Resumo do texto: O poder diretivo do juiz e o modelo constitucional de processo

Autor: Luciano Picoli Gagno.

Questo do texto: Pode o juiz assumir um papel diretivo no mbito processual a partir da
interpretao de clusulas gerais e termos vagos que positivam o direito fundamental de
acesso justia a ponto de criar tcnicas processuais no previstas em lei (ou previstas de
outra forma ou para outras hipteses)?

Hiptese: Sim, o juiz pode assumir esse papel. Porque o conceito de acesso justia no se
restringe eficcia da tutela jurisdicional ou durao razovel do processo, mas tambm
inclui: o direito ao contraditrio com paridade de armas, a ampla defesa, a publicidade, a
fundamentao e o juiz imparcial, todos estes componentes do devido processo legal.

Estrutura da argumentao:
a) Fundamentao do acesso justia como um direito fundamental;
b) Defesa da observncia imediata das normas de direito fundamental entendidas como
mandamentos de otimizao;
c) Refutao ao argumento de que a hiptese do artigo fere a segurana jurdica e o devido
processo legal;
d) Conexo entre a proposta do artigo e a teoria da instrumentalidade do processo.

a) Fundamentao do acesso justia como um direito fundamental;

De acordo com o autor, a marca do Estado de Direito ser um Estado em que existem normas
preestabelecidas e onde todos se sujeitam a elas. Logo, para que houvesse a proteo e
imposio coercitiva desses direitos o acesso justia deve ser um dos fundamentos desse
Estado.
Em outra linha de argumentao, o autor argumenta que os direitos humanos so inerentes
natureza humana e s podem ser exercidos se houver um rgo estatal imparcial para garanti-
los.
O critrio formal tambm corrobora a ideia de que o acesso a justia um direito
fundamental, pois na Constituio, no espao destinado aos direitos fundamentais, aparecem
direitos como: direito de petio, inafastabilidade do rgo jurisdicional, contraditrio, ampla
defesa e juiz natural.

b) Defesa da observncia imediata das normas de direito fundamental entendidas como

mandamentos de otimizao;
Segundo o autor, o acesso aos direitos garantidos constitucionalmente s se opera atravs do
acesso justia. Logo, a garantia do acesso justia no se faz apenas com uma conduta
omissiva do Estado, ou seja, apenas quando o Estado no obstaculiza o acesso justia. So
necessrias prestaes positivas. Ou seja necessrio que o Estado oferea uma instncia
equitativa para soluo de conflitos, um procedimento normativo disciplinador dessa
atividade, garanta o direito de defesa, etc.
O autor expande esse argumento, entendendo que essa postura proativa do Estado no se
restringe criao de uma tcnica processual, mas tambm abarca a forma de compreender e
aplicar as normas procedimentais, para atender os valores constitucionais.
O autor utiliza as ideias de Robert Alexy para construir sua argumentao seguinte. Alexy
trabalha com a ideia de normas atribudas (normas subjacentes s normas expressas). Para
Alexy, os direitos fundamentais possuem uma abertura semntica que autoriza uma atribuio
de sentido aos enunciados normativos. Tal abertura decorre da utilizao de expresses
indeterminadas como igualdade, liberdade e segurana. (termos vagos)
Os direitos fundamentais tambm possuem uma abertura estrutural (clusula geral), ou seja,
h uma indeterminao dos resultados de sua aplicao ou desobedincia. No est explcito
se a norma contm um dever estatal de absteno ou de interveno.
esse o caso dos seguintes artigos:
Art. 5, XXXIV, a, CRFB:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou
abuso de poder;
Art. 5, XXXV, CRFB:
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;
No caso desses artigos, a interpretao da extenso das prestaes previstas depende da
ideologia do intrprete. Segundo o autor: no se consegue extrair com facilidade os seus
anseios que podem ser traduzidos num dever estatal de mera disponibilizao de um servio
de protocolo para o recebimento de reclamaes, bem como de absteno imposio de
obstculos legais ao acesso justia.
Tendo tais normas abertura estrutural, cabe ao intrprete estabelecer as providncias estatais
advindas de sua observncia atravs de uma viso sistemtica.
Segundo Alexy, os princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, so satisfeitos em
variados graus. O que determina os graus de satisfao dos princpios so as possibilidades
fticas e jurdicas existentes. As possibilidades jurdicas so determinadas a partir dos
princpios e regras colidentes. Isso deve ser levado em conta para estabelecer em que medida
o juiz pode exercitar uma atividade criativa buscando garantir o acesso justia.
O autor admite que problemas podem advir desta atividade criativa do juiz, mas prope que a
proporcionalidade deve ser suficiente para san-los, verificando: a) a adequao da
providncia (possibilidades fticas); b) a necessidade da providncia para a satisfao do
efeito pretendido (saber se h outro mtodo menos conflitante possibilidades fticas); c)
proporcionalidade em sentido estrito, avaliando mediante um sopesamento entre os interesses
conflitantes, qual ter precedncia para o caso concreto (possibilidades jurdicas).

