Informe: Decretos Legislativos Sobre Género

INDIRA ISABEL HUILCA FLORES
"Decenio de las personas con discapacidad en el Per"

"Ao del Buen Servicio a la Ciudadana"
Informe referido a los Decretos Legislativos N

1296 que modifica el Cdigo de Ejecucin Penal
en materia de beneficios penitenciarios de
redencin de la pena por el trabajo o la
educacin, semi-libertad y liberacin
condicional; N 1300 que regula el
procedimiento especial de conversin de penas
privativas de libertad en ejecucin de condena;
N 1323 que fortalece la lucha contra el
feminicidio, la violencia familiar y la violencia de
gnero; y N 1350 de Migraciones, en materias
con incidencia en la igualdad de gnero.
I. INTRODUCCIN
El presente informe est referido al anlisis de los Decretos Legislativos N 1296 que
modifica el Cdigo de Ejecucin Penal en materia de beneficios penitenciarios de
redencin de la pena por el trabajo o la educacin, semi-libertad y liberacin
condicional; N 1300 que regula el procedimiento especial de conversin de penas
privativas de libertad en ejecucin de condena; N 1323 que fortalece la lucha contra el
feminicidio, la violencia familiar y la violencia de gnero; y N 1350 de Migraciones en
lo referente a su emisin en el marco de la delegacin de facultades otorgada al Poder
Ejecutivo por el Congreso de la Repblica y su constitucionalidad.
II. SOBRE EL CONTROL DE LA DELEGACIN DE FACULTADES
Mediante la Ley N 30506, de fecha 9 de octubre de 2016, el Congreso deleg en el

Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de reactivacin econmica y
formalizacin, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupcin, agua y saneamiento y
reorganizacin de Petroper S.A. por el trmino de noventa (90) das.
La mencionada ley incluye, en su artculo 2, numeral 2, literal a), la facultad de legislar

en materia de seguridad ciudadana para:
[e]stablecer precisiones y modificaciones normativas a la legislacin penal,

procesal penal y de ejecucin penal, en particular en lo que respecta a la
tipificacin de nuevos delitos o agravantes, beneficios penitenciarios y
acumulacin de penas, para fortalecer la lucha contra el crimen organizado,
terrorismo, narcotrfico, lavado de activos, delincuencia comn, inseguridad
ciudadana, y afectaciones a la infraestructura, instalaciones, establecimientos y
medios de transporte de hidrocarburos en el pas; asimismo, modificar la legislacin
penal y procesal penal y de ejecucin penal con el objeto de revisar la regulacin
vigente del delito de feminicidio y sus agravantes, la terminacin anticipada y la
confesin sincera, y la regulacin vigente de los beneficios penitenciarios, para
combatir la violencia familiar y la violencia de gnero, as como proteger los
derechos de las mujeres, nias y nios, y adolescentes, independientemente del
vnculo de parentesco con los agresores y vctimas de dichos delitos [resaltado
nuestro].
Asimismo, en el artculo 2, numeral 2, literal f) se entreg la facultad de legislar en

materia de seguridad ciudadana para:
1
Jr. Ancash N 569 Oficina 218 Lima
www.congreso.gob.pe Telfono: 3117279

Dictar normas necesarias para mejorar la poltica migratoria interna y externa, la

Superintendencia Nacional de Migraciones, as como la regulacin de seguridad
fronteriza, respetando los derechos de los nios y nias y adolescentes y sin que
ello implique la expulsin del pas de uno o los dos progenitores por infracciones
de carcter administrativo [resaltado nuestro].
El artculo 104 de la Constitucin regula la delegacin de facultades y el artculo 90 del

Reglamento del Congreso seala que el control posterior de los Decretos Legislativos
implica analizar:
i) si contravienen la Constitucin Poltica, o si

ii) exceden el marco de la delegacin de facultades otorgado por el Congreso;
frente a esto se recomienda su derogacin o su modificacin para subsanar el
exceso o la contravencin.
Sobre lo primero, cabe mencionar que el parmetro de control de constitucionalidad no

se agota en el texto de la Constitucin Poltica del Estado, sino que integra tambin los
estndares internacionales de los sistemas de derechos humanos de los que el Per es
parte, lo que incluye, entre otros tratados, la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin hacia
la Mujer, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, la Convencin sobre los Derechos del Nio, as como los estndares
interpretativos que han sido generados por los rganos especializados encargados de
su cumplimiento.
El Tribunal Constitucional peruano ha establecido que los tratados sobre derechos

humanos de los cuales el Per es parte no solo conforman nuestro ordenamiento
jurdico sino que, adems, detentan rango constitucional 1 . Esto implica que dichos
tratados han innovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando a ste, en tanto
derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condicin,
sino a ttulo de derechos de rango constitucional2. Complementariamente, los tratados
internacionales sirven tambin para interpretar los derechos y libertades reconocidos
por la Constitucin3 y, en esta medida, contribuyen en la determinacin del contenido
del parmetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades4.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha destacado que el Estado peruano no slo ha

ratificado la Convencin Americana de Derechos Humanos, sino que ha reconocido
como obligatoria de pleno derecho la competencia contenciosa de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos [], para conocer cualquier caso relativo a la
interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la Convencin Americana y, por
ello, las obligaciones relativas a la interpretacin de los derechos constitucionales no
slo se extiendan al contenido normativo de la Convencin strictu sensu, sino a la
1
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia del 24 de abril de 2006, recada en el Expediente
N 047-2004-AI/TC, fundamento 61 y Sentencia del 25 de abril de 2006, recada en el Expediente N
0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, fundamento 26.
2
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia del 25 de abril de 2006, recada en el Expediente
N 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, fundamento 33.
3
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER. Cuarta Disposicin Final: Las normas relativas a los derechos
y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal
de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Per.
4
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia de 08 de noviembre de 2005, recada en el
Expediente N 5854-2005-AA/TC, fundamento 23 y Sentencia del 19 de junio de 2007, recada en el
Expediente N 00007-2007-PI/TC, fundamentos 13-16.
2

interpretacin que de ella realiza la Corte a travs de sus decisiones5. Esto ltimo est
incluido como norma en el Cdigo Procesal Constitucional6.
Sobre lo segundo, el Tribunal Constitucional ha precisado que el escrutinio de la ley

autoritativa ha de centrarse en trminos de lmites y que esto incluye evaluar si la
delegacin de facultades legislativas se concedi dentro los lmites que la Constitucin
establece, dentro de lo cual se encuentra la obligacin de especificar la materia
sobre la cual recae la delegacin. Eso implica que no se entreguen delegaciones
legislativas generales, indefinidas o imprecisas, lo que debe delimitarse con suficiente
claridad los confines de la materia sobre la que se autoriza legislar al Ejecutivo, y que
aquello que se ha delegado no caiga dentro de las materias sobre las cuales existe
una reserva absoluta de ley7.
Cumplido el anlisis de acuerdo a los trminos de la ley de delegacin, debe tomarse

en cuenta adems que el Tribunal Constitucional ha establecido como parte del
parmetro de constitucionalidad el principio de conservacin de la ley que exige
salvar, hasta donde sea razonablemente posible, la constitucionalidad de una ley
impugnada [STC 004-2004-CC/TC, fund, 3.3] por lo que debe ponderarse la
interpretacin de la norma. Y es que la declaratoria de inconstitucionalidad solo
procede cuando se trata de una inconstitucionalidad evidente y cuando no exista otra
disposicin o interpretacin factible8.
III. IDENTIFICACIN DE TEMAS Y ANLISIS
A continuacin se transcribe con exactitud, por partes, cada una de las normas
incluidas en la habilitacin legal de delegacin de facultades, Ley N 30506, y se
analiza cada una conforme a los parmetros establecidos en el artculo 90 del
Reglamento del Congreso.
3.1 modificar la legislacin penal y procesal penal y de ejecucin penal con el

objeto de revisar la regulacin vigente del delito de feminicidio y sus agravantes
[] para combatir la violencia familiar y la violencia de gnero, as como
proteger los derechos de las mujeres, nias y nios, y adolescentes,
independientemente del vnculo de parentesco con los agresores y vctimas de
dichos delitos (artculo 2, literal a de la Ley N 30506, segunda parte).
Esto se ha hecho efectivo en el Decreto Legislativo N 1323 en el que se ha reformado

