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DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA1 (Titulo XV)

A MANERA DE INTRODUCCIN

De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 113 de Nuestra Constitucin

Poltica: Son ramas del poder pblico, la legislativa, la ejecutiva, y la
judicial. Adems de los rganos que las integran existen otros,
autnomos e independientes, para el cumplimiento de las dems
funciones del Estado. Los diferentes rganos del Estado tienen funciones
separadas pero colaboran armnicamente para la realizacin de sus
fines.

En cuanto a la responsabilidad penal del servidor pblico2, su base

constitucional se encuentra en los principios establecidos en el artculo
209 de la Carta, en cuanto dispone que: "La funcin administrativa est
al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en
los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad,
imparcialidad y publicidad, ()".Por su parte, en lo relacionado con el
ejercicio de funciones administrativas por particulares, el artculo 210
del mismo texto Constitucional, dispone: Los particulares pueden
cumplir funciones administrativas en las condiciones que seale la ley.

En consecuencia, los rganos del Estado se encuentran separados

funcionalmente, pero deben colaborarse armnicamente para realizar
los fines del Estado (artculos 2 y 365 dem). Tal mandato de
colaboracin armnica debe posibilitarse, dentro del contexto de la
divisin de poderes, con sujecin igualmente al reparto funcional de
competencias, con el objeto de evitar que determinado rgano ejerza las
funciones constitucionalmente atribuida a otro, y por esto ha de
entenderse, que dicha separacin, sirve a su vez de lmite al ejercicio del
poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de
derecho pueda sustraerse al imperio debido a la Constitucin Poltica y a
la ley.

Lo anterior es as, porque en nuestra carta poltica cada rgano del

Estado tiene muy bien determinado un conjunto de funciones, de tal
manera que cada una de las competencias en particular, resulta
reafirmando la funcin asignada, dentro del contexto del ejercicio
armnico de los poderes, donde cada ente mantenindose dentro de su
1En la actualidad, sealan a la administracin pblica como el bien jurdico tutelado, los
cdigos penales de Argentina(ttulo XI), Colombia (ttulo XV), Ecuador (ttulo III), Espaa
(ttulo XIX), El Salvador(ttulo XVI), Guatemala(ttulo XIII), Honduras(ttulo XIII),
Italia(ttulo II), Panam(ttulo X) y Uruguay(ttulo IV).
2Cfr. Sentencia C-917/01
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propio radio de accin, sin alterar el ejercicio funcional en las otras

esferas o mbitos del ejercicio del poder, acorde con el principio de
legalidad y con la finalidad asignada al Estado, que no es cosa distinta a
la satisfaccin del inters general.

Constituye pues, garanta de libertad en procura de los derechos

fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos rganos y
de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar,
sometida en cada uno de esos estadios a recprocos y precisos
controles. De esta manera quien ejerce el poder, a su vez, sabe de
antemano que es objeto de control en su ejercicio.

En este sistema de pesos y contrapesos en salvaguarda del equilibrio,

encontramos un poder ejecutivo vigilado y controlado desde el punto de
vista poltico por el Congreso de la Repblica que, adems de la funcin
de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa
trascendental funcin democrtica. As mismo, la rama judicial, a su
turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitucin Poltica.
En sntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder pblico
puede sustraerse a la sujecin que le debe a la Constitucin Poltica y a
la ley.

Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separacin de

poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones
separadas, an cuando deben articularse para colaborar armnicamente
en la consecucin de los fines del Estado, y que sta separacin no
excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos
controles, entre ellos, los que impone la Constitucin a los jueces,
quienes en su ejercicio estn sometidos al imperio de la ley3, por lo
que al ejercer sus funciones , necesariamente, deben hacerlo dentro de
los parmetros sealados por la normatividad, con lo que se destaca que
el ejercicio de la funcin pblica sea estrictamente reglado, y que debe
primar en el quehacer del servidor pblico la voluntad constitucional de
someter la accin Estatal al derecho.

Entindase pues, que en virtud de lo dispuesto por el artculo 121 de la

Carta poltica, las autoridades pblicas slo pueden ejercer las funciones
que le atribuyan la Constitucin y la ley, norma esta que armoniza a
plenitud con lo dispuesto en el artculo 6 dem en cuanto en l se
establece la responsabilidad de los servidores pblicos por infraccin de
la misma o de las leyes y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de
sus funciones, con unas precisas repercusiones en el mbito

3Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003.

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disciplinario, fiscal y penal, que dan lugar a acciones independientes y

autnomas, en diferentes escenarios de la responsabilidad.Dicha
disposicin establece la vinculacin positiva de los servidores pblicos a
la Constitucin y la ley, en tanto se determina que en el Estado
colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus
funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.

