INFORME JURDICO

PARA LA INCORPORACIN DE CLUSULAS DE IGUALDAD

ENTRE MUJERES Y HOMBRES
EN LOS CONTRATOS PBLICOS

Se emite el presente informe jurdico por Santiago Lesmes Zabalegui, en relacin con la
incorporacin de clusulas para la igualdad de mujeres y hombres en la contratacin pblica.

Se abordan en primer lugar cuestiones generales y referencias ineludibles respecto a la

contratacin pblica responsable, para tratar posteriormente y de forma pormenorizada cada una
de las fases del procedimiento de licitacin en las que resulta posible incorporar clusulas sociales
relacionadas con la perspectiva de gnero.

1. CUESTIONES GENERALES. CONTRATACIN PBLICA RESPONSABLE. ACCIN

POSITIVA. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y LIBRE CONCURRENCIA.

Resulta oportuno incorporar al presente informe un captulo previo, gracias al cual se comprenden
buena parte de los fundamentos consiguientes. No se trata de una mera introduccin sino una
parte imprescindible de la argumentacin jurdica.

La incorporacin de clusulas de igualdad en la contratacin pblica, como no poda ser de otra

manera, se plantea desde el pleno respeto a la legislacin nacional y comunitaria de contratos
pblicos, normativa que proporciona una marco conforme y suficiente.

No obstante, la contratacin pblica socialmente responsable es poco conocida y se encuentra an

en una fase inicial de desarrollo. Del mismo modo la accin positiva suscita todava ciertos recelos
jurdicos.

Sin embargo, la contratacin pblica con criterios sociales y la accin positiva en favor de una
igualdad efectiva no constituyen meras declaraciones de intenciones, sino que forman parte del
cuerpo jurdico positivo y de los propios principios establecidos en la Constitucin y en el Tratado
Constitutivo de la Unin Europea, lo que adems ha sido refrendado por la jurisprudencia.

1.1. CONTRATACIN PBLICA SOCIALMENTE RESPONSABLE

La contratacin pblica no puede interpretarse de forma holstica, pues no compone una realidad
ajena al marco jurdico general ni al conjunto de polticas pblicas que la conforman. Por lo tanto -y
ms si cabe en la actual coyuntura socioeconmica-, la licitacin y ejecucin de los contratos
pblicos no resulta ajena a sus efectos sociales, por lo que atendiendo al inters pblico, adems
de la mejor propuesta econmica deber buscarse la oferta con mayores beneficios sociales, por
supuesto sin obviar en ningn caso los criterios de calidad y eficacia.
Se trata de concebir las actuaciones pblicas desde una visin transversal:

Las prioridades de la accin pblica (la lucha contra el desempleo, la igualdad entre
mujeres y hombres, la igualdad de oportunidades y no discriminacin) deben apoyarse en
todas las herramientas polticas, sean acciones de fomento, subvenciones, programas,
personal propio o externo, y por supuesto en la contratacin pblica.

A la inversa, los efectos de la contratacin pblica no se agotan en la mera ejecucin de una

obra, la prestacin de un servicio o la entrega de un suministro, sino que deben colocarse al
servicio de valores y principios superiores, como son el empleo de personas en riesgo de
exclusin social, las polticas de gnero, la discapacidad, el medioambiente, etc.

La contratacin pblica no constituye una actuacin cualquiera ni residual, sino que posee
una notable incidencia en el mercado y en el entorno debido a su enorme importancia
cuantitativa (econmica-presupuestaria, alcance, impacto) y su potencial cualitativo
(carcter ejemplarizante, referencia y modelo, transferencia y replicabilidad, repercusin en
el sector empresarial).

Por lo tanto los criterios sociales en la contratacin deben interpretarse como una opcin
por la transversalidad (el ms eficaz de los sistemas) de las polticas pblicas, advirtiendo
as que cualquier accin administrativa debe establecer sinergias y coordinar sus objetivos
con las polticas sociales. Sirva como ejemplo el hecho de que la responsabilidad de reciclar
el papel o consumir menos energa no es exclusiva del rea de medioambiente, sino del
conjunto de la Administracin Pblica con independencia de su mbito de actuacin. Del
mismo modo, sealar que los contratos pblicos no guardan ninguna relacin con la lucha
contra el desempleo es como afirmar que solamente el rea de la Mujer de un
Ayuntamiento debe posicionarse y actuar contra la violencia de gnero.

La lista de referencias y antecedentes sobre la inclusin expresa de las cuestiones sociales entre la
contratacin sera interminable. Mostremos algunos ejemplos (negritas siempre propias):

Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico. Exposicin de Motivos

(IV.3:

la Ley de Contratos del Sector Publico incluye sustanciales innovaciones en lo que se

refiere a la preparacin y adjudicacin de los negocios sujetos a la misma. Sinteticamente
expuestas, las principales novedades afectan a la previsin de mecanismos que permiten
introducir en la contratacin publica consideraciones de tipo social y medioambiental,
configurndolas como condiciones especiales de ejecucin del contrato o como criterios
para valorar las ofertas, prefigurando una estructura que permita acoger pautas de
adecuacin de los contratos a nuevos requerimientos ticos y sociales, como son los de
acomodacin de las prestaciones a las exigencias de un comercio justo con los pases
subdesarrollados o en vas de desarrollo como prev la Resolucin del Parlamento Europeo
en Comercio Justo y Desarrollo [2005/2245 (INI)], y que permitan ajustar la demanda
publica de bienes y servicios a la disponibilidad real de los recursos naturales ....

El Parlamento Vasco, en el Pleno celebrado el 8 de junio de 2007, aprob la proposicin no

 de ley sobre la inclusin de clusulas sociales en los procedimientos de contratacin:

1. El Parlamento Vasco insta al Gobierno Vasco a que utilice la contratacin pblica

como un eficaz instrumento de lucha contra la exclusin social, en sus diversas
manifestaciones, y de incorporacin laboral de personas con discapacidad, o
especiales dificultades de acceso al empleo, de forma que contribuya a reducir el
riesgo de exclusin. Para ello, en la medida permitida por el ordenamiento jurdico,
le insta a que incorpore clusulas sociales en el procedimiento de contratacin y en
la ejecucin de los contratos.

2. El Parlamento Vasco insta al Gobierno Vasco a fomentar la incorporacin laboral

de personas excluidas o en riesgo de exclusin del mercado laboral en empleos de
calidad, mediante la incorporacin de las clusulas sociales arriba mencionadas y
facilitando por un lado mercado a las empresas de insercin, y por el otro
implicando a las empresas ordinarias lucrativas en el objetivo de la insercin
sociolaboral a semejanza de la reserva del 2 % para personas con discapacidad.

Precisamente dicho acuerdo del Parlamento Vasco instaba al Gobierno Vasco, para que
formase una comisin tcnica que determinase las posibilidades de aplicar clusulas
sociales en los contratos pblicos y que tomase las medidas necesarias para su efectiva
regulacin, cuyo resultado fue el Acuerdo del Consejo de Gobierno, sobre incorporacin
de criterios sociales, ambientales y otras polticas pblicas en la contratacin de la
administracin de la comunidad autnoma y de su sector pblico aprobado el 29 de abril
de 2008 y al que nos referiremos con detalle, puesto que en el mismo se incluyen criterios
sociales como sistema de solvencia tcnica, como reserva de contratos, como criterios de
adjudicacin y como condiciones de ejecucin.

Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Pblico de

Aragn:

Artculo 3.Principios rectores de la contratacin.

2. En toda contratacin se buscar la mxima eficiencia en la utilizacin de los fondos
pblicos y en el procedimiento, atendiendo a la consecucin de objetivos sociales y de
proteccin ambiental cuando guarden relacin con la prestacin solicitada y comporten
directa o indirectamente ventajas para la entidad contratante.

Informe 17/2008, de 21 de julio, de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de

la Comunidad Autnoma de Aragn:

Las nuevas directivas comunitarias en materia de contratacin pblica, amn de

confirmar la tendencia hacia la formacin de un derecho comn europeo, obligan a una
reflexin sobre sus consecuencias en la prctica administrativa nacional. La primera, ya
destacada por la doctrina, que la contratacin pblica no puede ser considerada como un
fin en si mismo sino que debe ser visualizada como una potestad o herramienta jurdica
al servicio de los poderes pblicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus
polticas pblicas. Es decir, la contratacin puede, y debe ser, una tcnica que permitiera
conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigacin, en la conviccin de que los
mismos comportan una adecuada comprensin de cmo deben canalizarse los fondos
pblicos.
 Esto significa que los contratos pblicos no constituyen exclusivamente un medio de
abastecerse de materias primas o de servicios en las condiciones ms ventajosas para el
Estado, sino que, en la actualidad, a travs de la contratacin pblica, los poderes
pblicos realizan una poltica de intervencin en la vida econmica, social y poltica del
pas.

Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Pblicos de Navarra:

Exposicin de Motivos: La presente Ley Foral es tambin sensible a las preocupaciones

medioambientales y sociales y, por ello, prev la incorporacin de criterios de carcter
social y medioambiental en la contratacin, siempre que su empleo no limite o restrinja
indebidamente la competencia. ... Esta regulacin permite que la contratacin sea un
instrumento para la ejecucin de las polticas pblicas de carcter social o medioambiental
que determinen los poderes pblicos... Esta visin instrumental de la contratacin pblica
al servicio de los valores superiores que consagra el ordenamiento se ha trasladado al
texto evitando el tratamiento de la contratacin pblica con una visin economicista de
carcter unilateral y simplista.

El valor de esta tres ltimas referencias -que incorporan los objetivos sociales entre los principios
rectores de la contratacin-, consiste en sealar (al igual que la LCSP y la Directiva 2004/18/CE) que
el legislador pone el foco de atencin sobre esta interrelacin entre polticas sociales y
contratacin pblica, superando la supuesta dicotoma que todava algn sector doctrinal aprecia
entre ambas.

Pero no se trata de referencias aisladas, pintorescas ni novedosas, tampoco de meros brindis al sol,
sino que son numerosas las alusiones normativas sobre la coordinacin entre los contratos
pblicos y las polticas pblicas de inters general, logrando as que el presupuesto pblico
destinado a la contratacin de bienes, servicios y obras, coadyuve a la cohesin social y a la
sostenibilidad ambiental.

En materia ambiental, el Consejo de Ministros del Gobierno de Espaa, mediante la Orden

de Presidencia 116/2008, de 21 de enero, aprob el Plan de Contratacin Pblica Verde de
la Administracin General del Estado y sus Organismos Pblicos, y las Entidades Gestoras
de la Seguridad Social.

Como antecedentes, cabe referir que el Consejo de Ministros, mediante Acuerdo de 22 de

mayo de 2006, cre la Comisin Interministerial para la Incorporacin de Criterios
Ambientales en la Contratacin Pblica. Objetivo que aparece en la Estrategia para el
Desarrollo Sostenible de la Unin Europea adoptada en el Consejo de Gotenburgo de 2001,
considerando la importancia de la contratacin pblica con criterios ambientales y la
necesidad de establecer planes de accin, que se plasma en la Comunicacin sobre
Poltica Integrada de Productos de la Comisin de Junio de 2003.

El Plan de Contratacin Pblica Verde contiene ambiciosos objetivos para ocho grupos de
productos diferentes con sus correspondientes medidas a realizar. Adems de plantear
objetivos y medidas propias, el Plan pretende ser complementario y servir de apoyo a la
implantacin de otras polticas estatales de defensa del medio ambiente, as, se incorporan
 las medidas propuestas en el Plan de Ahorro y Eficiencia Energtica para los Edificios de la
Administracin General del Estado, la Estrategia Espaola de Cambio Climtico y Energa
Limpia (Horizonte 2007-2012-2020), el Plan de Energas Renovables 2005-2010 y el
Programa de Actuacin 2007-2012 del Parque Mvil del Estado.

Respecto a las polticas de gnero, la Ley Orgnica 3/2007, de 30 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres, contiene dos artculos referidos a la contratacin pblica:

Artculo 33. Contratos de las Administraciones pblicas.

Las Administraciones pblicas, en el mbito de sus respectivas competencias, a
travs de sus rganos de contratacin y, en relacin con la ejecucin de los
contratos que celebren, podrn establecer condiciones especiales con el fin de
promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo, de
acuerdo con lo establecido en la legislacin de contratos del sector pblico.

Artculo 34. Contratos de la Administracin General del Estado.

1. Anualmente, el Consejo de Ministros, a la vista de la evolucin e impacto de las
polticas de igualdad en el mercado laboral, determinar los contratos de la
Administracin General del Estado y de sus organismos pblicos que
obligatoriamente debern incluir entre sus condiciones de ejecucin medidas
tendentes a promover la igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el mercado
de trabajo, conforme a lo previsto en la legislacin de contratos del sector pblico.
2. Los rganos de contratacin podrn establecer en los pliegos de clusulas
administrativas particulares la preferencia en la adjudicacin de los contratos de las
proposiciones presentadas por aquellas empresas que, en el momento de acreditar
su solvencia tcnica o profesional, cumplan con las directrices del apartado anterior,
siempre que estas proposiciones igualen en sus trminos a las ms ventajosas desde
el punto de vista de los criterios objetivos que sirvan de base a la adjudicacin y
respetando, en todo caso, la prelacin establecida en el apartado primero de la
disposicin adicional octava del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de
junio.

Y para el efectivo desarrollo de la Ley Orgnica 3/2007, de 30 de marzo, para la

igualdad efectiva de mujeres y hombres, el Consejo de Ministros adopt con fecha
19 de octubre de 2007, el Acuerdo por el que se fijan directrices para la inclusin
en los contratos pblicos de condiciones dirigidas a promover la igualdad efectiva
entre mujeres y hombres.

La Ley 44/2007 de 13 de diciembre, para la regulacin del rgimen de las empresas de

insercin, seala en su Disposicin Adicional Primera: Las condiciones especiales de
ejecucin de los contratos podrn incluir consideraciones relativas a la situacin de la
exclusin social de los trabajadores vinculados a la realizacin del contrato....
El artculo 38.1. de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integracin Social de los Minusvlidos,
seala que Las Empresas pblicas y privadas que empleen un nmero de trabajadores fijos
que exceda de 50 vendrn obligadas a emplear un nmero de trabajadores minusvlidos no
inferior al 2 por 100 de la plantilla, disposicin que debe ponerse en relacin con las
prohibiciones para contratar del artculo 49.1.c) de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector
Pblico, sealando entre las mismas la no discriminacin de las personas con
 discapacidad.
El I Plan Nacional de Accesibilidad 2004-2012 propone la Incorporacin de la accesibilidad
como requisito indispensable para compras y contratos pblicos y la Inclusin en las
contrataciones pblicas de las clusulas sociales que impidan la contratacin de servicios
a las empresas que estando obligadas no cumplan con la cuota de trabajadores con
discapacidad o no hayan solicitado la excepcionalidad a su cumplimiento.
El Informe de la Subcomisin del Congreso para potenciar y promover la Responsabilidad
Social de las Empresas, seala como Recomendacin nmero 24 dirigida a las
Administraciones Pblicas: Incluir en los pliegos pblicos de compras y contrataciones
aspectos que primen la RSE. La compra y contratacin pblicas deben ser claras
herramientas para el impulso de la RSE, enviando seales al mercado de que sern
reconocidas y premiadas las empresas que brindan a la sociedad un valor adicional en
materia ambiental y/o social. Claros ejemplos de esto pueden ser la inclusin de clusulas
sociales que permitan discriminar positivamente a favor de las empresas de insercin o de
los productos de comercio justo.
El 23 de junio de 2009, el Congreso de los Diputados aprob con el acuerdo unnime de los
grupos parlamentarios una Proposicin no de Ley en la que se solicita el impulso de una
gestin socialmente responsable de las Administraciones Pblicas mediante actuaciones
que favorezcan la incorporacin de clusulas sociales en los concursos y contratos pblicos.
El propio Consejo de Ministros del Gobierno de Espaa aprob el 26 de febrero de 2010 el
Plan extraordinario de inclusin social y lucha contra la pobreza, entre cuyas medidas de
fomento se encuentra el desarrollo del Tercer Sector, planteando al efecto diversas
acciones, entre ellas, la Introduccin de criterios sociales en la contratacin pblica. Y
que el propio Plan argumenta las virtudes de esta accin del siguiente modo: La
utilizacin de las clusulas sociales en el sector pblico contribuye a la sostenibilidad
econmica de las polticas sociales; aumenta la rentabilidad social de la inversin pblica
al posibilitar la igualdad de oportunidades y el desarrollo de iniciativas de economa
solidaria y favorece la corresponsabilidad de los agentes sociales que desarrollan este
tipo de iniciativas como son las empresas de insercin sociolaboral, los centros especiales
de empleo, asociaciones, fundaciones y cooperativas.

Y termina el texto referido a esta medida sobre clusulas sociales con un mandato: Por
tanto, se considera necesario dar un impulso decisivo a la implantacin de las clusulas
sociales en los procedimientos de contratacin pblica para lo cual, mediante Acuerdo de
Consejo de Ministros se establecern, en el plazo de 5 meses, las instrucciones necesarias
para introducir condiciones especiales de ejecucin de contenido social en los
procedimientos de contratacin de la Administracin General del Estado y sus
Organismos Pblicos.

