PROVAS

Possibilidades
Sero analisadas, a princpio, as alteraes
promovidas na parte geral do sistema probatrio
e, em seguida, as alteraes nas provas em
espcie.

exemplos

de

negcios

processuais probatrios
a)

Negcio

processual

para

tornar

determinada prova ilcita

As partes podem acordar que determinada
prova ter seu uso proibido entre elas. Logo, essa
prova se torna ilcita para este caso especfico, em
decorrncia de um negcio processual. Didier

Provas parte geral

explica este exemplo com um artigo do Cdigo

1. Negcios processuais e sua influncia

Art. 109. No negcio jurdico celebrado com a

no direito probatrio
A

primeira

Civil:

grande

mudana

do

direito

probatrio no est insculpida em nenhum artigo.

clusula de no valer sem instrumento pblico,

este da substncia do ato.

Trata-se de uma mudana do sistema, que deve

ser compreendido de uma forma diferente.

Ora, este art. simplesmente demonstra um

preciso inicialmente lembrar que o CPC/15

caso de negcio processual: as partes dizem que

prestigia, praticamente em todo o seu texto, o

a prova de determinado negcio jurdico s dar-

autorregramento da vontade, consubstanciado

se- por instrumento pblico. Assim, nenhuma

numa clusula geral de negociao sobre o

outra prova, por mais especfica que seja, servir

processo. Esta clusula geral autoriza as partes a

para prov-lo, salvo o instrumento pblico.

celebrarem negcios processuais atpicos.

Os negcios processuais, uma vez vlidos,
so eficazes e devem ser aplicados, isto , devem
ser observados por todas as partes e pelo juiz.
Isto

posto,

questionamentos

inevitavelmente
sobre

extenso

surgiro
desses

negcios processuais em tema de prova. Este

um dos novos temas que exercer influncia
sobre todo o sistema probatrio do CPC, e que
deve ser compreendido sob a luz das novas
regras processuais, como um todo.

b) Negcio processual para produo de meio

de prova atpico
Pode-se, atravs de negcio processual, criar
um meio de prova atpico. J de conhecimento
geral que o CPC/73 j consagrava o sistema de
atipicidade dos meios de prova. Isso foi mantido
pelo CPC/15, havendo, ainda, a possibilidade de
se determinar tais meios atpicos atravs de
negcio processual. Ex.: as partes podem acordar
em realizar prova por amostragem; as partes
podem concordar em colher testemunho por
escrito.

c)

Negcio

processual

para

restringir

determinada prova
Tambm atravs de acordo, podero as
partes acordar restrio a determinadas provas.

exemplo, caso as partes tenham proibido percia

num processo onde ela seja necessria, dever o
juiz julgar de acordo com o nus da prova. E as
partes no podero alegar prejuzo.

Ex.: no processo, elas podem realizar negcio

para proibir a produo de prova pericial.

Este entendimento evidente quando se

analisa

d) Impossibilidade de negcio processual

para tornar lcita prova considerada ilcita

sistema

como

um

todo.

de

conhecimento geral que fato incontroverso no

pode ser objeto de prova (isto , fato sobre o qual
as partes no controvertem, no poder ser objeto

Ateno: Didier salienta, de outra mo, que

de prova). Ora, se a vontade das partes em torno

no possvel viabilizar um negcio processual

de um fato incontroverso limita a atividade

para tornar lcita uma prova que legalmente

probatria do juiz, a vontade das partes em torno

ilcita. Ex.: no poder haver negcio probatrio

de determinada prova tambm limitar a atividade

para determinar que as partes podero depor sob

probatria do juiz.

tortura.

No se pode olvidar que, caso perceba

hiptese de vcio do negcio processual (ex.:

Concluso

simulao, dolo), poder o juiz determinar a

produo de prova, justificando, pois, a sua

Em face de tais mudanas no sistema de

deciso. No poder o julgador, em havendo

prova, Didier conclui que o poder instrutrio do juiz

negcio processual no qual as partes abrem mo

foi redimensionado pelo novo CPC.

de certa prova, determinar sua produo por

simples capricho; dever justific-la dizendo que
v, no caso, simulao, por exemplo. O mesmo,

O juiz tem poder instrutrio?

vale dizer, se aplica ao fato incontroverso (se o

juiz percebe que h simulao em torno desse

Sim.

fato, poder mandar produzir prova sobre ele).

