PENSER LE DROIT

PHILOSOPHIE DE L'IMPOT

SOUS LA DIRECTION DE

THOMAS BERNS
JEAN-CLAUDE K. DUPONT
MIKHAL XIFARAS

EXTRAIT

BRUYLANT
BRUXELLES
200

INTRODUCTION
PAR

MIKHAL

XIFARAS (1)

L'histoire franaise de la dfinition de l'impt esquisse par

Emmanuel de Crouy Chanel dans le prsent volume suggre une
mutation profonde au tournant du sicle prcdent: au sortir de la
Rvolution Franaise, la ~otion tourne autour de l'ide trs politique, hrite du XVIIIe sicle, d'une contribution due par les
citoyens l'tat). Cette signification se conserve dans les formulations nouvelles que propose l'conomie politique, mais elle est supplante dans les premires annes du XX e sicle par une dfinition
scientifique - expression par laquelle il convient d'entendre l'inscription du terme dans le cadre technique d'une thorie strictement
juridique .de l'Etat. On en trouve une formulation canonique chez
Gaston J ze, comme prestation pcuniaire requise des particuliers,
par voie d'autorit, titre dfinitif et sans contrepartie, en vue de la
couverture des charges publiques (2). Pour dire les choses avec les
mots de Carl von Savigny, la question de l'impt qui relevait de
l'lment politique du droit doit dsormais tre pose dans son
lment technique (3) .
(l)Mikhal Xifaras, normaien, agrg et docteur en philosophie, agrg de droit public, est
professeur de droit public l'Universit d'Orlans et chercheur associ au Centre de Philosophie
du droit de l'ULB. Il est notamment l'auteur de La proprit, tude de philosophie du droit, Paris,
PUF, 2004. Contact: mxifaras@post.harvArd.edu.
(2) Cf. dans ce volume, l'article de Emmanuel de Crouy Chanel.
(3) Sur ces notions, on se rfrera bien entendu Savigny: (C ( ) avec le progrs de la civilisation, chaque fonction dans le peuple se distingue de plus en plus des autres, et ce qui sinon serait
rest proprit commune choit alors des classes particulires. Les juristes apparaissent dsormais
comme une de ces classes distinctes. Le droit se faonne prsent dans la langue, il prend un tour
scientifique et, alors qu'il vivait auparavant dans la conscience du peuple tout entier, il choit maintenant la conscience des seuls juristes qui, dsormais, vont reprsenter le peuple dans cette fonction.
A partir de l, l'tre du droit devient plus artificiel et plus complexe en ce qu'il a une double vie,
d'un ct en tant que partie de la vie du peuple comme tout, ce qu'il ne cesse pas d'tre, et de l'autre
en tant que science particulire aux mains des juristes. La coopration de ces deux principes de
vie explique toutes les manifestations ultrieures et l'on comprend ds lors comment chacun de ces
monstrueux dtails a pu natre de manire totalement organique, sans arbitraire ni prmditation
proprement dits. Pour faire bref, nous appellerons dornavant lment politique la liaison du droit
avec l'ensemble de la vie du peuple, et lment technique la vie scientifique du droit dtache de cette

MIKHAL XIFARAS
TECHNICISATION DE L'L~ENT POLITIQUE
DE L'IMPT

Quel tait le sens de cette rvolution pistmologique, qui n'est

certainement pas propre la situation franaise, puisqu'il est dsormais admis qu'elle trouve son origine dans la science allemande du
droit public (4) 1 Comment comprendre que la question de l'impt,
politique s'il en fut, puisqu'on lui doit l'mergence du rgime parlementaire dans l'Angleterre du XVIIe sicle, soit devenue une catgorie technique dont }' laboration relve principalement, pour ne
pas dire exclusivement de la science des finances publiques 1
Peut-tre, dans l'esprit des juristes qui ont men cette rvolution,
au moins pour les moins clairvoyants d'entre eux, le but tait-il de
contribuer la transparence de la matire et par voie de consquence la soumission de l'administration fiscale au souverain
lgislateur: en proposant une dfinition de l'impt claire et indiscutable, l'excutif se verrait ainsi canton une fonction strictement
technique d'application de grands principes gnraux qui, eux,
seraient dtermins souverainement par les reprsentants du peuple.
C'est d'ailleur~ dans ce but que Gaston Jze entreprend l'criture de
ses Elments de la science des finances et de la lgislation financire
franaise, comme il l'crit lui-mme dans la prface:
sous un rgime dmocratique de suffrage universel, il ne suffit pas aux citoyens
d'avoir le droit de constater par eux-mmes ou par leurs reprsentants la ncessit de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi
et d'en dterminer la quotit, l'assiette, le recouvrement et la dure (Dclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 aot 1789), il faut encore qu'ils
aient les moyens, c'est--dire la connaissance des principes lmentaires de la
science et de la lgislation financire, connaissance sans laquelle leur droit reste
lettre morte, et sans laquelle aussi le budget, qui rsume en chiffres la direction
donne aux affaires publiques, n'est qu'un document incomprhensible (5).