c) Refutao ao argumento de que a hiptese do artigo fere a segurana jurdica e o

devido processo legal;
Aos que afirmam que a defesa de um poder diretivo do juiz viola a segurana jurdica e o
devido processo legal, o autor traz os seguintes argumentos: O poder diretivo do juiz no
uma criao ilimitada da tcnica processual, ou seja, livre de qualquer parmetro, mas
tem por orientao os princpios constitucionais.
Outra possvel objeo: os termos das normas constitucionais so por demais vagos e gerais,
pela abertura semntica e estrutural de suas disposies, para propiciar o alicerce necessrio
ao poder diretivo na criao de mecanismos procedimentais. O autor argumenta que o
legislativo no absoluto, mas est ele mesmo submetido s clusulas constitucionais.
Tambm no faria sentido pensar em tal submisso (do Legislativo s normas
constitucionais) se outro poder estatal no pudesse control-la. No admitir o poder
diretivo do juiz seria condenar a sociedade submisso a leis procedimentais anacrnicas,
que no acompanham a evoluo social e tecnolgica, ou ainda, condenar o legislativo
reviso incansvel de dispositivos legais ultrapassados. O Legislativo no apto a fazer
todas as mudanas necessrias legislao devido, de um lado, incapacidade humana de
prever todas as situaes que podem ser abrangidas pela lei e, de outro, a dinamicidade da
evoluo da complexidade dos fatos sociais.
Aos que argumentam que o devido processo legal seria infringido caso se admitisse o poder
diretivo do juiz, o autor argumenta que o devido processo legal tem origem no direito anglo-
saxo que desconhecia um cdigo de regras especfico (na matriz jurdica de common law no
havia Cdigo de Processo Civil), assim sendo, o esprito dessa norma tinha por escopo
primitivo somente garantir a aplicao de um procedimento pr-constitudo, ou pelo menos
respeitador dos direitos pr-constitudos, j que nenhum procedimento era exaustivamente
previsto.

d) Conexo entre a proposta do artigo e a teoria da instrumentalidade do processo.

Segundo Dinamarco, a instrumentalidade do processo est dividida em:
Aspecto negativo: ideia do processo como instrumento de proteo eficaz e segura de
direitos, no devendo, por isto, se tornar mais importante que o direito por ele tutelvel,
cabendo ao intrprete adotar uma postura o minimamente formalista, ou seja, formalista
somente no que diz respeito aos preceitos constitucionais do processo.
A concepo negativa da instrumentalidade do processo se traduz no princpio da
instrumentalidade das formas, que tem como escopo o aproveitamento dos atos processuais
praticados em desconformidade com a lei, desde que tenham sido alcanados os escopos
atribudos ao ato e sem que tenha ocorrido qualquer prejuzo para a parte a quem a
formalidade teoricamente beneficiaria.
A diferena que o princpio da instrumentalidade das formas costuma ser utilizado para
aproveitamento de algum ato j praticado, o que se quer evitar a sua repetio
desnecessria, que atrasaria o processo e prejudicaria sua eficcia, e o que o texto prope a
criao de tcnica processual, o que se quer que um ato desconforme a estrita legalidade
seja praticado, tambm para a finalidade do processo.
O autor argumenta que o aspecto negativo da instrumentalidade do processo acaba
autorizando o juiz tambm a criar e conformar a tcnica processual em atendimento a
natureza principiolgica do direito fundamental de acesso justia.
Aspecto positivo: mira na mudana de mentalidade e comportamento dos operadores do
direito.
O aspecto positivo da instrumentalidade do processo contribui para a proposta na medida em
que uma mudana de mentalidade se faz necessria para que se aceite o poder diretivo do
juiz, como meio para se alcanar o fim maior de acesso pleno aos direitos na maior medida
das possibilidades fticas e jurdicas.