Por su parte, el artculo 123 estipula que existe un sistema de legalidad

que vincula a todos los servidores pblicos y a todas las autoridades no
slo a la Constitucin y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello
para poner de presente que las autoridades administrativas de todo
orden deben respetar la jerarqua normativa y acatar, adems de la
Constitucin y la ley, los actos administrativos producidos por
autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior 4, sin
desconocer el precedente judicial y las reglas para su aplicacin,
perfiladas por nuestra corte constitucional, que adems de ser exigibles
a los jueces y tribunales colombianos, tambin se hacen imperiosas en
relacin con todos los operadores jurdicos llamados a dar una solucin
jurdica a un caso concreto. Estas reglas siguiendo el autorizado estudio
de la Doctora MARIA JOSE MANTILLA CALDERN 5se condensan en las
siguientes prohibiciones:

a) Ningn operador jurdico puede aplicar una norma legal que haya
sido declarada inexequible por la corte constitucional.
b) Ningn operador jurdico podr recurrir a la excepcin de
inaplicabilidad cuando tenga que aplicar una norma declarada
exequible por la Corte Constitucional.
c) Ningn operador jurdico podr darle una interpretacin distinta a
una norma legal que ha sido condicionalmente exequible, de aquel
que la Corte consider que era el nico ajustado a la constitucin.

4Sentencia C-028 de 2006: Por su parte, el artculo 121 de la Carta reitera el contenido del
principio de legalidad, al sealar que "ninguna autoridad del Estado podr ejercer
funciones distintas de las que le atribuyen la Constitucin y la ley", y el artculo 123
estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores pblicos y a
todas las autoridades no slo a la Constitucin y la ley, sino que la extiende al reglamento,
ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben
respetar la jerarqua normativa y acatar, adems de la Constitucin y la ley, los actos
administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior.
5 Principio de legalidad: sujecin a la Constitucin, a la ley y a la jurisprudencia de las altas
cortes. Pagina 124 y 125. Articulo publicado en la obra colectiva 20 aos de la
Constitucin Colombiana, logros retrocesos y agenda pendiente. STEFAN JOST (Ed.),
Konrad Adenauer Stiftung, opciones graficas EditoresLtda, Bogot Colombia, Diciembre
de 2011.
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d) Ningn operador jurdico podr ir en contra de la interpretacin o

alcance de los derechos fundamentales que ha determinado la
corte constitucional en las sentencias producto de revisiones de
tutela.
e) Ningn operador jurdico podr apartarse de la Jurisprudencia
sentada por las altas cortes en los casos en que se presenta una
subsuncin.
f) Ningn operador jurdico podr apartarse de la jurisprudencia
reiterada de las altas cortes en la que se ha acordado un sentido
claro y univoco de la ley.
g) Y, de conformidad con el numeral 6 del articulo 9 de la ley 1437 de
2011, ninguna autoridad podr reproducir actos suspendidos o
anulados por la jurisdiccin de lo contencioso administrativo
cuando no hayan desaparecido los fundamentos legales de la
anulacin o suspensin.

Adems de la regla de aplicacin uniforme de la jurisprudencia de las

altas cortes establecida en el articulo 10 de la ley 153 de 1887, en la ley
105 de 1890 y en el articulo 4 de la ley 169 de 1896, la ley 1437 de
2011(cdigo contencioso administrativo), en su articulo 10 dispuso que
las autoridades al momento de resolver los asuntos de su competencia
aplicarn las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de
manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos
facticos y jurdicos teniendo en cuenta las sentencias de unificacin del
Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.

En este contexto, cabe destacar que la concepcin del principio de

legalidad ya no puede ser vista solamente como el acatamiento a la
constitucin y a la ley (leyes, reglamentos y dems fuentes formales del
derecho) sino tambin como el acatamiento al precedente que se ha
encargado caso a caso de decantar el sentido y significado de las
diferentes disposiciones jurdicas que rigen tanto la actividad de los
servidores pblicos como de los particulares 6, pero para que este
mandato adquiera plena eficacia respecto al operador jurdico, se deben
colmar las exigencias de la publicidad, entendida no solamente en su
sentido formal de notificar y publicar las sentencias, sino tambin en su
connotacin material de dar mayor accesibilidad y difusin pblica en
forma sistemtica al precedente judicial de las altas Cortes, puesto que
sin publicidad la exigencia de legalidad se torna inocua, mal se hara, en
6Doctora MARIA JOSE MANTILLA CALDERN: Principio de legalidad: sujecin a la
Constitucin, a la ley y a la jurisprudencia de las altas cortes. Pagina 126. Articulo
publicado en la obra colectiva 20 aos de la Constitucin Colombiana, logros retrocesos y
agenda pendiente. STEFAN JOST (Ed.), Konrad Adenauer Stiftung, opciones graficas
EditoresLtda, Bogot Colombia, Diciembre de 2011.
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exigir la aplicacin del precedente judicial, sin haber garantizado

previamente la publicidad del mismo.

Es as como las funciones pblicas se ejercen a travs de competencias

y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden
constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuacin judicial
debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso,
debindose entender que constantemente los servidores pblicos estn
avocados a tomar decisiones, en lo que se ha dado en denominar la
eleccin del momento, figura con la que no se hace otra cosa que
reconocer el grado de subjetividad o de iniciativa de que goza la
administracin para el estudio y anlisis de la realidad fctica, respecto de los
estrictos contenidos normativos, en el cumplimiento de la potestad
reglada7.En tal sentido el articulo 44 de la ley 1437 de 2011 dispone:
En la medida en que el contenido de una decisin de carcter general o
particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la
autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa .

En este cometido de actuacin de los servidores pblicos son bien

ilustrativas las siguientes reflexiones de un importante penalista italiano,
cuando advierte:Nada hay que aadir respecto de los funcionarios pblicos y
de los encargados de servicios pblicos; stos cometen un delito como lo
cometera un particular cualquiera. Estn, como los dems, sujetos a las leyes
penales, y como ellos tampoco pueden invocar la ignorancia como excusa. Lo
mismo debe afirmarse cuando estos individuos, obrando como rganos del
Estado, o de otras entidades pblicas, deben interpretar una norma y decidir si
es aplicable o no al caso concreto. Pero se observa que en tales casos estos
que deben decidir siempre y, a veces, rpidamente, y que hasta pueden ser
reos de delitos especiales si no deciden - se encuentran en mayor angustia que
el particular que puede dejar decisin y, a veces, puede tambin abstenerse; y
se ha resuelto que as como en los casos de dolo debe ser mayor su
imputabilidad y su responsabilidad, en los casos de error debe corresponderles
una proteccin mayor. Esto, repitmoslo, es justo, porque, de otro modo, toda
la actividad de funcionario pblico y del encargado de un servicio pblico; se
paralizara, y a cada error- y quizs a cada desacuerdo con el superior
pudiera imponrsele una pena; pero no debe olvidarse que el funcionario
pblico tiene, a diferencia del particular, una cultura adecuada, y l, como el
encargado de un servicio pblico, han realizado un aprendizaje 8

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que

ningn rgano del Estado puede adoptar una decisin que no sea

7JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, DELITOS DE CELEBRACIN

INDEBIDA DE CONTRATOS, ediciones UNIVERSIDAD EXTERNADO DE
COLOMBIA, Ao 2001, paginas 115 y 120.
8Bernardino Alimena. Principios de Derecho Penal, paginas 20 y 21).
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conforme a una disposicin por va general anteriormente dictada, esto

es, que una decisin no puede ser jams adoptada sino dentro de los
lmites determinados por una ley material anterior, y esos limites
adems de ser estrictamente reglados, tambin deben guardar perfecta
armona, en la actuacin de los servidores pblicos, con la finalidad o
teleologa de la funcin publica, que no es otra diferente a la satisfaccin
del intereses general, puesto que es de esta manera como se entiende
el quehacer publico, apuntando a la satisfaccin de las necesidades
colectivas, para lo cual el Estado debe dotar a los servidores pblicos de
los recursos necesarios para atenderlas, en cuanto se ha elevado a
mxima Constitucional en el articulo 356, el postulado, segn el cual no
se podrn descentralizar competencias sin la previa asignacin de los
recursos fiscales.

De los anteriores planteamientos emergen con claridad, los siguientes

postulados que sirven de obligada pauta en cuanto a la responsabilidad
penal de los servidores pblicos, en sus diferentes niveles de anlisis:

En primer lugar, que los servidores pblicos, como agentes del Estado,
tienen un mayor compromiso con la administracin pblica que los
particulares, lo que se traduce en un mayor nivel de responsabilidad,
que se ilustra con un ms riguroso tratamiento punitivo de aquellos en
relacin con los que no ostentan tal condicin, o en otros trminos
expresado a un particular no se le puede castigar con mayor pena, que
al servidor publico, en las hiptesis delictivas a que se contrae el titulo
XV del libro segundo del cdigo penal9, como tampoco se lo podra
castigar con la misma pena10.

9Esto que parece incuestionable, se resquebraja en el cohecho por dar u ofrecer (407) en
relacin con el cohecho impropio, bajo la modalidad de receptacin de dadivas (406 inciso
2), puesto que all se resulta castigando mas severamente al particular que al servidor
pblico, y lo mismo sucede respecto del tipo penal de abuso de funciones por omisin de
denuncia del servidor publico del articulo 417, puesto que se castiga al servidor publico,
mas benignamente que al particular, cuando este ultimo omite denunciar una conducta
punible, acorde con lo dispuesto en el articulo 441 del cdigo penal.
10 Esta criticable parificacin punitiva para particulares y servidores pblicos, la
encontramos en el tipo penal de ASOCIACION PARA COMETER UN DELITO CONTRA
LA ADMNISTRACION PUBLICA (434).
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En segundo lugar, es el ejercicio de funciones publicas 11, el que le da

sentido al mayor nivel de responsabilidad frente a la administracin
publica, ya sea que tales funciones las realice un servidor publico o un
particular a quien le hayan sido asignadas, bien sea en virtud de un
convenio realizado en virtud de lo dispuesto en la ley 489 de 1998, o
porque en virtud de un contrato realice actividades, propias de una
entidad publica, o porque administre bienes o recursos pblicos.

En tercer lugar, en cuanto a la responsabilidad por administracin,

custodia o tenencia de bienes, la nota distintiva no es si los bienes son
pblicos o privados sino que le estn asignados funcionalmente al
servidor pblico.