en el artculo 1 el artculo 108-B del Cdigo Penal. All se han incluido como nuevas
agravantes que la vctima sea adulta mayor (numeral 1), si fue sometida para fines de
cualquier tipo de explotacin humana numeral 6) y cuando se comete a sabiendas de
5
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 21 de julio de 2006, recada en el Expediente N 2730-
2006-AA/TC, fundamentos 10-11.
6
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL. Artculo V. Interpretacin de los Derechos Constitucionales:
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el
presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte.
7
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia de 08 de julio de 2015, recada en el Expediente
N 00022-2011-PI/TC, fundamentos 19-20.
8
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia de 09 de junio de 2010, recada en el Expediente
N 0022-2009-PI/TC, fundamento 56.
3

la presencia de las hijas o hijos de la vctima o de nios, nias o adolescentes que se

encuentren bajo su cuidado (numeral 8).
No obstante, se ha vulnerado un extremo de la delegacin de facultades pues se ha

circunscrito a cuando se comete a sabiendas de la presencia de las hijas o hijos de la
vctima o de nios, nias o adolescentes que se encuentren bajo su cuidado, mientras
que la delegacin mencionaba expresamente que la proteccin deba darse
independientemente del vnculo de parentesco con los agresores y vctimas de dichos
delitos. Esta precisin se hizo porque en la exposicin de motivos del Proyecto de Ley
N 228/2016-PE se solicit solo facultad para la modificacin del Cdigo Penal con la
finalidad de modificar el artculo 108-B, a fin de calificar como agravante al delito de
feminicidio el que los hijos e hijas de la vctima hayan presenciado dicho acto delictivo
(pgina 26).
Como se fundament en su oportunidad9, la Convencin sobre los Derechos del Nio,

artculo 19, establece que las autoridades adoptarn todas las medidas para proteger
a los chicos y las chicas contra cualquier forma de perjuicio, abuso o maltrato. En este
sentido, el Comit sobre los Derechos del Nios de Naciones Unidas ha puesto
nfasis en su Observacin General N 13 de 2011 sobre el derecho de nios y nias a
no ser objeto de ninguna forma de violencia en los costos de la violencia en la infancia.
Adems de los costos directos como los de la atencin integral que deben darse en
estos casos, existe una serie de costos indirectos como los derivados de las posibles
lesiones o discapacidades duraderas, los costos psicolgicos u otros efectos en la
calidad de vida de la vctima, la interrupcin temporal o permanente de la educacin y
las prdidas de productividad en la vida futura del nio. Tambin son costos indirectos
los asociados al sistema de justicia penal en el caso de los delitos cometidos por nios
que han sufrido actos de violencia 10 . Esta recomendacin general considera
especficamente como parte de la violencia exponer a nias y nios a la violencia
domstica11 y seala que debe darse la interpretacin ms amplia a la definicin de
sus cuidadores/as 12 . Por ello, como indica la Ley N 30506, autoritativa de la
delegacin, la reforma deba enmarcarse en la proteccin integral a los nios y nias
de una afectacin a su salud mental y emocional al presenciar hechos de violencia; se
deba considerar de manera amplia a todos los nios y nias que presencien estos
actos delictivos y no nicamente a los hijos e hijas de las vctimas, tomando en cuenta
adems que en el marco de la regulacin actual sobre derecho de familia la relacin
paterno-materno-filial debe interpretarse de la forma ms amplia posible13.

objeto de revisar [] la terminacin anticipada y la confesin sincera [] para
vnculo de parentesco con los agresores y vctimas de dichos delitos (artculo 2,
literal a de la Ley N 30506, segunda parte).
Este extremo de la delegacin de facultades no se ha cumplido en ningn decreto

legislativo. El Decreto Legislativo N 1323, que fortalece la lucha contra el feminicidio,
9
Oficio N 053-2016-2017/IIHF-CR de fecha 21 de septiembre de 2016.
10
CRC/C/GC/13, prr, 16.
11
12
13
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia en el Expediente N 09332-2006-PA/TC de 30
de noviembre de 2007.
4

la violencia familiar y la violencia de gnero, no contiene mencin al respecto y ningn

otro decreto lo hace.
Esto fue solicitado expresamente en la exposicin de motivos del Proyecto de Ley

228/2016-PE en el que se solicit la modificacin del Cdigo Procesal Penal, con la
finalidad de restringir la aplicacin de la terminacin anticipada y la confesin sincera
en los delitos de feminicidio, que viene siendo aplicada irregularmente por ciertos
jueces (pgina 26).
Esto era particularmente relevante pues, como se fundament en su oportunidad14, la

Defensora del Pueblo mostr en un informe de 2015 que el procedimiento de
terminacin anticipada fue aplicado en el 22% de los cincuenta casos de feminicidio
ntimo estudiados, y precis que en el 72,7% de los expedientes de feminicidio en los
que se aplic esta figura se establecieron penas menores al plazo mnimo legal de 15
aos, lo cual muestra el uso irregular de esta figura procesal por ciertos jueces y
juezas, reforzando la sensacin de impunidad frente a los casos de feminicidio a pesar
de las penas altas previstas en la legislacin15. En el caso de la conclusin anticipada
que se aplic en el 44% de los casos estudiados por la Defensora, en el 62% de los
casos en que se aplic esta figura hubo una diferencia mayor de 10 aos entre la pena
privativa de libertad propuesta por el o la fiscal y la sancin penal que finalmente se
aplic. Por ello, se precis que no debera atenuarse la pena en la misma proporcin
que cuando el inculpado confiesa su delito al inicio de la investigacin, pues, de lo
contrario, se convierte en un mecanismo para que los inculpados que tienen alto
grado de probabilidad de ser condenados, rediman desproporcionalmente la pena que
les corresponde acorde con la gravedad de los hechos16.
En esta lnea, la Ley N 30506 deleg facultades para que se incluyan limitaciones
tanto al uso de la figura de la terminacin anticipada, como de la conclusin anticipada
en los casos de feminicidio, lo que coadyuvara a generar menores niveles de
impunidad y mayor confianza en el sistema de justicia zanjando la posibilidad de su
uso a nivel legislativo para que no quede abierto en la potestad jurisdiccional. Esto
apuntaba al cumplimiento de los estndares establecidos en la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia contra la Mujer, as como los estndares desarrollados en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el derecho a
una vida libre de violencia para las mujeres en casos de feminicidio y los derechos a
las garantas judiciales y proteccin judicial en ese contexto 17 . As tambin se
enmarcaba en el cumplimiento de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Discriminacin hacia la Mujer de acuerdo a los estndares precisados por el
Comit encargado del seguimiento de este tratado en su Recomendacin General N
1918.
14
15
bdem, pp. 141-144.
16
bdem, pp. 141, 144-147.
17
Entre otros, Corte IDH. Caso Gonzlez y otras (Campo Algodonero) vs. Mxico. Excepcin Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205, numeral 293;
Corte IDH. Caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2014. Serie C No. 277, numerales 186-187.
18
CEDAW/C/GC/19, prr, 6-24.
5


objeto de revisar [] la regulacin vigente de los beneficios penitenciarios, para
vnculo de parentesco con los agresores y vctimas de dichos delitos (artculo 2,
literal a de la Ley N 30506, segunda parte).
En el Decreto Legislativo N 1296, que modifica el Cdigo de Ejecucin Penal en

materia de beneficios penitenciarios de redencin de la pena por el trabajo o la
educacin, semi - libertad y liberacin condicional, artculo 46, se han incluido como
caso especial para la redencin de la pena por trabajo y estudio los delitos de
parricidio (artculo 107 del Cdigo Penal), feminicidio (artculo 108-B del Cdigo Penal),
y trata de personas y sus formas agravadas (artculo 153 y 153-A del Cdigo Penal).
Estos delitos no son novedosos porque se encontraban previstos previamente en ese
mismo artculo y, en lo referente a los delitos de trata y formas agravadas, estaban
previstos en el artculo 2 de la Ley N 30262, publicada el 06 noviembre 2014.
No obstante, dentro del listado de casos especiales del artculo 46 del Cdigo de
Ejecucin Penal no se ha incluido el artculo 121-B sobre lesiones graves por violencia
contra la mujer y su entorno familiar que s figuraba como uno de los delitos previstos
como caso especial de redencin de la pena por el trabajo o la educacin desde la
modificacin establecida en el artculo 1 de la Ley N 30262, publicada el 06
noviembre 2014. Asimismo, tampoco se ha incluido como caso especial de redencin
los delitos de violacin sexual (artculo 170 del Cdigo Penal), violacin de persona en
estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir (artculo 171 del Cdigo
Penal), violacin de persona en incapacidad de resistencia (artculo 172 del Cdigo
Penal) y violacin de persona bajo autoridad o vigilancia (artculo 174 del Cdigo
Penal) que s estaban incluidas como un caso especial de redencin desde el artculo
3 de la Ley N 28704, publicada el 5 de abril de 2006. Por ltimo, no se ha
considerado expresamente los delitos de violacin sexual de menor de edad (artculo
173) y violacin sexual de menor de edad seguida de muerte o lesin grave (artculo
173-A del Cdigo Penal) para los que, de acuerdo al artculo 3 de la Ley N 28704
antes citada, no son aplicables los beneficios penitenciarios de redencin de la pena
por el trabajo y la educacin.
La segunda disposicin complementaria derogatoria del Decreto Legislativo N 1296,