Ainsi, la science du droit devait rendre translucide l'lment technique du droit, et asseoir le triomphe de la Volont Gnrale sur les

dernire. , Friedrich Carl VON SAVIGNY, Yom BeruJ unserer Zeit J'r Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, reprint in Hans HATTENHAUER, Thibaut und Savigny, Ihre programmatischen Schriften,
Mnchen, F. Vahlen, 1973, (1814), p. 104 sq. (Traduit de l'allemand par Marie-lisabeth Handman).
(4)Sur ce point, cf. l'article de Jean-Claude K. DUPONT.
(5) Prface la premire dition de G. JZE et M. BoucARD, Elments de de la science des
finances et de la lgislation financire franaise, Paris, Giard et Brire, 1896, p. VII.

INTRODUCTION

finances et, partant, sur ses administrateurs. Il n'en a videmment

rien t.
Au contraire, en quittant les terres fleuries de la philosophie et de
l'conomie politique pour les terres arides de la science juridique, la
dfinition mme de l'impt s'est vue soustraite au dbat public,
pour le plus grand profit des spcialistes, au point qu'on peine
aujourd'hui trouver matire plus obscure et plus difficile. La
signification profonde de cette rvolution se rvle ainsi rsider dans
la forclusion de la discussion relative la nature mme de l'impt
par les spcialistes, au premier rang desquels les professeurs de
droit. Peut tre la cause de cet chec tait-il lisible dans ses ambiguts originelles: toujours selon Gaston Jze, la dmocratisation de
la question de l'impt requiert non pas un dbat public entre
citoyens majeurs et clairs sur sa nature, mais une leon, l'criture
d'un manuel lmentaire, uvre de vulgarisation, dont la facture
est trs clairement prsente comme dogmatique (<il s'agissait ( ... )
bien moins d'mettre des ides nouvelles et de proposer des solutions
indites aux controverses financires, que de faire connatre les lments d'une science presque ignore du public (6)). Remarquons que
ce manuel s'adresse symptomatiquement aussi bien des citoyens
qu' des tudiants, unis en l'occasion sous la mme tutellepdagogique. Le triomphe de la Science est donc largement celui de la Doctrine, et non pas celui du Lgislateur. Ajoutons que ce serait faire
injure aux plus clairvoyants des juristes concerns que de prsumer,
en ce domaine, leur navet politique.
Quoi qu'il en soit, il faut n'en pas douter voir dans cette situation l'chec du projet lgicentriste de la modernit, si bien formul
par Kant: la Volont Gnrale n'aura pas soumis la technique
juridique; elle ne l'aura pas ramene une pure application des
principes par la rationalisation de la dogmatique juridique, pralablement passe au crible de la critique publique de la libre Raison.
Tout au contraire, c'est en devenant objet de la nouvelle science
juridique de l'Etat que la question de l'impt s'est vue soustraite au
dbat public et la critique des philosophes. Corrlativement, c'est
en devenant trop ignorante des questions techniques que soulve la
matire que le souverain lgislateur est devenu impuissant faire
concider les principes qu'il dictait et la ralit de pratiques fiscales

(6)

Ibid, p.

VIII.

MIKHAL XIFARAS

devenant toujours plus techniques et par consquent toujours plus

opaques et plus rtives la publicit du dbat politique.
Un sicle plus tard, force de science et de technicit, la dfinition de l'impt est devenue proprement introuvable. Sans doute
les manuels reconduisent-ils docilement la dfinition de Gaston
Jze, mais c'est pour la lester de longs paragraphes qui relativisent
sa porte et affaiblissent sa cohrence interne. Au demeurant, une
majorit d'auteurs a tout simplement renonc dfinir son objet:
savoir ce qu'est l'impt semble ne plus tre un pralable pour faire
la science du droit fiscal. Dans l'indiffrence assez gnrale des praticiens, la matire s'enfonce donc dans une crise thorique profonde.
A u fond, nous ne savons plus ce qu'est l'impt. Pour quelles raisons
en sommes nous arrivs l, et quels sont les moyens de remdier
la situation 1
On avance en gnral comme explication une batterie de phnomnes dont la nouveaut, l'ampleur et la violence seraient indites:
la mondialisation qui affaiblit les Etats et brouille ainsi la distinction entre fiscalit et para-fiscalit; la multiplication des prlvements obligatoires qui affaiblit les divisions traditionnelles entre
cotisations sociales et impts, celle des impts dont la finalit est
dtermine (impt-scheresse, impt-ceci ou cela) qui rend byzantin
le dpart entre taxe, redevance et impt. Et bien sr la toujours
plus grande htrognit des richesses taxes: dpense, revenus,
capital, etc. Tous ces lments sont certainement pertinents, mais
eux seuls, des phnomnes politiques et sociaux ne sauraient expliquer l'effondrement d'un paradigme scientifique. Cette crise prsente en effet un aspect proprement conceptuel: nous ne savons
plus comment penser certains mcanismes qui contredisent trop
outrageusement le cadre catgoriel dont nous avons hrit pour
qu'il nous soit possible de le reconduire sans examen. Ce sont les
termes de cette crise catgorielle qu'il faudrait pouvoir cerner.
CRISE CATGORIELLE
ET FONDATIONS THORIQUES

L'ambition de cette introduction ne saurait tre de raliser une

tche aussi ambitieuse; on se contentera donc de suggrer la piste
suivante: en devenant scientifique, la dfinition de l'impt a
chang de lieu thorique.