Qual a limitao deste poder instrutrio?

2. (Livre) convencimento motivado

O poder instrutrio do juiz est limitado pela

Diz o CPC/73:

vontade das partes.

Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova,
Importante esclarecer que isto no trar

atendendo aos fatos e circunstncias constantes

qualquer prejuzo aos interessados pois, se de

dos autos, ainda que no alegados pelas partes;

forma consensual, acordaram sobre a produo

mas dever indicar, na sentena, os motivos que

de provas, no podero alegar leso. Assim, por

Ihe formaram o convencimento.

A prtica forense levou a uma distoro da

aplicao do princpio do livre convencimento

livremente. A retirada da expresso se justifica

por duas razes:

motivado, j previsto no CPC/73. Atualmente, h

um

equivocado

consenso

de

que

livre

convencimento motivado diz respeito deciso (o

a) Primeiro, pelo mau uso que tem sido dado

expresso, exorbitando de seu sentido.

juiz poder decidir da forma que quiser, desde que

motivadamente). Entretanto, isto caracteriza um
desvirtuamento do princpio, uma vez que ele foi
concebido para balizar a valorao da prova
produzida nos autos. Neste sentido, o princpio do
livre convencimento motivado nada mais do que
a possibilidade de o juiz valorar livremente a
produzida, atribuindo a ela o valor que entender
que tenha. No h, pois, um sistema tarifado de
valorao da prova, mas sim um sistema livre, de

b) Segundo, porque a apreciao da prova

pelo juiz no livre. Isso no quer dizer, na via
inversa, que h um sistema tarifado, mas sim que
a anlise das provas, pelo juiz, tem limites. Ex.: o
juiz no pode analisar as provas de um ponto de
vista religioso; no pode relevar as mximas da
experincia; no pode analisar as provas dos
autos utilizando outras que no esto nos autos.

apreciao aberta pelo juiz.

Este princpio, pois, nada tem a ver com a

Concluso

deciso ou aplicao de teses jurdicas ( comum,

hoje, ver juzes dizendo que o sistema de smulas
vinculantes

tolhe

livre

convencimento

motivado do julgador, como se isso tivesse

qualquer relao com a aplicao de teses
jurdicas que o que faz as smulas
vinculantes).

Sendo assim, conclui-se que no h liberdade

de convencimento, no sentido de se poder fazer o
que quiser. O convencimento judicial controlado.
Logo, no se fala mais em livre convencimento
motivado, mas sim apenas em convencimento
motivado1.

3. Aquisio processual da prova

O CPC/15, no tema, trouxe uma redao mais

simples:
Art. 371. O juiz apreciar a prova constante
dos autos, independentemente do sujeito que a
tiver promovido, e indicar na deciso as razes

Art. 371. O juiz apreciar a prova constante

dos autos, independentemente do sujeito que a
tiver promovido, e indicar na deciso as razes
da formao de seu convencimento.

da formao de seu convencimento.

A parte grifada do art. consagra o j

conhecido princpio da aquisio processual da
prova, que no tinha previso expressa no

possvel notar que, em vista da distoro

sofrida pelo princpio do livre convencimento
motivado, fora retirado da redao a expresso

CPC/73. Neste sentido, de se ver que a prova

1

Obs.: a sugesto de retirada da lei da

expresso livre e livremente foi de Lnio
Streck.

do processo, se desgarrando daquele que a

b) Distribuio feita pelas partes, de

produziu.

forma consensual e dinmica.

Ateno: a prova no tem dono, pertencendo

Para ilustrar, veja o que dispunha o CPC/73:

ao processo. Contudo, saber quem a produziu

Art. 333. O nus da prova incumbe:

importante para sua valorao.

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu

direito;
4. Prova emprestada

II - ao ru, quanto existncia de fato

O CPC/15 consagra, expressamente, a prova

emprestada. Logo, a prova que, antes, era vista

impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do

autor.

como prova atpica, agora est expressamente

prevista na lei.

Pargrafo nico. nula a conveno que

distribui de maneira diversa o nus da prova

Art. 372. O juiz poder admitir a utilizao de

quando2:

prova produzida em outro processo (pode ser

I - recair sobre direito indisponvel da parte;

processo arbitral, penal, administrativo, eleitoral

etc.),

atribuindo-lhe

valor

que

considerar

adequado, observado o contraditrio.

