa ms probable?
La mayora de los sucesos tienen muchas causas posibles. Encontrar nuevamente alguna
causa posible no es suficiente; usted debe dar un paso ms y mostrar que sa es la causa
ms probable. Siempre es posible que el Tringulo de las Bermudas est realmente habitado
por seres sobrenaturales que protegen sus dominios de la intromisin humana. Es posible.
Pero la explicacin sobrenatural es altamente improbable comparada con las otras
explicaciones posibles de la desaparicin de barcos y aviones: tormentas tropicales, vientos y
olas impredecibles, etc. Slo si las explicaciones comunes fracasan en dar cuenta de los
hechos deberamos comenzar a considerar las hiptesis alternativas.
Adems, siempre es posible que las personas lleguen a tener una mentalidad abierta, o al
menos tolerante, debido simplemente a que estn cansadas de argumentar. Quizs, como
seala Matthew Arnold, solamente quieren dejar que la larga contienda cese. Es posible,
Pero tambin sabemos que no hay muchas personas que sean as. La mayora de las
personas que tienen opiniones dogmticas dan la cara por ellas; les disgusta demasiado ver
equivocarse a otras personas. Por lo tanto, parece ms probable que las personas que llegan
a ser tolerantes verdaderamente han llegado a ser de mentalidad abierta, y leer parece ser
una causa probable.
Cmo sabemos cules son las explicaciones ms probables? Una regla de oro es: prefiera
las explicaciones que son compatibles con nuestras creencias mejor fundadas. Las Ciencias
Naturales estn bien fundadas, como tambin nuestra comprensin usual de cmo son las
personas. A veces, por supuesto, la explicacin ms probable es errnea, pero tenemos que
partir de nuestros mejores supuestos.
A veces, es necesaria una prueba adicional antes de que cualquier explicacin pueda ser
aceptada con mucha confianza. Se necesitan ms pruebas cuando varias explicaciones
naturales que compiten entre s son conformes a las pruebas disponibles. Las reglas
20-23, aunque no son exhaustivas, explican algunos de los tipos ms comunes de
explicaciones rivales.
Hechos correlacionados no estn necesariamente relacionados
Algunas correlaciones no son ms que meras coincidencias.
Diez minutos despus de beber el Btter contra el insomnio de la doctora Hartshorne, me
qued profundamente dormido. Por lo tanto, el Bitter contra el insomnio de la doctora
Hartshorne me hizo dormir.
El hecho que aqu se explica es mi sueo. Debido a que mi sueo se correlacion con el
hecho de beber el Bitter contra el insomnio de la doctora Hartshorne, el argumento
concluye que tomar el Bitter fue la causa de mi sueo. Sin embargo, aunque el Bitter
contra el insomnio de la doctora Hartshorne posiblemente me hizo dormir, tambin pude

haberme quedado dormido por m mismo. Quizs el Bitter nada tuvo que ver. Quizs
estaba muy cansado y beb el Bitter poco antes de quedarme dormido de todas formas.
La doctora Hartshorne podra estar citada hoy en los tribunales. Necesitaramos realizar un
experimento controlado con un grupo de personas que bebieran el Bitter y otro grupo que
no lo hiciera. Si la mayora de las personas que lo bebieran se quedaran dormidas ms
rpido que aquellas que no lo hicieran, entonces el Bitter podra tener, despus de todo,
algn valor medicinal. Pero la mera correlacin, por s misma, no establece una relacin de
causa y efecto.
La medida (es decir: el alargar y el acortar) de la falda de las mujeres ha estado
correlacionada durante aos con la subida y la bajada del ndice Dow Jones, pero quin
piensa que uno causa lo otro? El mundo est simplemente lleno de coincidencias.
Hechos correlacionados pueden tener una causa comn
Algunas correlaciones no son relaciones entre causa y efecto, sino que representan dos
efectos de alguna otra causa. Es absolutamente posible, por ejemplo, que, tanto ser culto,
como tener una mentalidad abierta, sean factores causados por algn otro tercer factor: el ir
a la universidad, por ejemplo. Ser culto, entonces, tal vez no conduce, por s mismo, a tener
una mentalidad abierta. En cambio, ir a la universidad s conduce a tener una mentalidad
abierta (quizs porque expone a una persona a puntos de vista muy diferentes), y al mismo
tiempo, ayuda a una persona a ser culta. Probablemente, usted tendr que investigar a sus
amigos nuevamente: infrmese sobre quines fueron a la universidad!
O:
La televisin est arruinando nuestra moral. Los programas de la televisin muestran
violencia, crueldad y perversin; y el resultado: basta mirar a nuestro alrededor.
Aqu se sugiere que la inmoralidad en la televisin causa inmoralidad en la vida real.
Sin embargo, al menos es probable que ambas inmoralidades, la televisiva y la de la vida
real, sean verdaderamente Causadas por causas comunes ms bsicas, tales como la ruptura
del sistema de valores tradicional, la ausencia de pasatiempos constructivos, etc.
O, una vez ms:
En los ltimos veinte aos, los nios han visto ms y ms televisin. En el mismo perodo,
los resultados de las pruebas de admisin a la universidad han descendido constantemente.
Ver televisin parece arruinar nuestra mente.
Se sugiere que ver televisin es causa de puntuaciones ms bajas en las pruebas. Sera til,
para comenzar, que este argumento explicara exactamente cmo la causa alegada, ver
televisin, conduce a estos efectos. En cualquier caso, otras explicaciones parecen ser al
menos tan buenas como sa. Quizs algo completamente diferente explique la cada de las
puntuaciones en las pruebas -una cada de la calidad de las escuelas, por ejemplo-, lo que
sugerira que las dos tendencias correlacionadas no estn vinculadas. Pero, nuevamente, es
posible que ambas cosas, ver televisin y la cada de las puntuaciones en las pruebas,
puedan ser causadas realmente por alguna causa comn. Quizs la carencia de pasatiempos
ms estimulantes, por ejemplo, sea una vez ms la culpable.
Cualquiera de dos hechos correlacionados puede causar el otro
Mis padres me cuentan que Cuando era pequeo pensaba que la causa de los incendios eran
los bomberos. Despus de todo, en todos los incendios que vi, haba bomberos. Era una
asociacin natural. Slo despus aprend que los incendios causan a los bomberos y, no al
revs.
La correlacin no establece, entonces, la direccin de la causalidad. Si A se correlaciona con
B, puede ser que A cause B, pero tambin puede ser que B cause A. La misma correlacin
que sugiere que la televisin est arruinando nuestra moral, por ejemplo, podra sugerir
tambin que nuestra moral est arruinando la televisin. As, en general, se necesita todava
investigar otro tipo de explicacin alternativa.

Este, problema afecta hasta a los estudios ms avanzados de correlaciones. Los psiclogos
pueden idear una prueba para saber qu personas tienen una mentalidad abierta y una
encuesta sobre los hbitos de lectura, aplicar estas pruebas a una muestra representativa de
la poblacin, y luego comprobar si una proporcin inusualmente alta de los lectores tambin
tiene una mentalidad abierta. Supngase que, efectivamente, existe una correlacin. No se
sigue todava que leer conduce a tener una mentalidad abierta. Puede ser al revs, que una
mentalidad abierta conduzca a leer! Despus de todo, las personas que tienen una
mentalidad abierta tal vez busquen con mayor probabilidad una gran variedad de artculos y
de libros. sta es una razn de por qu es importante explicar las conexiones entre causa y
efecto. Si puede suplir conexiones plausibles de A a B, pero no de B a A; entonces parece
probable que A conduce a B, y no al revs. Si B podra conducir a A de una manera tan
plausible como A conduce a B, entonces usted no puede decir en qu direccin va la causa;
quizs vaya en ambas direcciones.
Las causas pueden ser complejas
A veces, se argumenta que los pasos de peatones que atraviesan las calles son ms
peligrosos que las calles sin sealizar, ya que el cruce para peatones se correlaciona
aparentemente con un mayor -y no un menor- nmero de accidentes. A menudo, la
conclusin que se sugiere es que los mismos pasos de peatones causan accidentes, tal vez
creando en los usuarios un falso sentido de seguridad. Pienso que si se recuerda la regla
anterior, deberamos considerar la posibilidad de que la conexin causal vaya en la otra
direccin. Quizs, por as decirlo, los accidentes causan los cruces para peatones. Despus
de todo, los cruces para peatones no aparecen arbitrariamente: tienden a ubicarse en los
lugares donde sucedieron accidentes con frecuencia. Pero puede que no solucionen el
problema. Los lugares peligrosos pueden llegar a ser menos peligrosos, pero no seguros de
repente.
Por otra parte, una vez que se instala un paso para peatones, es probable que todava ms
personas lo utilicen. As, muy bien podemos esperar que el numero de personas involucradas
en los accidentes en ese lugar se incremente en vez de disminuir, aunque la proporcin
debera disminuir.
Esta historia es obviamente compleja. Un falso sentido de la seguridad puede muy bien jugar
algn papel, especialmente si la proporcin de accidentes no disminuye tanto como
podamos esperar. Al mismo tiempo, no deberamos olvidar que los pasos de peatones se
ubican precisamente en aquellos lugares donde los accidentes tienden a ocurrir. Una vez
ms, las causas no necesitan ser sta o aqulla a veces la respuesta es ambas.
Muchas historias causales son complejas. Quizs, leer le hace tener una mentalidad ms
abierta, pero tambin es seguramente cierto, tal como se seal en la regla anterior, que
tener una mentalidad abierta conduce probablemente a algunas personas a leer ms. Quizs
tomar un desayuno completo mejora su salud, pero quizs tambin las personas saludables
sean precisamente quienes se inclinan por tomar un desayuno completo desde el comienzo.
No exagere su conclusin.
Rara vez encontramos la nica causa. Los argumentos causales son importantes porque a
menudo ya es til encontrar alguna causa. Saber simplemente que tomar un desayuno
completo est correlacionado con una salud mejor, y probablemente conduce a una salud
mejor, puede ser una razn suficiente para tratar de tomar desayunos ms completos.

CAPITULO IV
TEORAS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA

4.1. ARGUMENTAR JURDICAMENTE.-

Quizs una de las cualidades que ms se exigen a los abogados, es la que sean buenos
argumentando, por lo que no es raro que encontremos abogados que vienen estudiando la
argumentacin jurdica para cada da mejorar estas habilidades. Para Atienza 12 esta es la
razn de tipo prctico que ha permitido su desarrollo, pero dicho autor nos da dos razones
ms; la primera es la necesidad de crear una teora suficientemente general, puesto que la
propuesta por Kelsen solamente se encarga de los aspectos estructurales del derecho, no
desarrollando los aspectos funcionales del mismo; la segunda es de tipo poltico, que est
relacionado con un sentido profundo de la democracia, puesto que cada da ms se exige que
las decisiones de los rganos pblicos sean racionalmente justificada, siendo necesario que
se aporten argumentos. Ms adelante se ver que, principalmente, antes de la revolucin
francesa era opinin general que la motivacin de resoluciones judiciales no era la exposicin
de un razonamiento, sino una posibilidad para que la parte no conforme pueda apelar, por
eso en algunas sociedades se aconsejaba no exponer los motivos por los cules se llega a
una decisin.
Al iniciarse el rechazo de la lgica formal, la lgica deductiva, como mtodo para analizar el
pensamiento jurdico. Por esa poca aparecern los libros de Viehweg, Perelman, Toulmin,
quienes van a desarrollar las nuevas teoras de la argumentacin.
Pero previo al desarrollo de estas primeras teoras, es necesario que aclaremos qu significa
argumentar jurdicamente. Atienza 13 explica que en las decisiones, bsicamente, pueden
distinguirse dos tipos de razones:
las explicativas y las justificativas.
Las razones
explicativas nos indicarn por qu y para qu se tom una decisin, en tanto que las razones
justificativas nos permitirn que esta decisin sea aceptada como correcta. A su vez estas
razones dan origen a los razonamientos explicativos (tericos), y a los razonamientos
justificativos (prcticos).
Cuando se expide una sentencia, decimos que sta debe ser motivada, pero no exigimos que
se trate de una motivacin explicativa, sino que exigimos que la misma sea justificativa.
Tradicionalmente se ha recurrido a la lgica formal para hacer ello, pero como hemos dicho
antes, ello es materia de crticas, entonces si no es a partir de la lgica deductiva, cmo se
puede dar por justificada una decisin, Atienza nos indica que podemos intentarlo de tres
maneras: apelando a la autoridad, al procedimiento o al contenido, o mediante una
combinacin de estos tres elementos. La justificacin apelando a la autoridad, no es
controlable muchas veces, puesto que se puede poner en duda la autoridad. Si a ello le
agregamos un procedimiento racional, las posibilidades de discusin aumentan y finalmente
aumentarn ms las posibilidades si es que ya no solamente cuestionamos el procedimiento,
sino el contenido; puesto que no solamente cuestionaremos las normas que se dan o quienes
las aplican, sino el porqu hemos seguido estas normas.
Argumentar, para Toulmin, es una actividad que consiste en plantear pretensiones, ponerlas
en cuestin, respaldarlas produciendo razones, refutando crticas, etc.
Razonar es la
actividad central de dar razones a favor de una pretensin, as como la manera de mostrar
de qu manera estas razones son correctas.

4.2. Concepciones sobre la argumentacin.4.2.1.

Concepcin formal: que es la atribuida a los lgicos, comparan al argumento como


una inferencia, es decir, un encadenamiento de proposiciones. Recordemos que la
lgica nos indica que de premisas correctas llegamos a conclusiones correctas; pero
la lgica no se preocupa en argumentar, sino en el resultado de esta actividad que
son los argumentos, es decir que nos presenta esquemas de argumentacin que nos
sirven para comprobar la correccin o no de los argumentos que expongamos.

Los esquemas que nos presenta la lgica nos permite saber si son correctos o no
nuestros argumentos.
4.2.2.

12
13

Concepcin material: Est referida al razonamiento jurdico, en el tema de la


justificacin interna y externa, que explicamos en el captulo anterior. Quienes

Garzn y Laporta, El derecho y justicia pp 231-232


Manuel Atienza, Derecho y Argumentacin Jurdica, pp 31 y ss

sostienen esta concepcin, como Viehweg, Dworkin, Nino, nos indicarn las maneras
de justificar externamente las premisas.
4.2.3.

Concepcin pragmtica o dialctica: Considera al derecho como un tipo de


accin lingstica, y a la argumentacin como un proceso, cuyo desarrollo est regido
por ciertas reglas del comportamiento de los sujetos que intervienen en ella. Entre
quienes sostienen esta concepcin se encuentran Perelman, Toulmin, Habermas y
Alexy entre otros.

Atienza, tratar, en base a estas concepciones una teora de la argumentacin jurdica, que
considere la necesidad de reconstruir racionalmente los procesos de la argumentacin que
nos permiten resolver los problemas jurdicos.