precisada por fe de erratas posterior, seala que [l]as disposiciones legales que
prohben y/o restringen los beneficios penitenciarios de redencin de la pena por el
trabajo o la educacin, semi - libertad y liberacin condicional, se mantienen vigentes,
en tanto no se opongan a la presente norma. Esta disposicin no abona claridad a la
continuidad de la vigencia de no aplicacin de los beneficios en casos como los de
violacin sexual de menores de edad en el tipo base y la modalidad agravada. La ley
autoritativa seala expresamente que la regulacin vigente de los beneficios
penitenciarios era para combatir la violencia familiar y la violencia de gnero, as
como proteger los derechos de las mujeres, nias y nios, y adolescentes,
independientemente del vnculo de parentesco con los agresores y vctimas de dichos
delitos por lo que debe incluirse al menos como casos especiales del artculo 46 del
Cdigo de Ejecucin Penal los referidos a los delitos de lesiones graves por violencia
contra la mujer y su entorno familiar, violacin sexual, violacin de persona en estado
de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, violacin de persona en incapacidad
de resistencia, y violacin de persona bajo autoridad o vigilancia; y debe ser explcito
que esto no se aplica a los delitos de violacin sexual de menor de edad y violacin
6

sexual de menor de edad seguida de muerte o lesin grave como ya estaba previsto
previamente.
Asimismo, en el Decreto Legislativo N 1296 se regulan los beneficios penitenciarios

de semi-libertad o liberacin condicional al modificar el artculo 50 del Cdigo de
Ejecucin Penal. All s se incluyen los delitos de parricidio (artculo 107 del Cdigo
Penal), feminicidio (artculo 108-B del Cdigo Penal), las lesiones graves cuando la
vctima es menor de edad, de la tercera edad o persona con discapacidad (artculo
121-A del Cdigo Penal19), las lesiones graves por violencia contra las mujeres y el
grupo familiar (artculo 121-B del Cdigo Penal), la trata de personas y sus formas
agravadas (artculo 153 y 153-A del Cdigo Penal), y los delitos de violacin sexual de
menor de edad (artculo 173) y violacin sexual de menor de edad seguida de muerte
o lesin grave (artculo 173-A del Cdigo Penal). No se excluyen de los beneficios
penitenciarios de semi-libertad o liberacin condicional los delitos de violacin sexual
(artculo 170 del Cdigo Penal), violacin de persona en estado de inconsciencia o en
la imposibilidad de resistir (artculo 171 del Cdigo Penal), violacin de persona en
incapacidad de resistencia (artculo 172 del Cdigo Penal) y violacin de persona bajo
autoridad o vigilancia (artculo 174 del Cdigo Penal) aunque la ley autoritativa seala
expresamente que la regulacin vigente de los beneficios penitenciarios era para
combatir la violencia familiar y la violencia de gnero, as como proteger los derechos
de las mujeres, nias y nios, y adolescentes, independientemente del vnculo de
parentesco con los agresores y vctimas de dichos delitos.
Por otro lado, en el Decreto Legislativo N 1300 que regula el procedimiento especial
de conversin de penas privativas de libertad en ejecucin de condena, artculo 3, s
se incluye todo el conjunto de delitos referidos previamente: parricidio (artculo 107 del
Cdigo Penal), feminicidio (artculo 108-B del Cdigo Penal), las lesiones graves
cuando la vctima es menor de edad, de la tercera edad o persona con discapacidad
(artculo 121-A del Cdigo Penal 20 ), las lesiones graves por violencia contra las
mujeres y el grupo familiar (artculo 121-B del Cdigo Penal), la trata de personas y
sus formas agravadas (artculo 153 y 153-A del Cdigo Penal), y los delitos de
violacin sexual (artculo 170 del Cdigo Penal), violacin de persona en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir (artculo 171 del Cdigo Penal), violacin
de persona en incapacidad de resistencia (artculo 172 del Cdigo Penal), violacin
sexual de menor de edad (artculo 173) y violacin sexual de menor de edad seguida
de muerte o lesin grave (artculo 173-A del Cdigo Penal), violacin de persona bajo
autoridad o vigilancia (artculo 174), actos contra el pudor contra menor de edad
(artculo 176-A) y formas agravadas de violacin (artculo 177). Lo mismo en el
Decreto Legislativo N 1322 que regula la vigilancia electrnica personal. El Decreto
Legislativo N 1323 que fortalece la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la
violencia de gnero no contiene disposiciones respecto a la ejecucin penal.
Como se ha mencionado, la Ley N 30506 seala expresamente que la regulacin

vigente de los beneficios penitenciarios era para combatir la violencia familiar y la
violencia de gnero, as como proteger los derechos de las mujeres, nias y nios, y
adolescentes, independientemente del vnculo de parentesco con los agresores y
vctimas de dichos delitos y los cambios realizados no favorecen la lucha contra la
violencia familiar y de gnero, sino que desprotegen a las vctimas de ciertos ilcitos
penales porque declaran la procedencia de beneficios penitenciarios cuando antes no
procedan o no los consideran como casos especiales como la regulacin previa; ms
19
Derogado posteriormente por el Decreto Legislativo N 1323.
20
Derogado posteriormente por el Decreto Legislativo N 1323.
7

an si, como en el caso de la redencin de la pena por estudio o trabajo en casos de

violacin sexual exista regulacin previa sobre su improcedencia o rgimen especial
dependiendo del delito sexual especfico.
Adems, el texto actual contraviene el artculo 2.2 de la Constitucin porque no hay

justificacin objetiva y razonable para que los agresores/as de vctimas en los ilcitos
no considerados -como las distintas formas de violacin sexual- reciban un tratamiento
ms benigno sobre redencin de la pena por estudio o trabajo que el de los
agresores/as de vctimas de otros delitos -como feminicidio por ejemplo-. Asimismo, el
texto actual contraviene el artculo 2.2 de la Constitucin porque no hay justificacin
objetiva y razonable para que la lista de rgimen especial de beneficios penitenciarios
de redencin de la pena por trabajo o educacin no sea la misma de la semi-libertad o
liberacin condicional y del beneficio especial de conversin.
3.4 [e]stablecer precisiones y modificaciones normativas a la legislacin penal,

acumulacin de penas, para fortalecer la lucha contra [] inseguridad
ciudadana [] (artculo 2, literal a de la Ley N 30506, primera parte).
De todos los Decretos Legislativos sobre la materia de seguridad ciudadana se

analizar particularmente el Decreto Legislativo N 1323 que fortalece la lucha contra
el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de gnero con precisiones y
modificaciones normativas a la legislacin penal. En este Decreto hay importantes
precisiones y modificaciones normativas a la legislacin penal en lo referido a igualdad
de gnero. Cabe mencionar que la violencia es una forma de discriminacin, y por
tanto, de vulneracin de la igualdad, conforme a los estndares precisados por el
Comit encargado del seguimiento de la Convencin sobre la Eliminacin de Todas
las Formas de Discriminacin hacia la Mujer en su Recomendacin General N 1921,
estndar que ha sido tambin recogido por la jurisprudencia interamericana vinculante
para nuestro pas.
Todas las normas del Decreto Legislativo N 1323 estn orientadas a combatir la
inseguridad ciudadana. La seguridad ciudadana, conforme al artculo 2 de la Ley N
27933, Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, de 5 de abril de 2006, es la
accin integrada que desarrolla el Estado, con la colaboracin de la ciudadana,
destinada a asegurar su convivencia pacfica, la erradicacin de la violencia y la
utilizacin pacfica de las vas y espacios pblicos. Del mismo modo, contribuir a la
prevencin de la comisin de delitos y faltas [resaltado nuestro]. En ese marco, las
normas del Decreto se enmarcan en la ley autoritativa de la delegacin.
3.4.1 Se crea un delito especfico para sancionar la violencia contra las mujeres
y contra integrantes del grupo familiar que antes eran considerados faltas.
Se incorpora en el Cdigo Penal el artculo 122-B sobre agresiones en contra de las