II - tornar excessivamente difcil a uma parte o

exerccio do direito.

- A expresso observado o contraditrio

Estas duas formas de distribuio do nus da

significa que a autorizao da prova emprestada

prova (a legal e a consensual), com o tempo,

s existe caso a parte contrria do processo no

mostraram-se insuficiente para os anseios da

qual ela ser utilizada tenha participado da sua

sociedade. Surgiu a necessidade de dar, ao juiz, o

produo no outro procedimento.

poder de dinamizar a sua distribuio, de acordo

com o caso concreto.

5. Distribuio dinmica do nus da prova

Sob a gide do CPC/73, havia duas formas
de distribuio do nus da prova:

Tal necessidade foi encampada, a princpio,

pelo CDC, em 1990. Este Diploma permitiu ao
julgador que, levando em conta os pressupostos

a) Distribuio feita pela lei, de forma

da lei, invertesse o nus da prova em favor do

esttica (o nus do fato constitutivo

consumidor. Frise-se que a permisso se limita

cabe ao

autor;

o nus

do fato

impeditivo, modificativo ou extintivo

cabe ao ru);

A redao feita de forma negativa pelo

pargrafo nico indica que, fora destas
hipteses, pode-se convencionar sobre a
distribuio do nus da prova.

exclusivamente s causas de consumo e somente

Existncia

de

prova

diablica

poder se dar em favor nunca contra o

(impossvel ou excessivamente difcil

consumidor.

de

ser

obtida)

ou

facilidade

de

obteno da prova do fato contrrio;

No incio dos anos 90 surge, na Argentina,
uma teoria segundo a qual a distribuio do nus

b) Pressupostos formais

da prova deveria se dar em qualquer caso, em

Deciso fundamentada;

favor de qualquer das partes. Isso seria, pois, um

poder geral do juiz no processo, desde que se

Momento

tratasse de prova impossvel ou excessivamente

da

inverso

(no

pode

ocorrer na sentena);

difcil de se produzir (prova diablica). Essa

A redistribuio dinmica do nus da

teoria fora chamada de Teoria das cargas

prova no pode acarretar em prova

probatrias dinmicas.

diablica para a parte onerada.

Esta

teoria

foi

adotada

pela

doutrina

brasileira, que a desenvolveu de maneira muito

prolfica. Aqui, ela ficou conhecida como Teoria da

- Da deciso do juiz que redistribua o nus da

prova caber agravo de instrumento.

distribuio dinmica do nus da prova. Mesmo

sob a vigncia do CPC/73, a doutrina pregava ser
possvel a aplicao da teoria de distribuio
dinmica do nus, fundamentada no princpio da
igualdade (a distribuio de forma dinmica
promove a igualdade entre as partes, uma vez
que retira o fardo daquele que no tem condies
de fazer a prova por ser diablica e passa
para aquele que tem).

- Isto posto, veja como ficou tratado o tema no

novo CPC:
Art. 373. O nus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu
direito;
II - ao ru, quanto existncia de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do

Neste

cenrio,

CPC/15

acabou

por

autor.

regulamentar, de forma expressa, a distribuio do

- O caput, como se pode ver, trata da j

nus da prova pelo juiz, fundamentando-a em 5

conhecida distribuio esttica e legal do nus da

pressupostos:

prova, tal qual promovida pelo CPC/73.

a) Pressupostos materiais

 1o Nos casos previstos em lei (ex.: CDC) ou

3o A distribuio diversa do nus da prova

diante de peculiaridades da causa relacionadas

tambm pode ocorrer por conveno das partes,

impossibilidade ou excessiva dificuldade de

salvo quando3:

cumprir o encargo nos termos do caput ou maior

I - recair sobre direito indisponvel da parte;

facilidade de obteno da prova do fato contrrio,

poder o juiz atribuir o nus da prova de modo
diverso,

desde

que

faa

por

deciso

II - tornar excessivamente difcil a uma parte o

exerccio do direito.

fundamentada, caso em que dever dar parte a

oportunidade de se desincumbir do nus que lhe
foi atribudo.