4.3. LA TOPICA JURDICA.Los antecedentes de la tpica se encuentren en Aristteles y Cicern, quienes la conceptan
como el arte de hallar argumentos que se encuentran en lugares comunes (loci).
Theodor Viehweg revaloriza la tpica, en 1953, en su litro Tpica y Jurisprudencia, como
contraposicin a la lgica formal. Seala que el derecho jurisprudencial y de la constitucin,
el proceso de razonamiento jurdico obedecen a un esquema bsico que es razonar por
ejemplos, para lo cual ser necesario: 1) descubrir semejanzas entre los casos; 2) la
comparar la regla de derecho implcita en el primer caso se hace expresa; 3) Se analizan los
puntos de vista contrarios; y 4) Se aplica la solucin del primer caso al segundo caso.
Wiehweg, caracteriza a la tpica como una tcnica del pensamiento problemtico, en la que
el centro lo ocupa la nocin de topos o lugar comn. Es decir, que la bsqueda de premisas,
ars inveniendi, se contrapone al ars iudicandi, que es la lgica demostrativa, es decir la
tcnica consistente en inferir unas proposiciones de otras.
La tpica va a ser un procedimiento de bsqueda permanente de premisas que se van a
denominar tpicos, que por su propia naturaleza sern siempre y provisionales, que se
modificarn con el tiempo. Los tpicos aparecen en la jurisprudencia de los casos anteriores,
y son el lugar comn donde llegaron anteriores juzgadores prestigiados, que consideraron
que era lo justo, por eso son lugares comunes, pero nuevos fallos pueden crear nuevos
tpicos, en la medida que nueva jurisprudencia encuentre nuevos lugares comunes.
Entonces, el mtodo para resolver problemas que nos propone Viehweg ser la bsqueda de
una respuesta nica para un caso difcil o mejor dicho, para ste jurista, aporas, mediante
la aplicacin de tpicos.
Las crticas a la tpica de Viehweg son varias, las ms dbiles indican que solamente los
tpicos pueden complementarse con la retrica. Las crticas ms fuertes, probablemente
provengan de Atienza14, quien considera que en principio el trmino de tpico es y ha sido
equvoco desde la poca de Aristteles, pues puede ser utilizado como equivalente a
argumento, como punto de referencia para la obtencin de argumentos, como enunciados de
contenido y como formas argumentativas. Adems los tpicos son lugares comunes a los
que los prestigiosos, estudiosos han llegado al considerar justo, pero qu es lo justo aqu y
ahora. Igualmente se critica que es una estructura superficial de los argumentos muy
generales, existiendo tpicos que son contradictorios entre s, por lo que al no estar
sistematizados, no podemos establecer la prevalencia del uno sobre el otro. Su aporte es
considerado a nivel pragmtico, donde es un mtodo de ayuda en la seleccin de hiptesis
de solucin, por lo que puede ser considerado como un primer paso del proceso
argumentativo.
Perelman15 indica que la gran ventaja de los tpicos jurdicos, es que permiten elaborar una
metodologa pragmtica y guan los razonamientos jurdicos, por lo que en lugar de
contraponer el derecho a la razn y a la justicia, se esfuerzan por el contrario en conciliarlos.
Catlogo de Struck de Tpicos
14
15

Manuel Atienza, Las razones del derecho: Teora de la argumentacin, pp 57-63


Chaim Perelman, La lgica jurdica y la nueva retrica, p 130.

Finalmente a manera de ilustracin, citamos algunos de los Tpicos hallados por Gerhard
Struck, mencionados en la obra de Perelman 16 y utilizados muchas veces por el propio
Viehweg.
De origen latino:
Lex posterior derogat Legi priori.- Ley posterior deroga ley anterior.

Lex especialis derogat legi generali.- Ley especial deroga una ley general.
Res judicata pro veritate habetur.- La cosa Juzgada debe ser reconocida como verdadera.
De minimis non curat praetor.- El pretor no se ocupa de las cosas de escasa importancia.
Ne Ultra petita.- La condena no sobrepasa lo solicitado.
El Audiatur altera pars.- Hay que or tambin a la parte contraria.
In dubio pro reo o in dubio pro libertate.- En caso de duda se debe decidir a favor del
acusado o a favor de la libertad.
Nemo plus iuris transferre potest quam ipse haberet.- Nadie transfiere ms derechos de
los que tiene. Derivacin es ex iniura ius non oritur: de lo que es contrario a derecho no
puede nacer un derecho.
Casum sentit dominus.- El propietario soporta el dao resultante del azar.
Quisquis praesumitur bonus.- Se presume que todo el mundo es inocente.
Venire contra factum proprium.- No se puede atacar lo que resulta del propio hecho.
Iura scripta vigilantibus.- Las leyes han sido escritas para los que no son negligentes; la
negligencia no puede constituir motivo de excusa.
Favor legitimitatis.- El derecho favorece lo que es legtimo.

De origen alemn:

Las excepciones son de interpretacin restringida.


No se puede ser Juez en causa propia.
Lo que se produce una sola vez no cuenta.
La simple posibilidad de duda no puede ser determinante.
Hay que restituir lo que ha sido adquirido sin razn jurdica.
En una divisin, como ltima salida se recurrir al sorteo.
Prohibicin de concertar convenios a cargo de terceros.
Lo que favorece, desfavorece al mismo tiempo.
El que ha incidido en culpa, debe soportar las consecuencias.
El silencio no obliga a nada.
Importa lo que ha sido querido y no lo que hubiera sido deseable.
El derecho exige sanciones.
La emulacin est prohibida.
La confianza merece proteccin.
El derecho no debe ceder ante lo que violacin del derecho.
Obligacin de utilizar los medios menos perjudiciales o daosos.
Lo necesario est permitido.
A lo imposible no est obligado nadie.
La accin oportuna est permitida.
Se admiten excepciones en casos desgraciados.
Slo lo que est determinado es pertinente en derecho.
La arbitrariedad est prohibida
Lo que es insoportable no puede ser de derecho.
No se pueden admitir demandas que no tengan lmites.

4.4. LA RETORICA.La retrica, as como la tpica, estaban dentro de la divisin de los razonamientos dialcticos
de la lgica aristotlica; la otra divisin son los razonamientos analticos o lgico formales.
16

Ibdem, pp. 119-128

La nueva retrica se debe a Ch. Perelman, un joven polaco que se revela contra el
escepticismo positivista sobre los juicios de valor. Parte de la divisin de razonamiento
lgicos formales de los razonamientos dialcticos o retricos, ya indicada interesndole a l
la estructura de la lgica de la argumentacin.
A diferencia de la lgica formal, en la que el razonamiento deductivo supone el paso
necesario de las premisas a la conclusin, en la argumentacin retrica, lo importante es la
existencia de un auditorio al que se trata de persuadir; no hay que establecer verdades, sino
mostrar lo razonable de un argumento.
Para que exista la retrica se necesitan tres elementos: a) Discurso; b) Orador y c)
Auditorio. Lo ms importante para Perelman es el auditorio: conjunto de aquellos a quienes
se quiere influir por intermedio de la argumentacin, para ello el orador debe adaptar el
discurso al auditorio. Lo importante es reconocer el auditorio, puesto que hay tres gneros
oratorios: el deliberativo (ante la asamblea), el judicial (ante los jueces) y el epidctico (ante
espectadores que no se pronunciarn), siendo fin de la argumentacin no solamente la
adhesin del auditorio a nuestros argumentos, sino que tambin el convencimiento de los
otros, es decir acrecentar. Ahora bien, la adhesin del auditorio es el criterio para la
racionalidad y objetividad de la argumentacin.
Sin embargo lo ms importante es determinar el Auditorio que puede ser Universal, de un
nico oyente (dilogo), o con uno mismo. Obviamente el Auditorio Universal es que le
brindar mayor objetividad a la argumentacin; empero en la obra de Perelman no logra
determinarse cul es este auditorio universal, al principio se crey que era la humanidad en
su conjunto, pero luego se refiere a la humanidad ilustrada que se compone de los hombres
en cuanto seres racionales y se presenta el problema de saber qu se entiende por ilustrada
y racional. Indefinicin que permite que el auditorio Universal se asemeje ms a un
Auditorio Ideal.
Un punto relevante de la teora de Perelman es que establece la diferencia entre convencer y
persuadir al Auditorio Universal, a diferencia del discurso para persuadir, el discurso
convincente vale para todo ser de razn y no solo particularmente. Cuando los argumentos
expresados encuentra adhesin por el auditorio universal son vlidos, cuando son aceptados
por un auditorio universal son solamente eficaces.
Respecto a la estructura de la argumentacin, Perelman realiza una diferencia entre premisas
y tcnicas de argumentacin. Las premisas de la argumentacin pueden ser reales (hechos,
verdades, por un lado, por otro presunciones) o preferibles (valores, jerarquas y lugarestopos). Sobre las tcnicas argumentativas precisa, se encuentran las diversas formas de un
argumento (asociativos: 1.- argumentos cuasi lgicos; 2.- los que se basan en la estructura
de lo real; y 3.- los que fundamentan la estructura de lo real. O argumentos diasociativos);
la interaccin entre los argumentos (lo importante es la convergencia: 1.- argumentos
distintos e independientes que lleven a un mismo resultado / refuerzo por adicin; 2.argumentos cuyas premisas son fundamentadas por nuevos argumentos / refuerzo por
regresin) y de la estructura de los argumentos y de la argumentacin.
Dentro de las crticas que se realiza a la retrica de Perelman es que la fuerza de un
argumento depende de la aceptacin por el auditorio universal, pero no desarrolla
propiamente la estructura de la argumentacin. As como tampoco logra dar a entender cul
es el auditorio universal del cual va a depender la racionalidad de la argumentacin.

4.5. LA TEORIA DE ARGUMENTACIN DE TOULMIN.El mrito de esta teora es la construccin del modelo del anlisis de un argumento. Para l
la correccin de un argumento no es pues una cuestin formal, es decir algo que dependa de
la forma de las premisas y la conclusin, sino que es una cuestin procedimental, algo que
tiene que ser juzgado con criterios aprobados.
Seala que el lenguaje tiene dos funciones, uno instrumental, que es el que utilizamos para
dar rdenes, por lo cual no necesitamos argumentar; empero tambin tiene un uso

argumentativo, que se caracteriza en la actividad de plantear pretensiones, ponerlas en


cuestin, respaldarlas produciendo razones, criticando razones, etc.
El argumento es un tramo del razonamiento el que grficamente se representa:

Respaldo

Garanta

Razones

Pretensin

Estos cuatro elementos siempre se encontrarn dentro de un argumento. La pretensin es el


punto de partida como el punto de llegad de nuestra argumentacin: Juan judicialmente
exige que Pedro le pague x soles,. Las razones son los hechos especficos del caso, que
varan segn la naturaleza del caso: Juan prest a pedro x soles. La garanta, permiten o
autorizan el paso de unos enunciados a otros, no describen hechos: El acreedor tiene
derecho a cobrar a su deudor. En ilustrativa analoga Atienza explica que si los hechos o
razones son como los ingredientes de un pastel, la garanta es la receta. El respaldo es la
demostracin que la garanta es superior a cualquier otra: Art. 1229 del Cdigo Civil, dicho
de otra manera el respaldo es el amparo de solidez.
Ahora bien, para establecer cul argumento tiene mayor grado de certeza, es necesario el
uso de cualificadores modales, y las condiciones de refutacin. En el ejemplo anterior, el
cualificador modal (C.M.) representa la fuerza del argumento con expresiones como
presumiblemente, pero pueden existir otros cualificadores tales como segn parece, con
toda probabilidad, etc.
Las condiciones de refutacin (C.R.) son las circunstancias
extraordinarias que menoscaban la solidez de los argumentos. En nuestro ejemplo una C.R.
podra ser que la deuda ha prescrito.
Grficamente sera:

Respaldo

Garanta
Respaldo

Razones

C.M

Pretensin

Garanta

C.R
Razones

C.M.

Pretensin

Recordemos que un argumento es una pequea parte del razonamiento, por lo que la teora
de la argumentacin de Toulmin es compleja, pero muy til para poder entender la
correccin de los argumentos que esbocemos.
Pues bien, considera que los argumentos
C.R.
pueden ser formales o no formales; en los primeros lo ms importante son su estructura

interna y por ende la cadena formal de proposiciones; en los segundos, tiene que ver con la
relevancia externa.
Ntese que esta teora se aleja de la forma del silogismo tradicional, sin embargo los
autores, pese a criticar al silogismo judicial, actualmente coinciden en que es una buena
forma no de correccin del razonamiento jurdico, pero s de la representacin del mismo;
por esta razn la teora de Toulmin no ha tenido mayor acogida.

4.6. LA TEORIA DEL DISCURSO DE ALEXY.Alexy no pretende apartarse de la lgica formal; sino que precisa cul es el papel que
representa en la argumentacin jurdica. Junto a MacCormick, Wrblewsky, va a defender la
justificacin interna (o de primer nivel) y la justificacin externa (o de segundo nivel) del
silogismo judicial.
Parte del bosquejo de una teora del discurso prctico racional general, el mismo que
pretende aplicarlo al derecho, creando de esta manera su teora de la argumentacin,
denominada tambin teora del discurso (no confundir con la teora discursiva del derecho de
Habermas, en la que se habra inspirado Alexy).
Manuel Snchez Fernndez17, nos explica que sintticamente Alexy considera que el Derecho
debe considerarse como un discurso obligado a proporcionar razones para la accin y es por
ello justificable razonablemente. Las principales reglas de su discurso aparecen en la lectura
correspondiente.
Las crticas que se realizan a la teora de Alexy, por parte de Atienza, son:
1) no trata algunos aspectos de muy importantes del razonamiento jurdico, como por
ejemplo la argumentacin de hechos;
2) No ofrece un mtodo que permita analizar adecuadamente los procesos
argumentacin jurdica y a su vez nos permita evaluar los resultados de los mismos;

de

3) Tiene un inters limitado para el terico y prctico, siendo poco crtica sobre el derecho
positivo.

4.7. LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN DE ATIENZA.Atienza busca descubrir la manera en que se razona en el proceso de argumentacin difcil,
sosteniendo que la argumentacin no es lineal sino es reticular. Los pasos que se deben
seguir son los siguientes:
El primero paso es identificar cul es el problema a resolver? Reconociendo que se
presentan hasta cuatro tipos de problemas: 1) Problema de relevancia, cuando existen dudas
sobre la norma que se aplica; 2) Problema de interpretacin, cuando existen dudas sobre
cmo entender las normas aplicables; 3) Problemas de Prueba; dudas sobre si el hecho ha
tenido lugar; 4) Problemas de Calificacin, Dudas sobre si el hecho que se discute est o no
dentro del campo de aplicacin de determinado concepto contenido en el supuesto de hecho.
Segundo paso Hay que determinar por qu surge el problema, es decir si el problema en
cuestin surge por una deficiencia de informacin o por excesiva (en este caso el problema
no es que la informacin sea redundante, sino la posibilidad de que sea contradictoria),
haciendo presente que se necesita la informacin necesaria y suficiente para llegar a una
conclusin deseada, cuando no existe esta informacin, es necesario argumentar.

17

Manuel Snchez, Argumentacin Jurdica y Teora del derecho; pp 50 y ss.

Tercer paso Hay que construir la hiptesis de solucin al problema es el momento de la


creacin de nuevas premisas para crear la nueva informacin que contenga la informacin
necesaria y suficiente que nos permita llegar a una conclusin.
El cuarto paso nos indica que debemos Pasar a la justificacin de las hiptesis de
solucin formuladas, es decir que se tienen que presentar los argumentos a favor y los
argumentos en contra (En este caso reconoce como tres formas de argumentar la deduccin,
la analoga y la reduccin al absurdo).
Finalmente, como ltimo paso es el que va de
nuevas premisas a la conclusin.
En la lectura anexa adems podr apreciarse la graficacin de su teora, as como los
criterios de correccin (razonabilidad prctica), as como las funciones de la teora de la
argumentacin.