En cuarto lugar, en lo relacionado con la toma de decisiones contrarias

a la ley, debe examinarse en cada caso, la situacin particular y
concreta en que acta el servidor pblico, as como los aprendizajes que
posee, y desde luego, tambin habr de examinarse la claridad o
ambigedad de la norma superior que se considera transgredida.

En quinto lugar. No hay responsabilidad sin recursos, lo que quiere

significar que al servidor publico, no se le pueden exigir niveles de
responsabilidad mas all de los recursos que el Estado mismo le ha
asignado para que cumpla sus funciones.

11 La Convencin Interamericana contra la Corrupcin suscrita en Caracas el 29 de marzo

de 1.996, aprobada por el articulo 1 de la ley 412 de 1.997 define la "Funcin pblica"
como: toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una
persona natural en nombre del Estado o el servicio del Estado o de sus entidades, en
cualquiera de sus niveles jerrquicos.
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1. SENTIDOS DE PROTECCIN Y BIEN JURDICO

En la delimitacin de lo que por administracin pblica ha de entenderse

para efectos de proteccin jurdico penal en sede del bien jurdico que
nos ocupa, es necesario partir de esta conceptualizacin en el derecho
administrativo, que la entiende vinculada primordial, aunque no
exclusivamente, al quehacer de la rama ejecutiva del poder pblico, a
travs de un criterio que bien podramos denominar orgnico o formal,
sin desconocer el criterio material segn el cual se admite que las otras
ramas del poder pblico y los organismos de Control del Estado, tambin
producen autnticos actos administrativos, tal y como ocurre con el
nombramiento de funcionarios por parte de estos entes.

El anterior concepto que bien pudisemos denominar restrictivo o

restringido,se torna insuficiente frente al derecho penal en su funcin
protectora del bien jurdico porque deja por fuera la actividad de las
otras ramas del poder pblico y de los organismos de control, lo que
hace aconsejable a los fines que nos ocupan acuar un concepto que
bien podra designarse como amplio u omnicomprensivo porque se
refiere, no solamente a la actividad de la rama ejecutiva, sino que se
extiende a la actividad de la rama legislativa, jurisdiccional, a la de los
rganos de control del Estado o actividad fiscalizadora, a la electoral, de
banca central, y de seguridad y defensa Nacional12.

Nuestra Constitucin Poltica de 1991, le asigna como fines de la

organizacin estatal13: a) servir a la comunidad, b) promover la
prosperidad general, c) garantizar los principios, derechos y deberes
consagrados en la constitucin, d) facilitar la participacin de todos en
las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica,
administrativa y cultural de la Nacin,e) defender la soberana, la honra
de la Nacin, la independencia Nacional y las instituciones pblicas, f)
defender y mantener la integridad del territorio, g) asegurar la
convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo, h) mantener
conservar y mantener el orden pblico, i) defender el orden

12Jorge Enrique Ibaez Najar, ESTUDIOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y

ADMINISTRATIVO, Primera reimpresin 2007, LEGIS BOGOT , pagina 209.
13 En este contexto es fcil entender el cometido trazado en el literal D, numeral 2 del articulo 8 de la ley
812 de 2003, en cuanto dispone: A la corrupcin se le dar tratamiento de problema de Estado, entendida
no solamente como saqueo del erario, sino tambin como un fenmeno asociado a aquellas decisiones
pblicas que no consultan el inters general, para favorecer intereses personales o de grupo.
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constitucional, J) conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los

habitantes, k) conseguir la distribucin equitativa de las oportunidades y
beneficios del desarrollo, l) preservar el ambiente sano, m) asegurar que
todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan
acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos, n) promover la
productividad, la competitividad y el desarrollo armnico de las regiones,
o) asegurar la prestacin eficiente de los servicios pblicos a todos los
habitantes del territorio Nacional, p) procurar el bienestar general y el
mejoramiento de la calidad devida de la poblacin, q) resolver las
necesidades insatisfechas de salud, educacin, saneamiento ambiental y
agua potable, y r) asegurar el cumplimiento de los deberes sociales y de
los particulares.

En el sentido amplio que se viene comentando, cabe destacar que el

mbito de accin de los atentados contra la administracin pblica,
comprende toda la gestin y la actividad del poder pblico,
independientemente de la parcela o del organismo de quien provenga, y
en este contexto resulta siendo perfectamente admisible predicar en el
quehacer de un senador o de un representante a la cmara, o de un juez
de la repblica, de un fiscal, procurador o contralor un atentado contra
el bien jurdico que nos ocupa.

Tal concepto amplio de administracin pblica encuentra, fundamento

en el cdigo penal de cara al bien jurdico que se anuncia proteger en el
tipo penal vertido en el artculo 430 que al referirse a la perturbacin de
actos oficiales comprende las corporaciones o autoridades legislativas,
jurisdiccionales o administrativas o de cualquier otra autoridad pblica.