INTRODUCTION

Alors qu'elle se posait au carrefour de l'conomie et du droit dans

ce qu'il tait convenu d'appeler les sciences morales et politiques,
elle devient dsormais l'objet d'une science nouvelle, la science des
finances publiques, branche de la dogmatique juridique consacre
aux aspects pcunaires du droit public. D'un lieu thorique
l'autre, le dispositif des savoirs qui prside l'lucidation de la
question de l'impt est donc fort diffrent, tout comme le sont ses
rsultats.
Mais si la question se dplace, ses fondations thoriques restent
les mmes: la nouvelle conception de l'impt reconduit en effet
assez fidlement le socle pistmologique hrit du XVIIIe sicle sur
lequel reposait la prcdente, dont Emmanuel de Crouy Chanel
nous dit dans ce volume qu'il se situe au lieu o se rencontrent le
droit souverain d'un tat absolutiste (son droit d'imposer) et les liberts individuelles de ses sujets (leur droit de proprit) .
On peut prsenter ce socle sous la forme d'un chafaudage compos de deux thses qui jouent ici le rle de prmisses, fortement
corrles entre elles.
La premire de ces prmisses est la condamnation de toute forme
de sujtion personnelle qui driverait d'un rapport de proprit.
Cette condamnation se laisse thoriser, en droit civil, dans la stricte
opposition de nature entre le droit personnel et le droit rel. Sur le
plan politique, cette opposition fait fond sur la condamnation du
principe de l'esclavage, et plus largement sur l'identification de la
personne et de la libert, d'o se dgage le corrlat selon lequel il
n'est de subordination personnelle lgitime que temporaire et consentie. De la stricte opposition du droit rel et du droit personnel,
il rsulte une conception de la proprit comme droit rel par
excellence (7), rapport direct, immdiat et complet entre la personne
et ses biens, oprant ainsi le refoulement de toute obligation de
caractre personnel qui mdiatiserait la relation entre le propritaire et ses proprits. Du point de vue de la thorie de l'impt,
c'est sur cette prmisse que repose son caractre forcment
pcuniaire, c'est--dire matriel, ou encore exclusif de tout lment engageant d'un peu trop prs la personne humaine ((impt du
sang, corves etc).

(7) Charles DEMLMBE, Trait de la distinction des personnes et des biens.), in Gours de Gode
Napolon, Tome IX, Paris (Durand), 1870 nO 471, p. 352.

MIKHAL XIFARAS

La seconde prmisse est la distinction en nature de deux formes

d'obligations personnelles, la civile et la politique. L'une et l'autre
engagent des personnes, et non des biens (comme c'est le cas pour
les servitudes relles par exemple), mais la premire unit un nombre
dtermin de personnes particulires, tandis que la seconde unit
galement chacun des suj ets leur souverain. Ainsi, alors que les
caractres de la premire sont propres au lien de droit dtermin
qu'elle institue, la seconde est abstraite force d'tre gnrale.
L'obligation politique peut ainsi tre dite personnelle en un sens,
puisqu'elle lie juridiquement deux personnes (le sujet et son souverain), mais elle peut fort bien tre dite impersonnelle en un autre
sens, puisque les obligations politiques ne psent pas sur une personne particulire, mais galement sur chacun des membres de la
gnralit des citoyens. C'est ainsi que la dfinition classique de
l'impt a pu donner penser qu'une servitude personnelle, parce
qu'elle tait galement supporte par tous, cessait d'tre une servitude personnelle pour devenir un devoir citoyen (8).
Bien entendu, ces deux prmisses sont trs fortement corrles;
elles reposent politiquement l'une et l'autre sur un mme refus de
la fodalit, incarne dans le droit civil par la thorie du domaine
divis et dans le droit politique par la thorie de l'Etat patrimonial.
La thorie de l'Etat comme personne a ainsi pour objet de purger
l'obligation politique de toute trace de patrimonialit, et par consquent de priver de toute base conceptuelle la doctrine du souverain
fieffeux qui fait de l'Etat la chose du Prince qui en matrise le territoire. L'Etat n'est pas une chose, c'est une personne, il est donc
inappropriable privativement. En outre, si l'Etat est une personne
et non une chose, ses droits en gnral, y compris ses prrogatives
fiscales, doivent tre analyss comme des droits subjectifs.
Analogiquement, la conception du droit de proprit comme droit
strictement rel porte en elle la condamnation de la thorie du
domaine divis selon laquelle une mme chose pourrait faire l'objet
de matrises superposes, par exemple un domaine utile et une minence. On a pu affirmer que la thorie de la proprit, droit rel
par excellence, tait ne de la confusion de la proprit et du
domaine utile, le domaine minent tant analys comme une suze-

(8) Pour

une discussion de ce point, cf. infra, le texte de Catherine

LARRRE.