En el mbito de la Unin Europea, seleccionamos algunas referencias significativas, teniendo en

cuenta adems el tiempo transcurrido desde los primeros sealamientos que relacionan las
polticas sociales con la contratacin pblica:

El 27 de noviembre de 1996, la Comisin Europea publica el "Libro Verde. La Contratacin

pblica en la Unin Europea. Reflexiones para futuro, que invita a la bsqueda de
 mecanismos que profundicen las polticas comunitarias en un mercado tan importante
como el de la contratacin pblica, sealando en su apartado 5.42. una posibilidad
consiste en imponer como condicin de ejecucin de los contratos pblicos adjudicados el
respeto de las obligaciones de carcter social, encaminadas, por ejemplo a fomentar el
empleo de las mujeres, o a favorecer la proteccin de determinadas categoras
desfavorecidas. El apartado 5.V indica tambin: Los poderes y entidades adjudicadoras
pueden verse obligadas a aplicar diferentes aspectos de la poltica social en el momento
de la adjudicacin de sus contratos, ya que las adquisiciones pblicas pueden constituir
un importante medio de orientar la actuacin de los operadores econmicos".
El Comit Econmico y Social de la Unin Europa, aprob el 29 de mayo de 1997 un
Dictamen sobre contratacin pblica, en el que indicaba que: Una poltica europea en
materia de contratos pblicos de obras debera reforzar el concepto de mejor oferta o
econmicamente ms ventajosa, ya que el criterio del precio no es el nico determinante.
Teniendo en cuenta las prioridades comunitarias, especialmente en materia social, las
autoridades pblicas adjudicadoras, pueden integrar estas preocupaciones en los contratos
pblicos que realizan.
La Comunicacin de la Comisin Europea de 11 de marzo de 1998, sobre la Contratacin
Pblica en la Unin Europea, aborda el captulo 4 con el ttulo de Contratacin Pblica y
Aspectos Sociales e indica que los poderes adjudicadores pueden desarrollar diferentes
aspectos de poltica social durante el procedimiento de contratacin, pudiendo constituir
as sus compras un medio importante para orientar la accin de los operadores
econmicos. Igualmente en el captulo de objetivos se indica: El objeto de la
optimizacin de los fondos pblicos no debe excluir la apreciacin de otras
consideraciones de tipo medioambiental, social o de proteccin de los consumidores, sin
que sea necesaria la modificacin de las normas actuales.
El Comit Econmico y Social de las Comunidades Europeas, en su Dictamen de 26 de abril
de 2000, -COM(2000) 275 final-, afirma: 2.6. Llama en alto grado la atencin la ausencia
de aspectos sociales en los criterios de adjudicacin de un contrato. Los criterios sociales
tambin deberan desarrollarse de manera especfica. El Comit es consciente de la
dificultad de tratar estos puntos en detalle y recomienda que las futuras Comunicaciones
interpretativas de la Comisin que se refieran a aspectos medioambientales y sociales se
transformen en directrices para los Estados miembros, en las que se especifique cmo han
de aplicarse estos aspectos. El CES recomienda la redaccin de un manual social de
contratacin a fin de orientar a los poderes pblicos tambin en este mbito.
Uno de los puntos de inflexin en la contratacin pblica responsable, se produce con la
Comunicacin Interpretativa de la Comisin Europea, de 15 de octubre de 2001, COM
(2001) 566 final, sobre la legislacin comunitaria de contratos pblicos y las posibilidades
de integrar aspectos sociales en dichos contratos. La redaccin y aprobacin dicha
Comunicacin fue motivada por el hecho de que muchos pases miembros estaban
aplicando clusulas sociales en sus contratos pblicos y se deseaba clarificar la cuestin, lo
que ciertamente consigui en buena medida el documento, a cuyo contenido aludiremos
posteriormente.
En el ao 2006 el Parlamento Europeo aprob su Resolucin sobre Comercio Justo y
Desarrollo [2005/2245(INI)] en la que pide a las Autoridades Pblicas Europeas que que
integren criterios de comercio justo en sus licitaciones y sus polticas de compra.
En el mbito internacional, en 2006 se estableci el grupo de trabajo del Proceso de
Marrakech sobre Compra Sostenible, entre cuyos objetivos figuraba el establecimiento de
 mecanismos para la incorporacin de la variable ambiental y social en la contratacin de
los Gobiernos Estatales de todo el mundo teniendo en cuenta las diferentes situaciones
polticas y econmicas.
El Libro Verde sobre la modernizacin de la poltica de contratacin pblica de la UE:
Hacia un mercado europeo de la contratacin pblica ms eficiente, de 27 de enero de
2011, seala: Otro objetivo complementario es permitir que los compradores utilicen
mejor la contratacin pblica en apoyo de objetivos sociales comunes, como proteger el
medio ambiente, hacer un uso ms eficiente de los recursos y de la energa y luchar contra
el cambio climtico, promover la innovacin y la inclusin social y asegurar las mejores
condiciones posibles para la prestacin de servicios pblicos de alta calidad. La bsqueda
de este objetivo puede contribuir tambin a la realizacin del primero un gasto pblico
ms eficiente a largo plazo por ejemplo, al conceder menos prioridad al menor precio
inicial en favor del menor coste del ciclo de vida.
Y cerrando esta lita, en el ao 2010, la Direccin General de Empleo, Asuntos Sociales e
Igualdad de Oportunidades de la Comisin Europea public el manual Adquisiciones
Sociales. Una gua para considerar aspectos sociales en las contrataciones pblicas. Se
trata de un documento elaborado a partir del SEC(2010) 1258 final, cuya elaboracin ha
ocupado ms de dos aos y para el que se ha dado participacin a todos los estados
miembros y diversos expertos, siendo finalmente publicada para ilustrar a los
administraciones acerca de diferentes posibilidades de incorporar cuestiones sociales en la
contratacin pblica.

CONCLUSIONES

1. La incorporacin de criterios sociales (y de gnero) en la contratacin pblica es

absolutamente conforme a la legislacin; el debate acerca de su compatibilidad
se halla por completo superado y se halla plenamente amparada en la normativa
de contratos pblicos, tanto nacional como comunitaria.
2. Su desarrollo, aunque lento est siendo notable y podemos citar incontables
referencias: comunicaciones, jurisprudencia, dictmenes e informes, pliegos de
contratacin, instrucciones, circulares, acuerdos, y un abundante cuerpo legal
autonmico, nacional y europeo.
3. La accin positiva en favor de grupos especialmente vulnerables no constituye
solo una opcin sino un deber en la actuacin de los poderes pblicos; as lo han
sancionado con unanimidad y reiteracin la legislacin y la jurisprudencia.
1.2. ACCIN POSITIVA

El artculo 9.2 de la Constitucin establece: Corresponde a los poderes pblicos promover las
condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra
sean reales y efectivas.

El Tratado Constitutivo de msterdam de 1997 de la Unin Europea, considera la Igualdad de

Oportunidades como un principio bsico y fundamental en la construccin de la Europa
Comunitaria y as dispone que se podrn tomar todas las medidas adecuadas para luchar contra
cualquier discriminacin basada en el sexo, la raza o el origen tnico, la religin o las creencias,
una discapacidad, la edad o la orientacin sexual (Art. 13). Igualmente especifica que con el
objeto de garantizar la plena igualdad entre hombres y mujeres, los estados miembros podrn
establecer acciones positivas: mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas
destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales, o a
evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales (Art. 141.4.).

Las referencia no son gratuitas, pues est demostrado que la igualdad de derecho no garantiza la
igualdad efectiva o de hecho, y que el contexto social perpeta la existencia de grupos
desfavorecidos.
Ambos artculos nos remiten a la necesidad de una activa remocin de obstculos bajo el principio
de la accin positiva, y a una eficaz implementacin de medidas aplicando el principio de
transversalidad. La accin positiva supone la aplicacin de una medida diferenciadora encaminada
a paliar la desigualdad previa de un colectivo discriminado o desfavorecido. Y tanto la accin
positiva como la transversalidad son una constante en las polticas activas, pues debe entenderse
la igualdad de oportunidades como una metodologa que contempla los desequilibrios sociales,
identifica los orgenes de la discriminacin y acta para evitar las desigualdades producidas.

Por lo tanto la accin positiva debe integrarse en el anlisis, diseo, actuacin y evaluacin de
todas las polticas pblicas, resultando imprescindibles los instrumentos de desarrollo, y
precisamente una herramienta notoriamente desaprovechada son las contrataciones pblicas.

Podemos citar muchas referencias que abogan por las medidas de accin positiva, generalmente
referidas a las personas con discapacidad o a la igualdad entre mujeres y hombres. Pero de modo
especial nos interesa acudir a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que
han aceptado la llamada discriminacin positiva, accin afirmativa, accin positiva o accin
compensatoria. Recordemos algunos fundamentos jurdicos de algunas de las ms significativas
(negritas siempre propias):

El deber de los poderes
pblicos de procurar la
igualdad efectiva.
El artculo 9.2 CE expresa la voluntad del constituyente de alcanzar
no slo la igualdad formal sino tambin la igualdad sustantiva...; por
ello el constituyente completa la vertiente negativa de proscripcin
de acciones discriminatorias con la positiva de favorecimiento de esa
igualdad material. La incorporacin de esa perspectiva es propia de la
caracterizacin del Estado como social y democrtico de Derecho con
la que se abre el articulado de nuestra Constitucin y que trasciende a
todo el orden jurdico. 1

1
STC 12/2008, de 29 de enero de 2008.
 La modificacin del Tratado de la Comunidad Europea por el Tratado
de Lisboa ha dotado de mayor relieve a la promocin de la igualdad,
concretamente, a la definicin de un objetivo transversal para todas las
actividades comunitarias, consistente en eliminar las desigualdades y
promover su igualdad, de acuerdo con el cual la Unin se
fundamenta en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad,
democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos
humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a
minoras. La inclusin de la igualdad en este cuadro de valores
fundamentales tiene como correlato la asuncin de un compromiso
de fomento de la misma en el segundo prrafo del nuevo artculo 2.3
del Tratado de la Comunidad Europea.2

La igualdad que el art. 1.1 de la Constitucin proclama como uno de

los valores superiores de nuestro ordenamiento jurdico inherente,
junto con el valor justicia, a la forma de Estado Social que ese
ordenamiento reviste, pero tambin, a la de Estado de Derecho no
slo se traduce en la de carcter formal contemplada en el art. 14 y
que, en principio, parece implicar nicamente un deber de abstencin
en la generacin de diferenciaciones arbitrarias, sino asimismo en la
de ndole sustancial recogida en el art. 9.2, que obliga a los poderes
pblicos a promover las condiciones para que la de los individuos y de
los grupos sea real y efectiva.3
Accin Positiva Con todo, en la perspectiva del artculo 9.2 de la Constitucin, de
promocin de las condiciones de igualdad, no se considera
discriminatorio que, a fin de promover una real y efectiva
equiparacin de la mujer con el hombre, se adopten ciertas medidas
de accin positiva en beneficio de la mujer.4
Aceptacin del El principio de igualdad permite el tratamiento desigual ante
tratamiento desigual situaciones de hecho desiguales5.
ante situaciones
desiguales. No toda desigualdad constituye necesariamente una discriminacin
ya que el alcance de la igualdad ante la Ley no impone un
tratamiento igualitario absoluto .6

2
STC 12/2008, de 29 de enero.
3
STC 216/1991, de 14 de noviembre.
4
STC 3/1993, de 14 de enero.
5
STC 128/1987 de 16 de julio.
6
STC 22/1981, de 2 de julio.
Justificacin y necesidad Lo que prohbe el principio de igualdad son, en suma, las
de fundamentacin y desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir
proporcionalidad. fundadas en criterios objetivos y razonables segn criterios o juicios de
valor generalmente aceptados. 7

Si el supuesto de hecho, esto es, la prctica discriminatoria es

patente, la prctica correctora (la diferencia de trato), vendr
constitucionalmente justificada.8

La igualdad encierra prohibicin de discriminacin, pero esta

prohibicin no es absoluta e incondicionada, pues rige la prohibicin
para situaciones iguales, no actuando sin embargo, cuando existen
elementos diferenciales, que permiten y an postulan un trato
discriminado basado en motivos objetivos, es decir, una justificacin
racional o jurdica suficiente.9

Accin positiva en Se ha intentado promocionar -reiteramos que legtimamente- la

materia de empleo. insercin profesional de sujetos con dificultades de acceso al empleo,
lo que, en s mismo no slo no es contrario a la igualdad, sino que la
hace posible y efectiva, a travs de un mecanismo, la reserva de
plazas....10

La actuacin de los poderes pblicos para remediar, as, la situacin

de determinados grupos sociales definidos y colocados en posiciones
de innegable desventaja en el mbito laboral, por razones que
resultan de tradiciones y hbitos profundamente arraigados en la
sociedad y difcilmente eliminables, no puede considerarse
vulneradora del principio de igualdad, an cuando se establezca para
ellos un trato ms favorable, pues se trata de dar tratamiento
distinto a situaciones efectivamente distintas. Desde esta perspectiva,
las medidas protectoras de aquellas categoras de trabajadores que
estn sometidas a condiciones especialmente desventajosas para su
acceso al trabajo o permanencia en l no podrn considerarse
opuestas al citado principio de igualdad, sino al contrario, dirigidas a
eliminar situaciones de discriminacin existente.11

7
SSTC 76/1990, 22/1981, 34/1981, 103/1983, 166/1986, entre otras muchas.
8
STC 128/1987 de 16 de julio.
9
STS de 24 de enero de 1997.
10
STC 269/1994 de 3 de Octubre.
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STC 128/1987 de 16 de julio.
2. EL OBJETO DEL CONTRATO.

CONCEPTO Y ANLISIS

La eleccin del objeto del contrato con perspectiva de gnero supone una manifestacin inicial y
expresa del rgano de contratacin por adquirir un producto, ejecutar una obra o prestar un
servicio incorporando en la propia definicin de dicho contrato y en su posterior contenido,
cuestiones relativas a la igualdad entre mujeres y hombres. Y la cuestin no se refiere a contratos
especficamente sociales en su contenido y objetivo (por ejemplo un servicio de atencin
psicosocial a mujeres vctimas de violencia de gnero), sino a aquellos que en principio parecen
ajenos a las cuestiones sociales (un contrato de limpieza).

Al respecto, la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Pblico sealaba inequvocamente la

posibilidad de introducir criterios sociales: "las principales novedades afectan a la previsin de
mecanismos que permiten introducir en la contratacin pblica consideraciones de tipo social y
medioambiental".

Como hemos visto en el captulo anterior, la normativa manifiesta de forma expresa que los
contratos pblicos pueden y deben estar al servicio de polticas pblicas de carcter social, por lo
que resulta factible la definicin social del objeto del contrato, siempre que se cumpla el requisito
establecido en el Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (TRLCSP) cuyo artculo 86.1. indica que
"el objeto de los contratos deber ser determinado", puesto que adems el artculo 25.1. TRLCSP
aade que "en los contratos del sector pblico podrn incluirse cualesquiera pactos, clusulas y
condiciones, siempre que no sean contrarios al inters pblico, al ordenamiento jurdico y a los
principios de buena administracin".

Del mismo modo, el artculo 22.1. del TRLCSP indica que: Los entes, organismos y entidades del
sector pblico no podrn celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el
cumplimiento y realizacin de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensin de las
necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, as como la idoneidad de su
objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisin....

Lo propio manifiesta la Directiva Comunitaria 2004/18/CE: la presente Directiva... clarifica las

posibilidades con que cuentan las entidades adjudicadoras para atender las necesidades de los
ciudadanos afectados, sin excluir el mbito medioambiental o social siempre y cuando dichos
criterios estn vinculados al objeto del contrato".

Esta cuestin concreta la aborda la Comunicacin Interpretativa de la Comisin Europea, de 15 de

octubre de 2001, COM (2001) 566 final, sobre la legislacin comunitaria de contratos pblicos y las
posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos, cuyo primer apartado indica:

1.1. Definicin del objeto del contrato.

La primera ocasin de integrar aspectos sociales en un contrato pblico se presenta en la
fase inmediatamente anterior a la aplicacin de las Directivas pertinentes, es decir, en el
momento de la eleccin del objeto del contrato o, simplificando, cuando se plantea la
pregunta qu deseo construir o comprar como Administracin pblica? En esta fase, los
poderes adjudicadores gozan de una buena oportunidad para tener en cuenta los
 aspectos sociales y escoger un producto o servicio que se corresponda con sus objetivos
sociales.

Aunque la Comunicacin Interpretativa no posee valor normativo s tiene un indudable inters

referencial, y nos deja muy claro que cabe preguntarse en el momento de elegir el objeto del
contrato qu desea contratar o comprar la administracin pblica correspondiente. Y la respuesta
es que resulta posible y legal contratar "un servicio de limpieza con perspectiva de gnero o con
medidas de conciliacin entre la vida personal, laboral y familiar".