4o A conveno de que trata o 3o pode ser

- Neste pargrafo, notam-se os pressupostos

celebrada antes ou durante o processo.

materiais (existncia de prova diablica ou a

facilidade de produo de prova do fato contrrio)

6. Direito no auto-incriminao

e um pressuposto formal: fundamentao. A

distribuio do nus da prova de maneira diversa
da legal deve ser feita de maneira fundamentada

O CPC/15 consagrou expressamente esse

direito:

na deciso de saneamento.
Art. 379. Preservado o direito de no produzir
- Poder ocorrer, tambm, de o juiz concluir
que

havia

necessidade

de

se

prova contra si prpria, incumbe parte:

distribuir
I - comparecer em juzo, respondendo ao que

diversamente o nus da prova apenas depois da

instruo. Neste caso, ele dever converter o

lhe for interrogado;

julgamento em diligncia, redistribuir o nus da

prova e reabrir a instruo.

II - colaborar com o juzo na realizao de

inspeo judicial que for considerada necessria;
III - praticar o ato que lhe for determinado.

2o A deciso prevista no 1o deste artigo

no

pode

gerar

situao

em

que

desincumbncia do encargo pela parte seja

impossvel ou excessivamente difcil.
- Pargrafo que consagra outro pressuposto
da redistribuio do nus.

7. Produo antecipada de prova

3

A redao do novo CPC alterou a forma

negativa utilizada pelo CPC/73.

Matria

que

recebeu

regramento

b) O entendimento doutrinrio de que o direito

completamente novo no CPC/15. Agora, fala-se

prova, por tanto tempo visto to somente como

em aes probatrias autnomas, instituto que

um instrumento, , na verdade, autnomo, e pode

ser mais bem analisado a seguir.

ser defendido como um direito material.

Introduo

c) A compreenso de que, alm do juiz

(obviamente), as partes tambm so destinatrias

O que uma ao probatria?

das provas4.

uma ao cujo pedido se limita a pleitear a

produo de uma prova, e nada mais. No h
- O CPC/15 promoveu duas alteraes

requerimento para que haja valorao desta

prova, mas to somente para que ela seja

globais:

produzida.

Passa a existir apenas uma ao de

exibio de documentos, diferente da
sistemtica do CPC/73, que previa dois

- No CPC/73, a produo antecipada de

tipos de ao para isso (uma de natureza

provas tomava lugar como uma ao cautelar

cautelar, tida como preparatria, e uma

(mas no deixava de ser uma ao probatria),

dentro do processo principal).

pressupondo urgncia para os casos de produo

de prova oral ou prova pericial.

unificao

da

justificao

da

produo antecipada de provas, previstas

no CPC/73. Importante dizer que no se
- Alm da ao de produo antecipada de

trata de simples soma dos dois institutos

provas, havia tambm a ao de exibio de

da lei antiga; na verdade, os dois foram

documento e a justificao (para produo de

unificados

prova testemunhal sem urgncia).

totalmente novo e diferente (embora ainda

deram

origem

algo

carregue o nome de Produo antecipada

de provas).
- Assim, pode-se afirmar como premissas
para a alterao dessa matria:
a) O surgimento, nos ltimos dez anos, de
uma corrente doutrinria que reclamava pela
facilitao do uso das aes probatrias. O projeto
do

CPC/15,

ento,

oportunidade para isso.

surgiu

como

uma

boa
4

Ex.: a parte, em vista de uma robusta prova

juntada pela outra, poder, por exemplo, decidir
reconhecer o direito e aproveitar os benefcios
da lei.

Ao

probatria

autnoma

(ao

para

produo antecipada de prova) art. 381

expor,

em

petio

circunstanciada,

sua

inteno.

Hipteses de cabimento
A ao probatria autnoma independe de

Arrolamento de bens

qualquer ao principal. Na verdade, trata-se de

ao

de

jurisdio

voluntria.

produo

antecipada da prova ser admitida nos casos em

que (art. 381):
I.

O CPC/15 diferencia o arrolamento de bens

cautelar (medida constritiva) do arrolamento de
bens

documentar

haja fundado receio de que venha a

verificao

de

certos

fatos

na

pendncia da ao;

funo
os

probatria

bens

que

(medida

para

compem

uma

universalidade):

tornar-se impossvel ou muito difcil a

II.

com

Art. 381, 1o O arrolamento de bens

observar o disposto nesta Seo quando tiver
por

finalidade

apenas

realizao

de

a prova a ser produzida seja suscetvel

documentao e no a prtica de atos de

de viabilizar a autocomposio ou

apreenso.

outro meio adequado de soluo de

conflito (hiptese possvel quando as
partes discutem quanto aos fatos, e
no

quanto

conseqncias

jurdicas) ;
III.

o prvio conhecimento dos fatos possa

justificar ou evitar o ajuizamento de
ao.