Adems del comentado sentido amplio, en esta sede se protege la

administracin pblica, tambin en sentido dinmico es decir
concebida como un conjunto de rganos actuando a travs de personas
naturales servidores pblicos para hace prcticos los fines de inters
general14 constitucionalmente asignados al Estado; as entendida la
administracin pblica es sinnimo de funcin publica15 , bajo tal
14Artculo 1 de la ley 909 de 2004: Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculacin
legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administracin pblica, conforman la funcin
pblica. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la funcin pblica
asegurar la atencin y satisfaccin de los intereses generales de la comunidad () hacen parte de la
funcin pblica los siguientes empleos pblicos:a) Empleos pblicos de carrera;b) Empleos pblicos de libre
nombramiento y remocin;c) Empleos de perodo fijo;d) Empleos temporales.

15Al efecto expone JESUS BERNAL PINZON, en su obra delitos contra la administracin pblica y
asociacin para delinquir, editorial Temis-Bogot, pagina 3: por manera que, la expresin Administracin
pblica utilizada por el legislador, debe entenderse como el conjunto de funciones ejercidas por el Estado en
beneficio del bienestar y desenvolvimiento de la sociedad.
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escenario encontramos una serie de servidores pblicos, en permanente

actividad, dinamizando el Estado, llevando a la prctica sus cometidos,
dentro del contexto de funciones estrictamente regladas, que pueden
verse incursos en estos atentados ya sea por actuar fuera del mbito de
lo permitido, o por tergiversar los fines de inters general que debe
caracterizar para atender intereses particulares o bien por no actuar
omisin cuando tiene el deber de hacerlo.

En la teora actual del derecho administrativo informa JAIMEORLANDO

SANTOFIMIO GAMBOA, refirindose a lo que por administracin pblica
debe entenderse: se trata de conceptos dinmicos, de accin plena,
que ubicados en el mundo de la administracin pblica le trasladan e
imprimen una nueva perspectiva en cuanto al cumplimento de los
cometidos Estatales, dentro de los senderos del Estado de Derecho y
ms adelante concluye: De aqu que administracin sea entendida
precisamente como la accin y el efecto de administrar. Conjunto de
funciones que se ejecutan por un sujeto administrador, lo que permite
en una perspectiva jurdico pblica, observar dos sentidos en nuestra
opinincomplementarios de un mismo fenmeno. Su carcter sustancial,
objetivo o simplemente material en cuanto funcin o suerte de
actividades; y el orgnico o subjetivo, en cuanto sede de actividad, o
aparato organizacin, dispuesta al desarrollo de la actividad
administrativa. Ambos irremediablemente interrelacionados de manera
complementaria dentro de un contexto de colaboracin armnica y por
regla general tendiente a la puesta en accin de los cometidos
Estatales. El concepto de administracin pblica, as entendido, esto es
dinmico y teleolgico, involucra el ms claro y profundo compromiso
de las instituciones, autoridades, servidores y particulares de entender y
ejecutar las funciones, atribuciones o competencias propias de la
administracin pblica en direccin de la satisfaccin del inters general
o comunitario, para lo cual cuenta con los mecanismos de autotutela
necesarios16.

En tal contexto CARLOS GUILLERMO CASTRO CUENCA, destaca como

notas distintivas de este particular bien jurdico su carcter funcional y
dinmico y su carcter prestacional, para resaltar que no se trata de
tutelar la administracin como entidad sino como actividad publica, lo
que denota que el componente de lesividad, necesariamente debe
traducirse en una actuacin administrativa (acto administrativo,
operacin administrativa, va de hecho u omisin administrativa).
Atendiendo al carcter prestacional, deben destacarse los servicios que

16 Autor citado, tratado de derecho administrativo introduccin pginas 34 y 35, Tomo I,

Universidad Externado de Colombia, tercera edicin, Bogot, octubre de 2007.
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los diferentes poderes del Estado prestan a los ciudadanos en el marco

de un Estado Social y democrtico de derecho17.

Todo ello quiere significar que la administracin pblica se protege, para

estos efectos, en sentido amplio y dinmico y que el bien jurdico: se
traduce en un inters funcional o institucional porque apunta
directamente a las vas o procedimientos que facilitan la relacin entre
los individuos o el ejercicio de sus derechos en la comunidad 18

Con las reformas introducidas al ttulo que se comenta por el estatuto

anticorrupcin, a travs de la ley 1474 de 2011, bien podra decirse con
FRANCISCO MUOZ CONDE, que la administracin pblica tampoco se
protege de una manera omnicomprensiva, sino en manifestaciones
concretas de la misma, y a veces ni siquiera eso, sino que simplemente
constituye un marco de referencia en las que se realizan algunas de las
modalidades delictivas que se mencionan en este ttulo, que solo
indirectamente tienen que ver con el mbito especifico de actuacin de
la misma y citando a Mndez Rodrguez este mismo autor agrega
desde el punto de vista sociolgico muchos de estos delitos estn
relacionados con la corrupcin poltica y administrativa, que como tal va
mas all de los delitos que se tipifican en este ttuloy forman una
compleja fenomenologa en la que se incluyen tambin delitos
econmicos, falsedades documentales, contra la ordenacin del
territorio, medio ambiente, narcotrfico, blanqueo de bienes, etc, cuyo
denominador comn con los delitos contra la administracin pblica es
que muchas veces son delitos cometidos desde el poder, o favorecidos
desde las posiciones de poder y autoridad que confiere el ejercicio de
las funciones pblicas, y que a travs de la organizacin de la
complicidad en redes de poder se convierte en una de las
manifestaciones ms preocupantes de la criminalidad organizada19