Tampoco debe extraar que un objeto contractual sea mixto o mltiple, o que exista un objeto
principal y otro adicional, resultando indiferente si la caracterstica social es prioritaria o accesoria.
Sirva como aclaracin la Directiva 2001/78/CE de la Comisin de 13 de septiembre de 2001 que
regula la utilizacin de formularios normalizados en la publicacin comunitaria de los anuncios de
contratos pblicos (nomenclatura CPV), en cuyo cuadro relativo al objeto del contrato, permite
incorporar no uno sino varios objetos contractuales adicionales:

Nos sirve tambin como referencia el Real Decreto-Ley 9/2008, de 28 de noviembre conocido
como Fondo Estatal de Inversin Local, cuyo artculo 1 titulado Objeto establece: Este Real
Decreto-ley tiene por objeto la dotacin de dos fondos extraordinarios. Uno destinado a promover
la realizacin por parte de los Ayuntamientos de inversiones creadoras de empleo y otro cuyo
finalidad es llevar a cabo actuaciones encaminadas a mejorar la situacin coyuntural de
determinados sectores econmicos estratgicos y acometer proyectos con alto impacto en la
creacin de empleo. En consecuencia las inversiones que ejecuten los Ayuntamientos podrn
tener como objeto contractual una obra o construccin determinada pero taxativamente y de
forma accesoria (arts. 9.2. y 9.3.) su objeto o finalidad es la contratacin de personas
desempleadas, lo que se establece como criterio de valoracin y como condicin de ejecucin, es
decir como parte accesoria pero ineludible del objeto contractual

Cabe por ltimo advertir que debe relacionarse esta cuestin con los criterios de adjudicacin, ya
que stos deben estar vinculados al objeto del contrato, tal como seala el artculo 102 de la LCSP,
por lo que algunas interpretaciones advierten que si deseamos incluir la perspectiva de gnero
como criterio de adjudicacin ser imprescindible que figure en el propio objeto del contrato,
razn por la que cabe abundar en la importancia de definir el objeto del contrato con
caractersticas relativas a la igualdad de mujeres y hombres.
REFERENCIAS Y EJEMPLOS

El Acuerdo del Consejo de Gobierno, sobre incorporacin de criterios sociales,

ambientales y otras polticas pblicas en la contratacin de la administracin de la
comunidad autnoma y de su sector pblico, aprobado por el Gobierno Vasco el 29 de
abril de 2008, y que resulta de obligado cumplimiento en todos los contratos del Gobierno
Vasco, sus Departamentos, empresas pblicas y organismos autnomos, seala lo
siguiente:

III. DEFINICIN DEL OBJETO CONTRACTUAL

III.2. LA INCORPORACIN DE LA PERSPECTIVA DE GNERO EN LA DEFINICIN DEL OBJETO
CONTRACTUAL.
1. Cuando la perspectiva de gnero constituya una caracterstica tcnica del objeto del
contrato, se incluir expresamente en la definicin de su objeto, por ejemplo, Es objeto del
contrato la contratacin del diseo de un plan de movilidad urbana con perspectiva de
gnero .
2. Asimismo, cuando la naturaleza del objeto del contrato lo permita, se incluir en su
definicin la admisin de variantes relativas a la perspectiva de gnero.

El mismo acuerdo, se refiere a la perspectiva de gnero en el apartado de especificaciones

tcnicas, cuestin que guarda relacin con el objeto contractual, ya que dichas
especificaciones, plasman de forma concreta y detallada las caractersticas contractuales
requeridas por el rgano de contratacin:

V. ESPECIFICACIONES TCNICAS
V.2. OTRAS ESPECIFICACIONES TCNICAS.
3. En aquellos contratos en los que las caractersticas de la prestacin sean adecuadas
para ello, se contemplar en las especificaciones tcnicas, lo siguiente:
En todos aquellos soportes que se produzcan durante la ejecucin del contrato, las
empresas contratistas y subcontratistas debern hacer un uso no sexista del lenguaje y de
las imgenes.
La realizacin por la empresa adjudicataria de un anlisis diferenciado de la situacin de
mujeres y hombres en el mbito al que se refiere el contrato y en el caso de detectarse
desigualdades la elaboracin de propuestas de medidas dirigidas a corregir las
desigualdades.
La elaboracin por la adjudicataria de indicadores y mecanismos de evaluacin para que
una vez ejecutado el contrato se pueda analizar su impacto real en mujeres y hombres y el
avance efectivo hacia la igualdad.
La presentacin al final de la ejecucin del contrato de un informe con indicadores y datos
desglosados por sexo del nmero de personas usuarias o beneficiarias de las prestaciones
contratadas, de la plantilla que ha ejecutado el contrato, as como del contenido de las
medidas de igualdad que se hubieran adoptado y de su impacto o incidencia.
4. En aquellos contratos cuya ejecucin conlleve la realizacin de cursos o actividades de
formacin, las especificaciones tcnicas del contrato contemplarn la incorporacin de la
perspectiva de gnero tanto en el diseo como en la ejecucin y, en su caso, en la difusin
del curso o actividad formativa. A tal efecto se considera integracin de la perspectiva de
gnero en la formacin lo siguiente:
En el diagnstico de las necesidades de formacin y a la hora de determinar los canales
 de difusin de la accin formativa se tengan en cuenta las diferentes necesidades e
intereses de mujeres y hombres.
Se adopten medidas para que, tanto entre el profesorado como entre el alumnado, exista
una representacin equilibrada de personas de ambos sexos o al menos proporcional a su
representacin en el mbito al que se refiere la accin formativa.
Se adopten medidas de accin positiva para facilitar la participacin de mujeres en
aquellas acciones formativas referidas a mbitos en los que se encuentren
infrarrepresentadas, as como en aqullas ms directamente dirigidas a la promocin
profesional.
Se incluyan, en su caso, en los contenidos formativos los aspectos diferenciales con
relacin a la situacin de mujeres y hombres en el mbito al que se refiere la accin
formativa.
Se realice un uso no sexista del lenguaje y de las imgenes en los materiales que se
elaboren con ocasin de la accin formativa.
Se articulen medidas para facilitar que quienes participen en la accin formativa puedan
conciliar la asistencia a la misma con sus responsabilidades personales y familiares, tales
como la realizacin de la formacin en horario laboral o el establecimiento de servicios de
cuidado a personas dependientes mientras la misma se desarrolla.
Se analicen en funcin del sexo los resultados derivados del sistema de evaluacin de la
accin formativa que en su caso se establezca, con el fin detectar posibles diferencias que
justifiquen la adopcin de medidas correctoras.

La publicacin de la Direccin General de Empleo, Asuntos Sociales e Igualdad de

Oportunidades de la Comisin Europea: Adquisiciones Sociales. Una gua para considerar
aspectos sociales en las contrataciones pblicas, consiste en un informe que sirve de gua,
y ha sido elaborado a partir del SEC (2010) 1258 final, dando participacin a todos los
estados miembros y diversos expertos con la finalidad de clarificar las posibilidades de los
entes pblicos de incorporar cuestiones sociales en los contratos pblicos, y tambin
analiza el objeto del contrato con caractersticas sociales:

2. Definir el objeto.

Una vez que la entidad adjudicadora ha evaluado sus necesidades, puede

determinar ms fcilmente el objeto del contrato. El objeto de un contrato se
refiere al producto, servicio o trabajo que la entidad adjudicadora desea obtener.
Al definir el objeto de un contrato, las entidades adjudicadoras tienen amplia
libertad para elegir lo que desean adquirir, incluidos bienes o servicios que cumplan
con normas sociales, siempre que tales normas sociales estn vinculadas a los
verdaderos suministros, servicios o trabajos que se van a adquirir (que conforman el
objeto del contrato).

En principio, la entidad adjudicadora tiene libertad para definir el objeto del

contrato en cualquier forma que satisfaga sus necesidades. La legislacin sobre
contrataciones pblicas trata no tanto sobre lo que las entidades adjudicadoras
compran, sino principalmente sobre cmo lo compran. Por esta razn, ninguna de
las Directivas de contratacin limita el objeto de los contratos como tales.
 Acuerdo 59/2012, de 26 de julio, de la Junta de Castilla y Len, por el que se aprueban
directrices vinculantes para los rganos de contratacin de la Administracin de la
Comunidad de Castilla y Len sobre incorporacin de clusulas sociales en la contratacin
pblica:

2. Descripcin del objeto del contrato y de las especificaciones tcnicas.

Los rganos de contratacin, en el momento de definir el objeto del contrato, y siempre que
su naturaleza lo permita, incluirn de forma expresa el valor social de las obras, los
productos o los servicios que necesiten contratar, tales como: el fomento del empleo de
personas en situacin o riesgo de exclusin social, la insercin laboral de personas con
discapacidad, el fomento de la estabilidad en el empleo, la promocin de la igualdad
efectiva entre mujeres y hombres y el impulso de medidas de conciliacin de la vida familiar
y laboral en las empresas.

Otra referencia sumamente interesante la encontramos en la Gua para la Inclusin de

clusulas contractuales de carcter social, elaborada por la Junta Consultiva de
Contratacin Administrativa de la Generalitat de Catalua y aprobada por unanimidad el
19 de marzo de 2010. Su valor reside en en que se trata no solo de un dictamen aprobado
por unanimidad por el rgano que debe velar por la legalidad en la contratacin
administrativa de la Generalitat, sino que adems han adoptado un formato de gua,
procurando la extensin y aplicacin de sus propuestas.

I. CLUSULAS A INCLUIR ESPECFICAMENTE EN CONTRATOS CON OBJETO VINCULADO

DIRECTAMENTE A ACCIONES PBLICAS DE FOMENTO DE LA OCUPACIN O A ACCIONES
POSITIVAS DE GNERO
A. Posibles clusulas a incluir para la definicin del objeto del contrato
"Constituye el objeto del contrato xxxx, con perspectiva de gnero".

Igualmente se refiere a la concrecin del objeto contractual, a travs de las especificaciones

tcnicas, la Instruccin para la incorporacin de clusulas sociales en la contratacin del
Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, aprobada en Junta de Gobierno del 18 de Julio de 2010.

PRESCRIPCIONES TECNICAS
1. ...
2. En todos aquellos contratos en los que se prevea la realizacin o produccin de soportes
informativos, deber garantizarse que se hace un uso no sexista del lenguaje y de las
imgenes.
3. Cuando los contratos contemplen el desarrollo de actividades formativas, el diseo,
difusin y ejecucin de las mismas deber incorporar la perspectiva de gnero.

Incorporan la perspectiva de gnero, entre otras, las siguientes acciones:

El diagnstico diferenciado de necesidades de mujeres y hombres.
La adopcin de medidas para que exista una representacin equilibrada de ambos sexos.
La adopcin de medidas para conseguir la participacin de la mujer en sectores en los que
se encuentre infrarrepresentada.
La adopcin de medidas que faciliten la conciliacin con la vida familiar.
 CONCLUSIONES

1. Cuando la perspectiva de gnero constituya una caracterstica tcnica del

objeto del contrato, es totalmente legal y tcnicamente aconsejable la
incorporacin expresa de las oportunas referencias a la igualdad de mujeres
y hombres en la definicin del objeto contractual.
2. Por lo tanto, el objeto contractual podr referirse a la perspectiva de gnero
cuando as lo haya decidido el poder adjudicador.
3. Esta referencia resultar imprescindible si se pretenden incluir criterios de
valoracin en el baremo que determinar el adjudicatario, y aunque no sea
necesario tambin resulta aconsejable indicarlo en el anuncio de licitacin.
4. Los lmites a esta libertad de pactos, clusulas y condiciones se encuentran
en el inters pblico, el ordenamiento jurdico y los principios de buena
administracin.
5. Adems la referencia al objeto contractual con caractersticas de gnero
deber ser determinada y coherente con el contenido del Pliego, es decir,
ser preciso especificar su definicin, concrecin y desarrollo, si consisten
en condiciones de ejecucin o criterios de valoracin, as como detallar los
sistemas de validacin, verificacin o cumplimiento de los criterios o
condiciones de carcter social.
3. PROHIBICIN PARA CONTRATAR.

MARCO LEGAL

Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico:

Artculo 60. Prohibiciones de contratar.

1. No podrn contratar con el sector pblico las personas en quienes concurra alguna de
las circunstancias siguientes:
c) Haber sido sancionadas con carcter firme por infraccin grave en materia de
disciplina de mercado, en materia profesional o en materia de integracin laboral y de
igualdad de oportunidades y no discriminacin de las personas con discapacidad, o
por infraccin muy grave en materia social, incluidas las infracciones en materia de
prevencin de riesgos laborales, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de
la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, as como por la infraccin grave prevista en el
artculo 22.2 del mismo, o por infraccin muy grave en materia medioambiental...

La Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres,

a travs de su Disposicin adicional decimocuarta modific la Ley de Infracciones y
Sanciones del Orden Social (sealada en el 60.1.c):

Disposicin adicional decimocuarta. Modificaciones de la Ley de Infracciones y

Sanciones del Orden Social.
El texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social,
aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, queda modificado
como sigue:
Uno. Se aade un nuevo apartado, el 13, al artculo 7, con la siguiente redaccin:
13. No cumplir las obligaciones que en materia de planes de igualdad establecen el
Estatuto de los Trabajadores o el convenio colectivo que sea de aplicacin.
Dos. Se modifican los apartados 12 y 13 bis del artculo 8 y se aade un nuevo
apartado 17, quedando redactados en los siguientes trminos:
12. Las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones
directas o indirectas desfavorables por razn de edad o discapacidad o favorables o
adversas en materia de retribuciones, jornadas, formacin, promocin y dems
condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o tnico,
estado civil, condicin social, religin o convicciones, ideas polticas, orientacin
sexual....
13 bis. El acoso por razn de origen racial o tnico, religin o convicciones,
discapacidad, edad y orientacin sexual y el acoso por razn de sexo, cuando se
produzcan dentro del mbito a que alcanzan las facultades de direccin
empresarial,cualquiera que sea el sujeto activo del mismo, siempre que, conocido
por el empresario, ste no hubiera adoptado las medidas necesarias para
 impedirlo.
17. No elaborar o no aplicar el plan de igualdad, o hacerlo incumpliendo
manifiestamente los trminos previstos, cuando la obligacin de realizar dicho plan
responda a lo establecido en el apartado 2 del artculo 46 bis de esta Ley.

El Acuerdo del Consejo de Gobierno Vasco sobre incorporacin de criterios sociales,

ambientales y otras polticas pblicas en la contratacin de la administracin de la
comunidad autnoma y de su sector pblico, aprobado por el Gobierno Vasco el 29 de
abril de 2008, establece:

VI.1. EXCLUSIN DE QUIENES INCURRAN EN PROHIBICIONES DE CONTRATAR POR

MOTIVOS DE ORDEN SOCIAL O MEDIOAMBIENTAL.
Se excluirn del procedimiento de contratacin las personas y empresas que incurran en
prohibicin de contratar establecida por ley, entre ellas, las motivadas por delitos contra
los derechos de las personas trabajadoras, por delitos relativos al medio ambiente, por
sancin firme por infraccin grave en materia de integracin laboral y de igualdad de
oportunidades y no discriminacin de las personas con discapacidad, o por infraccin muy
grave en materia social, incluidas las infracciones en materia de prevencin de riesgos
laborales, en materia medioambiental, o de igualdad de mujeres y hombres.

VI.2. APRECIACIN DE LA EXISTENCIA DE PROHIBICIONES DE CONTRATAR RELACIONADAS

CON EL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES LABORALES Y DE CARCTER SOCIAL.
Los rganos de contratacin apreciarn directamente la existencia de prohibiciones de
contratar relacionadas con el incumplimiento de obligaciones laborales y de carcter social
en los casos en que as lo disponga la legislacin contractual. En los casos en los que,
conforme a lo sealado en la legislacin de contratos, para la apreciacin de la prohibicin
sea necesaria una declaracin previa, los rganos de contratacin, y en general cualquier
rgano administrativo que tenga conocimiento del hecho, darn traslado del mismo al
rgano competente para la adopcin, en su caso, de dicha declaracin.

VI.3. COMPROBACIN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES Y DE

CARCTER SOCIAL.
1. El Departamento competente en materia de empleo pondr los medios necesarios para
la comprobacin del cumplimiento de las obligaciones laborales y sociales por las empresas
vinculadas con la contratacin pblica, especialmente en materia de contratar personas
con discapacidad, de prevencin de riesgos laborales y de mantener un porcentaje de
empleo fijo.

ANLISIS
De la normativa transcrita, comprobamos cmo la Ley Orgnica 3/2007 estableci nuevas
prohibiciones para supuestos contrarios al principio de igualdad entre mujeres y hombres:
Incumplimiento de las obligaciones sobre planes de igualdad establecidos en el Estatuto de
los trabajadores (y trabajadoras) o el convenio colectivo legalmente aplicable.
Decisiones o acuerdos de la empresa -directos o indirectos- que resulten discriminatorios
por razn de sexo en materia de retribuciones, jornada laboral, formacin o promocin.
Acoso sexual o por razn de sexo en el trabajo, e incluso por no haber adoptado las
 medidas necesarias para evitarlo.
No elaborar, incumplir o no aplicar el Plan de Igualdad cuando existiera tal obligacin.