Competncia
a) Competncia territorial
A produo antecipada da prova da
competncia do juzo do foro onde esta deva ser
produzida ou do foro de domiclio do ru (2 do
art. 381).
Didier entende que esse direito de escolha

Justificao
A conhecida ao de justificao do CPC/73
permanece no CPC/15, agora com previso no
pargrafo 5 do art. 381:

no pode ser feito de forma abusiva, obedecendo,

sempre, a boa-f. Ex.: no faz sentido requerer
produo antecipada de uma prova pericial em
imvel em So Paulo, se o imvel est localizado
na Bahia.

Art. 381, 5o Aplica-se o disposto nesta

Seo quele que pretender justificar a existncia
de algum fato ou relao jurdica para simples
documento e sem carter contencioso, que
5

Este inciso ratifica a premissa de que as provas

se destinam tambm s partes, e no somente
ao juiz.

b) Preveno do juzo
Encerrando discusso que ganha espao h
40 anos, diz o CPC/15 que a produo antecipada

da prova no previne a competncia do juzo

somente para retratar uma situao que lhe

para a ao que venha a ser proposta (3).

interessa seja retratada.

b)

Jurisdio

federal

exercida

por

juiz

estadual

- O juiz no se pronunciar sobre a ocorrncia

ou a inocorrncia do fato, nem sobre as

O juzo estadual tem competncia para

respectivas consequncias jurdicas (2).

produo antecipada de prova requerida em face

da Unio, de entidade autrquica ou de empresa
pblica federal se, na localidade, no houver vara
federal (4).

Os

produo

interessados
de

podero

qualquer

prova

requerer
no

mesmo

procedimento, desde que relacionada ao mesmo

fato, salvo se a sua produo conjunta acarretar

Requisitos da petio inicial do pedido de

produo antecipada de provas (art. 382)

Da

- Na petio, o requerente apresentar as

razes

que

justificam

excessiva demora (3).

necessidade

de

antecipao da prova e mencionar com preciso

os fatos sobre os quais a prova h de recair.

deciso

que

entende

acarretar

excessiva demora e, por isso, indefere a

prova, cabe recurso?
As decises que indeferem prova, pela
sistemtica do novo CPC, no so agravveis.
Entretanto, este caso distinto, pois no se est
simplesmente indeferindo pedido de prova, mas

- O juiz determinar, de

ofcio ou a

sim julgando uma demanda. Ora, o mrito da ao

requerimento da parte, a citao de interessados

probatria de produo antecipada de provas o

na produo da prova ou no fato a ser provado,

pedido de prova e, ao indeferi-lo, o juiz est

salvo se inexistente carter contencioso (1).

julgando o mrito. Logo, como trata-se de deciso

Esta previso, disposta no 1 do

art. 382, traz hiptese de interveno por

interlocutria

de

mrito,

caber

agravo

de

instrumento.

determinao judicial, porque prev a hiptese

de o juiz determinar, de ofcio, a citao de
interessados.

ou recurso, salvo contra deciso que indeferir

A parte final do dispositivo supra (salvo se

inexistente carter contencioso) significa que o
sujeito

pode,

- Neste procedimento, no se admitir defesa

se

quiser,

produzir

prova

unilateralmente. Noutras palavras, isso quer dizer

que ele no precisa, obrigatoriamente, produzir a
prova para ser usada contra algum, mas to

totalmente a produo da prova pleiteada pelo

requerente originrio (4).
A defesa do ru no ser contra o direito
material do autor, que se lastrear na prova
produzida na ao probatria. Esta defesa ser

feita no momento oportuno, quando da ao que

visa discutir o direito do autor. O ru pode, sim,
nesta ao probatria se defender contra os
aspectos que dizem respeito produo da prova
(ex.: ele pode alegar competncia).

- Assim, o que pretende dizer este 4 do art.

382 que no haver defesa contra o direito cujos
fatos se busca provar.

Com

relao

expresso

indeferir

totalmente a produo de prova pleiteada, devese

interpretar

que,

mesmo

em

caso

de

indeferimento parcial, caber recurso (ex.: houve

cumulao de dois pedidos para produo de
prova, mas o juiz s deferiu um; caber recurso).