4.8. LECTURA COMPLEMENTARIA.Manuel Atienza:


Un Proyecto de Teora de Argumentacin Jurdica

INTRODUCCIN
En el captulo con que se iniciaba este libro he tratado de presentar una caracterizacin
general de la argumentacin jurdica tomando como gua, bsicamente, la lgica formal
deductiva. Una aproximacin de este tipo, sin embargo, no permita dar cuenta de todos los
aspectos de la argumentacin jurdica o de la argumentacin en general. La conciencia -a
veces exagerada- de esta Insuficiencia de la lgica es lo que dio origen, a partir de los aos
50, a lo que hoy solemos entender como "teoras de la argumentacin jurdica". Las cinco
concepciones seleccionadas, y expuestas en los anteriores captulos con cierto detalle,
pueden subdividirse, a su vez, en dos grupos. En el primero habra que incluir la obra de los
tres autores, Viehweg, Perelman y Toulmin, que -como anteriormente se ha dicho- pueden
considerarse como los precursores de las actuales teoras de la argumentacin jurdica. Las
obras de MacCormick y de Alexy representan, precisamente, lo que me parece puede
denominarse la teora estndar.
Tanto en relacin con las obras de los primeros como con las de los segundos he seguido un
mismo mtodo expositivo. En primer lugar, me he esforzado por presentar un resumen de las
ideas del autor en cuestin acerca de la argumentacin, que resultara lo ms claro y lo
menos simplificador posible. Luego, he tratado de mostrar cules eran las principales
objeciones que cabra dirigir a esa concepcin. Ahora procurar presentar esas crticas de
una manera ms global, y sugerir tambin cules son, en mi opinin, las lneas
fundamentales que deberan guiar la construccin de una teora plenamente desarrollada de
la argumentacin jurdica.
Una teora de la argumentacin jurdica debe evaluarse desde tres perspectivas distintas,
esto es, considerando cul sea el objeto, el mtodo y la funcin de la misma. Dicho de otra
manera, se tratara de ver qu es lo que explica la teora en cuestin, cmo lo explica y para
qu, esto es, qu finalidad instrumental o no, manifiesta o latente, cumple. Las teoras de la
argumentacin jurdica que se han examinado en los anteriores captulos son deficitarias en
esas tres dimensiones aunque, desde luego, no lo sean todas ellas en la misma medida. Si
nos centramos en las dos ltimas, esto es, en las de MacCormick y Alexy, podra decirse que
las mismas resultan insuficientes, en cuanto que: descuidan o no tratan en absoluto aspectos
muy importantes del razonamiento jurdico; no ofrecen un mtodo que permita, por un lado,
analizar adecuadamente los procesos de argumentacin jurdica y, por otro lado, evaluar los
resultados de los mismos; y tienen un inters limitado para el terico y el prctico del
Derecho, al tiempo que resultan insuficientemente crticas en relacin con el Derecho
positivo, considerado tanto esttica como dinmicamente. Tratar ahora de aclarar el sentido
de estas crticas, ofreciendo en algunos casos algunas propuestas alternativas.
EL OBJETO DE LA TEORIA
Las insuficiencias de la teora estndar de la argumentacin jurdica, desde el punto de vista
del objeto, han quedado puestas de relieve desde las primeras pginas de este libro, cuando
se indicaron cules eran los diferentes mbitos de la vida jurdica en que tenan lugar
argumentaciones. La construccin de una teora alternativa, desde esta perspectiva, ha de
consistir en un proceso de generalizacin de la teora, que debera llevarse a cabo
considerando, al menos, las siguientes dimensiones.
En primer lugar, no se puede olvidar que la argumentacin que se efecta en la vida jurdica
es, en una gran parte, una argumentacin sobre hechos, mientras que la teora estndar se
ocupa, casi con exclusividad, de cuestiones de tipo normativo. Con ello, sin embargo, no slo
se deja fuera del mbito de estudio la mayor parte de las argumentaciones que se producen
fuera de los tribunales superiores -y que es una argumentacin sobre hechos-, sino que
tampoco se da cuenta suficientemente de la argumentacin a propsito de cuestiones
normativas, puesto que tambin en relacin con este-tipo de problemas surgen discusiones
sobre hechos que pueden llegar a tener una importancia incluso decisiva. La construccin de
una teora de la argumentacin jurdica que d cuenta tambin de este tipo de (o de este
aspecto del) razonamiento jurdico debera conducir, por un lado, a una mayor aproximacin
hacia teoras de la argumentacin que se desarrollan en otros mbitos, como la
argumentacin cientfica y la argumentacin de la vida ordinaria. Por otro lado, obligara a
considerar que la teora de la argumentacin jurdica no slo ha de desarrollarse en estrecho

contacto con la teora moral y con lo que normalmente se llama teora del Derecho", sino
tambin con la sociologa del Derecho, entendida esta ltima como teora sociolgica y como
investigaciones de tipo emprico.
En segundo lugar, la teora de la argumentacin jurdica tendra que dar cuenta no slo de
los razonamientos que se producen en la interpretacin y aplicacin del Derecho, y en la
elaboracin de la dogmtica jurdica, sino tambin de la argumentacin que tiene lugar en el
mbito de la produccin del Derecho. Si la teora de la argumentacin jurdica pretende
introducir algn tipo de pauta que permita controlar -racionalizar- el uso de los instrumentos
-jurdicos, entonces parece claro que no puede renunciar a extender este control al momento
de la produccin de las normas. Alexy, como hemos visto, consideraba que una de las
condiciones limitadoras del discurso jurdico (lo que hace que ste sea precisamente un caso
especial en relacin con el discurso prctico general) es el respeto a la ley. Pero eso parece
que tiene que llevara pensar que la racionalidad en la aplicacin del Derecho depende de la
racionalidad en la legislacin; que la argumentacin del juez, de las partes en el proceso o de
los dogmticos, no es independiente de la que tiene lugar en el parlamento o en los rganos
administrativos que producen normas jurdicas vlidas.
Para estudiar este aspecto de la argumentacin jurdica, convendra desde luego distinguir
entre una fase prelegislativa, otra propiamente legislativa y otra postlegislativa; pero adems
se necesitara partir de alguna teora de la legislacin que cumpliera un papel parecido al que
juega la teora del Derecho en relacin con el razonamiento jurdico que se produce en la
fase de interpretacin y aplicacin del Derecho (pinsese, por ejemplo, en la relacin entre la
teora jurdica de Hart y la concepcin del razonamiento jurdico de MacCormick). En mi
opinin (cfr. Atienza, 1989b), la legislacin -y, en general, el proceso de produccin de las
normas jurdicas- puede verse como una serie de interacciones que tienen lugar entre
elementos distintos: los edictores, los destinatarios, el sistema jurdico, los fines y los valores
de las normas. Ello lleva tambin a considerar que la racionalidad legislativa puede
contemplarse desde varios niveles, cada uno de los cuales parece sugerir un tipo
caracterstico de argumentacin. Tendramos, en concreto: una racionalidad lingstica
entendida en el sentido de que el emisor (editor) debe ser capaz de transmitir de forma
inteligible un mensaje (la ley) al receptor (el destinatario); una racionalidad jurdico formal,
pues la nueva ley debe insertarse armoniosamente en un sistema jurdico previamente
existente; una racionalidad pragmtica ya que la conducta de los destinatarios tendra que
adecuarse a lo prescrito en la ley; una racionalidad teleolgica, pues la ley tendra que
alcanzar los fines sociales perseguidos; y una racionalidad tica, en cuanto que las conductas
prescritas y los fines de las leyes presuponen valores que tendran que ser susceptibles de
justificacin tica. Desde esta ltima perspectiva -y parece claro que las otras instancias
tendran que subordinarse a la de la tica- podra plantearse la cuestin de si la
argumentacin que se lleva a cabo para promulgar una ley -por ejemplo, en el contexto de
un Estado de Derecho- es o no -o hasta qu punto lo es- un caso especial del discurso
prctico racional; la de cules seran las reglas y formas de razonamiento a aadir a las del
discurso prctico general, que vendran a ser anlogas a las que rigen en la argumentacin
jurdica que tiene lugar en los procesos de interpretacin y aplicacin del Derecho; o la de si
lo anterior se aplica slo a la fase propiamente legislativa -por ejemplo, a la discusin en el
parlamento- o podra extenderse tambin a la fase prelegislativa y postlegislativa.
En tercer lugar, y situndonos ahora en el contexto de la aplicacin del Derecho, la teora
estndar de la argumentacin jurdica slo considera el proceso que suele denominarse como
"adjudicacin", pero olvida prcticamente por completo que la resolucin de problemas
jurdicos es, con mucha frecuencia, resultado de una mediacin o de una negociacin, lo que
significa un proceso que no consiste ya simplemente en aplicar normas jurdicas aunque,
naturalmente, las normas jurdicas sigan jugando aqu un papel relevante. Elaborar una
teora de la argumentacin jurdica que tenga en cuenta tambin el tipo de razonamiento que
tiene lugar en el contexto de estos procedimientos -jurdicos- de resolucin de conflictos no
es slo importante por razones prcticas, sino tambin por razones tericas. Considerada la
cuestin desde el punto de vista de cules son los criterios de correccin de la
argumentacin, ello debera llevar a operar con un modelo complejo de racionalidad prctica;
la racionalidad discursiva tendra que combinarse aqu con la racionalidad estratgica con lo
que, al final, se produce una aproximacin de la argumentacin que tiene lugar en este
mbito con la argumentacin legislativa.

En cuarto lugar, la teora de la argumentacin jurdica no puede tener un carcter puramente


prescriptivo, sino que ha de ser tambin descriptiva; con ello quiero decir que debe ser capaz
de dar cuenta suficientemente de los argumentos que tienen lugar de hecho en la vida
jurdica. Esto puede entenderse, a su vez, en dos sentidos.
Por un lado, dentro del contexto de justificacin, se necesita contar no slo con criterios
sobre cmo han de justificarse las decisiones (esto es, sobre cmo ha de argumentarse para
considerar que la decisin resultante est justificada), sino tambin con un mtodo que
permita describir cmo se fundamentan de hecho las decisiones tomadas. Dicho de otra
manera -y como se vio en el captulo primero-, tanto en el contexto de descubrimiento como
en el contexto de justificacin se puede llevar a cabo un tipo de discurso doble: descriptivo y
prescriptivo.
Por otro lado, el estudio de la argumentacin jurdica no tiene por qu limitarse al contexto
de la justificacin, sino que sera importante que se extendiera tambin al del
descubrimiento. En realidad, es muy posible que esta distincin tuviera que relativizarse,
pues no est nada claro que se pueda o se deba separar siempre tajantemente estos dos
aspectos (lo que, por cierto, no tiene por qu significar la puesta en cuestin de la distincin
entre el plano de la descripcin y el de la prescripcin). Por ejemplo, de cara a la elaboracin
de sistemas jurdicos expertos, parece que lo que interesa no es slo la cuestin de cmo los
juristas fundamentan sus decisiones (esto es, cul es el tipo de argumentacin que
consideran sirve de justificacin para una decisin), sino tambin la de cmo llegan de hecho
a esa decisin (esto es cul es el proceso mental -el proceso argumentativo- que les lleva
ah).
PROBLEMAS METODOLGICOS
Una teora de la argumentacin jurdica plenamente desarrollada tendra que disponer como
se acaba de decir- de un mtodo que permita representar adecuadamente el proceso real de
la argumentacin -al menos, la fundamentacin de una decisin, tal y como aparece
plasmada en las sentencias y en otros documentos jurdicos-, as como de criterios -tan
precisos como sea posible- para juzgar sobre la correccin -o sobre la mayor o menor
correccin- de esas argumentaciones y de sus resultados, las decisiones jurdicas.
Representacin de la argumentacin
En mi opinin, uno de los mayores defectos de la teora estndar de la argumentacin
jurdica es precisamente que no ha elaborado un procedimiento que permita representar
adecuadamente cmo los juristas fundamentan de hecho sus decisiones. Tanto MacCormick
como Alexy recurren, a estos efectos, a la lgica formal deductiva -digamos, la lgica
clsica-, pero me parece que sta, por s sola, no es un instrumento suficiente para cumplir
ese objetivo. Bsicamente, porque en los procesos de argumentacin jurdica -as como en la
argumentacin en la vida ordinaria- juega un papel fundamental las relaciones de "ser un
argumento en favor de" y "ser un argumento en contra de que no pueden traducirse
adecuadamente en trminos de la nocin habitual de inferencia lgica: x puede ser un
argumento en favor de y y x ser verdadero (o, en general, vlido), sin que por ello tenga que
serlo y, por ejemplo, porque z es un argumento en contra de y y que tiene mayor peso que
x. Por otro lado, el proceso de argumentacin no es, por as decirlo, lineal, sino ms bien
reticular; su aspecto no recuerda a una cadena, sino a la trama de un tejido.
Un fragmento de argumentacin jurdica podra, en mi opinin (cfr Atienza, 1990),
representarse adecuadamente, si se utilizan diagramas que permitan dar cuenta tanto del
aspecto sintctico como del aspecto semntico y pragmtico de la argumentacin. As, en
primer lugar, hay que representar las relaciones que guardan los argumentos entre s. Por
ejemplo:

etc. En segundo lugar, el aspecto semntico (el sentido de los enunciados) est representado
en los anteriores esquemas por las letras minsculas a, b, c, etc. Y para el aspecto
pragmtico, es decir, para indicar cul es el tipo de acto de lenguaje efectuado con el
enunciado, puede recurrirse a las siguientes figuras geomtricas:

Para mostrar cmo se pueden utilizar las anteriores ideas, volver a tomar el ejemplo del
caso de los Grapo a que se hizo referencia en el captulo primero. El Tribunal Constitucional,
en sentencia de 27 de junio de 1990, sostuvo, a propsito de la cuestin de si se deba o no
alimentar por la fuerza a los presos del Grapo cuando su salud se viera amenazada como
consecuencia de la prolongacin de la huelga de hambre (a), que la Administracin tena en
efecto esta obligacin (b), si se daba la circunstancia antes indicada de riesgo para la salud
(c). Para llegar a esa conclusin, el tribunal comienza plantendose cul es la norma
aplicable al caso (d), y entiende que lo es el artculo 2.4 de la Ley Orgnica General
Penitenciaria que establece la obligacin de la Administracin penitenciaria de velar por la
vida, salud e integridad de los internos (e), el cual debe interpretarse en relacin con
diversos artculos de la Constitucin, como por ejemplo el artculo 15 que establece el
principio del derecho a la vida y a la integridad fsica y moral. Ahora bien, el problema de
interpretacin que aqu se plantea es el de cmo hay que resolver el conflicto que surge
entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad personal. El tribunal opta por considerar
que, en este caso, el valor vida humana debe prevalecer sobre el valor autonoma personal,
lo que significa crear o reformular una norma, segn la cual, cuando la salud de un interno
corre grave riesgo como consecuencia de una huelga de hambre reivindicativa, la
Administracin tiene la obligacin de alimentarle, incluso por la fuerza M. En favor del paso
de (e) a (9, el tribunal constitucional dio, bsicamente, estas tres razones: el derecho a la
vida tiene un contenido de proteccin positiva que impide configurado como un derecho de
libertad que incluya el derecho a la propia muerte (g); los presos no usan de la libertad

reconocida en el artculo 15 de la Constitucin para conseguir fines lcitos, sino objetivos no


amparados por la ley (h); los reclusos estn, frente a la Administracin, en una relacin
especial de sujecin"(i), lo que permite imponer limitaciones a sus derechos fundamentales
que podran no estar justificadas s se tratara de ciudadanos libres (j). A su vez, si
procediramos a un anlisis ms de detalle, veramos que en favor de (g), el tribunal adujo
que la persona puede fcticamente dispone r sobre su propia muerte, esto es, que la
privacin de la vida propia o la aceptacin de la propia muerte es un acto que la ley no
prohbe, pero no constituye un derecho subjetivo (k), etc. Un diagrama que d cuenta de
esta argumentacin (por tanto de la reconstruccin que se acaba de efectuar de la
argumentacin del Tribunal Constitucional) podra ser ste:

Aqu es interesante observar tres cosas. La primera es que el paso de (9 y (c) a (b), es decir,
el fragmento final de la argumentacin, no es otra cosa que lo que a lo largo del libro se ha
denominado "esquema de justificacin interna". El uso de ,, es decir, de una doble flecha
en lugar de una flecha sencilla ', significa que este tipo de argumento es deductivo; la
nocin de inferencia deductiva aparece, pues, como un caso lmite de la nocin ms extensa
-y ms dbil, de inferencia: s x es un argumento deductivo en favor de y, entonces no puede
ser el caso de que x sea verdadero, vlido o correcto, sin que lo sea y. La segunda
observacin a efectuar es que el conjunto de los argumentos (k), (g), (h), (i) y 0)
constituyen la justificacin externa de (f), esto es, de la premisa normativa. Y la tercera es
que no parece que la anterior argumentacin pueda reconstruirse fcilmente -es decir,
tilmente en trminos de lgica deductiva.
A partir de aqu se podra todava tratar de disear un modelo que permitiera una
reconstruccin racional de todo el proceso de argumentacin que se lleva a cabo frente a un
caso difcil. En mi opinin tal proceso podra caracterizarse como una sucesin de los
siguientes pasos:
En primer lugar, hay que identificar cul es el problema a resolver esto es, en qu sentido
nos encontramos frente a un caso diferente Siguiendo aqu a MacCormick, puede partirse de
estos cuatro tipos de problemas jurdicos:
1) Problemas de relevancia, que se producen cuando existen dudas sobre cul sea la norma
aplicable al caso. Por ejemplo, aplicables, en relacin con el recurso de amparo que
resuelve el Tribunal Constitucional en la sentencia a que antes se aludi, diversas norma
internacionales que supuestamente habra vulnerado el auto recurrido (cfr. fundamento
jurdico 3)?
2) Problemas de interpretacin, que surgen cuando existen dudas sobre cmo ha de
entenderse la norma o normas aplicables al caso. Por ejemplo, cmo debe interpretarse
el artculo 2.4 de la Orgnica General Penitenciaria?; o cmo debe entenderse el
derecho a la vida recogido en el artculo 15 de la Constitucin?

3) Problemas de prueba, que se plantean cuando existen dudas sobre si un determinado


hecho ha tenido lugar. Por ejemplo, realmente voluntaria la decisin de los presos dl
Grapo al declararse en huelga de hambre?
4) Problemas de calificacin, que surgen cuando existen dudas sobre si un determinado
hecho que no se discute cae o no bajo el grupo de aplicacin de un determinado
concepto contenido en el supuesto de hecho o en la consecuencia jurdica de la norma.
Por ejemplo, puede calificarse la alimentacin por la fuerza de los presos del Grapo a un
caso de tortura o trato inhumano o degradante, segn el ser que tienen estos
trminos en el artculo 15 de la Constitucin fundamento jurdico 9)?
En segundo lugar, una vez establecido, por ejemplo, que se de un problema de interpretacin
(y en muchos casos puede que enfrentarse con una cuestin compleja en donde se combinan
diversos tipos de problemas), hay que determinar si el mismo surge por una insuficiencia de
informacin (esto es, la norma aplicable al cas es una norma particular que, en principio, no
cubre el caso sometido a discusin) o por un exceso de informacin (la norma aplicable
puede, en principio, entenderse de varias maneras que resultan ser incompatibles entre si).
Esto tiene que ver con la consideracin de la argumentacin como un proceso de tipo
informativo, en el cual se parte de una determinada informacin (la contenida en las
premisas) para llegar a una informacin de salida (la de la conclusin). Cuando las premisas
contienen toda la informacin necesaria y suficiente para llegar a la conclusin, argumentar
es un proceso de tipo deductivo. Pero, normalmente, necesitamos argumentar en aquellas
situaciones en que la informacin de las premisas es deficitaria, o bien excesiva (no en el
sentido de redundante, sino en el de contradictoria) para poder llegara la conclusin
deseada. En el ejemplo antes puesto, lo que existe es un dficit de informacin, pues la
informacin contenida en (e), por un lado, y en (c), por el otro -seran respectivamente, las
premisas normativa y fctica de las que se parte-, no es suficiente para llegara (b) -la
conclusin o solucin del problema.
En tercer lugar, hay que construir hiptesis de solucin para el problema, esto es, hay que
construir nuevas premisas, para crear una nueva situacin informativa que contenga ya una
informacin necesaria y suficiente en relacin con la conclusin. Si se trata de un problema
interpretativo por insuficiencia de informacin, la nueva premisa tendr que consistir en una
reformulacin de la norma de que se parte, que d lugar a una nueva norma que resulte ser
suficientemente amplia -o suficientemente precisa- como para abarcar el caso sometido a
examen. Esto es precisamente lo que representa (f) en el anterior esquema. Si se tratara de
un problema interpretativo por exceso de informacin -enseguida veremos un ejemplo de
ello, habra que optar por una de entre las diversas interpretaciones posibles de la norma en
cuestin, descartando todas las dems.
En cuarto lugar, hay que pasar a justificar las hiptesis de solucin formuladas, es decir, hay
que presentar argumentos en favor de la interpretacin propuesta. Si se trata de un
problema de insuficiencia de informacin, la argumentacin -entendiendo por tal, el conjunto
de los argumentos aducidos y estructurados de una cierta forma- se puede llamar, en sentido
amplio, analgica. En la argumentacin analgica, por otro lado, pueden subdistinguirse, a
su vez, diversas formas de argumentar, segn se use una argumentacin a pari o a simili,
una argumentacin a contrario, o una argumentacin a fortiori. En el ejemplo anterior, la
argumentacin que se lleva a cabo para pasar de (e) (la norma contenida en el artculo 2.4
de la L.0.G.P.) a (f) (la reformulacin de esa norma) es de tipo analgico. La norma
contenida en (e) estableca la obligacin de la Administracin penitenciaria de velar por la
vida, salud e integridad de los presos, pero no precisaba si tal obligacin debe entenderse
que existe tambin cuando es el propio preso el que voluntariamente, mediante una huelga
de hambre reivindicativa, pone en peligro su vida, representa una generalizacin con
respecto a (e), pues ampla el supuesto de hecho de esa norma para incluir tambin el nuevo
caso. Si se tratara de un problema de exceso de informacin, la argumentacin tendr lugar
mediante el esquema de la reductio ad absurdum. Lo que en el uso de este tipo de
argumentacin se trata de mostrar es que determinadas interpretaciones no son posibles,
porque llevaran a consecuencias -entendido est trmino en un sentido muy amplio que
incluye tanto consecuencias fcticas como normativas inaceptables.
Debe quedar claro que los argumentos son enunciados -empricos, normativos, etc.- que se
aducen en favor de otros enunciados, por lo que tanto la analoga como la reduccin al

absurdo no son propiamente argumentos, sino estrategias o formas de argumentacin que,


desde luego, pueden aparecer entrelazadas en un proceso complejo de argumentacin. Para
argumentar en favor de una determinada tesis puede elegirse, en principio, cualesquiera de
estas dos estrategias, que resultarn ms o menos tiles en funcin de cul sea la situacin
argumentativa; o, si se quiere, de cmo interpreta la misma el que argumenta.
Un ejemplo de utilizacin de la reduccin al absurdo, a propsito del mismo caso del Grapo
(y que en este caso se utiliza para llegar a la solucin opuesta, o sea, a la de que no se debe
alimentar a los presos en huelga de hambre por la fuerza), sera el siguiente. A partir de (e),
las cosas podran plantearse en el sentido de que caben, en principio, dos interpretaciones
incompatibles entre s de la norma aplicable: (f), segn el cual la Administracin tiene la
obligacin de alimentar a los presos incluso por la fuerza, y (-f), esto es, la Administracin
no puede alimentarles por la fuerza. Ahora bien, si se optara por (f), entonces resultara que
esta interpretacin va en contra del artculo 10 de la constitucin que establece el principio
de la dignidad de la persona (1), s como del artculo 15 que establece la prohibicin de
tratos degradantes (m), y podra incluso configurar un delito de torturas del artculo 204 bis
del Cdigo Penal (n). El diagrama de este proceso de sera el siguiente:

Los trazos discontinuos de las figuras que contienen a (f) Y (-f) se debe a que, en este tipo
de argumentacin, se parte de un supuesto provisional (esto es, de la existencia de una
contradiccin) que en el curso de la misma queda cancelado. El conjunto de (1), (m) y (n)
constituye un argumento en contra de (f), que sirve precisamente para justificar (-f)
Finalmente, el ltimo paso con el que se termina el modelo es el que va de las nuevas
premisas a la conclusin. Como antes se vio, se trata del esquema de justificacin interna,
que puede considerarse como el fragmento final de todo proceso de argumentacin jurdica.
Criterios de correccin
Ahora bien, un mtodo para representar adecuadamente procesos de argumentacin es algo
bien distinto al establecimiento de los criterios que deban usarse para juzgar acerca de su
correccin.
En mi opinin, uno de los mayores mritos de la teora estndar de la argumentacin jurdica
es el de haber contribuido notablemente a la elaboracin de este tipo de criterios que -como
ya se ha visto- tanto en el caso de MacCormick como en el de Alexy se condensan en 1a
nocin de racionalidad prctica. Sin embargo, dicha nocin -como me parece que ha quedado
puesto de manifiesto en la anterior discusin a propsito de la obra de ambos autoresresulta an insuficientemente desarrollada. La objecin fundamental que se les puede dirigir
es que los criterios de la racionalidad prctica son slo criterios mininos que- slo permiten
descartar como irracionales determinadas decisiones o formas de argumentacin. Pero el
problema estriba en que, en relacin con los casos difciles, lo que suele ocurrir es que las
diferentes soluciones en presencia (por ejemplo, las defendidas por los diversos rganos
jurisdiccionales que se han pronunciado sobre la cuestin, o las representadas por la opinin
mayoritaria y minoritaria [cfr. Egquiaga, 1990, sobre la institucin del voto particular y el
estudio introductorio de J. Igartua) dentro de un mismo rgano) pasan ese test de
racionalidad. Esto es lo que parece ocurrir, por ejemplo, con el caso que estamos analizando
y con las dos -o tres- soluciones propuestas al mismo por los rganos jurisdiccionales y por
la doctrina jurdica, a saber: 1) la Administracin debe alimentarles por la fuerza, cuando
existe grave riesgo para su salud; 2) la Administracin slo puede alimentarles cuando los
presos hayan perdido la conciencia (pues entonces ya no se fuerza su voluntad); 3) la
Administracin no puede alimentarles por la fuerza ni siquiera en el anterior supuesto. Ahora
bien, el que en la vida jurdica se presenten este tipo de situaciones no puede llevar a
justificar como correcta la decisin -o la argumentacin que lleva a ella de la autoridad
competente, del rgano jurisdiccional supremo o de la mayora de los miembros de ste, con
tal de que se haya producido sin vulnerar los lmites fijados por la racionalidad prctica as
entendida. La solucin dada al caso de los Grapo por el tribunal Constitucional es, desde
luego, definitiva, en el sentido de juez no es ya recurrible y vincula a los tribunales y a los

rganos de la administracin, pero simplemente por ello no hay por qu considerarla como
correcta. No hay por qu descartar que la solucin correcta fuera a propuesta por la minora
o por determinados rganos jurisdiccionales de rango inferior [la propuesta 2)], o incluso
(sta sera mi opinin al especto) la que se contiene en 3) que no ha sido sostenida por
ningn rgano jurisdiccional. Y si se piensa que discutir acerca de cul de esas tres
soluciones es la correcta, o la ms correcta, tiene sentido, parece que necesitaramos
extender la nocin de racionalidad prctica antes recordada, para abarcar una teora de la
equidad, de la discrecionalidad o de la razonabilidad que ofreciera algn tipo de criterio con
que operar en los casos difciles, por ms que tales criterios puedan resultar discutibles y no
gocen ya de la solidez de los otros. Una tal teora, por otro lado, no podra tener un carcter
puramente o esencialmente formal, sino que tendra necesariamente que incorporar
contenidos de naturaleza poltica y moral.
LAS FUNCIONES DE LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN JURIDICA
Todo lo dicho hasta aqu tiene, como es natural, mucho que ver con la cuestin del para qu
de una teora de la argumentacin jurdica; esto es, la cuestin de cules sean los fines a
que debe servir la misma en mi opinin, una teora de la argumentacin jurdica debera
cumplir, bsicamente, tres funciones: la primera es de carcter terico o cognoscitivo, la
segunda tiene una naturaleza prctica o tcnica, y la tercera podra calificarse como poltica
o moral. Mostrar ahora qu quiero decir con ello.
En relacin con la primera de estas funciones, lo que habra que ver es hasta qu punto una
teora de la argumentacin jurdica puede contribuir al desarrollo de otras disciplinas,
jurdicas o no, y, en definitiva, hasta qu punto nos permite una ms profunda comprensin
del fenmeno jurdico y de la prctica de argumentar. La idea de Alexy de que el Derecho
debe verse, por un lado, como un sistema de normas (es la perspectiva de la teora estndar
estructural- del Derecho) y, por otro lado, como un sistema de procedimientos (sta sera la
perspectiva asumida por la teora de la argumentacin jurdica) me parece esencialmente
acertada. Pero para elaborar una teora del Derecho autnticamente general que integre
ambos aspectos (y que al final desemboque en una teora de la sociedad), se necesitara
desarrollar previamente el aspecto dinmico de la misma, esto es, habra que generalizar la
teora existente -la teora estndar- de la argumentacin jurdica, en los sentidos antes
indicados.
Por otro lado, es posible pensar que Toulmin exager un tanto las cosas cuando afirm que la
lgica deba verse como "jurisprudencia generalizada, pero de lo que no cabe duda es de
que argumentar constituye la actividad central de los juristas -pocas profesiones consisten
ms genuinamente que la de los juristas en suministrar argumentos-, y de que el Derecho
ofrece uno de los campos ms importantes para la argumentacin. Est tambin claro que
una teora desarrollada de la argumentacin jurdica no puede construirse de espaldas a los
estudios sobre la argumentacin que se efectan en otros campos distintos al Derecho, como
la lgica, la filosofa, la lingstica, la psicologa cognitiva, etc., pero las relaciones no
tendran que ser aqu unidireccionales: Los estudios existentes ya hoy sobre la
argumentacin jurdica mereceran ser ms conocidos de lo que lo son fuera de la cultura
jurdica.
Por funcin prctica o tcnica de la argumentacin jurdica entiendo bsicamente que sta
debe ser capaz de ofrecer una orientacin til en las tareas de producir, interpretar y aplicar
el Derecho. Para que una teora de la argumentacin jurdica pueda cumplir esta funcin de
carcter instrumental (dirigida tanto a los prcticos del Derecho como a los cultivadores de la
dogmtica jurdica), tendra que poder ofrecer Un mtodo que permita reconstruir el proceso
real de la argumentacin y una serie de criterios para juzgar acerca de su correccin; como
se acaba de indicar, sta es una tarea que, en una considerable medida est todava por
hacer.
Sin embargo, hay todava otras dos funciones prcticas que debe cumplir una teora de la
argumentacin jurdica y que son de una considerable importancia. La primera tiene que ver
con la construccin de sistemas jurdicos expertos. Mientras que la teora estructural del
Derecho suministra -o debera suministrar (cfr. Susskin, 1987) una ayuda muy importante
para la representacin del conocimiento jurdico, la teora de la argumentacin jurdica
tendra que cumplir un papel semejante en relacin con el motor de inferencia. En mi