Para una empresa, la prohibicin para contratar acarrea consecuencias muy graves, pues impide
que pueda participar en una licitacin pblica, se trata de una exclusin absoluta. Su aplicacin
tiene sentido: si una una empresa resulta adjudicataria pese a incumplirla legislacin en materia de
igualdad, supondra una vulneracin de los principios de no discriminacin, igualdad de trato y
salvaguarda de la libre competencia proclamados en el artculo primero del TRLCSP, favoreciendo a
las empresas que infringen la ley respecto a las que s la respetan. Pero por desgracia, materializar
esta prohibicin es francamente enrevesado:

1. El rgano de contratacin es incompetente para aplicar de oficio la prohibicin para

contratar, pues conforme al artculo 61.1. TRLCSP, en dichos casos la apreciacin de la
concurrencia de la prohibicin de contratar requerir la previa declaracin de su existencia
mediante procedimiento al efecto.

2. Tampoco basta con se produzca alguno de los supuestos sealados -una decisin
discriminatoria o no aplicar el Plan para la Igualdad-, sino que debe constituir una
infraccin muy grave sobre la que haya recado una sancin o condena firme (que no haya
sido recurrida), para lo que previamente debe haberse incoado un expediente sancionador.

3. La competencia para establecer dichas sanciones est regulada en el artculo 48 del Real
Decreto Legislativo 5/2000: a propuesta de la Inspeccin de Trabajo y Seguridad Social, a
la autoridad competente a nivel provincial, hasta 12.500 euros; al Director General
competente, hasta 62.500 euros; al Ministro de Trabajo e Inmigracin hasta 125.000 euros
y al Consejo de Ministros, a propuesta del de Trabajo e Inmigracin, hasta 187.515 euros.

4. Pero incluso existiendo infraccin grave con carcter firme, se hace precisa una
declaracin expresa que pueda ser efectivamente aplicada por el rgano de contratacin.
Al respecto indica el artculo 61.3. TRLCSP: La competencia para fijar la duracin y alcance
de la prohibicin de contratar en... el supuesto contemplado en la letra c) del mismo
apartado corresponder al Ministro de Economa y Hacienda, que dictar resolucin a
propuesta de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado. La prohibicin
as declarada impedir contratar con cualquier rgano de contratacin.

5. Por ltimo, pudieran darse casos que ni siquiera entonces fuera posible su aplicacin,
puesto que la eficacia de dicha prohibicin para contratar an estar condicionada a su
inscripcin o constancia en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que
corresponda (artculo 61.4. TRLCPS).

CONCLUSIONES:

La prohibicin para contratar en casos de incumplimiento de la normativa en materia de

igualdad est prevista en la normativa de contratos pblicos pero resulta inoperante: no
se aplica de forma automtica y no posee competencias el rgano de contratacin para
excluir de la licitacin a empresas que incurran en los supuestos antedichos.
4. SOLVENCIA TCNICA

MARCO LEGAL

Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico:
Artculo 62. Exigencia de solvencia.
1. Para celebrar contratos con el sector pblico los empresarios debern acreditar estar en
posesin de las condiciones mnimas de solvencia econmica y financiera y profesional o
tcnica que se determinen por el rgano de contratacin. Este requisito ser sustituido por
el de la clasificacin, cuando sta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley.
2. Los requisitos mnimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentacin
requerida para acreditar los mismos se indicarn en el anuncio de licitacin y se
especificarn en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser
proporcionales al mismo.

Acuerdo del Consejo de Gobierno, sobre incorporacin de criterios sociales, ambientales

y otras polticas pblicas en la contratacin de la administracin de la comunidad
autnoma y de su sector pblico, aprobado por el Gobierno Vasco el 29 de abril de 2008:

VI SELECCIN DE LA EMPRESA CONTRATISTA Y REQUISITOS DE CAPACIDAD Y SOLVENCIA

TCNICA O PROFESIONAL
VI.4. EXPERIENCIA, CONOCIMIENTOS Y MEDIOS TCNICOS
1. Si el objeto contractual requiere aptitudes especficas en materia social, de igualdad
de mujeres y hombres u otras polticas pblicas, en la cartula del pliego de clusulas
administrativas particulares se exigir como requisito de solvencia tcnica o profesional
la concreta experiencia, conocimientos y medios tcnicos en las referidas materias que
requiera su cumplimiento, conforme a lo establecido en los artculos 17 a 19 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas.

Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres.

Artculo 20. Medidas para eliminar desigualdades y promover la igualdad.

2. ...En los mismos supuestos, entre los criterios de valoracin de la capacidad tcnica de
los candidatos o licitadores y, en su caso, entre los requisitos que debern reunir los
beneficiarios de subvenciones, valorarn la trayectoria de los mismos en el desarrollo de
polticas o actuaciones dirigidas a la igualdad de mujeres y hombres.
REFERENCIAS Y EJEMPLOS

Una solvencia tcnica de tipo social (el hecho de carecer de nimo de lucro), ha sido
expresamente ratificada la jurisprudencia comunitaria. Nos referimos a la Sentencia del
Tribunal de Justicia de 17 de junio de 1997 en el asunto Sodemare, C-70/95, que ha
sentado un precedente profusamente citado y reiterado en diversos informes y
comunicaciones europeas posteriores. El TJCE dio la razn al estado italiano que para el
establecimiento de conciertos en la gestin del sistema de asistencia social, exiga como
requisito de solvencia tcnica la carencia de nimo de lucro.

El TJCE consider que se trataba de un sistema de asistencia social basado en el principio de

solidaridad, y que el Estado italiano, poda considerar legtimamente que la mejor forma de
alcanzar los objetivos del mismo era, precisamente, mediante la imposicin del requisito de
la ausencia de nimo de lucro para acceder al otorgamiento de los correspondientes
conciertos. La parte dispositiva del fallo dice as:

2. Los artculos 52 y 58 del Tratado CE no se oponen a que un Estado miembro permita

nicamente a los operadores privados que no persigan un fin lucrativo contribuir a la
ejecucin de un sistema de asistencia social mediante la suscripcin de conciertos que
dan derecho al reembolso por parte de las autoridades publicas de los costes de
asistencia social de carcter sanitario.

La sentencia del conocido asunto Sodemare, argumenta que ...nada permite afirmar que
una normativa nacional que... supedita la suscripcin de conciertos . al requisito de que el
operador privado no persiga ningn fin lucrativo, confiera a las empresas individuales
admitidas en el rgimen de concierto una posicin dominante o d lugar a la creacin
entre dichas empresas de vnculos de suficiente entidad como para implicar una posicin
dominante colectiva. E igualmente seala que no supone ninguna vulneracin delos
principios de igualdad, libre establecimiento de empresas o libre circulacin de servicios.

La Comunicacin Interpretativa de la Comisin Europea, de 15 de octubre de 2001, COM

(2001) 566 final, sobre la legislacin comunitaria de contratos pblicos y las posibilidades
de integrar aspectos sociales en dichos contratos, cuyo apartado Integracin de aspectos
sociales al comprobar la capacidad tcnica de los candidatos o licitadores dice:

Si el contrato requiere aptitudes especficas en materia social, es lcito exigir una

experiencia concreta como criterio de capacidad y conocimientos tcnicos para
demostrar la solvencia de los candidatos. Las pruebas que permiten exigir las
Directivas sobre contratos pblicos slo ofrecen la posibilidad de tener en cuenta la
solvencia social de la empresa si sta demuestra la capacidad tcnica de la empresa,
a tenor de lo anteriormente sealado, para ejecutar un determinado contrato.

Una analoga interesante la encontramos en el Libro Verde sobre la modernizacin de la

poltica de contratacin pblica de la UE: Hacia un mercado europeo de la contratacin
pblica ms eficiente, de 27 de enero de 2011, COM(2011) 15 final, viene acompaado
del SEC(2007) 1514 de 20.11.2007, titulado "Preguntas frecuentes sobre la aplicacin de las
normas de contratacin pblica a los servicios sociales de inters general, en el que se
 aborda la siguiente cuestin: Se pueden introducir como criterio para la seleccin de un
servicio su familiaridad con el contexto local, este aspecto es esencial para la prestacin
exitosa de un SSIG? Y contesta con diversos ejemplos:

Una autoridad municipal con la intencin de poner en marcha un albergue para

mujeres en dificultad, sobre todo dirigidas a las mujeres de una minora cultural
especfica, puede especifique en la convocatoria de las ofertas, el proveedor de
servicios debera tener ya la experiencia de este tipo de servicios en un entorno que
presentan similares caractersticas sociales y econmicas y que los empleados que
estarn en contacto y/o atender las necesidades de las mujeres en crisis debe
suficientemente familiarizados con el contexto relevante cultural y lingstica.

Una autoridad pblica que tiene la intencin de poner en marcha un servicio de

colocacin laboral se centr en particular en los adultos jvenes de zonas
desfavorecidas y abordar de manera integral las dificultades especficas de la los
usuarios (por ejemplo, problemas de salud mental, las adicciones de alcohol o
drogas, la vivienda social y el endeudamiento) podra especificar que el proveedor
de servicios debe tener experiencia con este tipo de servicios para grupos similares.
Tambin puede indican que el proveedor del servicio debe asegurarse de que a
partir del inicio de la prestacin de servicios a los empleados que tratan con los
usuarios tienen un conocimiento de las redes ya existentes de los actores sociales
con los que tendr que servir de enlace a fin de abordar de manera integral las
necesidades de los jvenes adultos desempleados.

Otro ejemplo se encuentra en el manual Adquisiciones Sociales. Una gua para considerar
aspectos sociales en las contrataciones pblicas, SEC(2010) 1258 final, elaborado por la
Direccin General de Empleo, Asuntos Sociales e Igualdad de Oportunidades de la Comisin
Europea. Dedica un captulo (IV.B.2 a la Capacidad tcnica), argumentando su validez y
mostrando algunos ejemplos:

El proceso de seleccin permite que las entidades adjudicadoras evalen la

capacidad de los candidatos para cumplir con los requisitos especificados en el
contrato.
Para poder establecer tal vnculo, los aspectos sociales pueden incluirse en los
criterios de seleccin tcnicos slo si el cumplimiento del contrato exige
conocimientos especficos en el mbito social. En funcin del objeto del contrato,
la entidad adjudicadora puede investigar distintos aspectos de la capacidad tcnica
de los candidatos:
La empresa licitadora contrata o tiene acceso a personal con la experiencia y los
conocimientos necesarios para abordar los aspectos sociales del contrato (por
ejemplo, la necesidad de tener personal capacitado y experiencia de gestin
especfica en el contrato para una guardera infantil, o ingenieros y arquitectos
cualificados en cuestiones de accesibilidad para la construccin de un edificio
pblico)?
La empresa licitadora posee o tiene acceso a los equipos tcnicos necesarios para
garantizar la proteccin social (por ejemplo, la necesidad de tener equipos
apropiados para personas mayores en un contrato para dirigir una residencia de
jubilados)?
La empresa licitadora cuenta con los medios tcnicos especializados pertinentes
 para cubrir los aspectos sociales (por ejemplo, en un contrato de compra de equipos
informticos, la inclusin de requisitos de accesibilidad para personas con
discapacidad)?

Para terminar el apartado, encuadrado y a modo de resumen, seala:

El contrato exige capacidad social (por ejemplo, habilidades concretas,

formacin o equipos adecuados para abordar los aspectos sociales del contrato)?
Si as fuera, incluya criterios sociales para demostrar la capacidad tcnica para
ejecutar el contrato.

Igualmente relevante por el mbito territorial y por su contenido temtico, resulta la

Instruccin para la incorporacin de clusulas relacionadas con la igualdad de
oportunidades entre mujeres y hombres en los contratos y subvenciones en el mbito de
actuacin de la Diputacin Foral de Gipuzkoa, aprobado por el Consejo de Diputados de
la Excma. Diputacin Foral de Gipuzkoa el 21 de junio de 2011 y que rige para todos sus
contratos pblicos. En el mismo se refiere tambin a la solvencia tcnica de carcter social:

3. Si el contenido contractual requiere aptitudes especficas en materia de igualdad

entre mujeres y hombres, en la cartula del pliego de clusulas administrativas
particulares se exigir como requisito de solvencia tcnica o profesional la concreta
experiencia, conocimientos y medios tcnicos en dicha materia, conforme a lo
establecido en los artculos 63 a 68 de la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas. Esta solvencia tcnica referida a la igualdad, solamente se aplicar cuando est
justificado conforme a la naturaleza y el objeto del contrato, y para aquellos contratos
que no requieran de clasificacin empresarial.

Un caso similar, acerca de la posibilidad de incluir el criterio de estabilidad laboral como

criterio de seleccin cualitativa fue avalada por la Comisin Europea en su Dictamen de 20
de diciembre de 2001. En el mismo se examinaban las medidas destinadas a apoyar la
estabilidad del empleo y las encaminadas a favorecer la integracin social de las personas
con discapacidad que se establecan en el Decreto 213/1998, de 17 de diciembre, de la
Comunidad de Madrid, y en referencia a estas medidas, la Comisin sostena que no podan
servir, en ningn caso, para evaluar la oferta ms ventajosa econmicamente y que tales
criterios debieran considerarse, en su caso, para apreciar la capacidad tcnica de la
empresa en la fase de seleccin de los contratistas.

Expresamente a la solvencia tcnica en relacin con la igualdad de mujeres y hombres ser

refiere el Acuerdo 59/2012, de 26 de julio, de la Junta de Castilla y Len, por el que se
aprueban directrices vinculantes para los rganos de contratacin de la Administracin
de la Comunidad de Castilla y Len sobre incorporacin de clusulas sociales en la
contratacin pblica:

3. Capacidad y solvencia tcnica o profesional.

Si el objeto contractual requiere aptitudes especficas en materia social, y no slo

porque el contrato tenga por objeto un fin social, se exigir como requisito de
 solvencia tcnica o profesional la concreta experiencia, conocimientos y medios
tcnicos en las referidas materias de poltica social que requieran su cumplimiento,
conforme a lo establecido en los artculos 76 a 79 del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Pblico.

En los contratos para cuya ejecucin resulte relevante una capacidad especfica
de las empresas en materia de igualdad entre mujeres y hombres, y, en general,
en cualesquiera contratos en los que de las prescripciones tcnicas se infiera la
necesidad de tal capacidad, tales como contratos para la imparticin de
formacin con perspectiva de gnero, para la realizacin de un diagnstico para
la implantacin de medidas de conciliacin en empresas o de asistencia tcnica
para la redaccin de un Plan de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y
hombres, se exigir la concreta experiencia y los conocimientos y medios
tcnicos que requiera la ejecucin tendentes, entre otros,

Y para cerrar este listado, citamos la Instruccin para la incorporacin de criterios

sociales en los contratos pblicos del Instituto Mallorqun de Asuntos Sociales, aprobada
en mayo de 2010:

Artculo 6.Solvencia tcnica en materia social.

Si el objeto contractual requiere aptitudes especficas en materia social, se exigir
como requisito de solvencia tcnica la debida experiencia, conocimientos, y medios
tcnicos y humanos en la referida temtica social.
La exigencia de capacidad tcnica social se realizar en condiciones de
transparencia, justificndose en el expediente e indicando en el pliego de
condiciones los criterios objetivos que se utilizarn para la admisin, as como el
nivel de capacidades especficas requeridas.
Las capacidades requeridas sern proporcionadas y coherentes respecto al objeto, el
contenido y las caractersticas del contrato, y en ningn caso supondr un requisito
injustificado que vulnere o limite los principios bsicos de igualdad, no
discriminacin y libre concurrencia de los licitadores, o genere obstculos a la
apertura de los contratos pblicos a la competencia.
Para garantizar el estricto respeto al principio de libre concurrencia, y cuando las
caractersticas sociales gocen de sustantividad propia que las haga susceptibles de
ejecucin separada, la solvencia tcnica de carcter social se podr acreditar
mediante el compromiso de conveniar o subcontratar con entidades que acrediten
esta solvencia.
ANLISIS

Una vez determinado lo qu queremos contratar y establecidas en su caso las prohibiciones para
participar en el proceso de licitacin, el rgano de contratacin debe establecer la solvencia
tcnica o profesional necesaria para ser admitidas las empresas al proceso de licitacin. En esta
fase del procedimiento nos planteamos si es posible exigir una solvencia tcnica de carcter social
referida a la igualdad entre mujeres y hombres.

La solvencia tcnica supone un requisito sine qua non para participar en la licitacin, por el que las
empresas deben acreditar fehacientemente que cuentan con experiencia, personal y medios
tcnicos para ejecutar debidamente el contrato. Consiste as en un anlisis previo de aptitud, una
garanta para las administraciones pblicas que determina la admisin o no de la empresa
concurrente a la licitacin, con el objetivo de que slo puedan resultar adjudicatarias aquellas que
acrediten su capacidad para prestar el contrato.