INTRODUCTION

rainet parasite (9). Comme on le voit, cette confusion, qui remonterait Dumoulin (10), ralise une exigence morale et politique nouvelle, sur laquelle repose entirement la thorie moderne de l'impt:
il ne saurait y avoir de subordination lgitime que dans l'change
de liberts personnelles et dterritorialises.
Les choses devraient donc tre trs claires: d'un ct des personnes libres de la terre qu'elles travaillent et du territoire qu'elles
habitent, de l'autre les terres, les territoires, et plus gnralement
les biens matriels. D'un ct donc, la Souverainet comme obligation personnelle mais gnrale, de l'autre la Proprit comme droit
rel et particulier. D'un ct le pilier du droit public, de l'autre le
pilier du droit civil. D'un ct l'Etat, de l'autre la socit civile. Et
entre les deux, l'impt.
IDOLOGIES

Sur le plan institutionnel, ces fondations pe~mettent l'rection du

monument suivant: le Parlement, souverain lgislateur, dcide de
l'assiette et du montant de l'impt, dans le respect de la lgalit et
de certains grands principes (galit, universalit) le reste tant prsum relever de leur application et tre ce titre de la comptence
de l'excutif, plus exactement de l'administration fiscale. La discussion politique relative l'impt porte donc sur ceux des principes
qui ne sont pas rendus indiscutables par l'adoption des deux prmisses prcdentes (on ne discute par exemple pas de savoir si
l'impt pourrait ne pas tre personnel, ou si la contribution pourrait
ne pas tre pcuniaire) et se concentre par voie de consquence s~r
la question de savoir si l'impt doit tre progressif ou proportionnel,
direct ou indirect et bien sr, d'abord et avant tout, autour de

(9)Sur ce point, outre l'tude classique d'Edmond MAYNIAL, Notes sur la formation de la
thorie du domaine divis, du XIIe au XIve sicle dans les romanistes. tude de dogmatique
juridique, in Mlanges en l'honneur du Professeur Fitting, Montpellier, 1908, Tome II, pp. 409461, on consultera Robert FEENSTRA, Les origines du domaine utile chez les glossateurs (avec
un appendice concernant l'opinion des ultramontani)>> in Fata juris romani. tudes d'histoire du
droit, Leyde, Presses Universitaires de Leyde, 1974, pp. 215-260; Robert FEENsTRA, Dominium
utile est chimerae : nouvelles rflexions sur le concept de proprit dans le droit savant ( propos
d'un ouvrage rent)>> in Revue d'histoire du droit, The Hague, Kluwer Law International, 1998,
Tome LXVI, Fase. 3-4, pp. 381-397 et Paolo GROSSI, Un paradiso per Pothier (Robert Joseph
Pothier e la propriet 'moderna')) in Il dominio et le Gose, percezioni medievali e moderne dei
diritti reali, Milano, Guiffr, 1992 (1985), pp. 385-438.
(10) Cf. Robert FEENSTRA, Dominium utile est chimerae, art. cit.

MIKHAL XIFARAS

l'alternative majeure: plus ou moins d'impt. De manire fort prvisible, ce dbat s'organise assez vite autour de la confrontation de
deux idologies, qui occupent respectivement de manire un peu diffrente l'espace thorique trac par les prmisses prcdentes:
- Selon certains auteurs, ds lors que le droit de lever l'impt est
une prrogative de l'Etat souverain, au point mme qu'on ait pu
riger cette prrogative en critre de reconnaissance du caractre
tatique d'un corps politique, ce droit de lever l'impt empite trs
videmment sur le droit de proprit des particuliers, et, pourraiton dire, de la pire des manires qui soit, puisque son universalit
suggre l'introduction, entre le propritaire et ses biens, d'un rapport d'obligation personnelle dont l'origine serait la sujtion politique des contribuables au souverain. De l voir dans cette obligation la manifestation lgitime de quelque chose comme une
prsance logique et axiologique de la sujtion politique sur le droit
de proprit, il n'y a qu'un pas, contre lequel se dresse une longue
et forte tradition qui voit dans la proprit une institution la fois
constitutive, protectrice et emblmatique de la libert individuelle.
Si tel est le cas, et pour faire court, la question de l'impt serait
celle de la lutte de la libert contre l'Etat. Il n'y aurait de souverainet tatique qu' la mesure des offenses infliges la libert
individuelle, comme si la sphre publique ne devait et ne pouvait
s'tablir qu'en rognant sur l'tendue du domaine naturel de la
sphre prive (11). On aura reconnu dans ce raisonnement un topos de
la pense librale, qu'on pourrait rsumer de ~a manire suivante:
si la souverainet fiscale est absolue, elle est incompatible avec une
conception absolutiste de la proprit, qui devrait tre aussi inviolable que la libert humaine dont elle est la manifestation juridique.
- A cette ligne argumentative, on peut opposer que absolu ne
signifie pas illimit, et qu'il est donc parfaitement possible de concevoir une limitation respective des deux absolus qui ne seraient" pas
leur relativis"ation mutuelle. C'est un tel exercice que nous invite
la lecture du Oontrat Social de Rousseau, dans lequel, avec sa clart
coutumire, le Genevois distingue nettement le caractre absolu,
c'est--dire exclusif, unique et indivisible de la souverainet avec
celui d'tre illimit, qu'il lui refuse videmment, puisque le pouvoir

(Il) Pour une version contemporaine, cf. infra, l'article d'Emmanuel Picavet sur Buchanan et
l'Ecole du Choix Public.