opinin, las anteriores sugerencias de desarrollo de la teora estndar de la argumentacin


jurdica permitiran aproximarse al cumplimiento de esta meta.
La otra finalidad prctica se refiere a la enseanza del Derecho. Un objetivo central del
proceso de aprendizaje del Derecho tendra que ser el de aprender a pensar o a razonar
"como un jurista", y no limitarse a conocer los contenidos del Derecho positivo. La teora de
la argumentacin jurdica tendra que suministrar una base adecuada para el logro de este
objetivo.
Finalmente, lo que he denominado funcin poltica o moral de la teora de la argumentacin
jurdica tiene que ver con la cuestin de cul sea el tipo de ideologa jurdica que,
inevitablemente, est siempre en la base de una determinada concepcin de la
argumentacin. Como antes se ha visto, tanto MacCormick como Alexy parten de una
valoracin esencialmente positiva de lo que es el Derecho moderno (el Derecho de los
Estados democrticos) y de la prctica de su interpretacin y aplicacin. Aunque ambos
difieren de Dworkin -el alejamiento, de todas formas, parece ser mayor en el caso de
MacCormick que en el de Alexy en cuanto que no aceptan la tesis de que para todo caso
jurdico existe una sola respuesta correcta, siguen considerando -como Dworkin- que el
Derecho positivo proporciona siempre, cuando menos, una respuesta correcta. En definitiva,
el presupuesto ltimo del que parten es el de que siempre es posible "hacer justicia de
acuerdo con el Derecho".
Ahora bien, en mi opinin, la teora de la argumentacin jurdica tendra que comprometerse
con una concepcin -una ideologa poltica y moral- ms crtica con respecto al Derecho de
los Estados democrticos, lo que, por otro lado, podra suponer tambin adoptar una
perspectiva ms realista. Quien tiene que resolver un determinado problema jurdico, incluso
desde la posicin de juez, no parte necesariamente de la idea de que el sistema jurdico
ofrece una solucin correcta -poltica y moralmente correcta- del mismo. Puede muy bien
darse el caso de que el jurista -el juez- tenga que resolver una cuestin y argumentar en
favor de una decisin que es la que l estima como correcta aunque, al mismo tiempo, tenga
plena conciencia de que sa no es la solucin a que lleva el Derecho positivo. El Derecho de
los Estados democrticos no configura necesariamente el mejor de los mundos jurdicamente
imaginables (aunque s que sea el mejor de los mundos jurdicos existentes). La prctica de
la adopcin de decisiones jurdicas mediante instrumentos argumentativos no agota el
funcionamiento del Derecho, que consiste tambin en la utilizacin de instrumentos
burocrticos y coactivos. E incluso la misma prctica de argumentar jurdicamente para
justificar una determinada decisin puede implicar en ocasiones un elemento trgico. Con
ello quiero decir lo siguiente. En la teora estndar de la-argumentacin jurdica se parte de
la distincin entre casos claros o fciles y casos difciles: en relacin con los primeros, el
ordenamiento jurdico provee una respuesta correcta que no es discutida; los segundos, por
el contrario, se caracterizan porque, al menos en principio, cabe proponer ms de una
respuesta correcta que se site dentro de los mrgenes permitidos por el Derecho positivo.
Pero lo que parece quedar excluido con este planteamiento es la posibilidad de una tercera
categora, la de los casos trgicos. Un caso puede considerarse como trgico cuando, en
relacin con el mismo, no cabe encontrar una solucin que no sacrifique algn elemento
esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurdico y/o
moral (cfr. Atienza, 1989a). La adopcin de una decisin en tales supuestos no significa ya
enfrentarse con una simple alternativa, sino con un dilema.

CAPITULO V
LA MOTIVACIN DE SENTENCIAS

5.1. ANTECEDENTES HISTRICOS.La introduccin del deber de motivar las sentencias va de la mano con la evolucin del
moderno Estado de Derecho, uno de cuyos postulados es el sometimiento de todo rgano
depositario de poder a la normatividad vigente. No por nada la obligatoriedad de la
motivacin de las sentencias es un legado de la Revolucin Francesa, a la que le debemos las
principales bases sobre las cuales un poco todos hemos construido nuestro sistema de
legalidad.
En efecto, la obligatoriedad de la motivacin de las sentencias tienen incluso una oficial fecha
de nacimiento: el 24 de agosto de 1790, fecha en la que la Asamblea Nacional francesa, al
aprobar la ley sobre la nueva organizacin judicial revolucionaria, prescribi en su artculo 15
que toda sentencia, civil o penal, de apelacin o de primera instancia, deba contener
adems de la indicacin de los nombres de las partes, de las cuestiones controvertidas de
hecho y de derecho y el fallo, los resultados probatorios y las motivaciones de la decisin.
La imposicin del deber de motivar las sentencias tenda a asegurar a todos los franceses la
subordinacin del Juez a la ley a evitar el tan temido despotismo judicial que caracteriz a la
magistratura durante aquel rgimen. Tal como lo seala Tarufo en el cuadro de los principios
de inspiracin democrtica revolucionarios, en alternativa a la arbitrariedad el juicio, toma
cuerpo la imagen del juez que no solo debe aplicar la ley creada por el pueblo, sino que
adems debe sujetarse al control del pueblo enunciando las razones de su propia decisin.
No puede dejarse de evidenciar que los revolucionarios francs no se limitaron a establecer
en agosto de 1790 el deber de los jueces de motivar sus sentencias sino que poco despus,
con el decreto del 27 de noviembre del mismo ao, crearon al Centinela de la Ley, el
Tribunal de Casacin, rgano instituido para el control de la actuacin de los jueces y, e ser
el caso, para sancionar con su casacin (o sea la nulidad) a toda sentencia que contenga
una contravencin expresa au texte de la loi, lo que (como es obvio) hubiera sido imposible
si los jueces no hubieran tenido que dar cuenta en sus sentencias de las razones de su
decisin.
El deber de motivar fue luego sancionado, en trminos ms generales, en el artculo 208 de
la Constitucin francesa el ao 1795, el cual estableca que todas las sentencias deban ser
motivadas y deban enunciar los trminos de la ley que se aplicaba, siendo desarrollado, ms
adelante, en los Cdigos procesales napolenicos y de all en las codificaciones procesales
europeas del Siglo XIX.
Consecuentemente, aunque constituya un Perogrullo, parece conveniente destacar que en el
lenguaje espaol la segunda acepcin del verbo motivar significa: dar o explicar la razn o
motivo que se ha tenido para hacer una cosa18

5.2. EL DEBER DE MOTIVAR LAS


ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL.-

SENTENCIAS

EN

NUESTRO

Regulado en el Art. 139 Inc. 5 de la constitucin, la cual indica que:


Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:

18

Diccionario de la Lengua Espaola. T.II. Real Academia Espaola. Vigsima Edicin


1984.

5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan.
Durante nuestra vida como Nacin independiente, el deber de motivar las sentencias fue
recogido por primera vez, como manifestacin de la publicidad de los juicios, en la
Constitucin de 1828, dedicndole dos normas: una para los juicios civiles (Art. 122 19) y
otra para las causas penales (Art. 123 20). Ser recin a partir de la Constitucin de 1834
que la frmula se har nica y se repetir, con ligeras variantes, en las sucesivas
constituciones hasta la de 1933; Las sentencias sern motivadas, expresndose en ellas la
ley o los fundamentos en que se apoyen.
Sin embargo, ser recin con la Constitucin de 1979 que, adoptando y adaptando la
frmula del inc. d) del Art. 3 de la ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 (Decreto Ley N1
14605), el deber de motivacin devendr explcitamente una autnoma garanta de la
administracin de justicia, (Artculo 233 inc. 4) a observarse por los jueces de todas las
instancias y en relacin a todas las resoluciones judiciales, con la sola exclusin de las de
mero trmite. Frmula luego reproducida en el inciso bajo comentario.
Es interesante poner en relieve que en la Constitucin vigente (Al igual que en todas las
anteriores) el Poder Judicial, frente a sus pares Legislativo y Ejecutivo, es el nico rgano
al que se le exige motivar sus actos, aunque todos los actos administrativos tambin deban
hacerlo, casi como poniendo en evidencia que los jueces sern todo lo independientes que
deben ser, pero estando sometidos a la Constitucin y a la ley (Art. 146.1 Const.), as debe
reflejarse en sus resoluciones. Es as que se ha dicho que la motivacin es el banco donde
el Juez paga el precio de la independencia y libertad de decisin.
Ahora, hay que entender tambin que la argumentacin sobre el elemento fctico
(fundamentos de hecho) de la motivacin consiste en abordar con precisin y claridad el
caso, evitar la superficialidad; de modo que, resulte ntidamente reconstruida la identidad
de hecho, la que, a su vez, permita conocer lo esencial y las circunstancias del mismo, la
causa y las condiciones por las que tuvo lugar, los efectos que ha producido, las cualidades y
condiciones de los protagonistas del caso, etc. Todo lo cual permita afirmar que el caso es
subsumible en la hiptesis de norma jurdica positiva que se alega como medio de solucin o
para refutar esa tesis; o en su caso, para elegir la norma jurdica no positivizada que sea
compatible para lograr una solucin racional del problema. En la argumentacin concatenada
sobre el aspecto fctico se requerir del apoyo de las reglas de inferencia segn la lgica
enunciativa para luego definir el caso aplicando la inferencia jurdica.

5.3. FUNCIONES DE LA MOTIVACIN.La motivacin escrita (que es lo que exige la Constitucin) de las resoluciones judiciales
puede cumplir, dependiendo del ngulo del que se mire hasta tres funciones:
5.3.1.

Desde el punto de vista del Juez: una funcin preventiva de los errores, en cuanto
debiendo aquel dar cuenta por escrito de las razones por las que ha llegado a su
fallo, al momento de redactar su resolucin podra bien darse cuenta de aquellos
errores que podra haber cometido en su operacin intelectiva previa y
autoenmendarse.

5.3.2.

Desde el punto de vista de las partes: una funcin endoprocesal o de garanta de


defensa en cuanto les permite conocer la ratio decidendi de la resolucin y, como tal,
detectar esos errores que se mantendran ocultos si no se explicitaran por escrito, a
los efectos de poder utilizar las impugnaciones enderezadas a reparar tales errores.

19

Los juicios civiles son pblicos: los jueces deliberan en secreto: las sentencias son
motivadas, y se pronunciar en audiencia pblica.
20
Las causas criminales se harn por Jurados. LA institucin de stos se detallarn
por una ley. Entre tanto, los Jueces conocern haciendo juzgamiento pblico, y
motivando sus sentencias

5.3.3.

Desde el punto de la colectividad: una funcin extraprocesal o democrtica de


garanta de publicidad (y como tal de exclusin o de deteccin de la arbitrariedad) en
el ejercicio del poder por parte del juez.

Como fuere, lo cierto es que motivacin es unnimemente concebida como una garanta, es
ms, se ha dicho que es una garanta de cierre del sistema en cuanto ella puede ser
considerada como el principal parmetro tanto de la legitimacin interna como de la externa
o democrtica de la funcin judicial.

5.4. LA MOTIVACIN COMO EL SIGNO MS IMPORTANTE Y TPICO DE


LA RACIONALIZACIN DE LA FUNCIN JUDICIAL.Aunque siempre en la historia la imposicin del deber de motivar ha respondido al inters de
conferir mayor racionalidad, en el mas amplio sentido de racionalidad democrtica, al
ejercicio del poder de los jueces, lo cierto que la resolucin motivada, como resultado, se ha
operado objetivamente a favor de ese inters.
En efecto, por modesto que fuere el alcance dado al deber de motivar, el simple hecho de
ampliar el campo de lo observable de la decisin, no solo para los destinatarios directos de la
misma, sino al mismo tiempo e inevitablemente para terceros, comporta para el autor de
aquella exigencia de un principio o un plus de justificacin del acto; y una mayor exposicin
de ste a la opinin.
Lo prueba la histrica reaccin de los jueces napolitanos, sobre la intensidad de cuya
resistencia a la pragmtica de Fernando IV en favor de un incipiente principio de motivacin,
ilustra el dato de que, aos despus, tuvo que ser abolida.
No cabe duda que es as cuando se trata de un poder, de cualquier modo, absoluto; porque
el Estado se desequilibra y debilita si los hombres se consideran capacitados para debatir
y disputar entre si acerca de los mandato de aquel. Pero tampoco el estado democrtico se
ve libre de esa forma de atavismo, seguramente gentico. De ello da buena cuenta la
conocida propensin al secreto y, en el terreno que nos ocupa, la lectura y la practica
habitualmente deductivas del imperativo de motivar las resoluciones judiciales cuando ste
ha hecho acto de presencia en algn texto legal.
Con todo es una evidencia que la constitucionalizacin del deber de motivar las sentencias,
en efecto, en nuestro pas, como en otros del entorno, la primera aparicin del deber de
motivar responde prioritariamente a exigencia de carcter poltico; se busca en el una
garanta frente al arbitrio. Que es as y que hay un sentir al respecto ms o menos
generalizado lo pone de manifiesto la circunstancia de que esa lnea argumental encuentre
eco, en la primera mitad del siglo XIX, en otras de carcter eminentemente prctico.
El dar motivos de la sentencia, prueba por lo menos un sagrado respeto a la virtud de la
justicia, y una sumisin, y he aqu una de las ventajas de esta prctica.
Hay que dar a conocer que en la motivacin hay una pura exigencia tcnica endoprocesal,
que mira a hacer posible a las partes el ejercicio de la eventual impugnacin.
Acerca del contenido la motivacin, tradicionalmente se han perfilado dos propuestas:
Una primera lo identifica con la individualizacin del iter lgico jurdico, mediante el que el
juez ha llegado a la decisin, una actividad de tipo prevalentemente descriptivo.
Del anterior difiere el punto de vista que atribuye a la motivacin un carcter ms bien
justificativo que opera como racionalizacin a posteriori de la decisin previamente tomada.
5.4.1 JUSTIFICACIN INTERNA
La Justificacin Interna, se refiere a la racionalidad de las premisas de la decisin. Se trata
de determinar si el paso de las premisas a la conclusin o decisin tiene lugar de acuerdo
con las reglas del razonamiento.

Lo que importa, en esta sede, es determinar la correccin lgico-formal del razonamiento


judicial.

El aducir reglas universales facilita la consistencia de la decisin y contribuye por ello, a la


justicia y a la seguridad jurdica.
En la justificacin interna no se busca reproducir las deliberaciones efectuadas de hecho por
los rganos decisorios. Aqu interesa que las deliberaciones del juzgador respeten las reglas
de la lgica formal.
Como veremos el camino mas importante por el que opera la justificacin interna es el
silogismo judicial mediante el cual, en ltima instancia, se verifica la correccin formal del
proceso de subsuncin de los hechos (premisa fctica) en la norma (premisa normativa).

SILOGISMO JUDICIAL

PREMISA FCTICA
CONCLUSIN

PREMISA NORMATIVA

La importancia prctica de la justificacin interna proviene, entonces, de la elaboracin de las


premisas (premisa normativa y premisa fctica) que es necesario realizar para luego
verificar, si el paso de ellas a la conclusin, tiene lugar de acuerdo a las reglas de la lgica.
Estas premisas deben ser presentadas con la mayor claridad posible, explicitando todos los
elementos esenciales.
En materia penal ser importante la explicacin de los elementos esenciales para
la penalidad.