mujeres o integrantes del grupo familiar en el que se prev una pena de 1 a 3 aos
para quien ocasione lesiones corporales que requieran menos de diez das de
asistencia a una mujer por su condicin de tal o a un/a integrante del grupo familiar, o
quien cause algn tipo de afectacin psicolgica en casos de violencia familiar,
coaccin, hostigamiento o acoso sexual, abuso de poder, confianza o de cualquier otra
posicin o como forma de discriminacin contra las mujeres e integrantes del grupo
21
CEDAW/C/GC/19, prr. 6-24.
8

familiar, aunque la redaccin no es acertada sobre este ltimo punto. La pena se

agrava de 2 a 3 aos si se utilizan arma, hay ensaamiento o alevosa, la vctima es
menor de edad, adulta mayor o tiene discapacidad y el agente se aprovecha de esa
situacin o si a vctima est en estado de gestacin.
La violencia familiar, nomenclatura previa a la emisin de Ley N 30364, Ley para

prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del
grupo familiar, formaba parte ya de las polticas de seguridad ciudadana como puede
apreciarse en el Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2013-2018. Crear un delito
especfico para este tipo de supuestos de hecho que antes eran considerados como
faltas apunta a combatir la impunidad frente a esta violencia porque la evidencia de la
ENDES (Encuesta Nacional Demogrfica y de Salud Familiar) y la ENARES (Encuesta
Nacional sobre Relaciones Sociales 2015) muestra que la mayor parte de hechos de
violencia, por sus caractersticas, no alcanzaba la calificacin penal de delitos en la
regulacin penal previa a la reforma del Decreto Legislativo. Esto es adems acorde
con la vigencia de los derechos fundamentales reconocidos en el artculo 2 de la
Constitucin, especialmente en sus numerales 1 y 2.
3.4.2 Se mejoran las circunstancias agravantes de los delitos de lesiones graves

y lesiones leves y de la falta de maltrato
En las lesiones graves (artculo 121 del Cdigo Penal) se ha creado la presuncin iure
et de iure de que la afectacin psicolgica generada como consecuencia de que [se]
obligue a otro a presenciar cualquier modalidad de homicidio doloso, lesin dolosa o
violacin sexual, o pudiendo evitar esta situacin no lo hubiera hecho es considerado
como delito de lesin grave en todos los casos. Asimismo, para eliminar el 121-A del
Cdigo Penal, se ha incluido en este artculo como agravantes que la vctima sea
menor de edad, adulta mayor, o si tiene discapacidad y el agente se aprovecha de esa
condicin. Se han aadido tambin como agravantes si el delito se hubiera cometido
con cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la
vida de la vctima, y si el delito se hubiera realizado con ensaamiento o alevosa.
En las lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar
(artculo 121-B del Cdigo Penal) se han aadido como agravantes que la vctima est
en estado de gestacin, cuando se toma ventaja de relaciones de dependencia o
subordinacin, si el delito se hubiera cometido con cualquier tipo de arma, objeto
contundente o instrumento que ponga en riesgo la vida de la vctima, y si el delito se
hubiera realizado con ensaamiento o alevosa.
Hay dos agravantes en este delito que ameritan un anlisis particular. Por un lado, si
bien se ha mejorado la redaccin de la agravante familiar aunque no se sigue toda la
amplitud de la Ley 30364, Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
las Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar, en contraste con la redaccin previa
que solo inclua al ascendiente, descendiente, cnyuge o conviviente, se ha sealado
a continuacin una conjuncin copulativa (o) para sumar el agravante de la violencia
se da en cualquiera de los contextos de los numeral 1, 2 y 3 del primer prrafo del
artculo 108-B. El problema radica en que la misma agravante se ha incluido en el
delito de lesiones leves (artculo 122 del Cdigo Penal) y la falta de maltrato (artculo
122 del Cdigo Penal) con una conjuncin disyuntiva (y) de forma que ya no basta con
ser familiar, sino que debe demostrarse que la violencia se dio en el contexto de
violencia familiar, coaccin, hostigamiento o acoso sexual, abuso de poder, confianza
o de cualquier otra posicin o como forma de discriminacin contra las mujeres, que
son las circunstancias del artculo 108-B al que se hace referencia.
9

Por otro lado, se considera como agravante en el artculo 121-B, numeral 7, un

supuesto de hecho que ya estaba previsto en el artculo 121 con el agravante del
numeral 2: que se cause afectacin psicolgica a una nio, nio o adolescente bajo el
cuidado de la vctima de un feminicidio, de lesiones o de violacin sexual. El nico
supuesto no comprendido es el de hijas e hijos de vctimas que sean mayores de
edad.
En las lesiones leves (artculo 121 del Cdigo Penal) tambin se ha precisado la
agravante de vctima adulta mayor, si est en estado de gestacin, cuando se toma
ventaja de relaciones de dependencia o subordinacin, si el delito se hubiera cometido
con cualquier tipo de arma, objeto contundente o instrumento que ponga en riesgo la
vida de la vctima, y si el delito se hubiera realizado con ensaamiento o alevosa.
Como se ha mencionado previamente, se incluye el agravante de grupo familiar con el
problema de que se exige, a diferencia del agravante en el delito de lesiones graves,
que concurran las circunstancias de violencia familiar, coaccin, hostigamiento o
acoso sexual, abuso de poder, confianza o de cualquier otra posicin o como forma de
discriminacin contra las mujeres.
Para concordar la normativa con la creacin de un tipo de violencia contra las mujeres
y grupo familiar se han hecho reformas en la falta de lesiones (artculo 441 del Cdigo
Penal)22 y de maltrato (artculo 442 del Cdigo Penal) para que esta ltima incluya la
violencia fsica y psicolgica sin lesiones. En la falta de maltrato se repite el problema
de que se exige, a diferencia del agravante en el delito de lesiones graves, que
concurran las circunstancias de violencia familiar, coaccin, hostigamiento o acoso
sexual, abuso de poder, confianza o de cualquier otra posicin o como forma de
discriminacin contra las mujeres.
Las reformas sobre lesiones son adecuadas a la ley de delegacin de facultades pues,
de acuerdo al Estadsticas de Seguridad Ciudadana del Instituto Nacional de
Estadstica e Informtica de diciembre de 2016, en el ao 2015 las denuncias contra la
vida, el cuerpo y la salud por lesiones fueron el tercer grupo ms numeroso del total de
delitos (28 mil 681)23. Asimismo, las denuncias por faltas cometidas contra la persona
fueron el 14,6% del total del perodo julio-setiembre 201624. No obstante, para que
estas reformas tengan eficacia concreta, se requiere modificar las diferencias
injustificadas que se han establecido en el agravante por relaciones familiares pues su
redaccin actual contraviene la Constitucin: no hay justificacin para que las vctimas
de delitos de lesiones graves, lesiones leves y falta de maltrato tengan entre s
estndares diferenciados para la aplicacin del agravante lo que contradice el
mandato de igualdad ante la ley del artculo 2.2 de la Constitucin.
3.4.3. Se perfecciona la sancin de la violencia patrimonial
Con la modificacin al artculo 208 se inaplica la excusa absolutoria cuando los hurtos,
apropiaciones, defraudaciones o daos se causen entre cnyuges, concubinos/as,
ascendientes y descendientes, hermanas/os y cuadas/os si viven juntos, y viudas/os.
22
Decreto Legislativo N 1351, artculo 3.
23
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADSTICA E INFORMTICA. Informe tcnico N 4, diciembre 2016, p.
93.
24
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADSTICA E INFORMTICA. Informe tcnico N 4, diciembre 2016, p.
102.
10