INTRODUCTION

souverain ne saurait tre conu que born (12). Rciproquement, de

manire moins directement explicite, mais non moins ferme, Rousseau tablit que le droit de proprit est absolu, qu'il tablit donc
un rapport direct, immdiat et complet entre le propritaire et sa
chose, mais qu'il n'en est pas moins limit, dans la mesure o le
droit ne se confond pas avec la jouissance qui, elle, peut tre rgle
par la loi politique (13).
La distinction conceptuelle de l'absolu et de l'illimit fonde sur
celle, de facture no-romaine, de la proprit et de la jouissance, est
de grande porte pour la thorie de l'impt puisqu'elle permet, pour
ainsi dire, de renverser la charge de la preuve: il ne s'agit plus en
effet d'tablir le minimum d'impt illibral ncessaire la conservation de la libert individuelle, mais plutt de dire ce que doit tre
la destination politique de la proprit, et de prciser les conditions
limitatives de sa jouissance pour garantir la conservation du corps
politique. Dans cette perspective, la lgitimit de l'impt n'est plus
tant suspendue au consentement des propritaires (14), que sur la
nature rpublicaine de la lgislation qui l'impose: c'est parce que la
loi est galitaire, gnrale et impersonnelle, parce qu'elle est
l'expression de la Volont Gnrale, dont on sait qu'elle ne peut
errer, que i'impt qu'elle institue est par dfinition au service de la
libert politique. On aura reconnu l un topos thorique qu'on peut
qualifier de rpublicain.
On notera de surcrot avec le plus grand intrt que ces deux
idologies, la librale et la rpublicaine, parfois sous des formes trs
renouveles, dont on trouvera maintes fois l'cho dans le prsent
volume, sont encore celles qui dominent le dbat politique contemporain, alors mme que les prmisses qui les fondent se sont effondres.

(12) On se souvient que le chapitre IV du livre II du Contrat social s'intitule (des bornes du
pouvoir souverain.
(13)Sur ce point, cf. M. XIFARAS, La destination politique de la proprit chez Jean-Jacques
Rousseau.> in Etudes philosophiques, Paris, PUF, 2003/3 et Cline SPECTOR, La thorie de
l'impt, in B. BERNARDI (dir.) Jean-Jacques Rousseau, Discours sur l'conomie politique, coll.
(texte et commentaire, Paris, Vrin, 2002, pp. 195-221.
(14) Rousseau envisage une taxe sur les produits de luxe afin de rduire les ingalits de
richesse, et juge que le caractre superflu de ces produits permet de faire de l'achat mme
l'expression du consentement la taxe.

10

MIKHAL XIFARAS
LA DSINTGRATION DES DOGMES

Cet effondrement ne fait, me semble-t-il, aucun doute. Il se manifeste

d'ailleurs dans l'inquitude de certains auteurs qui voient dans l'volution rcente du droit fiscal un phnomne de re-fodalisation(15). On
ne saurait mieux dire l'puisement du projet anti-fodal dont on a vu
qu'il donne sa cohrence aux thses dont il est question. Assistons-nous
pour autant la re-fodalisation du droit fiscal 1 N'est-on pas plutt en
train d'assister l'mergence de phnomnes fiscaux radicalement
indits 1 Ces interrogations qui engagent la conception qu'on se fait de
l'histoire humaine dpassent trop largement le cadre de la prsente
introduction pour qu'on s'y attache.
On se contentera donc de noter que, quoi qu'il en soit de la signification historique des volutions contemporaines, il n'est dsormais
plus possible de penser l'impt dans le cadre thorique de la sparation radicale des droits personnels et rels, ni d'assigner l'impt
une place prcise, au croisement de l'obligation personnelle exclusive de toute servitude patrimoniale et de l'obligation politique universelle dterritorialise. Pourquoi 1
D'abord et avant tout, parce que les choses ne fonctionnent trop
videmment plus du tout selon ce schma: la proportion de
citoyens non contribuables, la multiplication des impts but
dtermin, ou encore la fiscalisation de la scurit sociale tendent
personnaliser l'impt et invitent le penser dans le cadre, sinon
d'un change comme le suggrent certaines coles librales, au
moins d'un engagement personnel dont la gnralit n'est dsormais
pas garantie. Quelle que soit la manire dont cet engagement est
qualifi juridiquement, il interdit de placer l'impt au croisement de
la Souverainet impersonnelle et du droit rel de Proprit.
Ensuite parce que nous serions passs, comme l'crit Michel Bouvier
d'un ordre quasi rvolu, fond sur une rgulation des Etats nationaux
matres de leurs choix financiers un autre, encore l'tat naissant,
(... ) radicalement diffrent, car fond sur des espaces supranationaux
intgrant des espaces territoriaux et fonctionnels autonomie financire
limite, telle l'Union Europenne (16), de telle sorte que, quel que soit le

(l5)Michel Bouvier parle de moyen ge fiscal, cf. M. BOUVIER, M.-C. ESCLASSAN, J.-P. LASSALE, Finances publiques, Paris, LGDJ, 7e dition, p. 564.
{l6)Michel BOUVIER, op. cit., p. 32.