Por ello en la formacin del silogismo deben enunciarse los presupuestos sustantivos de la
penalidad (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad). De esta manera, al estar
enunciados estos elementos, se evidencia la necesidad de su fundamentacin, lo que es
materia de la justificacin externa.
PRESUPUESTOS SUSTANTIVOS
DE LA PENALIDAD

TIPICIDAD
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD

PUNIBILIDAD
La enunciacin expresa de los presupuestos sustantivos de la penalidad va ha incidir en la
prestacin (redaccin) de la sentencia, pues sta deber adoptar una estructura que permita
la adecuada expresin de estos elementos y de su fundamentacin.

5.4.2 JUSTIFICACIN EXTERNA


El objeto de la justificacin externa es la fundamentacin de las premisas usadas en la
justificacin interna.
Con relacin a la fundamentacin de la premisa normativa, en sede penal, y para los
problemas vinculados al hecho punible, es de especial importancia la dogmtica-jurdica
penal y en especial la teora del delito.
En tanto que para los problemas de aplicacin de la ley penal y en los temas de la parte
especial (delitos in especie) son de especial relevancia los criterios de interpretacin.
En la fundamentacin de la premisa fctica destaca el rol de la teora de la prueba y de la
teora de la argumentacin jurdica.
Existe la necesidad de justificacin de las decisiones jurdicas y en forma especial de las
judiciales. Las sentencias deben estar bien fundadas desde el punto de vista legal y lgico.
La racionalidad de la decisin judicial se manifiesta en un aspecto interno (justificacin
interna) y otro externo (justificacin externa).
La primera se refiere a la racionalidad de las premisas de la decisin y utiliza el silogismo
fundamental de la sentencia como instrumento de verificacin. Mientras que la justificacin
externa fundamenta las premisas usadas en la justificacin interna, utilizando como
instrumento para las premisas normativas la teora del delito y la teora y la teora de la
interpretacin de la norma penal y para las premisas fcticas la teora de la prueba. La teora
de la argumentacin jurdica se utiliza tanto para la fundamentacin de las premisas
normativas como para las premisas fcticas.

5.5. CLASIFICACIN DE LA MOTIVACIN.De acuerdo a Ral Fernndez21 puede clasificarse en:


5.5.1. Falta de Motivacin: Se trata de aquellos casos en los cuales la motivacin de la
resolucin est totalmente ausente.
Como ejemplo de esto puede citarse el caso de un juicio de desalojo en el que se haba
cumplido el pronunciamiento en lo principal, y el procedimiento continuo a instancia del
letrado de la actora, quien persegua la determinacin definitiva de sus honorarios, en contra
del demandado.
El profesional logr en primera instancia la regulacin por tres rubros, entre los que se
contaba el concerniente a la ejecucin de la sentencias por lo principal. El ausente fue
llevado en apelacin, ocasin en la cual el Tribunal de Alzada revoco la regulacin por e rubro
antes mencionado, sin sealar los motivos que tuvo para hacerlo, lo que provoc la
interposicin del recurso de revisin por el letrado, fundado en el Art. 1272 Inc. INS 5 C.P.C.
Cba, y que la Sala en lo civil y comercial del Alto Cuerpo Provincial anulara esa parte del
pronunciamiento porno contener fundamento para sostenerlo en ese punto.
5.5.2 Motivacin Aparente: En verdad que el grupo de decisiones que se corresponden
con esta parte de la clasificacin son verdaderamente peligrosas, pues se presentan como
21

Fernndez Eduardo, Ral; los Errores In Cogitando En LA jurisprudencia


Cordobesa. En la Naturaleza del Razonamiento Judicial. Alveroni Ediciones. Crdova.
1993, p. 115-116 En; Florencio Mixan Mass, Lgica para operadores del derecho,
Editorial Ideosa, Ediciones BLG, Lima, 1999. pg. 367

actos jurisdiccionales a prima facie fundados, pero si no nos detenemos en lo que es la


caparazn de los mismos, sino que procuramos adentrarnos en la racionalidad y
razonabilidad de la fundamentacin, descubriremos que en verdad ni tienen fundamento.
La C.S.J.N., sin ambigedad se ha referido a las sentencias con fundamentacin aparente,
destacando que en lo ateniente a la arbitrariedad de la sentencia, consistente en que se
basa en afirmaciones dogmticas constitutivas de un fundamento aparente y apartada de la
prueba reunida, cabe indicar que si bien es cierto que la tacha de arbitrariedad no es
aplicable a la discrepancia de la apelante con la apreciacin critica de los hechos y la
interpretacin de las pruebas y normas del derecho comn efectuadas por el Tribunal A Quo,
cualquiera que sea su acierto o error (fallos 12 y 7: 283 entre otros), no le es menos que si
el razonamiento argumentativo que sustenta la sentencia se aparta de las reglas de la sana
crtica judicial de tal modo que prive una solucin manifiestamente contrario a las reglas de
la lgica y la experiencia, esto es, del correcto entendimiento judicial, el recurso
extraordinario resulta procedente.
El caso que dio motivo a la aludida declaracin se vincula a la imputacin de homicidio
culposo que se atribuyera a 5 profesionales de la medicina, por las omisiones en efectuar los
anlisis correspondientes y posterior tratamiento adecuado a una paciente, quien luego de
tener un parto normal, sin temperatura, al tercer da presenta un cuadro de elevada
temperatura y alta frecuencia cardiaca que se le prolongo al da siguiente. En este recin en
horas de la tarde se le efectu un legrado evacuador, luego del cual la paciente sigui en
peor estado de salud, lo que provoc que en la madrugada del quinto da recin fuese llevada
a terapia intensiva, donde se le administraron antibiticos, se solicitaron hemocultivos y se le
fue diagnosticado un shock sptico. El sexto da falleci a consecuencia de una infeccin
puerperal de origen uterino no diagnosticada hasta poco antes de la muerte.
La Cmara del Crimen, haba absuelto a los mdicos imputados de homicidio culposo,
sealando que no se haba suministrado antibiticos desde el comienzo de los sntomas
infecciosos porque no era lgico ni aconsejable descargar toda la batera antibitica para
cubrir la totalidad de los aspecto bacterianos. La vaguedad de esta afirmacin no bastaba
para sostener la sentencia, lo que motiv al Alto Tribunal Federal, a mas de otras
consideraciones a sostener, que tal. conclusin importa arbitrariedad, al tratarse de una
afirmacin sin fundamento cientfico, dado que no explica por que no era lgico ni
razonable
como se ve la sentencia ostentaba razones que supuestamente la sostenan, pero las
mismas eran en realidad aparentes, pues no se condecan con las circunstancias
comprobadas de la causa, de acuerdo a al derecho aplicable en la especie, segn la manida
expresin de la Corte
5.5.2. Motivacin insuficiente: La doctrina ha sealado que en los casos que se viole el
principio lgico de razn suficiente, se esta ante los supuestos que se catalogan
como de motivacin insuficiente.
Si el de razn suficiente es un principio lgico y en los supuestos de motivacin defectuosa
en sentido estricto se incluyen las violaciones a los principios lgicos, no alcanzamos a
comprender por que no se incluye ah aquellas hiptesis en que se encuentra el principio de
razn suficiente.
Cierto es que la preponderante importancia cuantitativa que en la practica ostentan estos
casos justificaran un tratamiento particularizado; pero ello no parece ser motivo decisivo
para excluirlos del grupo al que naturalmente, deben pertenecer.
Pero, ingresemos al anlisis de los casos que tipifican estos supuestos: a. una sentencia que
no proporcionaba razones que justifiquen su conclusin de que, en el caso, se haba
configurado robo calificado por el resultado lesivo, fue casada parcialmente, pues no haba
explicado porque las lesiones tendan a asegura la impunidad del autor.
De manera general se asever que la fundamentacin de las resoluciones (C. Prov. Art. 155 y
C.P.P. 130 y 417.4) requiere la concurrencia de dos condiciones. Por un lado, debe
consignarse expresamente el material probatorio en el que se fundan las conclusiones a que
se arriba, describiendo el contenido de cada elemento de prueba. Por otro, es preciso
demostrar su ligacin racional con las afirmaciones o negaciones que se admiten en el fallo.
Ambos aspectos deben concurrir simultneamente para que pueda considerarse que la

sentencia de encuentra motivada. Cualquiera de ellos que falte (tanto el descriptivo como el
intelectivo), lo privar de la indebida fundamentacin.
En el Caso, la Cmara de juicio dejo sentado que el acusado haba ingresado en una casa
particular, por una ventana y sin ejercer violencia, se apoder de dos carteras de mujer.
Una de sus ocupantes que lo sorprendi cuando abandonaba la finca, lo persigui en
compaa de su hermano. Este ltimo se tomo de la puerta derecha del camin en el que
hua el encartado, el que, al cabo de unas cuadras y para librarse de dicha persecucin
(asever el Tribuna de Juicio), abri la ventanilla derecha y le aplic un golpe de puo en el
rostro al perseguidor, que provoc su cada ocasionndole lesiones de gravedad.
El Tribunal de Casacin atribuy al fallo no haber proporcionado razones que justificasen su
conclusin de que las lesiones causadas tenia como objetivo asegurar la impunidad del
acusado.
Sealo el Tribunal Superior que en un minucioso y prolijo anlisis del material probatorio, La
Cmara se preocupa por demostrar a travs de la valoracin del mismo, la autora de Jurez
con relacin al apoderamiento no violento y a las lesiones graves pero omiti sealar de
que modo merituo la prueba seleccionada para sostener luego, Jurez acto con el propsito
que le atribuye, es decir, no ha efectuado la ligazn racional de la prueba con la afirmacin
de que la violencia fue cumplida para lograr la impunidad
5.5.4.Motivacin defectuosa en sentido estricto:
Principio de no contradiccin
La violacin de este principio que se enuncia como nada puede ser y no ser al mismo
tiempo, y que en el mbito de los concepto se los caracterizan sosteniendo que no se puede
afirmar y negar juntamente una misma cosa de un mismo objeto, a dado lugar a diversas
resoluciones judiciales.
As en material laboral se Caso un pronunciamiento de una Cmara del trabajo (as
denominada por entonces) que a la vez haba considerado ilegtima la suspensin impuesta a
un empleado, por razones disciplinarias y justific el despido dispuesto por el empleador
fundado en que se haba cumplido el mximo de sus pensiones disciplinarias, y justificacin
despido dispuesto por el peleador fundado en que se haban cumplido el mximo de sus
pensiones disciplinarias que prevea la L.C.T. si la ultima suspensin era ilegtima, no por ser
a la vez, legtima del computo necesario para justificar el despido en cuestin .
En este pronunciamiento se advierte como los juicios contrarios recaen sobre idnticas
situaciones rehecho; tal la suspensin disciplinaria en cuestin.

5.6. MOTIVACIN DE LA RESOLUCIONES JUDICIALES.5.6.1 Regulacin Legislativa


a. En el Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Decreto
Supremo N 017 93 JUS
Art. 12.- Todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas, bajo
responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se sustentan, pudiendo estos
reproducirse en todo o en parte en segunda instancia, al absolver el grado.
b. En la Constitucin Poltica del Per
Artculo 139.- Principios de la Administracin de Justicia

5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan.
c. En el Cdigo Procesal Civil

Artculo 122.- Contenido y suscripcin de las resoluciones


Las resoluciones contienen:
Inc. 3. La mencin sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolucin con las
consideraciones, en orden numrico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan
la decisin, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada
punto, segn el mrito de lo actuado;
Inc. 4. La expresin clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los
puntos controvertidos. Si el Juez denegase una peticin por falta de algn requisito o por una
cita errnea de la norma aplicable a su criterio, deber en forma expresa indicar el requisito
faltante y la norma correspondiente;
Artculo 197.- Valoracin de la prueba.Todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su
apreciacin razonada. Sin embargo, en la resolucin slo sern expresadas las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan su decisin.
5.6.2 Comentario Legislativo: La motivacin de las Resoluciones como principio
constitucional, est previsto en el Inc. 5 del Art. 139 de la Constitucin, y en virtud de este
principio toda resolucin Judicial y en todas las instancias deben estar debidamente
motivadas y por escrito, con mencin expresa de la Ley aplicable y los fundamentos de los
hechos, en que se sustentan, salvo los decretos de mero trmite.
La motivacin de la sentencia, constituye una Garanta Constitucional y en el fondo es la
racionalizacin de la justicia.
La motivacin de las resoluciones Judiciales, en el fondo es la racionalizacin de la justicia,
ya que permite conocer las razones que tuvo el Juez, para pronunciarse en su fallo, en
determinado sentido.
La motivacin constituye el anlisis lgico, jurdico que hace el Juez de todo el recorrido del
proceso para pronunciarse en su fallo declarando infundada o fundada la demanda o tambin
fundada en parte y en forma excepcional puede estar referida a la Invalidez de la relacin
Jurdica Procesal del Proceso.
La motivacin o fundamentacin de la sentencia es el anlisis lgico jurdico que hace el
Juez de todo el recorrido del proceso y se considera como Premisa Mayor, la Norma Jurdica;
como premisa menor, el hecho probad, sobre la base de la norma jurdica y la resolucin o
fallo, que es una consecuencia de ambas premisas.
La motivacin de las resoluciones, tambin est prevista en el Art. 12 de la Ley orgnica del
Poder Judicial y en el Art. 121 del Cdigo procesal Civil. Los autos y sentencias que no
cumplen con el requisito de motivacin, adolecen de causal de nulidad insubsanable, as lo
establece la ley.
La motivacin de la sentencia es importante, porque pone a las partes en condiciones de
establecer, si en lo dicho por el Juez, hay algunas razones que permitan luego impugnar su
decisin y la motivacin es importante como justificacin posterior de la parte dispositiva.
La motivacin de una sentencia es el razonamiento lgico jurdico que hace el Juez de las
pretensiones del demandante, el demandado, los hechos probados o no, el derecho aplicable
al caso concreto, para luego decidir el conflicto de intereses.

5.7. LA SENTENCIA MOTIVADA.Lo establece la Constitucin as como el Cdigo Procesal Civil en su artculo 122: Inc. 3., la
correlacin entre los fundamentos de hecho y los respectivos de derechos que sustentan la
decisin.
Inc. 4., la expresin clara y precisa de los que se decide y ordena.

Adems la sentencia motivada es aquella donde el Juez expone las razones de hecho y
derecho que fundamentan su decisin, dentro de la motivacin debe haber un motivo lgico,
congruente, razonable.
En una sentencia puede haber:

Carencia Total de Motivacin.- Se da cuando existe carencia total de la


fundamentacin de hechos o estos son deficientes, existe violacin al derecho al debido
proceso

Motivacin Aparente.- Expone los elementos subjetivos y razones que no tienen


sustento objetivo, se considera equivalente a la carencia total de motivacin y por ende
violacin al Debido Proceso.

5.8. LA MOTIVACIN DE LAS SENTENCIAS ES UN IMPERATIVO


CONSTITUCIONAL.La sentencia judicial es habitualmente, un acto del poder estatal. Configura un reparto
autoritario, que necesita legitimarse en algo ms que un mero hecho de fuerza, dado que el
derecho no es solamente voluntad o poder, sino tambin (y principalmente)Justicia. De ah
que la sentencia tenga que demostrar que sigue principios de Justicia y la manera de
verificar la conformidad de ella con tales pautas axiolgicas, es precisamente mostrando en
los fallos el por qu se dictan. En otras palabras, la motivacin responde a la necesidad de
justificar la razonabilidad del mando judicial, la que es fuente de justificacin de la sentencia.