Deliberadamente se deja por fuera del mbito de accin de este bien

jurdico la denominada administracin pblica en sentido esttico que
se refiere nicamente a la organizacin y estructura del Estado y de
sus poderes. Ello no quiere decir que tal sentido no sea objeto de
proteccin jurdico penal, porque de esto se ocupan los atentados contra
17 Autor citado, CORRUPCION Y DELITOS CONTRA LA ADMNISTRACION
PUBLICA, especial referencia a los delitos cometidos en la contratacin publica, coleccin
textos de jurisprudencia, primera edicin, Bogot, marzo de 2009, Editorial
UNIVERSIDAD DEL ROSARIO, paginas 108 y 109.
18 Sentencia 13922 de mayo 19/99. M.P Jorge Anbal Gmez Gallego.
19FRANCISCO MUOZ CONDE, DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL, decimo tercera edicin,
TIRANT LO BLANCH, Valencia, Espaa, 2001, pgina 923.
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el rgimen constitucional y legal del ttulo XVIII artculos 467 a 473 y

los atentados contra la existencia y seguridad del estado del ttulo XVII,
artculos 455 a 462.

Dentro de los delitos contra la administracin pblica existen conductas

punibles que tutelan el patrimonio pblico, otros que protegen el
ejercicio de la funcin pblica propiamente dicha, que puede verse
afectada particularmente cuando el comportamiento de los servidores
pblicos vulnera el buen nombre,la eficiencia o su legalidad y otros que
salvaguardan los agentes de la administracin 20. Laadministracin
pblica es lesionada cuando el servidor, debiendo ceir su
comportamiento a las normas constitucionales y legales que organizan y
disean estructural y funcionalmente todo lo relacionado con los bienes
estatales, particulares o mixtos, sintindose seor y dueo de las
cosas que con base en la confianza se le han entregado para que las
custodie, cuide, administre o vigile, las toma para s y/o para otro, con lo
cual rompe esa normatividad, desmorona esas organizacin y estructura
regladas e incurre y genera la sensacin o certeza de deslealtad,
improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados; 21la
corrupcin afecta el correcto funcionamiento de la Administracin
pblica22, es decir, el funcionamiento del Estado de acuerdo a los

20 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-128 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis: Los
diferentes tipos penales que buscan proteger el bien jurdico administracin pblica, pueden clasificarse por lo
menos en tres grandes grupos, a saber (i) aquellos que protegen el patrimonio pblico; (ii) aquellos que
protegen el ejercicio de la funcin pblica propiamente dicha, que puede verse afectada particularmente
cuando el comportamiento de los servidores pblicos vulnera el buen nombre, la eficiencia o la legalidad de la
misma, y (iii) aquellos que protegen los agentes de la administracin .Ver en relacin con la clasificacin
tradicional Bernal Pinzn, J.: Delitos contra la administracin pblica, Temis, Bogot, 1965. La honestidad en
el ejercicio de la funcin pblica, se refieren cada uno a un mbito especfico de proteccin de la contratacin
estatal que impide confundirlos, tanto entre s, como en relacin con otros tipos penales destinados a proteger
otros aspectos del bien jurdico administracin pblica que puedan resultar vulnerados por situaciones
acaecidas con ocasin de la actividad contractual, pero sin que porten sobre la actividad contractual en s
misma, como puede suceder con el cohecho, la concusin o el peculado, por ejemplo, puede suceder en efecto
que conductas que puedan tipificarse como cohecho, concusin, peculado se den en relacin con actuaciones
de servidores pblicos con ocasin de un proceso de contratacin estatal. Sin embargo ellas protegen aspectos
diferentes del bien jurdico administracin pblica por lo esencial en los ejemplos planteados el patrimonio de
la administracin, y la conducta que se sancionar ser la que configure cada uno de esos tipos penales y no el
inters indebido en la celebracin de contratos.
21 En ese sentido, Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Radicado 17141 del 15 de
mayo de 2003.
22Sentencia C-944/12, expediente LAT-392, Revisin oficiosa de la Ley 1573 de 2012
Por medio de la cual se aprueba la Convencin para combatir el cohecho de servidores
pblicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales, adoptada en la ciudad
de Pars, el 21 de noviembre de 1997. Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB, Bogot, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012).
 13

principios de la funcin pblica, en especial de la objetividad, la

imparcialidad, la legalidad y la eficiencia.

1.1 Antecedentes de la regulacin vigente. En la exposicin de

motivos del actual codigo penal ley 599 de 2000, tal y como se aprecia
en la gaceta del congreso 189 del jueves 6 de agosto de 1998, en lo
relacionado con la nueva regulacin normativa en los delitos contra la
administracin pblica, se dijo por parte del entonces seor Fiscal
General de la Nacin, doctor Alfonso Gmez Mndez:

En el delito de peculado se adapt la descripcin tpica, para todas las

modalidades de peculado, a aquella que efecta la ley 190 de 1995,
precisndose que los bienes apropiados, usados indebidamente,
aplicados diferente, etc, se administran o custodian por razn o con
ocasin de sus funciones; igualmente se incluye la tenencia como forma
a partir de la cual puede entrar en contacto el servidor publico con los
bienes Estatales.