La reforma se enmarca en la lucha contra la inseguridad ciudadana porque apunta a

combatir la impunidad pues previamente no se configuraban los delitos de violencia
patrimonial cuando se producan en el marco de las relaciones familiares indicadas.
Esto es adems acorde con la vigencia de los derechos fundamentales reconocidos en
el artculo 2 de la Constitucin, especialmente en sus numerales 1 y 2.
3.4.4 Se ampla la proteccin contra la violencia psicolgica
Se reforma el artculo 124-B del Cdigo Penal y otros artculos para ampliar la
proteccin contra la violencia psicolgica que no constituya dao psquico conforme a
la Gua de evaluacin psicolgica forense en caso de violencia contra las mujeres y
los integrantes del grupo familiar y en otros casos de violencia, aprobada por
Resolucin de las Fiscala de la Nacin N 3963-2016-MP-FN de 8 de septiembre de
2016.
Se indica que la afectacin psicolgica, cognitiva o conductual, puede ser

determinada a travs de un examen pericial o cualquier otro elemento probatorio
objetivo similar al que sea emitido por entidades pblicas o privadas especializadas en
la materia, sin someterse a la equivalencia del dao psquico. Para ello tambin se
cambia la definicin de violencia psicolgica del artculo 8 de la Ley 30364, Ley para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres y los Integrantes del
Grupo Familiar, que ahora se consigna como la accin u omisin, tendiente a
controlar o aislar a la persona contra su voluntad, a humillarla, avergonzarla, insultarla,
estigmatizarla o estereotiparla, sin importar el tiempo que se requiera para su
recuperacin.
Esta reforma se enmarca en la lucha contra la inseguridad ciudadana porque apunta a

combatir la impunidad en casos de violencia psicolgica. De acuerdo al INEI, un
amplio porcentaje de expresiones de violencia no configuraba los niveles de dao
psquico: es el caso de los celos, acusaciones de infidelidad, impedimento de visitas
a/por amistades, insistencia en saber sus lugares de movilidad, control sobre uso de
dinero, y otras formas diversas de control. En 2015, a nivel nacional, el 67,4% de las
mujeres declararon haber sufrido violencia psicolgica y/o verbal por parte del esposo
o compaero: 21% situaciones humillantes, 17.9% amenaza con irse de la casa, quitar
los/as hijos/as o el dinero, 41.1% control por saber dnde va, 40.2% celos, entre
otros 25 . Esto es adems acorde con la vigencia de los derechos fundamentales
reconocidos en el artculo 2 de la Constitucin, especialmente en sus numerales 1 y 2.
3.4.5. Se crean los delitos de explotacin sexual, esclavitud y otras formas de

explotacin y trabajo forzoso
En los delitos contra la libertad personal se crea un delito de explotacin sexual que
sanciona a quien obliga a una persona a ejercer actos de connotacin sexual con la
finalidad de obtener un aprovechamiento econmico o de otra ndole con una pena de
10 a 15 aos (artculo 153-B).
Asimismo, el decreto legislativo crea un delito de esclavitud y otras formas de

explotacin que sanciona a quien obliga a una persona a trabajar en condiciones de
esclavitud o servidumbre, o la reduce o mantiene en dichas condiciones, con
excepcin de los supuestos del delito de explotacin sexual y a quien comete el
25
INSTITUTO NACIONAL DE ESTADSTICA E INFORMTICA. Encuesta Demogrfica y de Salud
Familiar 2015. Lima: INEI, 2016, p. 360.
11

delito mediante engao, manipulacin u otro condicionamiento con una pena de 10 a

15 aos (artculo 153-C). En este delito y en el de explotacin sexual se menciona
expresamente que el consentimiento brindado por el nio, nia o adolescente carece
de efectos jurdicos.
Por ltimo, se crea un delito de trabajo forzado que sanciona a quien somete u obliga
a otra persona, a travs de cualquier medio o contra su voluntad, a realizar un trabajo
o prestar un servicio, sea retribuido o no con una pena de 6 a 12 aos (artculo 153-
C). En concordancia se ha modificado el artculo 168 del Cdigo Penal para sacar de
su tipo la obligacin mediante violencia o amenaza de prestar trabajo personal sin
retribucin.
Esta reforma se enmarca en la lucha contra la inseguridad ciudadana porque sanciona

conductas que antes eran atpicas o reciban menos penas. En el Cdigo Penal
vigente hasta hoy solo se contemplaba como delito la explotacin sexual comercial
infantil y adolescente en mbito del turismo (artculo 181-A). No exista regulacin de
la explotacin o del trabajo forzoso como ahora se incluye. Esto es adems acorde
con la vigencia de los derechos fundamentales reconocidos en el artculo 2 de la
Constitucin, especialmente en sus numerales 1, 2 y 15.
3.4.6. Se incluye un listado expreso de categoras prohibidas de discriminacin
En el existente artculo 46.2.d sobre circunstancias agravantes generales de penas se

menciona expresamente motivos prohibidos de discriminacin donde hasta hoy haba
una mencin general a la intolerancia o discriminacin de cualquier ndole.
Asimismo, en el artculo 323 sobre el delito de discriminacin se ampla el listado de

motivos expresamente prohibidos y se reforma el tipo penal para sancionar a quien
por s o mediante terceros, realiza actos de distincin, exclusin, restriccin o
preferencia que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier
derecho de una persona o grupo de personas.
Esta reforma se enmarca en la lucha contra la inseguridad ciudadana porque apunta a

la mejora en la aplicacin de normas penales sobre no discriminacin existentes
previamente. En ese sentido, cabe recordar que se haba recomendado al Estado
peruano asegurar la aplicacin efectiva de las disposiciones legales que reflejan las
obligaciones del Estado parte en virtud del Pacto en relacin con el principio de no
discriminacin 26 . Diversas investigaciones dan cuenta de la existencia de actos
violentos cometidos por mviles discriminatorios de diversa ndole. Por ejemplo, sobre
mvil racista diversos estudios sealan que la discriminacin hacia la poblacin
afroperuana sucede en distintos espacios de nuestra sociedad; as, un estudio hall
que el 54.5% de personas afroperuanas percibe que es discriminada y agredida
verbalmente en la calle, mientras que el 44.6% percibe que es marginado en locales
de consumo y el 39% en su centro de labores27. Asimismo, sobre mvil de orientacin
sexual e identidad de gnero una investigacin ha documentado 8 casos de
asesinatos contra personas gays y trans, y 19 casos de agresiones fsicas y
psicolgicas a gays, lesbianas, trans y bisexuales28; sobre las mismas variables, otra
26
COMIT DE DERECHOS HUMANOS. CCPR/C/PER/CO/5, prr. 7.
27
MINISTERIO DE CULTURA. Estudio Especializado sobre Poblacin Afroperuana. Lima: Ministerio de
Cultura y GRADE, 2015, pp. 77-78.
28
RED PERUANA TLGB y PROMSEX. Informe anual sobre derechos humanos de personas trans,
lesbianas, gays y bisexuales en el Per 2015-2016. Lima: Promsex, 2016, pp. 52-59.
12

investigacin seal que el 88.1% de las personas violentadas no hizo denuncia

alguna de la vulneracin de sus derechos29.
Por otro lado, la adicin de motivos expresamente prohibidos de discriminacin es

acorde a la Constitucin. Como ha sealado el Tribunal Constitucional, la igualdad
constitucional implica el reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por
razones proscritas por la propia Constitucin (origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica) o por otras (motivo de cualquier otra ndole) que
jurdicamente resulten relevantes30. Asimismo, ha sealado el Tribunal a propsito del
artculo 2.2 de la Constitucin que aunque esta disposicin constitucional no
mencione, al menos de manera expresa, a cierto grupo de personas como uno que
merece una especial proteccin constitucional frente a supuestos de discriminacin,
es posible afirmar que, de la expresin "de cualquier otra ndole", el constituyente ha
deseado elaborar una clusula de carcter indeterminado que sea pasible de
amoldarse a los tiempos y que pueda reconocer nuevos supuestos de especial
tutela31. De forma adicional, cabe mencionar que todas las categoras que aparecen
en los listados del Decreto Legislativo -origen, raza, religin, nacionalidad, sexo,
orientacin sexual, identidad de gnero, factor gentico, filiacin, edad, discapacidad,
idioma, identidad tnica y/o cultural, indumentaria, opinin, condicin o nivel socio
econmico, condicin migratoria, condicin de salud o cualquier otro motivo- forman
parte de los estndares normativos nacionales32 e internacionales33.
3.5 Dictar normas necesarias para mejorar la poltica migratoria interna y

externa, la Superintendencia Nacional de Migraciones, as como la regulacin de
seguridad fronteriza, respetando los derechos de los nios y nias y
adolescentes y sin que ello implique la expulsin del pas de uno o los dos
progenitores por infracciones de carcter administrativo (artculo 2, literal f de
la Ley N 30506)
El Poder Ejecutivo, en el artculo 2.2.f del Proyecto de Ley N 228/2016-PE, solicit