INTRODUCTION

Il

sens nouveau que le terme souverainet est amen prendre dans ces
volutions, on ne saurait continuer y voir le fondement de la nature
gnrale et impersonnelle de la loi fiscale.
Mais, encore une fois, l'volution des choses ne devient crise conceptuelle que lorsque les catgories disponibles pour en rendre
compte perdent leur crdit, et une chose est de dcrire cette volution, une autre de comprendre comment les dogmes finissent,
pour reprendre une belle formule de Jouffroy(17), comment les dogmes de la Proprit et de la Souverainet se sont dsintgrs.
Il n'est pas question ici de proposer la dmonstration de cette
double et analogue dsintgration. On se contentera donc de noter
les points suivants:
- Ds les annes 30, sur la lance de l'ouvrage de Bearle et
Means (18), certains auteurs notent la substitution d'une forme collective et organique de proprit au droit personnel et individuel
auquel le terme tait jusque l associ. Bearle et Means vont
jusqu' voquer la dissolution de la libre proprit prive, ou plus
exactement sa rduction la sphre des biens de consommation. Ils
considrent en effet que les entreprises modernes portent une forme
de collectivisme capitaliste, qui conduit une division de la proprit en proprit de consommation, qui est la proprit classique,
la proprietas romaine, libre et prive et une proprit de production,
qui est moiti prive, moiti publique: les actionnaires parce qu'il
sont trs disperss inaugurent une forme nouvelle de proprit, la
proprit passive. La thse est aussi stimulante que discutable, et
discute, mais une chose est certaine: la proprit corporative
n'est pas rductible au droit rel, absolu et exclusif, d'une personne
sur une chose. Au demeurant, ces entreprises ne sont pas des
particuliers, au sens que la dfinition classique de l'impt donne
ce terme. Elles occupent poutant une place de choix parmi les
contributeurs de l'impt dans le systme moderne.
- Outre l'mergence des proprits corporatives, c'est l'ide de
proprit des personnes elles-mmes, en tant que droit absolu sur
une chose matrielle, qui s'est dsintgre. Dans un article clbre
prcisment intitul The disintegration of Property, Thomas Grey
(17) Thomas-Simon, dit Thodore JOUFFROY, Comment les dogmes finissent, in Mlanges philosophiques, Paris, Fayard, 1997 (1832).
(18) Adolph BEARLE et C.G. MEANS, The Modern Oorporation and Private Property, New York,
Mcmillan, 1932.

12

MIKHAL XIFARAS

note qu'alors que, dans le langage courant, le terme proprit dsigne toujours le droit exclusif et absolu d'une personne sur une chose
matrielle, les spcialistes, juristes et conomistes ont limin tout
lien ncessaire entre proprit et choses matrielles, d'une part, et
fragment l'unit de ce droit, d'autre part, de sorte qu'ils utilisent
dsormais, pour le dcrire, la notion obscure de faisceau de droits
(bundle of rights) (19). Il en rsulte que la proprit n'est plus un droit
rel exclusif de tout rapport personnel, et qu'on peut fort bien concevoir un droit de proprit portant sur des droits sociaux, l'instar
de la new property dfendue par Charles Reich en 1964 (20), ou mme
de la jurisprudence de la CEDH (21) et depuis peu du Conseil d'Etat
franais (22). La proprit n'est donc dsormais plus matrielle, elle
peut porter aussi bien sur des droits, y compris des droits personnels que sur des biens immatriels. En consquence, elle ne saurait
tre absolue au sens d'un droit exclusif, plein et entier sur une
(19) Thomas C. GREY, The Disintegration ofProperty, in Nomos nO XXII, J.R. PENNOCK and
J.W. CHAPMAN editors (New York University Press) 1980, pp. 69 87. In the English speaking
countries today, the conception of property held by the specialist (the lawyer or economist) is quite
different from that held by the ordinary person. Most people, including most specialists in their
unprofessionals moments, conceive of property as things that are owned by persons. To own property
is to have exclusive control of something - to be able to use it as one wishes, to sell it, give it away,
leave it idle, or destroy it. Legal restraints on the free use of property are conceived as departures
from an ideal conception of full ownership.
By contrast, the theory of property rights held by the modern specialist tends both to dissolve the
notion of ownership and to eleminate any necessary connection between property rights and things.
[ ... J The specialist fragments the robust unitary conception of ownership into a more shadowy
bundle of rights. Thus, a thing can be owned by more than one person, in which case it becomes
necessary to focus on the particular limited rights each of the co-owners has with respectto the thing.
[... J most property in a capitalist economy is intangible [ ... J Property rights cannot any longer
be characterized as rights of ownership or as rights in things by specialists in property. ( ... )
What then is their special characteristic? H ow do property rights differ from rights generally - from
human or personal rights or rights to life or liberty, say? Our specialists and theoricians have no
answer,. or rather they have a multiplicity of widely differing answers , citation p. 67-69 sq.
(20) Charles REICH, The new property, Yale Law Journal, New Haven, 1964, pp. 733-787.
(21) La CEDH qualifie de bien, objet d'un droit de proprit, toute valeur patrimoniale, comme
la protection d'une clientle (Arrt Van Marle et a. cl Pays-Bas du 26 juin 1986, 41), une
crance, mme virtuelle, ds lors que le crancier a une esprance lgitime de voir se concrtiser
sa crance (Arrt Pressos Compania Naviera SA et a. cl Belgique du 20 novembre 1995, 31) ou
encore une prestation sociale (arrt Gaygusuz cl Autriche du 16 septembre 1996 : LaCour estime
que le droit l'allocation d'urgence - dans la mesure o il est prvu par la lgislation applicable
- est un droit patrimonial au sens de l'article 1 du Protocole nO 1. ( 41)
(22) Dans sa dcision du 30 novembre 200 l , Ministre de la dfense cl M. Diop - Ministre de
l'Economie, des finances et de l'industrie cl M. Diop, le Conseil d'Etat franais dclare que:
Considrant qu'en vertu de l'article L. 1 du code des pensions civiles et militaires de retraite, dans
sa rdaction issue de la loi du 20 septembre 1948, applicable en l'espce, les pensions sont des allocations pcuniaires, personnelles et viagres auxquelles. donnent droit les services accomplis par les
agents publics numrs par cet article, jusqu' la cessation rgulire de leurs fonctions; que, ds
lors, la cour n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que ces pensions constituent des crances
qui doivent tre regardes comme des biens au sens de l'article 1 er, prcit, du premier protocole additionnel la convention europenne de sauvegarde des droits de 1'homme et des liberts fondamentales