El peculado por error ajeno fue eliminado toda vez que esa conducta
corresponde en su totalidad a la descripcin tpica del artculo 245 del
proyecto consagrada como delito atentatorio contra el patrimonio
econmico, a la que le corresponde igual pena que aquella establecida
para el comportamiento que en la actualidad se considera como
peculador. No sobra resaltar que al incluirse dentro de los delitos contra
el patrimonio concurre la agravante especfica para esta clase de
punibles derivada de la calidad del bien cuando pertenecen al Estado.

El llamado actualmente peculado por extensin se consagr como un

tipo autnomo denominado abuso de confianza calificado, tal como se
explic en el acpite correspondiente.

Se incluyeron las disposiciones que penalizan, en el decreto 624 de

1989, Estatuto Tributario, la omisin del agente retenedor de consignar
oportunamente las sumas retenidas por concepto de retencin en la
fuente o recaudados por el impuesto sobre las ventas; si bien en la
actualidad la pena a imponer al particular es la misma establecida para
el servidor pblico en el delito de peculado por apropiacin, en el
proyecto se propone una cuantitativamente inferior, teniendo en cuenta
que el juicio de reproche debe ser menor para el particular que para el
servidor pblico quien tiene un especial deber de lealtad con la
administracin.

En el articulo 389 del proyecto se recoge la conducta prohibida y

sancionada penalmente por el articulo 139 A de la ley 366 de 1997, en
 14

la que se impone pena de multa al servidor publico que destina recursos

Estatales para estimular o beneficiar a los explotadores o comerciantes
de metales preciosos, con el objeto de que declaren sobre el origen o
procedencia.

A los delitos de cohecho en sus dos modalidades se le aumentaron las

penas privativas de la libertad de la libertad, igual situacin acaeci clon
el delito de concusin.

Al artculo 395 del proyecto se modific el nombre para colocarle el que

realmente corresponde: inters indebido en la celebracin de contratos,
pues en estos eventos el contrato formalmente es licito, pero el servidor
publico indebidamente se interesa en el mismo y busca la obtencin de
un determinado resultado, contrariando sus especficos deberes de
imparcialidad, transparencia, etc,.que deben caracterizar las
contrataciones Estatales.

En el capitulo quinto se cre el articulo 397 que tipifica la conducta

ejecutada por el servidor pblico, quien utiliza indebidamente las
influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la funcin, para obtener
cualquier beneficio de parte de servidor publico en asunto que el ltimo
se encuentre conociendo lo haya de conocer. Se busca con ello impedir
que los servidores pblicos prevalidos de su cargo o funcin obtengan
provechos indebidos, siendo sta modalidad una forma ms de
corrupcin.

En el delito de enriquecimiento ilcito la pena de multa se aument

equiparndola al doble del valor del incremento patrimonial, sin que
pase de cincuenta mil salarios mnimos legales mensuales, por ser el
tope mximo para esta clase de pena.

En el Capitulo sptimo se consagran las conductas constitutivas de los

delitos de prevaricato por accin y por omisin, sealndose una pena
inferior para este ltimo delito teniendo en cuenta la menor gravedad de
la conducta. Se implanta como circunstancia especifica de agravacin
punitiva para estos dos ilcitos el que la conducta contraria a derecho se
realice en actuaciones judiciales o administrativas que se adelante por
delitos que se consideran como graves atentados contra los derechos
humanos como genocidio, homicidio, tortura, etc.

Se elimin el actual prevaricato por asesoramiento ilegal art. 151 en

razn a que puede ser sancionado a travs del derecho disciplinario.
 15

El abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto se exigi

precisamente que el acto fuera, adems de arbitrario, injusto, vale decir
en forma acumulativa y no alternativa; la razn no es otra diversa a la
de que la sola arbitrariedad configura por si misma una falta
disciplinaria, lo que desconoce la subsidiaridad del rgimen penal y
hara adems innecesaria la sancin de sta naturaleza.

Utilizacin indebida de informacin oficial privilegiada, que en la

actualidad se encuentra descrita en el articulo 148 A del cdigo penal
dentro del capitulo del enriquecimiento ilcito, fue trasladado el tipo
penal al capitulo donde se recogen las conductas que aparejan un abuso
de autoridad o constituyen otras infracciones por resultar mas tcnico.
Es de anotar que este delito fue dividido en dos partes dejndose
nicamente la conducta realizada por el servidor publico como
atentatoria contra la administracin publica, en tanto que aquella que
realiza un particular se incluyo en los delitos que atentan contra el
patrimonio econmico, en el capitulo de las defraudaciones, por ser
donde realmente debe encontrarse.

En cuanto al delito de abandono del cargo fue eliminado en vista de que

tal actuar es susceptible de ser reprochado a travs del derecho
disciplinario.