Se trata de analizar si la perspectiva de gnero o la experiencia y trayectoria de la entidad o

persona licitadora en materia de igualdad puede constituir un criterio de solvencia tcnica que
determine la admisin o exclusin de las empresas que se presentan a una licitacin pblica.
O si lo formulamos como pregunta: Podemos seleccionar para participar en las licitaciones
pblicas exclusivamente a entidades colaboradoras en igualdad de oportunidades, o con buenas
prcticas en materia de igualdad o con plantillas paritarias?

1. En primer lugar debemos sealar que no puede hacerse como norma general ni para todos
los contratos, puesto que vulnerara los principios bsicos de igualdad, no discriminacin y
libre concurrencia de las entidades licitadoras, ya que se estaran creando obstculos
injustificados a la apertura de los contratos pblicos a la competencia.

2. Adems, no siempre opera la solvencia tcnica, ya que este requisito ser sustituido por
el de la clasificacin, cuando sta sea exigible (art. 62.1. TRLCSP). As, la clasificacin se
aplica -artculo 65.1. TRLCSP- en todos los contratos de obra a partir de 350.000 euros, y
120.000 euros en el caso de servicios. Existe una excepcin: no se exige la clasificacin y s
puede requerirse la solvencia por encima de dichos importes para contratos de servicios de
las categoras siguientes del Anexo II del TRLCSP: 6 (Servicios financieros, de seguros,
bancarios y de inversin), 8 (Servicios de investigacin y desarrollo), 21 (Servicios Jurdicos),
26 (Servicios de esparcimiento, culturales y deportivos ) y 27 (Otros servicios).

Para ampliar los supuestos, acudimos al artculo 10 TRLCSP, que establece que los contratos
de servicios se dividen en las categoras enumeradas en el Anexo II, lo cual debemos
interpretarlo conforme a la referencias CPV (Common Procurement Vocabulary o
Vocabulario Comn de los Contratos Pblicos), nomenclatura del Reglamento 2195/2002
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de noviembre de 2002.
La cuestin que nos interesa, es que no se requiere clasificacin de contratista para
celebrar contratos de servicios comprendidos en la categora 27 (Otros Servicios) del Anexo
II, y que entre las correspondencias CPV de la categora 27, nos encontramos entre otras las
siguientes:

91330000-6 Servicios prestados por asociaciones de carcter social

91331000-3 Servicios para el mejoramiento cvico y de apoyo a los servicios para la
comunidad
 Y por su relacin, citamos la Resolucin de 22 de marzo de 1999, de la Direccin General
del Patrimonio del Estado, por la que se hace pblico el acuerdo de la Junta Consultiva de
Contratacin Administrativa por el que se sientan criterios para la inclusin en subgrupos
de las actividades de empresas consultoras y de servicios. La Junta Consultiva se
pronunciaba sobre la clasificacin en la categora Otros servicios:
Este subgrupo, lejos de tener un contenido indeterminado, acoge aquellas actividades o
trabajos no asignados a un subgrupo concreto y especfico, pero que puedan ser objeto de
un contrato de servicios, tales como: Agencias de viajes; hostelera y actividades de
comidas, banquetes y gapes; artes grficas, actividades editoriales y de distribucin;
traducciones; restauracin de obras de arte; guardera infantil; tratamiento e incineracin
de residuos; almacenaje; portera y control de accesos (excluida seguridad); lectura de
contadores; veterinarios; vigilancia para prevencin de incendios forestales; proteccin de
especies; traslado interior de bienes muebles; recogida de carritos portaequipajes en
estaciones y aeropuertos; desmontaje de armamento y destruccin de municin.
Lgicamente hay que realizar la aclaracin de que la clasificacin en este subgrupo no
habilita para cualquier tipo de contrato en el que as se exija, siendo misin de los
rganos de contratacin comprobar, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 198.1
de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, que la actividad de la empresa
reflejada en su objeto social, por la que ha obtenido clasificacin, coincide con el objeto
del contrato cuya licitacin se convoca

3. No obstante, s existen supuestos concretos en los que resulta posible exigir una solvencia
tcnica en materia social, concretamente cuando la especificidad del contrato contemplen
dicha temtica, lo que lgicamente conllevar la exigencia de una solvencia tcnica
determinada. En estos casos no solo es lgico requerir experiencia acreditada sobre
igualdad de mujeres y hombres., sino que resulta obligado, pues el rgano de contratacin
debe asegurarse de que la empresa adjudicataria se halle en condiciones de ejecutar
correctamente la prestacin.

4. As lo amparan y/o regulan la normativa y las experiencias que hemos transcrito: el

Acuerdo de Gobierno Vasco (VI.4); la Comunicacin Interpretativa de la Comisin Europea,
de 15 de octubre de 2001, sobre la legislacin comunitaria de contratos pblicos y las
posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos; el Acuerdo 59/2012, de 26
de julio, de la Junta de Castilla y Len; Instruccin para la incorporacin de clusulas
relacionadas con la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en los contratos y
subvenciones en el mbito de actuacin de la Diputacin Foral de Gipuzkoa; Ley 4/2005,
de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres; o la sentencia Sodemare.

5. Podremos exigir una solvencia tcnica con perspectiva de gnero cuando la experiencia y
conocimientos en igualdad de oportunidades resulten imprescindibles para la correcta
ejecucin del contrato y cuando resulte proporcionado y justificado conforme a la
naturaleza, el objeto y el contenido del contrato, y as aparezca sealado en el pliego.
Sirvan los siguientes como ejemplos a los que resultara aplicable:

Contratacin para impartir formacin en materia de gnero e igualdad.

Contratacin de la gestin de un centro de atencin a mujeres vctimas de violencia
de gnero.
Contratacin de la consultora para el diseo de acciones de sensibilizacin sobre
 igualdad de mujeres y hombres.
Contratacin de la consultora para la redaccin de un Plan para la Igualdad de
mujeres y hombres.
Contratacin para la realizacin de un diagnstico de polticas para la conciliacin en
las empresas.Contratacin para el diseo de un plan de movilidad urbana con
perspectiva de gnero.

6. Por ltimo abordamos el sistema de acreditacin de la solvencia tcnica. El TRLCSP seala

diversos medios de prueba en los artculos 76 a 79 para los diferentes tipos de contrato:
trabajos realizados en los tres ltimos aos; personal tcnico; descripcin de instalaciones
tcnicas; titulaciones acadmicas; certificados expedidos por los institutos o servicios
oficiales encargados del control de calidad; declaracin sobre la plantilla media anual de la
empresa, etc. A su vez el artculo 62 TRLCSP seala: las que determine el rgano de
contratacin y que se indicarn en el anuncio de licitacin y se especificarn en el pliego
del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.

En consecuencia, es preciso que en el pliego se concreten los criterios objetivos y

cuantificables que se utilizarn para la admisin, as como el nivel de capacidades
especficas requeridas (relacin de servicios prestados, personal, formacin, volumen de
facturacin...). El rgano de contratacin dispone de cierta libertad para fijar los requisitos
de solvencia tcnica pero en ningn caso podrn ser arbitrarios ni desproporcionados,
tampoco vulnerar la libre concurrencia impidiendo la participacin a entidades licitadoras
capacitadas para ejecutar debidamente el contrato (incluyendo los aspectos relativos a la
igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres). Algunas recomendaciones:

Es posible requerir: Experiencia y trayectoria acreditada -de la empresa, persona o

entidad- en materia de igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
Es posible exigir: Titulacin, formacin y capacitacin del equipo tcnico en
materia de igualdad efectiva entre mujeres.
No es posible exigir como nico sistema de solvencia que se trate de una entidad
colaboradora en igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, excepto si se
permite acreditar adems el cumplimiento de los requisitos necesarios para obtener
tal acreditacin.
No es posible exigir que la empresa licitadora posea con carcter previo una plantilla
paritaria, ya que pudiera haber hombres igualmente formados en materia de
igualdad y vulnerara la libre concurrencia.
No es posible exigir que el objeto social, escritura o estatutos de la empresa o
entidad figure como objetivo el favorecimiento de la igualdad entre hombres y
mujeres, ya que no garantiza su solvencia tcnica y resultara discriminatorio
respecto a otras empresas o entidades capacitadas en igualdad pero sin dicha
declaracin expresa.
Para que el requerimiento de solvencia tcnica no incurra en restricciones que
vulneren la libre concurrencia, debern evitarse las exigencias sobre certificaciones
especficas aunque sean oficiales (Entidades acreditadas en Igualdad de
Oportunidades, o Familiarmente Responsables), aunque s es posible incluirlas
cuando vengan acompaadas de la expresin "o equivalente" (analoga del artculo
69.2. de la LCSP) y la persona o entidad licitadora pueda acreditar el cumplimiento
de la solvencia por cualquier otro medio de prueba.
CONCLUSIONES:

1. No podemos utilizar el requisito de solvencia tcnica con perspectiva de gnero

con carcter general, pero s cuando resulte justificado conforme a la naturaleza y
el contenido del contrato, es decir, si para ejecutarlo correctamente son
imprescindibles conocimientos tcnicos y experiencia en materia de igualdad entre
mujeres y hombres.
2. La exigencia concreta deber ser lgica y proporcionada respecto a la
caractersticas del contrato, debe ser por lo tanto relevante en su contenido e
imprescindible la exigencia de cualificacin social en materia de igualdad de
mujeres y hombres.
3. Dicho requisito se establece en virtud de lo dispuesto en los artculos 62 al 64, y 76
al 79 del Real Decreto Legislativo 3/2011 (TRLCPS), el artculo. 20.2 de la Ley
4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres; y el apartado
IV.4 del Acuerdo del Gobierno Vasco sobre incorporacin de criterios sociales,
ambientales y otras polticas pblicas en la contratacin de la Administracin de la
Comunidad Autnoma y de su sector pblico.
4. La solvencia tcnica referida a la igualdad de mujeres y hombres, solamente se
aplicar en aquellas licitaciones que no requieran de clasificacin empresarial, o
cuando el rgano contratante encuadre el servicio en la categora 27 del
Reglamento (CE) numero 2195/2002, de 5 de noviembre de 2002; por ejemplo
Servicios prestados por asociaciones de carcter social, en estos casos adems
no existe ningn lmite econmica para la exigencia de solvencia tcnica.
5. CRITERIOS DE ADJUDICACIN

MARCO LEGAL

Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico:
Artculo 150. Criterios de valoracin de las ofertas.
1. Para la valoracin de las proposiciones y la determinacin de la oferta econmicamente
ms ventajosa deber atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato,
tales como la calidad, el precio, la frmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a
la utilizacin de la obra o a la prestacin del servicio, el plazo de ejecucin o entrega de la
prestacin, el coste de utilizacin, las caractersticas medioambientales o vinculadas con la
satisfaccin de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las
especificaciones del contrato, propias de las categoras de poblacin especialmente
desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a
contratar, la rentabilidad, el valor tcnico, las caractersticas estticas o funcionales, la
disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia tcnica, el servicio
postventa u otros semejantes.

Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004

sobre coordinacin de los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos de
obras, de suministro y de servicios.

Considerando 1: La presente Directiva est basada en la jurisprudencia del Tribunal de

Justicia, en particular, la relativa a los criterios de adjudicacin que clarifica las
posibilidades con que cuentan las entidades adjudicadoras para atender las necesidades de
los ciudadanos afectados, sin excluir el mbito medioambiental o social siempre y cuando
dichos criterios estn vinculados al objeto del contrato, no otorguen a la entidad
adjudicadora una libertad de eleccin ilimitada, estn expresamente mencionados y se
atengan a los principios fundamentales enumerados en el considerando 2.

Considerando 46: A fin de garantizar la igualdad de trato, los criterios de adjudicacin

deben permitir comparar las ofertas y evaluarlas de manera objetiva. Si se renen estas
condiciones, determinados criterios de adjudicacin econmicos y cualitativos, como los
que se refieren al cumplimiento de las exigencias medioambientales, podrn permitir que el
poder adjudicador satisfaga las necesidades del pblico afectado, tal como se definieron en
las especificaciones del contrato. En estas mismas condiciones, el poder adjudicador podr
regirse por criterios destinados a satisfacer exigencias sociales que, en particular,
respondan a necesidades definidas en las especificaciones del contrato propias de las
categoras de poblacin especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los
beneficiarios/usuarios de las obras, suministros y servicios que son objeto del contrato.
 Orden de Presidencia 525/2005, de 7 de marzo, por la que se da publicidad al Acuerdo de
Consejo de Ministros por el que se adoptan medidas para favorecer la igualdad entre
mujeres y hombres.

1. Empleo
1.2 Se acuerda introducir en los pliegos de clusulas de contratacin con la Administracin
pblica criterios que favorezcan la contratacin de mujeres por parte de las empresas que
concursen.

Acuerdo del Consejo de Gobierno Vasco sobre incorporacin de criterios sociales,

ambientales y otras polticas pblicas en la contratacin de la administracin de la
comunidad autnoma y de su sector pblico:

VII. CRITERIOS DE ADJUDICACIN.

VII.1. DE CARCTER SOCIAL.
3. La integracin de la perspectiva de gnero en la oferta presentada se valorar como
criterio de adjudicacin cuando, habida cuenta de la naturaleza y caractersticas de la
prestacin de la que se trate, dicha integracin suponga que se incrementan las ventajas
comparativas que la oferta contiene para la mejor satisfaccin del objeto del contrato en lo
referido a la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, siempre y cuando los aspectos a
valorar no se encuentren exigidos en el pliego de prescripciones tcnicas como
caractersticas obligatorias de la prestacin. En este sentido, se podrn valorar aspectos
tales como el desglose por sexos de los resultados y conclusiones de estudios y estadsticas,
el desglose y contenido de las acciones previstas en la oferta presentada dirigidas a
promover la igualdad de mujeres y hombres, la atencin a las peculiaridades sociales,
psicolgicas o fisiolgicas de las mujeres en la configuracin de un servicio o de las
caractersticas tcnicas de un bien y otros criterios objetivos anlogos debidamente
especificados en el pliego de clusulas administrativas particulares.

Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres:

Artculo 20. Medidas para eliminar desigualdades y promover la igualdad.

2. Sin perjuicio de otras medidas que se consideren oportunas, las administraciones
pblicas vascas, en la normativa que regula las subvenciones y en los supuestos en que as
lo permita la legislacin de contratos, incluirn entre los criterios de adjudicacin uno que
valore la integracin de la perspectiva de gnero en la oferta presentada y en el proyecto o
actividad subvencionada.
REFERENCIAS Y EJEMPLOS

La Ley Foral 6/2006, de Contratos Pblicos de Navarra, se refiere expresamente a los

criterios sociales de adjudicacin del contrato12:

Art. 51. Criterios de adjudicacin del contrato

2. Los rganos de contratacin utilizarn los criterios ms adecuados al inters pblico al
que responde el contrato. Y as:
c) Tambin previa la definicin en los pliegos de clusulas administrativas, y con la finalidad
de satisfacer las necesidades de categoras de poblacin especialmente desfavorecida que
figuren como usuarias o beneficiarias de las prestaciones a contratar, se incorporarn
criterios que respondan a dichas necesidades, tales como los dirigidos a las personas
discapacitadas, las desfavorecidas del mercado laboral, las precarizadas laboralmente, las
dirigidas a favorecer la igualdad entre mujeres y hombres, al cumplimiento de las
Convenciones de la OIT, o a garantizar los criterios de accesibilidad y diseo universal para
todas las personas.

La Gua para la inclusin de clusulas contractuales de carcter social, elaborada como

Dictamen de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de la Generalitat de
Catalua y aprobada por unanimidad el 19 de marzo de 2010, especifica lo siguiente:

I. CLUSULAS A INCLUIR ESPECFICAMENTE EN CONTRATOS CON OBJETO VINCULADO

DIRECTAMENTE A ACCIONES PBLICAS DE FOMENTO DE LA OCUPACIN O A ACCIONES
POSITIVAS DE GNERO
C. Posibles clusulas a incluir como criterio de adjudicacin
"Se valorar especialmente las empresas que favorecen la estabilidad en el empleo, la
igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, la integracin social de los colectivos
ms desfavorecidos y las que acrediten experiencia e idoneidad tcnica y de medios propios
en el desarrollo de la prestacin objeto del contrato".
Los factores a tener en cuenta para establecer los baremos de puntuaciones pueden ser los
siguientes:
- El hecho de que la empresa adscriba a la ejecucin del proyecto, como mnimo, un X%
de mujeres.

La Universidad del Pas Vasco, a travs de la Resolucin de 22 de marzo de 2011 de la

Secretara de la UPV/EHU aprob la Circular del Rector para la inclusin de criterios
sociales, ticos y ambientales en las contrataciones de la UPV/EHU, que incorpora
caractersticas de gnero como criterios de adjudicacin:

Artculo 8. Criterios aplicables.

a) Los criterios de adjudicacin de carcter social debern seleccionarse entre los

siguientes:
Se podr valorar hasta un mximo de 20 puntos la integracin de la perspectiva de gnero

12
El artculo 51 se modific precisamente para incluir los criterios sociales a travs de la Ley Foral 1/2009, de 19 de
febrero.
 en la oferta presentada por la entidad licitadora desglosndose la puntuacin en uno o
varios de los siguientes apartados:

1. Igualdad de oportunidades de mujeres y hombres:

Se podr valorar hasta con 10 puntos, el compromiso de la entidad licitadora de contratar

para la ejecucin del contrato a un mayor nmero de mujeres, siempre que sea superior al
establecido como condicin de ejecucin y que sea al menos cinco puntos superior al
porcentaje medio recogido por sexo y rama de actividad en la ltima Encuesta de Poblacin
Activa del Instituto Nacional de Estadstica para el sector correspondiente. El resto
obtendrn una puntuacin decreciente y proporcional, conforme a la siguiente frmula:
P=NM /NMM X10 Resultado P (Puntuacin obtenida por la entidad licitadora) = NM
(Nmero de mujeres que se compromete a contratar la entidad licitadora / NMM (Nmero
de mujeres que se compromete a contratar la mejor oferta de las entidades licitadoras) X
10.