facultades para dictar normas necesarias para mejorar la poltica migratoria interna y
seguridad fronteriza.
En este contexto, desde el Congreso se indic que se requera una mirada particular
de las mujeres extranjeras que forman parte del grupo de personas que se encuentran
en situacin irregular o en inminente peligro de caer en esta condicin. En su
oportunidad34 se dio cuenta de que la Defensora del Pueblo destac en extenso la
problemtica diferenciada de discriminacin por sexo que sufran las mujeres
29
NO TENGO MIEDO. Estado de violencia. Diagnstico de la situacin de personas lesbianas, gays,
bisexuales, transgnero, intersexuales y queer en Lima Metropolitana. Lima: No tengo Miedo, 2014, p. 30.
30
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia de 16 de abril de 2014, recada en el Expediente
N 02437-2013-PA/TC, fundamento 5.
31
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PER. Sentencia de 21 de agosto de 2014, recada en el
Expediente N 01153-2013-PA/TC, fundamento 4.
32
A modo de ejemplo, la categora de edad est reconocida en la Ley N 30490, artculo 5.1.b), la de
orientacin sexual en la Ley N 28237, artculo 37.1, y la de identidad de gnero en la sentencia del
Tribunal Constitucional en el Expediente N 06040-2015-PA/TC, fundamento 14.
33
A modo de ejemplo, sobre la diversidad de motivos prohibidos de discriminacin ver COMIT DE
DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Observacin General N 20 (2009), prr. 15-
35.
34
13

extranjeras bajo los alcances de la legislacin precedente35. Se recomend as que

deba legislarse explcitamente en torno a la sancin de expulsin precisando que en
aquellos supuestos en que una nia, nio o adolescente tiene la nacionalidad peruana
o bien cumple con las condiciones legales para acceder a ella o para residir
permanentemente en el pas, no se podr expulsar a uno o ambos de sus progenitores
por infracciones migratorias de carcter administrativo. Por ello, la ley autoritativa
menciona expresamente este punto; no obstante, el Decreto Legislativo N 1350 ha
contravenido este extremo de la delegacin pues el artculo 64.b) se limita a repetir lo
que deca el artculo 89.2 de Decreto Legislativo N 1236 previo sobre la materia que
sealaba:
La autoridad migratoria en aplicacin de los principios de unidad familiar e inters

superior del nio y adolescente, puede suspender la ejecucin de la sancin de salida
obligatoria, cancelacin y expulsin, en aquellos casos en los que se compruebe su
evidente e inminente riesgo de vulneracin, de acuerdo a las condiciones y
procedimientos que se establezcan en el reglamento
La norma aprobada por el Decreto Legislativo N 1350 dice:
MIGRACIONES en aplicacin de los principios de unidad familiar e inters superior del

nio y adolescente, evaluar la suspensin de la ejecucin de la sancin de salida
obligatoria, en aquellos casos en los que se compruebe su evidente e inminente riesgo
de vulneracin, de acuerdo a las condiciones y procedimientos que se establezcan en
el reglamento [cursiva nuestra].
Como puede apreciarse, se ha incumplido con incluir la no expulsin del pas de uno
o los dos progenitores por infracciones de carcter administrativo como seala la Ley
N 30506 en su artculo 2.2.f), sino que esto se deja a discrecionalidad de la autoridad
migratoria, y a una regulacin reglamentaria, lo cual ha sido el problema de la
legislacin previa frente a la cual el Congreso de la Repblica hizo mencin explcita
en la ley autoritativa.
La norma de no expulsin es parte de los estndares establecidos por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en reciente Opinin Consultiva N 21 que
indica que no debe proceder la expulsin de los progenitores pues constituira una
afectacin desmedida al derecho a la vida familiar del nio, nia o adolescente 36 .
Como indica este rgano, la ruptura de la unidad familiar a travs de la expulsin de
uno o ambos progenitores por infracciones migratorias relacionadas con el ingreso o
permanencia resulta desproporcionada en estos supuestos, pues el sacrificio inherente
a la restriccin del derecho a la vida familiar que puede traer aparejado repercusiones
en la vida y el desarrollo de la nia o del nio, aparece como irrazonable o desmedido
frente a las ventajas que se obtienen al forzar al progenitor a abandonar el territorio
por causa de una infraccin de carcter administrativo37. Esta norma no solo tiene
impacto exclusivo en la proteccin de los derechos de la infancia, sino tambin en el
derecho a la familia de las mujeres y hombres que son madres y padres.
35
DEFENSORA DEL PUEBLO. Tratamiento de las personas extranjeras en el Per. Casos conocidos
por la Defensora del Pueblo. Informe de Adjunta N 009-2014-DP/ADHPD. Lima: Defensora del Pueblo,
marzo de 2015.
36
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin consultiva OC-21/14 de 19 de
agosto de 2014. Derechos y garantas de nias y nios en el contexto de la migracin y/o en necesidad
de proteccin internacional, prrafos 275-282, decisin 13.
37
dem, prr. 280.
14

IV. CONCLUSIONES
En atencin a lo expuesto, se concluye la necesidad de realizar modificaciones a los

cuatro Decretos Legislativos bajo anlisis de acuerdo a lo delegado en la Ley N
30506 y a la Constitucin:
4.1 Modificar el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1323 en lo que respecta a la

modificacin del artculo 108-B, segundo prrafo, numeral 8 del Cdigo Penal
sobre delito de feminicidio. Esto se justifica porque el texto actual contraviene el
artculo 2, literal a) de la Ley N 30506, segunda parte, que deleg facultad para
modificar la legislacin penal y procesal penal y de ejecucin penal con el objeto
de revisar la regulacin vigente del delito de feminicidio y sus agravantes []
para [] proteger los derechos de las mujeres, nias y nios, y adolescentes,
dichos delitos. La norma vigente no protege a las/os menores de edad
dichos delitos, sino solo a aquellos hijas/os o bajo su cuidado.

modificacin del artculo 108-B sobre delito de feminicidio para que se agregue
como prrafo final del mismo que no procede la terminacin anticipada y la
confesin sincera en estos casos. Esto se justifica pues el texto actual
contraviene el artculo 2, literal a) de la Ley N 30506, segunda parte, que deleg
facultad para modificar la legislacin penal y procesal penal y de ejecucin
penal con el objeto de revisar [] la terminacin anticipada y la confesin
sincera [] para combatir la violencia familiar y la violencia de gnero, as como
proteger los derechos de las mujeres, nias y nios, y adolescentes,
dichos delitos. La norma vigente no ha cumplido con la modificacin de la
legislacin para revisar la terminacin anticipada y la confesin sincera como fue
solicitado por el mismo Poder Ejecutivo expresamente.

modificacin del artculo 46 del Cdigo de Ejecucin Penal sobre improcedencia
y casos especiales de redencin de la pena por trabajo o estudio para incluir en
el segundo prrafo los delitos relacionados a la violencia familiar y de gnero:
parricidio (artculo 107 del Cdigo Penal), feminicidio (artculo 108-B del Cdigo
Penal), las lesiones graves por violencia contra las mujeres y el grupo familiar
(artculo 121-B del Cdigo Penal), la trata de personas y sus formas agravadas
(artculo 153 y 153-A del Cdigo Penal), y los delitos de violacin sexual (artculo
170 del Cdigo Penal), violacin de persona en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir (artculo 171 del Cdigo Penal), violacin de persona en
incapacidad de resistencia (artculo 172 del Cdigo Penal), violacin de persona
bajo autoridad o vigilancia (artculo 174 del Cdigo Penal), actos contra el pudor
contra menor de edad (artculo 176-A del Cdigo Penal) y formas agravadas de
violacin (artculo 177), pero excluyendo explcitamente los casos de violacin
sexual de menor de edad (artculo 173), violacin sexual de menor de edad
seguida de muerte o lesin grave (artculo 173-A del Cdigo Penal).
Esto en tanto el texto actual contraviene el artculo 2, literal a) de la Ley N

30506, segunda parte, que deleg facultad para modificar la legislacin penal y
procesal penal y de ejecucin penal con el objeto de revisar [] la regulacin
vigente de los beneficios penitenciarios, para combatir la violencia familiar y la
15

violencia de gnero, as como proteger los derechos de las mujeres, nias y

nios, y adolescentes, independientemente del vnculo de parentesco con los
agresores y vctimas de dichos delitos pues los cambios realizados no
favorecen la lucha contra la violencia familiar y de gnero, sino que desprotegen
a las vctimas de ciertos ilcitos penales porque declaran la procedencia de
beneficios penitenciarios cuando antes no procedan o no los consideran como
casos especiales como la regulacin previa; ms an si, como en el caso de la
redencin de la pena por estudio o trabajo en casos de violacin sexual exista
regulacin previa sobre su improcedencia o rgimen especial dependiendo del
delito sexual especfico. La segunda disposicin complementaria derogatoria del
Decreto Legislativo N 1296, precisada por fe de erratas posterior, no soluciona
esto porque no abona claridad a la continuidad de la vigencia del rgimen previo
de los beneficios penitenciarios lo que perjudica a las vctima de violencia
familiar y la violencia de gnero a quienes se deba proteger con la reforma.
Adems, el texto actual contraviene el artculo 2.2 de la Constitucin porque no
hay justificacin objetiva y razonable para que los agresores/as de vctimas en
los ilcitos no considerados -como las distintas formas de violacin sexual-
reciban un tratamiento ms benigno sobre redencin de la pena por estudio o
trabajo que el de los agresores/as de vctimas de otros delitos -como feminicidio
por ejemplo-. Asimismo, el texto actual contraviene el artculo 2.2 de la
Constitucin porque no hay justificacin objetiva y razonable para que la lista de
rgimen especial de beneficios penitenciarios de redencin de la pena por
trabajo o educacin no sea la misma de la semi-libertad o liberacin condicional
y del beneficio especial de conversin.