INTRODUCTION

13

chose: rien n'interdit en effet que plusieurs personnes jouissent de

droits distincts portant sur le mme objet si celui-ci n'est pas matriel. Ce retour en grce des proprits simultanes conduit videmment la fragmentation des prrogatives que confrent la
proprit et ce que Yann Moulier dcrit dans ce volume comme le
dclin de l'hgmonie du droit de cession (alinabilit) par rapport
l'usage et au fruit. La proprit absolue n'est plus qu'une source
marginale de la cration de richesse. Cette situation constitue videmment un dfi formidable la thorie de l'impt, qui associe
encore largement le contributeur au propritaire, et peine en consquence attribuer de manire incontestable les droits de proprit
fragments, particulirement les droits de proprit intellectuelle.
Quant l'ide classique de souverainet, et sans qu'il soit besoin
d'y insister, elle tait cense dsigner, comme le rappelle Thomas
Berns dans son article, le pouvoir suprieur qui n'est soumis
aucun autre pouvoir, et se manifester par sa marque principale: la
loi. On sait pourtant que depuis fort longtemps les lois, et par consquent les lois fiscales, ne sont plus au sommet de la hirarchie des
normes (lorsqu'on ne trouve pas des raisons de douter de l'existence
mme de cette hirarchie). L'Union Europenne, pour n'tre pas
souveraine, pourrait bien, en certaines matires, y compris fiscales,
ne pas tre tout fait infrieure aux pouvoirs nationaux, et le dbat
public n'ignore plus l'ide d'une fiscalit europenne qui ne serait
donc plus adosse une souverainet ( moins qu'elle ne la fasse
natre, mais discuter cette hypothse nous porterait trop loin).
On invoque encore, et ce pont aux nes doit bien receler quelques
lments de vrit, surtout dans les matires conomiques, le rle
du march dans la limitation de la souverainet fiscale des Etats.
En somme, la souverainet, de comptence suprme, se trouverait
ramene ainsi au rang d'un lment parmi d'autres, dans un rseau
politiquement complexe et juridiquement pluraliste: elle dsignerait
dsormais, ou devrait se contenter de dsigner une sphre d'autonomie politique relative, au demeurant non ngligeable, et 'non plus
une puisssance ultime et omnicomptente (23).
(23) Ainsi, Joe Veroeven crit-il propos de l'ide de souverainet est-ce dire qu'elle ne soit
plus qu'un mythe? Si elle vise quelque 'omnipotence', elle ne saurait l'tre devenue car elle ne l'a
jamais t. Si elle voque quelque renfermement sur soi prserv par le droit international, elle n'est
pas un mythe mais une erreur. Et il est heureux que celle-ci soit corrige, s'il est vrai que' telle fut
jamais sa signification. La mondialisation a dissip cet gard toutes les illusions . Et de conclure:
requiert-elle moins de souverainet, pour que les 'forces du march' - tranges cratures - puissent