Se podr valorar hasta con 5 puntos el diseo y presentacin por las entidades licitadoras
de un Plan de igualdad especfico que la entidad licitadora se compromete a aplicar en la
ejecucin del contrato y que detalle las polticas de igualdad de la empresa en relacin con
la ejecucin del contrato en cuanto al acceso al empleo, clasificacin profesional, calidad y
estabilidad laboral, duracin y ordenacin de la jornada laboral, u otras.

Se podr valorar hasta con 10 puntos, las medidas concretas de conciliacin de la vida
personal, laboral y familiar que la entidad licitadora se compromete a aplicar para la
plantilla que ejecute el contrato, y que mejoren los mnimos establecidos en la Ley Orgnica
3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, as como en la
Ley 4/2005, de 18 de febrero para la Igualdad de Mujeres y Hombres. La empresa licitadora
deber presentar una propuesta tcnica con
indicacin de calendario de aplicacin e indicadores de evaluacin sobre las medidas
concretas propuestas, tales como: cheque servicio o acceso a recursos sociocomunitarios
que faciliten la atencin de menores o personas dependientes; mejoras sobre la reduccin
de jornada, excedencias, licencias o permisos de paternidad o maternidad; la flexibilizacin,
adaptacin o reasignacin de servicios y horarios en funcin de las necesidades de
conciliacin; u otras similares.

El Ayuntamiento de Pamplona se ha dotado de la Instruccin titulada Eficiencia en la

contratacin pblica municipal, aprobada a travs de Resolucin de Alcalda del 28 de
mayo de 2012, que prev lo siguiente:

7) Favorecer el cumplimiento de objetivos sociales con la contratacin.

2. Criterios sociales de adjudicacin.
Criterio N 2.- Se valorar con 5 puntos a los licitadores que se comprometan a que
en caso de resultar adjudicatarios aplicarn un Plan de Igualdad a la plantilla que
ejecute el contrato.

La Instruccin para la incorporacin de clusulas relacionadas con la igualdad de

oportunidades entre mujeres y hombres en los contratos y subvenciones en el mbito de
actuacin de la Diputacin Foral de Gipuzkoa, aprobado por el Consejo de Diputados de
la Excma. Diputacin Foral de Gipuzkoa el 21 de junio de 2011, rige para todos sus
contratos pblicos y en su apartado II recoge los criterios de adjudicacin:

1. Conforme al artculo 134 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Pblico,

los rganos de contratacin de la Diputacin Foral de Gipuzkoa y sus organismos
pblicos, en la redaccin de los pliegos de clusulas administrativas de los
contratos pblicos, incluirn un criterio de adjudicacin relativo a la integracin
de la perspectiva de gnero en la oferta presentada y que tendr una
ponderacin entre el 5% y el 15% sobre el total del baremo, pudindose incluir
en dichos pliegos alguna o algunas de las siguientes clusulas administrativas, u
otras de carcter similar:
El nmero y porcentaje previsto de mujeres beneficiarias o usuarias del
contrato.
El nmero y porcentaje de mujeres que emplear laboralmente la persona o
entidad licitadora para ejecutar o prestar el contrato.
El nmero y porcentaje de mujeres que se compromete a emplear
laboralmente la persona o entidad licitadora en puestos de responsabilidad.
El compromiso de presentar un informe de impacto de gnero con
indicadores y datos desglosados por sexo de las personas beneficiarias o
usuarias del contrato, as como de la plantilla que ejecutar el mismo,
detallando el contenido de las medidas de igualdad aplicadas.
El compromiso de la persona o entidad licitadora de aplicar acciones
especficas relacionadas con la igualdad entre mujeres y hombres en la
ejecucin o prestacin del contrato (formacin, seleccin, atencin,
promocin, conciliacin, representacin, contribucin al empoderamiento de
las mujeres, atencin a las peculiaridades sociales, psicolgicas o fisiolgicas
de las mujeres, etc).
El compromiso de disear y aplicar un Plan para la Igualdad de mujeres y
hombres especfico en el marco de ejecucin del contrato, y que detalle sus
polticas de igualdad en cuanto al acceso al empleo, clasificacin profesional,
calidad y estabilidad laboral, duracin y ordenacin de la jornada laboral, u
otras.
El compromiso de realizar acciones de prevencin de riesgos laborales y
salud laboral con perspectiva de gnero y adaptadas a las diferencias de
sexo.
La realizacin de acciones de sensibilizacin y formacin con la plantilla que
ejecutar el contrato acerca de los derechos en materia de igualdad, y de
conciliacin recogidos en la normativa vigente y el convenio de empresa o
convenio colectivo del sector correspondiente.
ANLISIS

Nos encontramos en la fase de comparacin y valoracin de las propuestas de las personas o

entidades licitadoras, lo que determinar la empresa adjudicataria, por lo que se plantea que la
igualdad de mujeres y hombres forme parte del baremo que evaluar las ofertas presentadas.

Tanto los criterios de adjudicacin como la posibilidad de incluir mejoras, no supone en absoluto
una restriccin de la competencia, puesto que cualquier empresa, con independencia de su
tipologa, objeto social o caractersticas previas podr ser valorada sobre dichos conceptos o
criterios a travs de los compromisos planteados en su propuesta tcnica.

El artculo 150 del TRLCSP recoge el contenido literal del 134 LCSP, e incorpora otra de las
novedades sociales en la normativa de contratos pblicos, admitiendo la posibilidad de
considerar criterios de adjudicacin vinculados con la satisfaccin de exigencias sociales.

Considerando el articulado del TRLCSP, el Acuerdo de Gobierno Vasco, la Ley Vasca 4/2005 de
igualdad de mujeres y hombres, las normativas autonmicas, las Instrucciones de diversas
administraciones locales, los dictmenes de Juntas Directivas y el sinfn de pliegos de contratacin
con criterios sociales de adjudicacin bastara para concluir sobre su legalidad.

Pero no podemos obviar que la inclusin de criterios sociales en la fase de evaluacin de las
propuestas contina acarreando cierta controversia, persistiendo interpretaciones u opiniones
doctrinales que mantienen con pertinacia que que la normativa europea de contratos pblicos no
admite los criterios sociales a la hora de valorar las ofertas, que son contrarios a las directivas
comunitarias de contratos pblicos o que vulneran los principios de igualdad y libre concurrencia.
Por ello abundaremos en la argumentacin jurdica y jurisprudencial:

En este sentido, la Exposicin de Motivos de la LCSP indicaba que se acoge in reservas las
directrices de la Directiva 2004/18/CE, y a su vez la Directiva Comunitaria seala en sus
Considerandos 1 y 46 la posibilidad de incluir criterios sociales de adjudicacin y seala
literalmente la presente Directiva est basada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en
particular, la relativa a los criterios de adjudicacin. La evidente conclusin es que resultara
ilgico que existiera colisin entre la normativa nacional de contratos con la Directiva, y de sta
con la Jurisprudencia del TSJCE, en lo que se refiere a los criterios de adjudicacin de carcter
social. Por ello, merece la pena citar algunas de las sentencias ms significativas y que han
terminado configurndose como fuente del derecho:

La Sentencia Beentjes de 20 de septiembre de 1988 (asunto 31/87), al tratar la

contratacin de desempleados de larga duracin, acepta criterios de adjudicacin
diferentes al precio siempre que sean objetivos, no resulten discriminatorios y
hayan sido anunciados previamente. El criterio de "la oferta ms ventajosa puede
ser compatible con la directiva si expresa la facultad de apreciacin reconocida a los
poderes adjudicadores para identificar la oferta ms ventajosa econmicamente en
funcin de criterios objetivos y si, por tanto, no implica ningn elemento arbitrario
de seleccin.
La Sentencia Nord-Pas-de-Calais (asunto C-225/98), sobre construccin de
comedores escolares, seala que la Directiva obliga a adjudicar el contrato a la
 oferta econmicamente ms ventajosa pero no impide utilizar como criterios de
adjudicacin aspectos no directamente econmicos, siempre que se hayan
anunciado previamente y no resulten discriminatorios. El propio Tribunal Superior
de Justicia de Madrid se ha referido a esta interpretacin en su sentencia 606/2003,
fallando que de dicha sentencia se desprende claramente que un criterio
relacionado con la lucha contra el desempleo puede establecerse como criterio de
adjudicacin y no exclusivamente como criterio de seleccin de empresas.
En la Sentencia Concordia Bus (asunto C-513/99), referida a los criterios ambientales
en la contratacin de autobuses se citan y reiteran los requisitos de Beentjes,
aadiendo que los criterios sociales deben estar tambin relacionados con el
objeto del contrato.
En la Sentencia EVN Wienstrom de 4 de diciembre de 2003 (asunto C-448/01) se
indica que las normas comunitarias no se oponen a que una entidad adjudicadora
establezca en la adjudicacin de un contrato de suministro de electricidad, un
criterio consistente en exigir el suministro a partir de fuentes de energa
renovables, siempre que est relacionado con el objeto del contrato, no confiera a la
entidad adjudicadora una libertad incondicional de eleccin, se mencione
expresamente en el pliego y respete todos los principios de Derecho comunitario.

En idntico sentido se pronunci la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se

pronunci sobre el Decreto 213/1998 de 17 de diciembre de la Comunidad Autnoma de Madrid,
para apoyar la estabilidad y la calidad del empleo de 30 de julio de 1997, y consider admisible
como criterio de adjudicacin la estabilidad en el empleo:
Pues bien, del examen del Decreto impugnado se desprende que por este, no se establece
una nueva condicin limitativa para la contratacin; ello no tiene lugar por una parte por la
normativa relativa a los criterios objetivos de adjudicacin en relacin con el empleo
establecidos en el art. 2 del Decreto puesto que la misma no establece sino unos criterios
que han de incluirse en los Pliegos de Clusulas administrativas particulares que pueden o
no ser cumplidos por las empresas concurrentes a la adjudicacin del contrato, pero que no
prohben ni limitan tal concurrencia con independencia de que su cumplimiento pueda
alcanzar una determinada ponderacin (20%), del total de la baremacin sin que por otra
parte tales criterios requieran siempre una valoracin de los trabajadores con contrato
indefinido de la empresa y as acontece con los criterios previstos en los apartados.

Al igual que el Consejo Econmico y Social (CES) aprobando en su sesin ordinaria de 27 de mayo
el Dictamen 5/1998 en relacin con el Anteproyecto de Ley por el que se modific la Ley 13/1995,
de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Pblicas, admitiendo la posibilidad de incluir
clusulas sociales que pudieran ser valoradas junto con el resto en el propio pliego. El Dictamen se
refera al artculo 87 de la Ley 13/1995, relativo a los criterios para la adjudicacin y el concurso, y
debido a su relevancia e inters con el anlisis que nos concierne, lo reproducimos de manera
ntegra:
"Los criterios con arreglo a los cuales se verifica la adjudicacin del contrato con la
Administracin no han de limitarse a una mera consideracin presupuestaria, sino
que han de venir integrados con el conjunto de polticas que persiguen los poderes
pblicos. En concreto, fines como la promocin del empleo, de la seguridad y salud
de los trabajadores, la estabilidad en el empleo, la contratacin con empresas de
 economa social, o aspectos medio-ambientales son factores que han de poder ser
manejados para evaluar la solvencia y calidad de las ofertas de contratacin.
Ciertamente, la Ley no ha de imponer en todos los pliegos la consecucin de tales
factores, pero tampoco ha de ser un obstculo para que en cada caso, y por cada
Administracin, se puedan configurar esos criterios a la hora de confeccionar los
criterios de valoracin del contratista. Si la creacin de empleo es objetivo prioritario
en la actuacin de los poderes pblicos, es claro que aquellas ofertas que supongan
un mayor nivel de ocupacin han de contar con la posibilidad de una valoracin
ponderada en los criterios de adjudicacin del concurso.
Por todo ello, la enumeracin de criterios que se lleva a cabo en el art. 87 de la
Ley, como "Criterios para la adjudicacin del concurso" habra de comprender una
clusula social, que pueda ser valorada junto con los dems criterios en el propio
pliego: el nmero de puestos de trabajo en la actividad contratada, la adopcin de
medidas de seguridad en el trabajo, la condicin de empresa de economa social, la
adopcin de medidas de proteccin del medio ambiente, y la acreditacin de
determinado nivel de contratacin laboral estable en la obra o servicio contratado".

Otra sentencia, sta del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Seccin
7, de 17 de julio de julio de 2012, recurso 5377/2009, resulta coherente con lo antedicho. El
motivo del recurso se basa en la improcedencia de incluir entre los criterios de adjudicacin del
contrato un criterio denominado de igualdad, que otorga hasta un mximo de 5 puntos sobre
un total de 100 a aquel licitador que presente un mayor porcentaje de personal femenino fijo en
el total de la plantilla, valorndose con 5 puntos al de mayor porcentaje, 0 puntos al de menor
porcentaje y adjudicndose para los valores intermedios una puntuacin proporcional.

La Confederacin Nacional de la Construccin consider que este criterio contravena lo

dispuesto en el artculo 86 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Pblicas, pero el Tribunal Supremo desestim el recurso de casacin
interpuesto contra la sentencia del TSJ Extremadura (que ya haba fallado a favor del
criterio de adjudicacin denominado de igualdad y que declar conforme a Derecho la
resolucin). Citemos parte de la argumentacin jurdica:

En consecuencia los preceptos referidos, deben ser interpretados literal y

teleolgicamente, por ello en el mbito contractual administrativo, carecera de
sentido realizar una diferenciacin entre fases de licitacin, adjudicacin o ejecucin.
Lo que se pretende es primar en un grado razonable a aquellos contratistas que
hayan incorporado a su plantilla a mujeres. Eso no choca con el resto de criterios, que
en este supuesto enjuiciado, la Administracin ha tenido en consideracin y a los que
otorga mayor puntuacin, como son la proposicin econmica, viabilidad tcnica,
seguridad, etc. Estas medidas pueden favorecer laboralmente a la mujer, en caso de
igualdad de mritos entre candidatos, pero no si falta este requisito, en cuyo caso el
trato distinto s es contrario a la igualdad (Sentencias Kalanke y Marshall). En
consecuencia la legislacin contractual-administrativa, no puede aislarse de esta ley
orgnica, ley transversal, en el sentido de que irradia los principios de igualdad real y
no discriminacin, sobre todos los mbitos de la vida poltica, jurdica y social, y
contiene medidas dirigidas a la actuacin de los poderes pblicos en muy diversos
mbitos, introduciendo las correspondientes modificaciones en todas las leyes
estatales afectadas por la regulacin del principio de igualdad real. En consecuencia
 se sigue el criterio de adjudicacin no a la mejor oferta econmica sino a la ms
ventajosa para los intereses generales, determinando el Legislador que dentro de los
mismos cabe primar a empresas que en su plantilla existan mujeres desempeando
funciones laborales.

El Tribunal Supremo adems recuerda la Exposicin de Motivos de la LOI: "El principio

de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres informar, con carcter
transversal, la actuacin de todos los Poderes Pblicos. Las Administraciones pblicas lo
integrarn, de forma activa, en la adopcin y ejecucin de sus disposiciones normativas,
en la definicin y presupuestacin de polticas pblicas en todos los mbitos y en el
desarrollo del conjunto de todas sus actividades".

Y argumenta a continuacin: La cual pone de manifiesto que, por lo que hace a las
Administraciones pblicas, el objetivo o meta de la igualdad de hombres y mujeres
podr ser perseguido en la totalidad de sus actividades, esto es, cualquiera que sea el
instrumento formal en que estas se manifiesten (procedimiento, acto o contrato),
cualquiera que sea su contenido (regulador, de servicio pblico, fomento, polica, etc.
y cualquiera que sea la materia sectorial a que est referida.

. segn deriva de todo lo anterior, circunscribir la poltica de igualdad en materia de

contratacin nicamente al instrumento o mecanismo jurdico de las condiciones de
ejecucin resulta, en principio, contrario a esa transversalidad que con tanta amplitud
se define en la LO 3/2007 [LOI]; pues lo que dicha transversalidad demanda es que,
dentro de ese mbito de la contratacin, la igualdad de hombres y mujeres pueda ser
perseguida a travs de todos los instrumentos jurdicos que la legislacin de contratos
regula.