modificacin del artculo 50 del Cdigo de Ejecucin Penal sobre improcedencia
y casos especiales de semi-libertad o liberacin condicional para incluir en el
segundo prrafo todos los delitos relacionados a la violencia familiar y de gnero
que estn en los Decretos Legislativos N 1300 y N 1322: parricidio (artculo
107 del Cdigo Penal), feminicidio (artculo 108-B del Cdigo Penal), las lesiones
graves por violencia contra las mujeres y el grupo familiar (artculo 121-B del
Cdigo Penal), la trata de personas y sus formas agravadas (artculo 153 y 153-
A del Cdigo Penal), los delitos de violacin sexual (artculo 170 del Cdigo
Penal), violacin de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de
resistir (artculo 171 del Cdigo Penal), violacin de persona en incapacidad de
resistencia (artculo 172 del Cdigo Penal), violacin sexual de menor de edad
(artculo 173), violacin sexual de menor de edad seguida de muerte o lesin
grave (artculo 173-A del Cdigo Penal), violacin de persona bajo autoridad o
vigilancia (artculo 174 del Cdigo Penal), actos contra el pudor contra menor de
edad (artculo 176-A del Cdigo Penal) y formas agravadas de violacin (artculo
177).
Esto en tanto el texto actual contraviene el artculo 2, literal a) de la Ley N

30506, segunda parte, que deleg facultad para modificar la legislacin penal y
procesal penal y de ejecucin penal con el objeto de revisar [] la regulacin
vigente de los beneficios penitenciarios, para combatir la violencia familiar y la
violencia de gnero, as como proteger los derechos de las mujeres, nias y
nios, y adolescentes, independientemente del vnculo de parentesco con los
agresores y vctimas de dichos delitos pues los cambios realizados no
favorecen la lucha contra la violencia familiar y de gnero, sino que desprotegen
a las vctimas de ciertos ilcitos penales porque declaran la procedencia de
beneficios penitenciarios cuando antes no procedan o no los consideran como
16

casos especiales como la regulacin previa; esto es especialmente grave

respecto de la semi-libertad y liberacin condicional que no era aplicable a los
sentenciados por los delitos previstos en los artculos 173 y 173-A de violacin
sexual contra menores de edad. La segunda disposicin complementaria
derogatoria del Decreto Legislativo N 1296, precisada por fe de erratas
posterior, no soluciona esto porque no abona claridad a la continuidad de la
vigencia del rgimen previo de los beneficios penitenciarios lo que perjudica a las
vctima de violencia familiar y la violencia de gnero a quienes se deba proteger
con la reforma. Adems, el texto actual contraviene el artculo 2.2 de la
Constitucin porque no hay justificacin objetiva y razonable para que los
agresores/as de vctimas en los ilcitos no considerados -como las distintas
formas de violacin sexual- reciban un tratamiento ms benigno sobre redencin
de la pena por estudio o trabajo que el de los agresores/as de vctimas de otros
delitos -como feminicidio por ejemplo-. Asimismo, el texto actual contraviene el
artculo 2.2 de la Constitucin porque no hay justificacin objetiva y razonable
para que la lista de rgimen especial de beneficios penitenciarios de semi-
libertad o liberacin condicional no sea la misma de redencin de la pena por
trabajo o educacin y del beneficio especial de conversin.

incorporacin del artculo 122-B en el Cdigo Penal sobre delito de agresiones
en contra de las mujeres o integrantes del grupo familiar. Esto se justifica en que
si bien el nuevo delito es acorde al artculo 2, literal a) de la Ley N 30506,
primera parte, que deleg facultad para [e]stablecer precisiones y
modificaciones normativas a la legislacin penal, procesal penal y de ejecucin
penal, en particular en lo que respecta a la tipificacin de nuevos delitos o
agravantes, beneficios penitenciarios y acumulacin de penas, para fortalecer la
lucha contra [] inseguridad ciudadana [], el texto actual requiere un ajuste
de orden en su redaccin para que coadyuve al acceso a la justicia de las
vctimas y no se interprete problema alguno con los principios de legalidad penal
que reconoce la Constitucin. As, la redaccin en orden adecuado debera ser
la siguiente:
El que de cualquier modo cause lesiones corporales que requieran menos de

diez das de asistencia o descanso segn prescripcin facultativa, o algn
tipo de afectacin psicolgica, cognitiva o conductual que no califique como
dao psquico, a una mujer por su condicin de tal en cualquiera de los
contextos previstos en el primer prrafo del artculo 108-B o a integrantes del
grupo familiar, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres aos e inhabilitacin conforme al artculo 36

modificacin de los artculos 122, numeral 3, literal e) y artculo 442, inciso b) del
Cdigo Penal sobre delito de lesiones leves y falta de maltrato. Esto se justifica
en que si bien el texto actual es acorde al artculo 2, literal a) de la Ley N 30506,
primera parte, que deleg facultad para [e]stablecer precisiones y
modificaciones normativas a la legislacin penal, procesal penal y de ejecucin
penal, en particular en lo que respecta a la tipificacin de nuevos delitos o
agravantes, beneficios penitenciarios y acumulacin de penas, para fortalecer la
lucha contra [] inseguridad ciudadana [], se requiere un ajuste en el
agravante pues no hay justificacin objetiva y razonable para que las vctimas de
delitos de lesiones graves, lesiones leves y falta de maltrato tengan entre s
estndares diferenciados para la aplicacin del agravante familiar en los ilcitos
17

penales en su contra, lo que contraviene el artculo 2.2 de la Constitucin. As, la

redaccin debera ser la siguiente:
La vctima es el padrastro; madrastra; ascendiente o descendiente por

consanguinidad, adopcin o por afinidad; pariente colateral hasta el cuarto grado
de consanguinidad o adopcin, o segundo grado de afinidad; habita en el mismo
hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, o la violencia
se da en cualquiera de los contextos de los numerales 1, 2 y 3 del primer prrafo
del artculo 108-B.
4.7 Declarar la conformidad del artculo 1 del Decreto Legislativo N 1323, en lo que
respecta a la modificacin de los artculos 46, 121, 121-B, 124-B, 168, 208 y 323
del Cdigo Penal, con el artculo 2, literal a) de la Ley N 30506, primera parte,
que deleg facultad para [e]stablecer precisiones y modificaciones normativas a
la legislacin penal, procesal penal y de ejecucin penal, en particular en lo que
respecta a la tipificacin de nuevos delitos o agravantes, beneficios
penitenciarios y acumulacin de penas, para fortalecer la lucha contra []
inseguridad ciudadana []. Esto se justifica en tanto todos los temas estn
vinculados a esta materia pues la normatividad vigente define la seguridad
ciudadana como la accin integrada que desarrolla el Estado, con la
colaboracin de la ciudadana, destinada a asegurar su convivencia pacfica y la
erradicacin de la violencia. Asimismo, la declaratoria de conformidad se basa
en que, como se ha fundamentado en el apartado 3.4 del presente informe,
ninguno de los artculos modificados contraviene a la Constitucin, sino que es
acorde a ella, considerando el texto constitucional, los estndares
internacionales de rango constitucional y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional que define los alcances de la Constitucin.
respecta a la incorporacin de los artculos 153-B, 153-C, 168-B en el Cdigo
Penal, con el artculo 2, literal a) de la Ley N 30506, primera parte, que deleg
facultad para [e]stablecer precisiones y modificaciones normativas a la
legislacin penal, procesal penal y de ejecucin penal, en particular en lo que
respecta a la tipificacin de nuevos delitos o agravantes, beneficios
penitenciarios y acumulacin de penas, para fortalecer la lucha contra []
inseguridad ciudadana []. Esto se justifica en tanto todos los temas estn
vinculados a esta materia pues la normatividad vigente define la seguridad
ciudadana como la accin integrada que desarrolla el Estado, con la
colaboracin de la ciudadana, destinada a asegurar su convivencia pacfica y la
erradicacin de la violencia. Asimismo, la declaratoria de conformidad se basa
en que, como se ha fundamentado en el apartado 3.4 del presente informe,
ninguno de los artculos incorporados contraviene a la Constitucin, sino que es
acorde a ella, considerando el texto constitucional, los estndares
internacionales de rango constitucional y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional que define los alcances de la Constitucin.
respecta a la modificacin del artculo 8 de la Ley N 30364, en tanto se
corresponde con la modificacin del artculo 124-B del Cdigo Penal en el marco
del artculo 2, literal a) de la Ley N 30506, primera parte, que deleg facultad
para [e]stablecer precisiones y modificaciones normativas a la legislacin penal,
18