El argumento del control, en el sentido de que la fundamentacin de la sentencia es el


espejo revelador de los errores del juzgador, que si no hay fundamentacin resulta casi
revelador de los errores del juzgador. La motivacin tiende a ser una especie de requisito
procesal previo para posibilitar un examen del pleito en la alzada, sea por apelacin o
por otra va recursiva.

El argumento de la garanta contra la arbitrariedad puede igualmente inferirse que si la


Constitucin o la ley obligan a fundar una sentencia, el juez no se atrever fcilmente a
exponer un eventual capricho o arbitrariedad, sino que por el contrario, actuar conforme
a derecho precisamente para no exhibir un comportamiento antijurdico frente a la
sociedad, la fundamentacin acta aqu como un antdoto o medicina preventiva ante
la tentacin de despotismo judicial.

El argumento de la dedicacin judicial, el magistrado se encuentra exigido (tanto por


razones legales como de prestigio) a formular una explicacin atendible de su sentencia.

Argumento de la persuasin, sostiene: debe sumarse que la sentencia puede y debe


cumplir un rol persuasivo y pedaggico, tendiente a explicar y convencer a las partes
sobre las consideraciones fcticas, normativas y axiolgicas que explican el fallo.

Argumento de la ejemplaridad, tambin puede alegarse que la mencin de los


fundamentos del fallo alienta a seguir, por razones de ejemplo, las sentencias buenas.
Concomitantemente, la motivacin de las malas incita a que los dems jueces no repitan
la tesitura de esos pronunciamientos inadecuados.

SENTENCIAS POR FALTA DE MOTIVACION:


A-) DEBIDO PROCESO
Si no existe coherencia lgica entre las consideraciones y la parte dispositiva del fallo, se
infringen las reglas de la sana crtica y del razonamiento lgico, afectndose al debido
proceso.
CAS. N 674 96 LIMA
Concordancia:

const.: Art. 139 Inc. 3


C.P.C.: Art. 172, 178 Inc. 3), 200, 385 Inc. 1) 396 Inc. 2):2.1, 466
Lima, dos de octubre de mil novecientos noventa y siete.
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la causa vista en Audiencia Pblica el
veintitrs de Julio del ao en curso, emite la siguiente sentencia; con el acompaante:
1. Materia del Recurso
Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Fernando Ordez de la Piedra y por la
Compaa Panamea de Aviacin, Sociedad Annima, contra la sentencia de fojas doscientos
noventa y dos, su fecha ocho de marzo de mil novecientos noventa y seis, que confirmando
la apelada de fojas doscientos veintids, su fecha tres de noviembre de mil novecientos
noventa y cinco, en cuanto declara fundada en parte la demanda incoada a fojas treinta y
dos por don Fernando Ordez de la piedra y ordena que la Compaa Panamea de Aviacin
Sociedad Annima, COPA le pague la indemnizacin, as como las costas y costos, y la
revoca en el extremo que seala en ciento cincuenta y cinco derechos especiales de giro el
monto de dicha indemnizacin, el que fija entres mil nuevos soles.
2. fundamentos del recurso
La Corte mediante resolucin de veinte de setiembre de mil novecientos noventa y seis ha
estimado procedente el Recurso presentado por don Fernando Ordez de la Piedra por la
causa del contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso
derivado de: a) Que se habra considerado hechos inexistentes; b) que se han fundado el
fallo en hechos diversos que los que han sido alegados por las partes; c) Que, se habra
modificado la resolucin, en perjuicio del apelante; d) en la sentencia recurrida existe
incongruencia entre los considerando y el fallo; e) la sentencia no se pronuncia respecto del
lucro cesante; f) el representante de la demanda carecera de facultades para representarla;
y ha estimado igualmente procedente el recurso de la Compaa Panamea de Aviacin,
Sociedad Annima, por la causal de inaplicacin de las normas de derecho material
contenidas en la Ley Nmero veinticuatro mil ochocientos ochenta y dos, en el convenio de
Varsovia de doce de octubre de mil novecientos veintinueve y los Protocolos de Montreal
incorporados a la legislacin nacional por Resolucin Legislativa nmero veinticuatro mil
ochocientos diecinueve.
3. Orden en el anlisis y pronunciamiento de los recursos:
Corresponde analizar en primer lugar el Recurso del demandante por refiere a vicios in
procedendo teniendo en cuenta el orden en que han sido sealados:
CONSIDERANDO:
Primero: Que la denuncia respecto de que la sentencia se basa en hechos inexistentes se
refiere a la apreciacin probatoria efectuada por la Corte Superior, materia que por su
naturaleza y por no corresponder a los fines del recurso consagrados en el Artculo
trescientos ochenta y cuatro del Cdigo Procesal Civil no es susceptible de ser revisada en
casacin.
Segundo.- Que no se da la causal de incongruencia cuando el fallo desestima la demanda
por considerar que no se ha probado fehacientemente la existencia y valor de los bienes
perdidos, pues corresponde al actor la carga de la prueba respecto de los hechos en que se
sustenta la pretensin conforme al Artculo doscientos del Cdigo Procesal Civil, debiendo
tenerse en cuenta as mismo que en va de casacin no se puede volver a valorar la prueba
actuada en el proceso.
Tercero.- Que la reformatio in peius debe ser observada en relacin a la parte dispositiva de
la sentencia y no en funcin a su parte considerativa.
Cuarto.- Que por otro lado si bien la apelacin del recurrente en lo que a vicios in indicando
se refiere incidira respecto de la aplicacin de las normas del convenio de Varsovia, al no
contener la apelada un pronunciamiento expreso respecto de la existencia y valor de los
bienes perdidos, correspondan fijar su valor a la Corte Superior.

Quinto.- Que, si bien es cierto que la apreciacin valorativa del cuantum indemnizatorio no
puede ser materia de casacin resulta evidente que no existe coherencia lgica entre las
consideraciones y la parte dispositiva del fallo, pues no se puede seguir sin infringir las reglas
del buen pensar, el razonamiento observado para fijar la indemnizacin a favor del actor.
Sexto.- Que como consecuencia de lo expuesto en el considerando precedente carece de
objeto pronunciarse sobre la denuncia relativa al lucro cesante
Sptimo.- Que la falta de representacin de la demanda no puede ser trada en casacin por
haber sido cuestin anteriormente resuelta como es de apreciarse del auto de saneamiento
expedido a fojas ciento cuarenta y tres, siendo de aplicacin lo dispuesto en los Artculos
ciento setenta y dos. Ciento setenta y ocho inciso tres, cuatrocientos sesenta y seis y
trescientos ochenta y cinco inciso uno del Cdigo Procesal Civil.
Octavo.- Que habindose estimado fundado el agravio in procedendo a que se refiere el
quinto considerando de esta resolucin la Sala considera superfluo e innecesario (por
carencia de fallo), el estudio y pronunciamiento al respecto al recuro de la Compaa
Panamea de Aviacin, Sociedad Annima declarado procedente por vicio in indicando de
inaplicacin de normas de derecho material, razn por la cual, debe procederse conforme lo
dispone el numera dos punto uno del inciso dos del Artculo trescientos noventa y seis del
Cdigo Procesal.
Sentencia:
Estando en las consideraciones que anteceden, declara FUNDADO el Recurso de Casacin
interpuesto por don Fernando Ordez de La Piedra, en consecuencia, CASAR la sentencia de
fojas doscientos veintids, su fecha ocho de marzo de mil novecientos noventa y seis;
DISPUSIERON que la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia
de lima, expida nueva sentencia teniendo en cuenta lo establecido en la parte considerativa
de esta resolucin; MANDARON se publique el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad ; y los devolvieron.
B-) NULIDAD DE SENTENCIA
Fundamentacin y motivacin de las resoluciones
Carece de los requisitos de la debida fundamentacin, motivacin, de la expresin clara y
precisa de lo que se decide, la resolucin en la que se llega a la conclusin que el actor no se
encuentra disfrutando plenamente del derecho real de posesin, sin especificar cual es la
prueba que as lo establece, y luego, contradictoriamente, reconocer que el demandante se
encuentra en posesin del bien, pero no en forma continua, pacfica y pblica.
CAS. N 2936-98-LA LIBERTAD
Publicada en 20.09.99
Lima, ocho de junio de mil novecientos noventa y nueve.
LA SALA TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBICA, Vista la causa
nmero mil novecientos treinta y seis noventa y ocho, en Audiencia Pblica de la fecha, y
producida la votacin con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesta por don Vctor Boon Carrasco. Mediante
escrito de fojas doscientos noventa y cuatro contra la sentencia emitida por la Primera Sala
Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Libertad, de fojas doscientos ochenta y cinco, su
fecha dos de octubre de mil novecientos noventa y ocho, que revocando la apelada de fojas
ciento noventa y uno, su fecha veintids de junio del mismo ao; y reformndola declar
infundada la demanda de prescripcin adquisitiva de dominio.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Que, concedido el Recurso de Casacin a fojas trescientos dos fue declarado procedente por
resolucin de fecha quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho por las causales
de los incisos segundo y tercero del artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal

Civil, sustentada en: a) La inaplicacin del Artculo ochocientos noventa y ocho del Cdigo
Civil, porque el poseedor adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmiti
vlidamente el bien, lo que facilita la usurpacin o prescripcin adquisitiva; b) La
contravencin de las formulas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales,
porque en la sentencia de vista no existe una relacin correlativa de los fundamentos de
hecho y los respectivos de derecho en que pueda sustentar su decisin.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, primero hay que examinar la causal referida al inciso tercero del artculo
trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil, porque de declararse fundada, y ano
cabe pronunciamiento sobre la otra causal.
Segundo.- Que, la parte final del artculo ciento veintiuno del Cdigo Procesal Civil,
establece que mediante la sentencia, el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva,
pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin controvertida
declarando el derecho de las partes o excepcionalmente sobre la validez de la relacin
procesal.
Tercero.- Que, asimismo el inciso cuarto del Artculo ciento veintids del Cdigo acotado
dispone que la resolucin deba contener la expresin clara y precisa de lo que se decide u
ordena, respecto de todos los puntos controvertidos.
Cuarto.- Que la sentencia de vista al revocar la apelada carece de os requisitos antes
citados, porque en el considerando primero llega a la conclusin que el actor no se encuentra
disfrutando plenamente del derecho real de posesin, sin especificar cul es la prueba que
as lo establece, para luego en el considerando tercero reconocer que el demandante se
encuentra en posesin del bien, pero no en forma continua, pacifica y pblica, lo que
evidencia que los considerandos de dicho fallo son contradictorios y carecen de claridad y
precisin.
Quinto.- Que, todo ello determina que la sentencia de vista ha incurrido en la causal de
nulidad contemplada en los Artculos ciento veintids y ciento setenta y uno del Cdigo
Procesal Civil.
Sexto.- Que, por las razones y presentndose la causal del inciso tercero del Artculo
trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil, y de conformidad con el acpite dos
punto uno del inciso segundo del Artculo trescientos noventa y seis de dicho Cdigo:
declararon FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas doscientos noventa y cuatro por don
Vctor Bon Carrasco, y en consecuencia declara NULA la sentencia de vista de fojas
doscientos ochenta y cinco, su fecha dos de octubre de mil novecientos noventa y ocho;
MANDARON que la Sala Civil del la Corte Superior de Justicia de su procedencia expida nuevo
fallo con arreglo a Ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Vctor Bon Carrasco con
Osmn Rigoberto Vsquez sobre prescripcin adquisitiva de dominio; y los devolvieron.
C-) NULIDAD DE SENTENCIA
Motivacin Aparente.Caso Giuliana Llamoja Exp. 0728-2008-PHC-TC ( Revisar pgina Web WWW.tc.gob.pe).

5.9. LECTURA COMPLEMENTARIA.Olsen Ghirardi:


El Razonamiento Dbil.

1. MOTIVACIN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES


Corresponde tener siempre presente que el Derecho es una ciencia prctica. El vocablo viene
de praxis, es decir, el objeto material del derecho es la conducta humana. Ustedes dirn que
algunos autores, como Kelsen, deca que el derecho es un sistema de normas. Es cierto. Pero
sa es una visin parcial del derecho. Pensadores con una visin integradora y amplia, como
Fragueiro y Cossio, entre nosotros, siempre sostuvieron que el derecho es -conducta, es
conducta racional. En verdad, cuando hablamos de conducta se implica lo racional, pero hay
que acentuarlo.
En segundo lugar, tenemos que reflexionar sobre la estructura del proceso y la estructura del
razonamiento judicial. Lo vamos a hacer rpidamente.
Yendo, muy lejos en el tiempo, en la vieja Grecia, especialmente en la Magna Grecia, exista
un Foro donde se administraba justicia. y existan academias o asociaciones cientficas donde
se discutan problemas cientficos. Cuando en stas se planteaba una cuestin cientfica era
costumbre dialogar para resolverla. Generalmente, dos personas exponan el problema
filosfico. Ellas explicaban las razones (o tesis opuestas) que cada una de ellas sostena, y
las desarrollaban. Exista tambin un rbitro o moderador que diriga el debate, y se haban
fijado una serie de reglas que haba que respetar. Pareciera ser - que este mtodo lo
utilizaron primeramente los eleatas. As Zenon de Elea explic sus famosas aporas. Apora
en griego significa dificultad. Ustedes recordarn, sin duda aquella famosa apora de Aquiles
y la tortuga. Si se le daba a sta una pequea ventaja, Zenon afirmaba que Aquiles jams la
podra alcanzar. Metafricamente, diremos que en la vereda del frente exista el Foro. Cuando
cayeron los tiranos, en un rgimen de mayor libertad,- la justicia empez a administrarse
con el mismo mtodo. As nace el proceso contradictorio, semejante a nuestro proceso
judicial actual. Ese proceso es hijo de la dialctica y sta a su vez, histricamente, haba
nacido en la Magna Grecia (sur de Italia y Sicilia).
Pero en el Foro la cuestin no era un problema filosfico o cientfico; era una cuestin
litigiosa. Los contendientes no eran filsofos, sino las dos partes en pugna; el moderador o
rbitro era el juez; y las reglas se constituyeron en las normas adjetivas del proceso. Haba,
adems, como en la Academia, un pblico, un auditorio, que escuchaba y que,
evidentemente, ejerca un control crtico de todo el proceso.
Hay una hermosa obra de Provera, que ha estudiado todo el proceso en el Derecho Romano,
donde afirma que el principio del contradictorio, que tenemos hoy en nuestros sistemas, rigi
en la vieja Roma. No se sabe qu fue primero: si la discusin en la Academia o los litigiosdel Foro. Pero eso, en definitiva, no tiene tanta importancia. Probablemente se hayan
influenciado de manera reciproca. Y, la vuelvo a repetir, el auditorio. era sumamente
importante, porque a l se habla siempre, aunque nosotros no lo veamos as, en una primera
impresin. Pero ustedes piensen que, hoy, entre nosotros, cuando la prensa se hace eco de
los procesos resonantes, hay un control, de todo el pblico en general y de los expertos. Y la
prensa, actualmente, es la prensa oral, escrita (radio, televisin peridicos). Adems,
tenemos las personas que asisten personalmente a los procesos que, generalmente, son el
mismo pblico. Por otra parte, tenemos a los juristas, especialistas en la materia, que
significan otro control cuando comentan los fallos.
Yo dira que el juez se siente observado por, un auditorio, en cuyo caso, quiz, se le induzca
a poner ms cuidado que cuando no se siente observado por nadie Es una cosa natural.
Cuando alguien me mira, es muy probable que obre de una manera ms cuidadosa y mis
acciones sean ms racionales. Por eso, el auditorio es muy importante. De ah el significativo
lugar de la Retrica en el proceso actual. De ah, la Nueva Retrica de Perelman, que algunos
sabios filsofos autctonos no llegaron a captar.