Por ltimo y de forma meridiana, el Tribunal explica que La tesis del recurso
comportara admitir una contradiccin... la posibilidad de aplicar las medidas de
igualdad tan slo a que las establecieran como medidas de ejecucin del contrato...
Esa contradiccin resulta inadmisible y la forma de eludirla es interpretar ese artculo
32 de la LOI en estos trminos: que la aplicacin de medidas de igualdad como
condicin de ejecucin es una de las posibilidades existentes para la implantacin de
tales medidas y no la nica; y que cuando se opte por dicha posibilidad habr de
hacerse de acuerdo con lo que dispone la legislacin de contratos del sector pblico
en lo relativo a los requisitos para su establecimiento (como es su indicacin en el
anuncio de licitacin) y al rgimen de su incumplimiento.

Para terminar e insistir en cmo la supuesta incompatibilidad de los criterios de adjudicacin de

carcter social con la normativa comunitaria forma parte de una inercia que a fuerza de repetida
parece cierta, merece la pena aludir a la Propuesta de Directiva (sustituir a la actual 2004/18/CE)
del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la contratacin pblica, de 20 de diciembre de
2011, COM(2011) 896 final:

(41) Por otra parte, debe admitirse que los poderes adjudicadores hagan referencia, en
las especificaciones tcnicas y en los criterios de adjudicacin, a un proceso de produccin
especfico, a un determinado modo de prestacin de servicios o a un proceso concreto
correspondiente a cualquier otra fase del ciclo de vida de un producto o servicio, a
condicin de que estn relacionados con el objeto del contrato pblico. A fin de integrar
 mejor las consideraciones sociales en la contratacin pblica, puede autorizarse tambin
a los compradores a incluir, en el criterio de adjudicacin de la oferta econmicamente
ms ventajosa, caractersticas relacionadas con las condiciones de trabajo de las
personas que participen directamente en el proceso de produccin o la prestacin de que
se trate. Esas caractersticas solo podrn tener como objetivo proteger la salud del
personal participante en el proceso de produccin o favorecer la integracin social de las
personas desfavorecidas o los miembros de grupos vulnerables entre las personas
encargadas de ejecutar el contrato, incluida la accesibilidad de las personas con
discapacidad.

En suma, podemos afirmar con toda rotundidad la validez legal de los criterios sociales de
adjudicacin, conforme a la Directiva 2004/18/CE y el artculo 150 del TRLCSP.

Lgicamente, la redaccin de los criterios de adjudicacin (sean o no sociales) debe en todo caso
respetar ciertos lmites y atenerse a una serie de salvaguardas, como el mantener una estricta
relacin con la ejecucin del contrato, as por ejemplo, no cabe valorar la experiencia o el pasado
de la empresa, ni la plantilla global de la misma o al personal dedicado a otros tajos o contratos de
la empresa diferentes del contrato adjudicado o por adjudicar, pues vulnerara la libre concurrencia
y no garantiza que se aplique de forma efectiva a la plantilla que ejecutar el contrato).

CONCLUSIONES
1. La legislacin de contratos y la jurisprudencia permiten incorporar criterios de valoracin
de las ofertas de carcter social, entre ellos aquellos relacionados con la igualdad de
mujeres y hombres.
2. Dichos criterios deben estar vinculados al objeto del contrato, que debe entenderse como
a la ejecucin del contrato, o como dice la nueva propuesta de Directiva Comunitaria: a
las personas encargadas de ejecutar el contrato.
3. La valoracin de los criterios de gnero debe ponderarse y ser proporcional a la
naturaleza y objeto de la prestacin contractual, respondiendo a las necesidades del
contrato y al inters pblico. Cuestin esta que determina la conveniencia de incluir
referencias sociales en la justificacin del expediente y en la idoneidad y necesidad del
contrato.
4. Obviamente deben respetar los principios fundamentales del Derecho comunitario y en
particular el principio de no discriminacin, mediante el establecimiento de ventajas para
las empresas nacionales.
5. Incluso si se restringiera su aplicacin a uno de los supuestos que establece el TRLCSP
(deben satisfacer exigencias sociales de poblacin especialmente desfavorecida que sea
beneficiaria o usuaria de las prestaciones a contratar), tambin encajaran los criterios de
gnero, es decir las mujeres en tal definicin, puesto que existe una Ley Orgnica 3/2007,
de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Hombres y Mujeres, que as lo ampara.
6. CRITERIO DE PREFERENCIA

MARCO LEGAL

Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico:
Disposicin Adicional Cuarta. Contratacin con empresas que tengan en su plantilla
personas con discapacidad o en situacin de exclusin social y con entidades sin nimo de
lucro.
1. Los rganos de contratacin ponderarn en los supuestos que ello sea obligatorio, que
los licitadores cumplen lo dispuesto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integracin social
de los minusvlidos, relativo a la obligacin de contar con un 2 % de trabajadores con
discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes.
A tal efecto y en su caso, los pliegos de clusulas administrativas particulares podrn
incorporar en la clusula relativa a la documentacin a aportar por los licitadores, la
exigencia de que se aporte un certificado de la empresa en que conste tanto el nmero
global de trabajadores de plantilla como el nmero particular de trabajadores con
discapacidad en la misma, o en el caso de haberse optado por el cumplimiento de las
medidas alternativas legalmente previstas, una copia de la declaracin de excepcionalidad
y una declaracin del licitador con las concretas medidas a tal efecto aplicadas.
2. Los rganos de contratacin podrn sealar en los pliegos de clusulas administrativas
particulares la preferencia en la adjudicacin de los contratos para las proposiciones
presentadas por aquellas empresas pblicas o privadas que, en el momento de acreditar su
solvencia tcnica, tengan en su plantilla un nmero de trabajadores con discapacidad
superior al 2 %, siempre que dichas proposiciones igualen en sus trminos a las ms
ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicacin.
Si varias empresas licitadoras de las que hubieren empatado en cuanto a la proposicin
ms ventajosa acreditan tener relacin laboral con personas con discapacidad en un
porcentaje superior al 2 %, tendr preferencia en la adjudicacin del contrato el licitador
que disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla.
3. Igualmente podr establecerse la preferencia en la adjudicacin de contratos, en
igualdad de condiciones con las que sean econmicamente ms ventajosas, para las
proposiciones presentadas por las empresas de insercin reguladas en la Ley 44/2007, de
13 de diciembre, para la regulacin del rgimen de las empresas de insercin, que cumplan
con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideracin.
4. En la misma forma y condiciones podr establecerse tal preferencia en la adjudicacin de
los contratos relativos a prestaciones de carcter social o asistencial para las proposiciones
presentadas por entidades sin nimo de lucro, con personalidad jurdica, siempre que su
finalidad o actividad tenga relacin directa con el objeto del contrato, segn resulte de sus
respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente
registro oficial. En este supuesto el rgano de contratacin podr requerir de estas
entidades la presentacin del detalle relativo a la descomposicin del precio ofertado en
funcin de sus costes.
 5. Los rganos de contratacin podrn sealar en los pliegos de clusulas administrativas
particulares la preferencia en la adjudicacin de los contratos que tengan como objeto
productos en los que exista alternativa de Comercio Justo para las proposiciones
presentadas por aquellas entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo,
siempre que dichas proposiciones igualen en sus trminos a las ms ventajosas desde el
punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicacin.

Ley Orgnica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres:

Artculo 34. Contratos de la Administracin General del Estado.

2. Los rganos de contratacin podrn establecer en los pliegos de clusulas
administrativas particulares la preferencia en la adjudicacin de los contratos de las
proposiciones presentadas por aquellas empresas que, en el momento de acreditar su
solvencia tcnica o profesional, cumplan con las directrices del apartado anterior, siempre
que estas proposiciones igualen en sus trminos a las ms ventajosas desde el punto de
vista de los criterios objetivos que sirvan de base a la adjudicacin y respetando, en todo
caso, la prelacin establecida en el apartado primero de la disposicin adicional octava del
Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

REFERENCIAS Y EJEMPLOS

Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Pblico de

Aragn.

Artculo 12.Criterio de resolucin de empates en la valoracin de ofertas.

Cuando por la aplicacin de los criterios de adjudicacin se produjera un empate en la
puntuacin entre dos o ms licitadores y no se hayan previsto criterios de desempate, o
cuando previstos y aplicados el empate persistiera, este se dirimir a favor de la empresa
que tenga un mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad, siempre que este no sea
inferior al 2 por 100; en su defecto o persistiendo el empate, a favor de la empresa con un
menor porcentaje de trabajadores temporales, siempre que este no sea superior al 10 por
100, y persistiendo empate, a favor de la empresa que acredite la realizacin de buenas
prcticas en materia de igualdad de gnero, o, en ltima instancia, a travs de un sorteo.

Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Pblicos de Navarra.

Artculo 51. Criterios de adjudicacin del contrato

3. Cuando por la aplicacin de los criterios de adjudicacin sealados en los pliegos de
clusulas administrativas particulares se produjera empate en la puntuacin entre dos o
ms licitadores, ste se dirimir a favor de la empresa que tenga un mayor porcentaje de
trabajadores con discapacidad, siempre que ste no sea inferior al 3 por 100; en su defecto
o persistiendo el empate, a favor de la empresa con un menor porcentaje de trabajadores
eventuales, siempre que ste no sea superior al 10 por 100 y, en su defecto o persistiendo
empate, a favor de la empresa que acredite la realizacin de buenas prcticas en materia
 de gnero.

Ley 12/2010, de 18 de noviembre, de Igualdad entre Mujeres y Hombres de Castilla-La

Mancha

Artculo 38. Contratacin pblica.

3. Los rganos de contratacin podrn establecer en los pliegos de clusulas
administrativas particulares la preferencia en la adjudicacin de los contratos de las
proposiciones presentadas por aquellas empresas que, en el momento de acreditar su
solvencia tcnica o profesional, hayan adoptado medidas dirigidas a evitar cualquier tipo
de discriminacin laboral, a lograr la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y
a la conciliacin de la vida laboral, personal y familiar, siempre que estas proposiciones
igualen en sus trminos a las ms ventajosas desde el punto de vista de los criterios
objetivos que sirvan de base a la adjudicacin y respetando, en todo caso, lo establecido en
la legislacin de contratos del sector pblico.

Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promocin de la igualdad de gnero en

Andaluca.

Artculo 12. Contratacin pblica.

2. Los rganos de contratacin de la Administracin de la Junta de Andaluca sealarn, en

los pliegos de clusulas administrativas particulares, la preferencia de la adjudicacin de los
contratos para las proposiciones presentadas por aquellas empresas que, en el momento de
acreditar su solvencia tcnica: hayan diseado, tengan la marca de excelencia o desarrollen
medidas destinadas a lograr la igualdad de oportunidades, y las medidas de igualdad
aplicadas permanezcan en el tiempo y mantengan la efectividad, de acuerdo con las
condiciones que reglamentariamente se establezcan. Todo ello, sin perjuicio de lo
establecido en el apartado primero de la disposicin adicional octava del Texto Refundido
de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

Por ltimo, tambin se refiere al criterio de preferencia la Gua para la inclusin de

clusulas contractuales de carcter social, elaborada por la Junta Consultiva de
Contratacin Administrativa de la Generalitat de Catalua y aprobada por unanimidad el 19
de marzo de 2010 :

II. CLUSULAS A INCLUIR EN TODO TIPO DE CONTRATOS

B. Posibles clusulas a incluir como criterio de adjudicacin adicional.
Tendr preferencia en la adjudicacin del contrato la proposicin presentada por
empresas que, en el momento de acreditar su solvencia tcnica o profesional,
cumplan las medidas destinadas a promover la igualdad de oportunidades entre
mujeres y hombres en el mercado de trabajo establecidas de conformidad con lo
que prev el artculo 33 de la Ley orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres, siempre que dicha proposicin iguale en sus
trminos a las ms ventajosas desde el punto de vista de los criterios objetivos que
sirven de base para la adjudicacin.
ANLISIS

El TRLCSP establece el llamado criterio de preferencia para cinco supuestos: empresas que
cumplan la cuota del 2% de contratacin de personas con discapacidad establecida en la LISMI
frente a las que no lo hagan; en favor de aquellas que superen el 2% trabajadores y trabajadoras
con discapacidad; para aquellas entidades o empresas dedicadas especficamente a la promocin e
insercin laboral de personas en situacin de exclusin social; entidades sin nimo de lucro en el
caso de las prestaciones de carcter social o asistencial; y organizaciones de Comercio Justo
cuando el objeto del contrato admita esta alternativa.

A su vez, la Ley Orgnica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva entre mujeres y
hombres, adapta el criterio de preferencia -con una redaccin confusa y poco afortunada- en favor
de aquellas empresas que apliquen medidas tendentes a promover la igualdad efectiva entre
mujeres y hombres en el mercado de trabajo.

En la prctica opera como un criterio de desempate, es decir, cuando tras evaluar las propuestas
tcnicas y econmicas de los licitadores y las licitadoras resultase una idntica puntuacin,
casustica que resulta sino imposible, s al menos puramente anecdtica e improbable si tenemos
en cuenta que al valorar las proposiciones se calculan dcimas y centsimas.

Por lo tanto, si bien podemos considerar plausible el valor referencial de su contenido, no

aconsejamos la inclusin del mismo debido a su escasa eficacia -casi nula-, salvo que desee
utilizarse a los meros efectos de sensibilizacin y visibilizacin social.
7. CONDICIONES DE EJECUCIN

MARCO LEGAL

Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto

refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico:
Artculo 118. Condiciones especiales de ejecucin del contrato.
1. Los rganos de contratacin podrn establecer condiciones especiales en relacin con la
ejecucin del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se
indiquen en el anuncio de licitacin y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de
ejecucin podrn referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a
consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con
dificultades particulares de insercin en el mercado laboral, eliminar las desigualdades
entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formacin en el
lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia
coordinada para el empleo, definida en el artculo 145 del Tratado de Funcionamiento de la
Unin Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales bsicos a lo largo de la
cadena de produccin mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones
fundamentales de la Organizacin Internacional del Trabajo.
2. Los pliegos o el contrato podrn establecer penalidades, conforme a lo prevenido en
el artculo 212.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de
ejecucin, o atribuirles el carcter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos
sealados en el artculo 223.f). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se
tipifique como causa de resolucin del contrato, el mismo podr ser considerado en los
pliegos o en el contrato, en los trminos que se establezcan reglamentariamente, como
infraccin grave a los efectos establecidos en el artculo 60.2.e).

Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo:

Artculo 26. Condiciones de ejecucin del contrato

Los poderes adjudicadores podrn exigir condiciones especiales en relacin con la ejecucin
del contrato siempre que stas sean compatibles con el Derecho comunitario y se indiquen
en el anuncio de licitacin o en el pliego de condiciones. Las condiciones en que se ejecute
un contrato podrn referirse, en especial, a consideraciones de tipo social y
medioambiental.

Acuerdo del Consejo de Gobierno, sobre incorporacin de criterios sociales, ambientales

y otras polticas pblicas en la contratacin de la administracin de la comunidad
autnoma y de su sector pblico, aprobado el da 29 de abril de 2008 por el Gobierno
Vasco:

IX CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIN

IX.3. IGUALDAD DE MUJERES Y HOMBRES.
El pliego de clusulas administrativas particulares en el apartado relativo a Condiciones
especiales de ejecucin de tipo medioambiental o social subapartado De carcter social
 incluir las siguientes condiciones especiales de ejecucin tendentes a promover la igualdad
de mujeres y hombres durante la ejecucin del contrato:
a) En la ejecucin del contrato, la empresa contratista o subcontratista garantizar la
igualdad entre mujeres y hombres en el trato, en el acceso al empleo, clasificacin
profesional, promocin, permanencia, formacin, extincin, retribuciones, calidad y
estabilidad laboral, duracin y ordenacin de la jornada laboral. As mismo, durante la
ejecucin del contrato la empresa contratista o subcontratista mantendr medidas que
favorezcan la conciliacin de la vida personal, familiar y laboral de las personas adscritas a
la ejecucin.
b) Asimismo, se garantizar la adopcin por parte de las empresas contratistas o
subcontratistas de ms de 10 trabajadores y trabajadoras, de medidas para la prevencin
del acoso sexual y del acoso por razn de sexo en relacin con las personas trabajadoras
adscritas a la ejecucin del contrato, tales como la elaboracin y difusin de cdigos de
buenas prcticas, la realizacin de campaas informativas o acciones de formacin, o el
establecimiento de procedimientos especficos para su prevencin y para dar cauce a las
denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido objeto del acoso.
c) En el caso de que para la ejecucin del contrato sea necesaria una contratacin nueva de
personal y la empresa contratista o subcontratista cuente con una representacin
desequilibrada de mujeres en plantilla, deber realizar para la ejecucin del contrato, y
durante todo el plazo de ejecucin, al menos una nueva contratacin de mujer o
transformar al menos una contratacin temporal de mujer en contratacin indefinida. Se
entender por plantilla desequilibrada aqulla que cuente con una representacin o
presencia de mujeres inferior al 40 por ciento del total de la misma.

Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres:

Artculo 20. Medidas para eliminar desigualdades y promover la igualdad.