acumulacin de penas, para fortalecer la lucha contra [] inseguridad ciudadana

[].. Esto se justifica en tanto la modificacin est vinculada a esta materia
pues la normatividad vigente define la seguridad ciudadana como la accin
integrada que desarrolla el Estado, con la colaboracin de la ciudadana,
destinada a asegurar su convivencia pacfica y la erradicacin de la violencia.
Asimismo, la declaratoria de conformidad se basa en que, como se ha
fundamentado en el apartado 3.4 del presente informe, la modificacin no
contraviene a la Constitucin, sino que es acorde a ella, considerando el texto
constitucional, los estndares internacionales de rango constitucional y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional que define los alcances de la
Constitucin.
4.10 Modificar el artculo 64, literal b) sobre formalizacin y ejecucin de sanciones

migratorias del Decreto Legislativo N 1350. Esto se justifica en tanto el texto
actual contraviene el artculo 2, literal f de la Ley N 30506, que deleg facultad
para [d]ictar normas necesarias para mejorar la poltica migratoria interna y
seguridad fronteriza, respetando los derechos de los nios y nias y
adolescentes y sin que ello implique la expulsin del pas de uno o los dos
progenitores por infracciones de carcter administrativo pues se ha incumplido
con incluir la no expulsin del pas de uno o los dos progenitores por
infracciones de carcter administrativo y esto se deja a discrecionalidad de la
autoridad migratoria, y a una regulacin reglamentaria, repitiendo el artculo 89.2
de la legislacin previa sobre la materia frente a la cual el Congreso de la
Repblica hizo una mencin explcita en la ley autoritativa. As, la redaccin
debera ser la siguiente:
MIGRACIONES en aplicacin de los principios de unidad familiar e inters

superior del nio y adolescente, evaluar la suspensin de la ejecucin de la
sancin de salida obligatoria, en aquellos casos en los que se compruebe su
evidente e inminente riesgo de vulneracin, de acuerdo a las condiciones y
procedimientos que se establezcan en el reglamento. Lo anterior no puede
implicar la expulsin del pas de uno o los dos progenitores por infracciones
de carcter administrativo.
V. RECOMENDACIN
Por lo expuesto, se recomienda que el Grupo de Trabajo encargado del control

constitucional sobre los actos normativos del Poder Ejecutivo de la Comisin de
Constitucin y Reglamento, as como la Comisin misma tomen en cuenta el anlisis
brindado en el presente informe a efectos de evaluar el contenido de los Decretos
Legislativos N 1296 que modifica el Cdigo de Ejecucin Penal en materia de
beneficios penitenciarios de redencin de la pena por el trabajo o la educacin, semi-
libertad y liberacin condicional; N 1300 que regula el procedimiento especial de
conversin de penas privativas de libertad en ejecucin de condena; N 1323 que
fortalece la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de gnero; y
N 1350 de Migraciones, y que se consideren las modificaciones propuestas para que
los decretos se adecen a los trminos de la Ley N 30506 y a la Constitucin.
Lima, 31 de enero de 2017
IIHF/BMLRH
19

Informe: Decretos Legislativos Sobre Género

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INDIRA ISABEL HUILCA FLORES

"Decenio de las personas con discapacidad en el Per"

Informe referido a los Decretos Legislativos N

II. SOBRE EL CONTROL DE LA DELEGACIN DE FACULTADES

Mediante la Ley N 30506, de fecha 9 de octubre de 2016, el Congreso deleg en el

La mencionada ley incluye, en su artculo 2, numeral 2, literal a), la facultad de legislar

[e]stablecer precisiones y modificaciones normativas a la legislacin penal,

Asimismo, en el artculo 2, numeral 2, literal f) se entreg la facultad de legislar en

"Decenio de las personas con discapacidad en el Per"

Dictar normas necesarias para mejorar la poltica migratoria interna y externa, la

El artculo 104 de la Constitucin regula la delegacin de facultades y el artculo 90 del

i) si contravienen la Constitucin Poltica, o si

Sobre lo primero, cabe mencionar que el parmetro de control de constitucionalidad no

El Tribunal Constitucional peruano ha establecido que los tratados sobre derechos

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha destacado que el Estado peruano no slo ha

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Sobre lo segundo, el Tribunal Constitucional ha precisado que el escrutinio de la ley

Cumplido el anlisis de acuerdo a los trminos de la ley de delegacin, debe tomarse

III. IDENTIFICACIN DE TEMAS Y ANLISIS

3.1 modificar la legislacin penal y procesal penal y de ejecucin penal con el

Esto se ha hecho efectivo en el Decreto Legislativo N 1323 en el que se ha reformado

"Decenio de las personas con discapacidad en el Per"

la presencia de las hijas o hijos de la vctima o de nios, nias o adolescentes que se

No obstante, se ha vulnerado un extremo de la delegacin de facultades pues se ha

Como se fundament en su oportunidad9, la Convencin sobre los Derechos del Nio,

3.2 modificar la legislacin penal y procesal penal y de ejecucin penal con el

Este extremo de la delegacin de facultades no se ha cumplido en ningn decreto

"Decenio de las personas con discapacidad en el Per"

la violencia familiar y la violencia de gnero, no contiene mencin al respecto y ningn

Esto fue solicitado expresamente en la exposicin de motivos del Proyecto de Ley

Esto era particularmente relevante pues, como se fundament en su oportunidad14, la

"Decenio de las personas con discapacidad en el Per"

3.3 modificar la legislacin penal y procesal penal y de ejecucin penal con el

En el Decreto Legislativo N 1296, que modifica el Cdigo de Ejecucin Penal en

La segunda disposicin complementaria derogatoria del Decreto Legislativo N 1296,

"Decenio de las personas con discapacidad en el Per"

Asimismo, en el Decreto Legislativo N 1296 se regulan los beneficios penitenciarios

Como se ha mencionado, la Ley N 30506 seala expresamente que la regulacin

"Decenio de las personas con discapacidad en el Per"

an si, como en el caso de la redencin de la pena por estudio o trabajo en casos de

Adems, el texto actual contraviene el artculo 2.2 de la Constitucin porque no hay

3.4 [e]stablecer precisiones y modificaciones normativas a la legislacin penal,

De todos los Decretos Legislativos sobre la materia de seguridad ciudadana se

Se incorpora en el Cdigo Penal el artculo 122-B sobre agresiones en contra de las

"Decenio de las personas con discapacidad en el Per"

familiar, aunque la redaccin no es acertada sobre este ltimo punto. La pena se

La violencia familiar, nomenclatura previa a la emisin de Ley N 30364, Ley para

3.4.2 Se mejoran las circunstancias agravantes de los delitos de lesiones graves

"Decenio de las personas con discapacidad en el Per"

Por otro lado, se considera como agravante en el artculo 121-B, numeral 7, un

3.4.3. Se perfecciona la sancin de la violencia patrimonial

"Decenio de las personas con discapacidad en el Per"

La reforma se enmarca en la lucha contra la inseguridad ciudadana porque apunta a

3.4.4 Se ampla la proteccin contra la violencia psicolgica

Se indica que la afectacin psicolgica, cognitiva o conductual, puede ser

Esta reforma se enmarca en la lucha contra la inseguridad ciudadana porque apunta a

3.4.5. Se crean los delitos de explotacin sexual, esclavitud y otras formas de

Asimismo, el decreto legislativo crea un delito de esclavitud y otras formas de

"Decenio de las personas con discapacidad en el Per"

delito mediante engao, manipulacin u otro condicionamiento con una pena de 10 a

Esta reforma se enmarca en la lucha contra la inseguridad ciudadana porque sanciona

3.4.6. Se incluye un listado expreso de categoras prohibidas de discriminacin

En el existente artculo 46.2.d sobre circunstancias agravantes generales de penas se