Vamos a entrar ahora en el tema de la sentencia judicial propiamente.


Primera mitad del siglo XIX (tercera dcada). Y ello con la aparicin de gobiernos cada vez
ms democrticos.
Ustedes se dan cuenta que en un rgimen de tipo autoritario, en un rgimen monrquico
absolutista, el juez no tena obligacin de fundamentar las sentencias. Era lgico y natural. El
juez no era sino el delegado del rey. Y ste no tenia que dar cuentas a nadie de sus actos. El
juez, a veces, cuando entenda que haba un vaco legal, poda remitir e1 falto al rey. De
manera que ste, en definitiva, era el supremo juez, la suprema autoridad. Rega, pues, el
principio absolutista de la autoridad.
Pero cuando fue necesario fundamentar las sentencias, el hombre se vio obligado a razonar.
Parta de un hecho, luego se apoyaba en un principio o una norma, o, si queremos, al revs:
parta de una norma y luego subsuma el hecho en ella y, finalmente, se deduca o infera la
conclusin. He aqu el silogismo legal, que, culmina en una parte, resolutiva o norma
singular.
Si ustedes leen a un procesalista de cultura clsica como Calamandrei dirn. "S, siempre me
sugestion la aplicacin del silogismo al razonamiento del juez: encontrar en ese tipo de
razonamiento esta estructura; pero no me convence, de ninguna manera estoy convencido",.
Esto siempre fue materia de discusin. Pero hoy se entiende que el silogismo que utiliza el
juez no es el silogismo clsico que usaba Aristteles en su lgica, Es probable que Aristteles
se hubiera escandalizado. En primer lugar, porque Aristteles se refera en sus ejemplos a
cuestiones de ndole ontolgica y no a las acciones humanas(praxis); :adems, porque no
utilizaba premisas singulares. Y, nosotros -perdn por la insistencia- en el proceso judicial
nos referimos siempre a un hecho concreto,- singular, que, a la vez, es histrico y que el
proceso judicial reconstruye.
Y, por su parte, qu hace.-el abogado cuando formula su diagnstico?. Pues, cuando yo
estoy en mi escritorio y viene el cliente, me coloco en el lugar del juez- Me narra el hecho. Lo
indago prolijamente. Estudio la prueba que probablemente podr producir. Por ltimo, trato
de fallar la causa mentalmente como si fuera el juez. En otras palabras, hago una prediccin.
Hago hincapi en este vocablo. No hay ciencia si no hay prediccin. La Ciencia,
precisamente, nos permite predecir lo que va a ocurrir. La ciencia astronmica ha podido
predecir, incluso, hasta la existencia de un planeta, que slo pudo ser visualizado con
posterioridad. Y ello porque es pasible del tratamiento matemtico de sus cuestiones.
!Qu bueno seria que en nuestros problemas pudiramos hacer lo mismo!. Pero, a no
desesperarse, que a eso tiende la modernsima rama de la lgica matemtica o simblica.
Naturalmente, cuando el objeto material est constituido por acciones -mundo de la praxisla cuestin se complica sobremanera.
Y nuestro personaje principal, el Juez, qu tiene que hacer?. Lo mismo que hice yo como
abogado cuando formul el diagnstico del caso y, al comprobar su factibilidad, lo llev a los
estrados de tribunales, nada ms que l ya no hace una prediccin. Estudiar el caso
sometido a su decisin: los hechos probados, la ley aplicable. De ah surgirn la premisa
mayor -norma- y la premisa menor o fctica -hechos- y seguir la conclusin. Es natural
que, a veces, el proceso mental del juez tiene que hacer un sinnmero de razonamientos
para llegar a poner en claro la naturaleza de los hechos -lo probado por las partes- y, en
algunos casos ser preciso desentraar cul es la ley o norma aplicable al caso. Todo esto
surge de un proceso dialctico fuertemente argumentado por las partes, en el que cada una
defiende su tesis.
La parte resolutiva de la sentencia conforma, a la postre, un silogismo sumamente complejo,
Para fijar las premisas el juez utiliza todos los mtodos lgicos, pero una vez fijados, la
forma silogstica se impone ineludiblemente.
Por mi parte, lo llamo tambin silogismo prctico-prudencial; en, primer lugar, porque su
objeto son las acciones humanas (la praxis); y, en segundo-lugar, es prudencial porque
siempre es una decisin prudente del Juez la que le mueve a aceptar una determinada
premisa y no otra. La prudencia -repito- s evidencia en la fijacin delas premisas, ya que,
como se dijo, fijadas stas, el razonamiento corre por los caminos necesarios de la lgica

formal aristotlica. Es el hombre prudente el que fija las premisas; es el hombre prudente el
que produce las microdecisiones, que le conduce a la macro-decisin o sentencia.
La virtud de la prudencia ha sido estudiada ya muy profundamente por los antiguos y es una
cualidad que se tiene o que no s tiene. Yo creo que es innata, que se la tiene desde siempre
y a lo sumo, se la perfecciona con la experiencia. Hay personas naturalmente prudentes. Hay
personas que jams podrn ser prudentes. Aristteles deca: un hombre prudente es Pericles
porque siempre sabe qu debe hacerse en el caso concreto. Tiene la virtud de la frnesis, es
el fronimos por excelencia, ya que sabe como debe conducirse. La praxis no tiene secretos
para l. Hay personas que jams se deciden por nada; les cuesta una enormidad producir
una, decisin y actuar. en la vida, aun en los problemas ms insignificantes. No es ste el
caso del frnimos. Este, en el caso concreto, en la situacin histrica o temporal cualquiera
de su vida, por ms compleja que sea, sabe de inmediato cmo conducirse, cmo actuar,
cmo obrar.
Quera decirles, adems, que en ciertos procesos-, se produce, el problema de la adecuacin,
de la premisa prctica (menor) a la premisa normativa o legal (mayor), Es lo que nuestros
maestros, con un lenguaje clsico, denominaban la "subsuncin" de una premisa en otra; en
otras palabras, del caso concreto presentado en la ley. Dicho aun de otra manera: este caso
que tengo bajo mi consideracin, por qu ley est regido? A esta pregunta responde el
fenmeno de la subsuncin, es decir, el Juez es el qu, despus, de apreciados, los hechos
que estima probados, los somete a la norma legal que los rige, despus de haber elegido, en
un cuidadoso proceso, la ley que rige el caso. Este fenmeno implica una serie de
consideraciones y una serie de movimientos psquicos del juzgador que va del hecho a la
norma y de la norma al hecho, en un movimiento de zig-zag, valorando siempre las
circunstancias del caso y la norma, de tipo general, especialmente, cuando, hay entre las
partes diferentes posiciones, con relacin a la ley aplicable. En los Juicios cometemos, a
veces, errores que pasan inadvertidos, En cierta ocasin encuadr un caso de daos y
perjuicios en la norma del Art. 1109 C Civil. Pero en verdad se trataba de un caso de culpa
contractual y no extra-contractual. Es cierto que la cuestin era bastante sutil, pero se me
pas por alto. La cuestin tampoco fue advertida por el demandado. Y ... finalmente, ni
siquiera por el Juez que fall la causa. Por cierto, que ste no es un error lgico.
2. EL CONTROL DE LOGICIDAD.- LOS ERRORES IN COGITANDO
Llegamos, por fin, ahora al tema del control de las decisiones judiciales. Nos interesa aqu un
ngulo especial: si existen errores en el razonamiento. No nos interesan los errores in
iudicando ni los errores formales procesales o in procedendo. Nos interesan los errores que
hemos llamado In Cogitando, es decir, los errores que se cometen cuando el juez razona,
cuando el Juez viola las regias lgicas. Ustedes conocen que, en nuestra provincia, las
causales de revisin de una sentencia dictada por una Cmara Civil, se basan casi
exclusivamente en errores formales, esto es, errores in procedendo. En consecuencia, el
Superior Tribunal de Justicia, ejerce diversos controles: control constitucional, control de
unificacin de sentencias en lo sustancial, control de aplicacin correcta de las normas
procesales. Nosotros aadimos un control ms: el control de los errores In cogitando. Es
cierto que algunos de ellos estaban siendo considerados bajo el disfraz de errores formales
adjetivos. Esto es, en algunos pocos casos, la ley adjetiva haba acogido los errores lgicos,
y los haba positivizado como errores formales o errores in procedendo.
Nosotros actualmente, en la Provincia de Crdoba, despus de la reforma constitucional,
tenemos un artculo, el 155 de dicho cuerpo legal, que ha solucionado el problema. Dice que
toda sentencia, ha de tener fundamentacin lgica y legal. En consecuencia, el llamado
Control de logicidad, no slo est admitido por la ley, est impuesto por una norma
constitucional.
Nos encontramos aqu con uno de los principios lgicos ms importantes: el principio lgico
de razn suficiente, que es frecuente causa de que se ejerza el control de logicidad.
Recuerden ustedes que habamos hablado de un aspecto ontolgico y de un aspecto lgico
del principio de razn suficiente. Advertimos enfticamente que no deba confundirse la
insuficiencia de prueba -aspecto ontolgico- con la insuficiencia de fundamentacin -aspecto
lgico-. A la Corte o a un Superior Tribunal de Justicia, que no es una tercera instancia, en
verdad le est vedado analizar la prueba. En principio, todo Tribunal de Casacin, no es una

tercera instancia; por ende, no analiza errores "in iudicando". Pero, si la sentencia no est
fundada en razones, o lo est insuficientemente o lo est defectuosamente, entramos en la
rbita de lo que hemos llamado error in cogitando.
En la Provincia de Crdoba, antes de la reforma, tenamos otros artculos: el 9, por ejemplo,
de la constitucin anterior, que era -a nuestros designios- mucho ms impreciso. Pero, ya
exista en el Art. 147 del CPC, as como en el CPP, una norma que exiga la fundamentacin
de las sentencias.
Alguien dir, como lo ha hecho algn procesalista, que es imposible, que una sentencia
carezca en absoluto de fundamentacin. Ello es imposible porque el juez escribe siempre
algunas pginas. Pero el problema suele ser ms sutil. Nosotros tenemos que analizar toda la
sentencia y si lo hacemos podemos encontrarnos con casos muy complejos. A veces la
pretensin del actor es muy amplia, compleja y variada. Lo he visto en algn caso laboral,
donde, por ejemplo, entre las varias peticiones, se pide el pago de horas extras. En la parte
resolutiva el juez -dada esa complejidad- puede olvidarse de fundamentar la razn por la
cual manda pagar horas extras. Y, si las manda pagar, ha olvidado fundar su resolucin en
este punto. No hay aqu, en este punto -lo repito- fundamentacin alguna.
Hay un caso que resulta muy aclaratorio. Es el caso nmero cuatro que se registra en mi
obra Lgica del Proceso Judicial. Un profesional abogado, el Dr. Manuel Alberto Pealoza,
solicit regulacin de sus honorarios en un juicio. La parte contraria arguye que no es
oportuna la regulacin en ese momento. El Juez hace lugar y le regula pesos tres mil. La
resolucin es apelada y es confirmada "por sus propios fundamentos", pero se la reduce a
pesos quinientos. Es decir, se introduce una importante modificacin en el monto, pero no
obstante, se mantienen los fundamentos. Cmo es esto? Pues, sencillamente que los
"fundamentos" no se refieren al monto sino a la oportunidad de regular. En consecuencia, no
se ha fundamentado la modificacin del monto de la resolucin. Esto es, la reduccin de
pesos tres mil a pesos quinientos no tiene fundamentacin alguna. Luego, se declar nula la
resolucin impugnada y la sentencia fue cesada.
Ustedes pueden apreciar una vez ms que, una sentencia puede tener fundamentacin, pero
un punto -a veces-el principal- inadvertidamente ha quedado sin motivacin, lo que a su
respecto, causa nulidad del pronunciamiento.
Hemos hablado de casos ocurridos en la Provincia de Crdoba. Nada-distinto se da en otras
latitudes. La Suprema Corte de la Nacin ha dicho en el caso Elortegui, Martn F. c/ Renault
Argentina S.A. y otra (07.08.90): Corresponde dejar sin efecto la resolucin que fij los
honorarios de los letrados, si a pesar de la modificacin notoria que efectu de los
emolumentos establecidos por el juez de primer grado, no explcita de manera concreta cul
es la base regulatoria adoptada, omisin que impide inferir cuales han sido las pautas
arancelarias tenidas en cuenta.
En igual sentido cabe mencionar los siguientes casos, Navum de Alvarez, Dora y otros c.
Embotellador Argentina S.A. (C.S.N., 06.02.90). Corresponde dejar sin efecto la sentencia
que rechaz la demanda de daos y perjuicios derivados de la rescisin injustificada de un
contrato de distribucin, si, al juzgar que la resolucin de un contrato no constituye por si
misma una presuncin de dao y a que quien demanda debe acreditar el perjuicio sufrido,
desestim toda indemnizacin sobre una base por dems endeble, sin efectuar un anlisis
pormenorizado de las pruebas e incurriendo en simples aserciones.
Cepeda, Esteban U. y otros c. Servicios Elctricos del Gran Buenos Aires S.A. (S.C.N.
31.07.90). La circunstancia de juzgar "equitativo" o "razonable" la aplicacin de un
convenio, no -constituye adecuado sustento de una decisin judicial.
Por los casos que llevamos mencionados, -advertimos que si falta la fundamentacin, la
sentencia tiene un vicio. Ese vicio aparece analizando las formas de razonar del juez. Se
habr visto tambin que, a veces, la fundamentacin existe, pero es defectuosa. Puede ser
dogmtica, puede ser aparente, como cuando se dice que "el derecho es vida", y, sobre esa
asercin, se pretende fundamentar un aspecto importante de un fallo. En otros casos, la
fundamentacin, si bien existe, se estima que es insuficiente, es decir, el razonamiento del
juez no alcanza a mostrar los pasos mentales que dio para llegar a su conclusin, En la obra

que he citado, trato de bosquejar una clasificacin de las sentencias desde este punto de
vista.
En suma, lo que se quiere con la fundamentacin de las sentencias, es que quede bien en
claro dos principios, que he llamado de la siguiente manera: de la verificabilidad y de la
racionalidad.
El principio de la verifcabilidad es un principio que los epistemlogos, en el orden de las
ciencias naturales, exigen a los cientficos para aceptar las conclusiones a las cuales llegan.
El cientfico tiene la obligacin de explicar el experimento para que cualquiera lo pueda
comprobar. Lo mismo debe ocurrir en el orden jurdico con relacin a la sentencia que el juez
formula. Cualquier jurista debe estar en condiciones, ante los razonamientos esbozados, de
comprobar su solidez lgica, en el caso de que se trata. Si la Cmara nada dice sobre las
razones que la condujeron a disminuir la regulacin de tres mil a quinientos pesos, la
resolucin no cumple con el principio de verifcabilidad. Tampoco cumple con el de
racionalidad, porque se basa en el mero arbitrio del sentenciante.
Nosotros hemos dicho que el hombre es un ser racional y es capaz de conductas racionales.
Por el mismo motivo no puede eliminarse la racionalidad en el orden jurdico.
A su vez, el juez tiene la obligacin de fundar racionalmente sus juicios y ceirse a las reglas
lgicas que el hombre racionalmente ha descubierto.

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