14

MIKHAL XIFARAS

D'aprs Thomas Grey, la dsintgration de la proprit serait le

fruit de l'volution mme du capitalisme: parvenu la maturit, il
ne serait plus fond sur la proprit, mais sur la libert individuelle.
On pourrait, par analogie, considrer que la souverainet est une
notion dmontise par l'mergence de l'Etat post-moderne. Une
telle prsentation suggre que le dogme de la proprit absolue
aurait, dans un pass glorieux, dcrit adquatement les modes
d'appropriation juridiques en vigueur, tandis que la souverainet
absolue aurait rendu compte avec pertinence de l'exercice du gouvernement. On peut penser au contraire que l'un et l'autre de ces
deux dogmes n'ont jamais dcrit correctement le fonctionnement
concret des institutions de proprit et de gouvernement, pas plus
au XIxe qu'au XX e sicle.
Si cette hypothse est correcte (24), l'histoire de cette double dsintgration est celle d'un voile idologique qu'on dchire, et ne nous
apprend rien des transformations institutionnelles qui prsident
l'volution des pratiques fiscales. Il faut en conclure que, s'il a t
possible - pour des raisons qui relvent de l'histoire des ides - de
croire que la proprit et la souverainet consacraient la puissance
absolue du propritaire sur ses choses et du souverain sur ses sujets,
cette croyance infonde n'a dsormais plus cours. Il y aurait donc
non pas une, mais deux histoires: celle des dogmes qui retrace la
grandeur et la dcadence des idaux absolutistes, et celle des pratiques relles, sur laquelle l'histoire des dogmes ne nous apprend rien.
Le voile une fois dchir, le spectacle qui s'offre nous est peu
reluisant: la question de l'impt est devenue entirement technique,
rendue tout fait opaque aux contribuables comme aux reprsentants du peuple par son effroyable complexit; la science fiscale est
sans principes, la matire est entirement dpolitise, pour le plus
grand profit des experts de l'administration fiscale et des techniciens passs matres dans l'art de diminuer lgalement l'impt des
plus gros contributeurs.
Il y a peut-tre dans ce chaos quelque chose comme une tche
nouvelle pour la philosophie politique. Durant les deux sicles prlibrement prodiguer leurs bienfaits? Il faut en douter. Il est plus imprieux que jamais de prserver
l'autonomie des dcisions qui ne peuvent appartenir qu'aux tats, c'est--dire chacune des socits
particulires dont ils sont l'expression, Souverainet et mondialisation, libres propos), in Catherine KESSEDJIAN et Eric LOQUIN (dir.) La mondialisation du droit, Paris, Litec, 2000, p. 57.
(24) Ce que suggre la citation prcdente de Joe Veroeven pour ce qui concerne la souverainet
comme omnipotence.

INTRODUCTION

15

cdents la philosophie de l'impt a eu pour objet d'clairer l'opinion

publique pour aider la discussion parlementaire, relativement aux
grands principes que le souverain lgislateur devait adopter. On discutait donc de la justice de l'impt direct ou indirect, de la lgitimit des principes de proportionnalit et de progressivit et surtout
de la rationalit des fins et des moyens de l'atteinte la proprit
prive: faut-il prendre les droits aux srieux 1 Leur prfrer l'utilit
collective 1 etc. Dsormais, et peut-tre plus radicalement, il devient
ncessaire de se redemander ce qu'est l'impt dans sa nature mme,
et ce qu'il pourrait tre. L' effondrem~nt des prmisses sur lesquelles
reposait jusqu' nos jours la thorie de l'impt nous contraint de
poser neuf la question de sa dfinition, non plus sur le seul terrain
de la dogmatique juridique et au nom d'impratifs scientifiques qui
masquent mal une stratgie de captation disciplinaire, mais au
grand vent d'une philosophie politique dont l'objet ne serait pas
seulement la lgitimation des institutions prsentes et possibles,
mais la re-politisation de l'lment technicis par la science du
droit, une philosophie politique qui serait donc ncessairement
informe des sens techniques prcis des catgories conomiques et
juridiques qui gouvernent la matire, assez du moins pour ne pas
laisser la' dogmatique le soin de produire les lments sur lesquels elle repose.
L'enjeu est considrable: la question de l'impt n'a jamais cess,
et ne cesse pas d'tre un des points de cristallisation privilgi de
l'laboration thorique et institutionnelle de l'articulation des sphres publique et prive et par contrecoup du droit civil et du droit
politique. Mais ce qui a chang, c'est que cette articulation n'est
dsormais plus pensable, et ne peut donc plus se formuler comme
l'affrontement dogmatique de deux absolus, la Souverainet et la
Proprit. Comment reformuler ces enjeux de telle sorte qu'ils aient
prise sur l'lment technique du droit fiscal1 Sans doute sera-t-il
toujours question de la libert des collectivits politiques et de
l'appropriation juridique des biens, peut-tre formules dans les termes de la souverainet et de la proprit qui, aprs tout, en ont vu
d'autres en matire de mutations smantiques. Mais une chose est
certaine, les idologies propritaristes et souverainistes ne nous
seront, sur ce point, d'aucun secours. C'est initier de telles recherches que cet ouvrage voudrait pouvoir contribuer.