2. ...
Asimismo, con sujecin a la legislacin de contratos y a lo previsto en el apartado siguiente,
se contemplar, como condicin de ejecucin del contrato, la obligacin del adjudicatario
de aplicar, al realizar la prestacin, medidas tendentes a promover la igualdad de hombres
y mujeres.

Circular 1/2000, de 31 de mayo de la Direccin de Patrimonio y Contratacin (Gobierno

Vasco) sobre medidas a adoptar en la contratacin administrativa para la aplicacin del III
Plan de Accin Positiva para las mujeres:

Para conocimiento y aplicacin por los rganos de contratacin de todos los

departamentos, organismos autnomos y entes pblicos de la Administracin de la
Comunidad Autnoma, y sin perjuicio de aquellas otras que los rganos de contratacin
estimen convenientes, la presente Circular establece las siguientes medidas a adoptar por
los rganos de contratacin:
1. Incluir en los pliegos de clusulas particulares que regulan los contratos de
consultora y asistencia la clusula siguiente: El/la contratista, en la elaboracin y
presentacin del trabajo contratado, incorporar la perspectiva de gnero y evitar
los elementos de discriminacin sexista del uso del lenguaje y de la imagen.
2. Los pliegos y en ausencia de estos, los documentos contractuales en que se
formalice la contratacin de cursos de formacin incorporarn la clusula siguiente:
 El contenido de los cursos incorporar la perspectiva de igualdad de oportunidades
entre mujeres y hombres.
3. En la redaccin de los Pliegos, documentos contractuales, resoluciones y dems
actos administrativos del expediente de contratacin, se evitar y corregir el uso
sexista del lenguaje.
4. Para la evaluacin de la ejecucin del Plan, los rganos de contratacin elaborarn
una relacin de los expedientes en los que durante el ao 2000 han sido
incorporadas las clusulas referidas y preservado el uso no sexista del lenguaje.

Ley Orgnica 3/2007, de 30 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres:

Artculo 33. Contratos de las Administraciones pblicas.

Las Administraciones pblicas, en el mbito de sus respectivas competencias, a travs de
sus rganos de contratacin y, en relacin con la ejecucin de los contratos que celebren,
podrn establecer condiciones especiales con el fin de promover la igualdad entre mujeres y
hombres en el mercado de trabajo, de acuerdo con lo establecido en la legislacin de
contratos del sector pblico.

Artculo 34. Contratos de la Administracin General del Estado.

1. Anualmente, el Consejo de Ministros, a la vista de la evolucin e impacto de las polticas
de igualdad en el mercado laboral, determinar los contratos de la Administracin General
del Estado y de sus organismos pblicos que obligatoriamente debern incluir entre sus
condiciones de ejecucin medidas tendentes a promover la igualdad efectiva entre mujeres
y hombres en el mercado de trabajo, conforme a lo previsto en la legislacin de contratos
del sector pblico.
En el Acuerdo a que se refiere el prrafo anterior podrn establecerse, en su caso, las
caractersticas de las condiciones que deban incluirse en los pliegos atendiendo a la
naturaleza de los contratos y al sector de actividad donde se generen las prestaciones.
2. Los rganos de contratacin podrn establecer en los pliegos de clusulas
administrativas particulares la preferencia en la adjudicacin de los contratos de las
proposiciones presentadas por aquellas empresas que, en el momento de acreditar su
solvencia tcnica o profesional, cumplan con las directrices del apartado anterior, siempre
que estas proposiciones igualen en sus trminos a las ms ventajosas desde el punto de
vista de los criterios objetivos que sirvan de base a la adjudicacin y respetando, en todo
caso, la prelacin establecida en el apartado primero de la disposicin adicional octava del
Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

Y precisamente para el desarrollo del artculo 34 de la Ley Orgnica 3/2007, de 30 de

marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, el Consejo de Ministros adopt con
fecha 19 de octubre de 2007, el Acuerdo por el que se fijan directrices para la inclusin en
los contratos pblicos de condiciones dirigidas a promover la igualdad efectiva entre
mujeres y hombres, entre cuyo contenido se destaca la inclusin en los contratos de
condiciones especiales de ejecucin en los contratos pblicos dirigidas a promover la
igualdad.

Tercero. Inclusin en los contratos de condiciones especiales de ejecucin dirigidas a

promover la igualdad.
 1. Al amparo de lo establecido en el artculo 33 de la citada Ley Orgnica 3/2007, y siempre
que a la vista de las caractersticas del contrato y del sector de actividad en que se inserta
resulte adecuado, los rganos de contratacin, teniendo en cuenta las disposiciones del
derecho comunitario, incluirn en los pliegos condiciones especiales de ejecucin dirigidas a
promover la igualdad entre hombres y mujeres en el mercado de trabajo.
2. En el caso de que entre las condiciones especiales de ejecucin se incluya la obligacin de
que entre el personal que vaya a ejecutar la prestacin objeto del contrato se encuentre un
porcentaje mnimo de mujeres, se observarn las siguientes reglas:
- dicha obligacin y porcentaje debern estar referidos a las nuevas contrataciones de
personal que sean eventualmente necesarias para cumplir el contrato, sin afectar, por
tanto, a los trabajadores que ya pertenezcan a la empresa
- el porcentaje de participacin de mujeres se fijar atendiendo a las caractersticas del
contrato y del sector de actividad a que ste se refiera as como a la disponibilidad efectiva
de trabajadoras en el mismo, tomando como referencia a tales efectos los datos de la EPA
correspondientes al mes de diciembre del ao inmediatamente anterior al de la
adjudicacin del contrato.
- para conocer la disponibilidad de mano de obra femenina en el sector de actividad u
ocupacin de que se trate, se estar a lo que el servicio pblico de empleo correspondiente
certifique sobre la existencia o no de mujeres demandantes de empleo.

REFERENCIAS Y EJEMPLOS

En la legislacin autonmica, destacamos en primer lugar la Ley Foral de Contratos de

Navarra, por el detalle de su relacin temtica y la referencia a la obligacin de contratar a
un nmero de personas con discapacidad superior al legalmente obligatorio:

Artculo 49. Requerimientos de carcter social o medioambiental en la ejecucin de los

contratos.
1. Los pliegos de clusulas administrativas particulares podrn incluir requerimientos
pormenorizados de carcter social o medioambiental sobre el modo de ejecutar el contrato,
tales como la recuperacin o reutilizacin de los envases y embalajes o productos usados; la
eficiencia energtica de los productos o servicios; el suministro de productos en recipientes
reutilizables; la recogida y reciclado de los desechos o de los productos usados a cargo del
contratista; la obligacin de dar trabajo a desempleados de larga duracin; la organizacin
a cargo del contratista de actividades de formacin para jvenes y desempleados; la
adopcin de medidas de promocin de la igualdad de sexos, o de medidas de integracin de
los inmigrantes; la obligacin de contratar para la ejecucin del contrato a un nmero de
personas discapacitadas superior al legalmente establecido y otros anlogos.

En la Gua para la Inclusin de clusulas contractuales de carcter social, elaborada por la

Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de la Generalitat de Catalua y aprobada
por unanimidad el 19 de marzo de 2010, se indica:.

II. CLUSULAS A INCLUIR EN TODO TIPO DE CONTRATOS

C. Posibles clusulas a incluir como condiciones especiales de ejecucin
 "La empresa adjudicataria estar obligada a aplicar, al realizar la prestacin, medidas
destinadas a promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el
mercado de trabajo, de conformidad con lo que prev la Ley orgnica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Entre estas medidas deber incluirse, necesariamente, la elaboracin y la aplicacin de un
plan de igualdad, en caso de que la empresa adjudicataria no lo tenga por tener menos de
250 personas trabajadoras y, por lo tanto, no estar obligada de conformidad con el artculo
45 de la Ley orgnica 3/2007. El plan de igualdad puede prever, entre otras medidas,
acciones de fomento de la igualdad de oportunidades en materias como el acceso a la
ocupacin, la promocin y la formacin, la clasificacin profesional, las retribuciones, la
ordenacin del tiempo de trabajo para favorecer la conciliacin laboral, personal y familiar
y la prevencin del acoso sexual y del acoso por razn de sexo.
Este plan se tiene que elaborar en el plazo mximo de X meses a contar desde la
adjudicacin del contrato, con el contenido establecido en la Ley orgnica mencionada"
"La empresa contratista, en la elaboracin y presentacin del objeto del contrato, tiene
que incorporar la perspectiva de gnero y evitar los elementos de discriminacin sexista del
uso del lenguaje y de la imagen".
"La empresa contratista tiene que adoptar medidas para prevenir, controlar y erradicar el
acoso sexual, as como el acoso por razn de sexo".
"La empresa contratista y, en su caso, la subcontratista, tiene que establecer medidas
que favorezcan la conciliacin de la vida personal y/o familiar de las personas trabajadoras
adscritas a la ejecucin de este contrato".

El Ayuntamiento de Sevilla aprob en Junta de Gobierno el 4 de abril de 2007 el Pliego de

Clusulas Administrativas Generales de Calidad Social en la Contratacin Pblica, cuyo
punto 2 titulado Obligaciones de carcter especial: Condiciones especiales de calidad
social en la ejecucin del contrato seala lo siguiente:

2. Acceso de la mujer al empleo en condiciones de igualdad en sectores de actividad donde

su representacin es desequilibrada con relacin a la representacin de hombres.
Toda empresa adjudicataria que cuente con una representacin de mujeres en plantilla
desequilibrada, deber realizar durante la ejecucin del contrato al menos una nueva
contratacin de mujer o transformar al menos una contratacin temporal de mujer en
contratacin indefinida. Se entender por plantilla desequilibrada aquella que cuenta con
una representacin o presencia de mujeres inferior al 40 por ciento del total de la misma.

4. Fomento de acciones que faciliten la conciliacin de la vida laboral y familiar.

Las empresas adjudicatarias realizaran durante la ejecucin del contrato acciones de
sensibilizacin, formacin y orientacin dentro de la jornada laboral, para el
conocimiento de los derechos establecidos en la ley o en el convenio colectivo de aplicacin,
en materia de conciliacin de la vida laboral y familiar de las personas trabajadoras.
Esta formacin incluir a las personas que gestionan los recursos humanos de la empresa y
debern ser impartidas por personas, entidades o consultoras expertas en materia de
gnero e igualdad de oportunidades.

La Instruccin para la incorporacin de clusulas sociales en los contratos pblicos del

Ayuntamiento de Avils, aprobada en el Pleno municipal celebrado el 16 de julio de 2009
y publicado en el BOPA n 273 de 25 de noviembre de 2009, indica:
 ANEXO I CONDICIONES DE EJECUCIN
D) Igualdad entre hombres y mujeres: La adjudicataria estar obligada a establecer
medidas de favorecimiento de la conciliacin de la vida personal, familiar y laboral de las
personas adscritas a la ejecucin del contrato conforme establece la Ley Orgnica 3/2007,
de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Las empresas con ms de
250 trabajadores/as debern adems acreditar el diseo y aplicacin efectiva del Plan de
Igualdad previsto en la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Hombres y
Mujeres.
E) Subrepresentacin de mujeres: En aquellos sectores de actividad en los que las mujeres
se encuentren subrepresentadas se exigir el compromiso de contratar para la ejecucin del
contrato a un porcentaje superior en cinco puntos al porcentaje medio recogido por gnero
y rama de actividad en la Encuesta de Poblacin Activa del Instituto Nacional de Estadstica
para el sector correspondiente.

Y la Instruccin para la incorporacin de criterios sociales en los contratos pblicos del

Instituto Mallorqun de Asuntos Sociales, aprobada en mayo de 2010:

CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIN

D) Igualdad entre mujeres y hombres:
1. El adjudicatario deber establecer medidas que favorezcan la conciliacin de la vida
personal, familiar y laboral de las personas adscritas a la ejecucin del contrato conforme
establece la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y
hombres.
2. Las empresas con ms de 250 trabajadores/as debern acreditar el diseo y aplicacin
efectiva del Plan de Igualdad previsto en la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad
Efectiva de Hombres y Mujeres.
3. En aquellos sectores de actividad con subrepresentacin de mujeres, el adjudicatario
deber contratar para la ejecucin del contrato a un porcentaje superior en cinco puntos al
porcentaje medio recogido por gnero y rama de actividad en la Encuesta de Poblacin
Activa del Instituto Nacional de Estadstica para el sector correspondiente. El propio pliego
deber especificar para la fecha indicada el porcentaje medio de mujeres en dicho sector de
actividad conforme a la estadstica de la EPA.

ANLISIS

Tras evaluar las ofertas y determinar la ms ventajosa, el rgano de contratacin adjudica el

contrato, lo que convierte a una de las empresas licitadoras en adjudicataria y posteriormente en
contratista, fase en la que se deber ejecutar el contrato y para la que es posible prever la inclusin
de clusulas sociales con perspectiva de gnero, con el nico requisito de haberlo indicado en el
anuncio de licitacin y especificado previamente en los pliegos de clusulas.

En la prctica se configuran como autnticas obligaciones que todas las personas o entidades
licitadoras aceptan por el simple hecho de presentar su propuesta, y que debern cumplir
preceptivamente al prestar el contrato. Una propuesta que no aceptara las condiciones de
ejecucin sera inadmitida, y si incumpliera las condiciones sociales de ejecucin adquiridas podra
incurrir en una falta grave, sancin o rescisin contractual.
La normativa de contratos pblicos -autonmica, nacional y comunitaria- avala sin ningn atisbo
de duda la validez de las condiciones de ejecucin de carcter social, e incluso el artculo 118
TRLCSP incluye la referencia expresa a eliminar desigualdades entre el hombre y la mujer.

Tengamos en cuenta que adems de la referencia expresa a eliminar desigualdades entre el

hombre y la mujer, el texto indica: u otras finalidades que se establezcan con referencia a la
estrategia coordinada para el empleo definida en el artculo 125 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea. Y si acudimos al artculo del Tratado, comprobamos que estas finalidades
consisten en una mano de obra formada y cualificada, mercados laborales adaptados al cambio, y
a un alto nivel de empleo y de proteccin social, la igualdad entre el hombre y la mujer, un alto
nivel de proteccin y de mejora de la calidad del medio ambiente, la elevacin del nivel y de la
calidad de vida, y la cohesin econmica y social. Por lo que esta referencia reitera la anterior y se
refuerza el sealamiento a la desigualdad entre mujeres y hombres.

Adems, cabe advertir que la relacin del artculo 118 es meramente ejemplificativa, pues
comienza sealando que en especial podrn referirse a, por lo que no existe obstculo alguno
para que podamos incorporar como obligacin o exigencia de ejecucin contractual cualquier
cuestin relacionada con la igualdad de mujeres y hombres.

Cabe advertir que las condiciones de ejecucin y los criterios de adjudicacin de carcter social (y
de gnero), son plenamente compatibles: podemos establecer una condicin de ejecucin que
obligue al adjudicatario a emplear en la plantilla que ejecutar el contrato a un mnimo del 50% de
mujeres, y que en los criterios de adjudicacin se valore a las empresas que contraten a un
porcentaje superior al citado 50%. La coherencia vendr determinada por el simple hecho de que
el criterio a valorar suponga un plus respecto a la obligacin referida.

Su legalidad es por lo tanto incuestionable, y slo cabe sealar las siguientes advertencias:

Las condiciones de ejecucin deben cabalmente respetar todos los principios de la

legislacin de contratos pblicos, en especial la igualdad, transparencia y no discriminacin.
Las condiciones no pueden suponer un obstculo a la libre concurrencia o exigir
obligaciones de carcter local o nacional.
Las condiciones de ejecucin deben hallarse vinculadas al objeto del contrato, lo que
significa que podemos obligar al adjudicatario para que aplique un Plan de Igualdad a la
plantilla que ejecutar el contrato, pero no a que lo aplique a la totalidad de la misma,
incluyendo trabajos o personal ajenos al contrato que se est licitando.
Deber siempre indicarse en el anuncio que el contrato incluye condiciones especiales de
ejecucin de carcter social.
 CONCLUSIONES

1. La normativa de contratos pblicos seala explcita e inequvocamente la posibilidad de

incorporar condiciones especiales de ejecucin de carcter social, que se configuran
como autnticas obligaciones de carcter contractual.
2. El listado temtico del artculo 118 TRLCSP se refiere expresamente a eliminar las
desigualdades entre el hombre y la mujer., pero posee nicamente carcter enunciativo.
3. Resultar imprescindible indicar en el anuncio de licitacin que el contrato posee
condiciones de ejecucin de carcter social.
4. La legislacin indica expresamente que se trata de la fase del procedimiento ms
apropiada -no la nica- para incorporar criterios sociales y que no establece ningn
lmite aadido.
5. Se aconseja que el Pliego incluya un Anexo-Modelo para que las empresas adjunten
junto a la documentacin administrativa una declaracin jurada que manifieste su
conocimiento y conformidad con las condiciones especiales de ejecucin de carcter
social.
6. Es aconsejable tambin indicar en el Pliego que las condiciones de ejecucin de carcter
social poseen carcter de obligaciones contractuales esenciales e incorporar en el
captulo de Infracciones y Sanciones que su incumplimiento constituye una infraccin
muy grave, pudiendo dar lugar a la rescisin del contrato o la imposicin de penalidades.