En el articulo 408 del proyecto que sanciona la intervencin de los

servidores pblicos en poltica, se limito el sujeto activo a aquellos que
ejerzan jurisdiccin, autoridad civil o poltica, cargo de direccin
administrativa, o se desempee en los rganos judicial, electoral, de
control, adecundose la norma a los parmetros fijados por la corte
constitucional en sentencia C-454/93; no obstante adems se incluy
como comportamiento delictivo la utilizacin del poder inherente al
desempeo de esos cargos para favorecer o perjudicar electoralmente a
un candidato, partido o movimiento poltico.

En el capitulo noveno se incluyeron las conductas constitutivas de

usurpacin y abuso de funcin publica, sealndose como una
circunstancia de agravacin punitiva para el primero de los delitos
mencionados y aquel denominado simulacin de investidura o cargo, el
que la conducta se realice con fines terroristas.

Se crea el capitulo once, que tiene como finalidad especifica proteger a

la administracin publica de actuaciones realizadas por personas que
pese a no encontrarse vinculadas a ella en el momento en que realizan
la conducta, obtienen provecho al utilizar la informacin o influencias
conseguidas o derivadas del ejercicio de la funcin publica
 16

desempeada. Es por ello que se penaliza la utilizacin indebida de

informacin obtenida en el ejercicio de la funcin publica y la utilizacin
indebida de influencias derivadas del ejercicio de la funcin publica.

Igualmente se incluye un tipo penal que sanciona con pena de prisin de

tres a seis aos el llamado soborno transnacional, considerado como un
acto de corrupcin, dndose de esta forma cumplimiento a la ley 412 de
1997, por medio de la cual se aprob la convencin interamericana
contra la corrupcin suscrita en Caracas el 29 de marzo de 1996, segn
la cual con sujecin a su constitucin y a los principios fundamentales
de su ordenamiento jurdico, cada Estado parte prohibir y sancionar el
acto de ofrecer u otorgar a un funcionario publico de otro Estado, directa
o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan
residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en el,
cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dadivas,
favores, promesas o ventajas a cambio de que dicho funcionario realice
u omita cualquier acto, en ejercicio de su funciones publicas, relacionado
con una transaccin de naturaleza econmica o comercial.

1,2 Antecedentes del actual estatuto anticorrupcin. Enel

informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 142 de 2010
Senado por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los
mecanismos de prevencin, investigacin y sancin de actos de
corrupcin y la efectividad del control de la gestin pblica,
encontramos las siguientes consideraciones que nos dan cabal cuenta
de los cambios efectuados, por cuanto en relacin con las medidas
penales se consigno:

La corrupcin constituye en la mayora de sus eventos un fenmeno

criminal, el cual puede estar descrito no solamente como un delito
contra la administracin pblica, sino tambin como un crimen que
afecta el patrimonio del Estado e incluso el patrimonio pblico, en
aquellas situaciones en las cuales se afecte a una empresa por un acto
de desviacin de recursos o soborno. En este sentido, este proyecto
plantea una poltica de cero tolerancia a la corrupcin a travs de
diversas medidas que permitan al Estado no solamente ejercer una
represin del fenmeno, sino tambin hacer un llamado preventivo
general a que las personas que piensan incurrir en un acto de
corrupcin desistan de tal finalidad:

Se consagra la exclusin de beneficios y subrogados penales en delitos

contra la administracin pblica relacionados con corrupcin,
mantenindose los beneficios solo por colaboracin siempre que esta
sea efectiva, extendiendo esta excepcin a los representantes legales
 17

de las matrices y subordinadas cuando stas incurran en el delito de

soborno transnacional.

Con respecto a la prescripcin de la accin penal consagrada en el

artculo 83 del Cdigo Penal, se aumentan los trminos respecto de los
servidores pblicos en la mitad y se consagra que dicho incremento se
extiende a los particulares que ejerzan funciones pblicas de manera
permanente o transitoria y de quienes obren como agentes retenedores
o recaudadores para evitar la impunidad en la lucha contra la
corrupcin.

Se adicionan dos nuevas circunstancias de agravacin a la estafa: una

relacionada con recursos pblicos y otra con recursos de la salud, por la
lesividad que tienen los fraudes que ejecutan los particulares en estos
sectores en relacin con medicamentos, recobros, certificaciones y
relaciones con el Estado.

Se consagran nuevas conductas punibles relacionadas con la corrupcin

en el sector privado, es decir, los eventos en los cuales la desviacin de
intereses mediante el abuso del cargo se presenta en relaciones entre
particulares.

En este sentido, se consagra como nuevo tipo penal la corrupcin

privada y seguidamente el delito de administracin desleal. El modelo
para la consagracin de estos delitos es la legislacin espaola, pues en
la misma se ha consagrado tradicionalmente el delito de administracin
desleal desde el Cdigo penal de 1995, mientras que el delito de
corrupcin privada est tipificado en la ley orgnica 010 de 2010 que
reform la legislacin punitiva de ese pas.

Ambos delitos tienen elementos restrictivos muy especiales, pues no

solamente exigen para su configuracin la existencia de un acto
desviado, sino tambin la creacin de un perjuicio al ente al cual se
representa o en el cual se labora.

Igualmente, se agrava el delito de utilizacin indebida de informacin

privilegiada, consagrado en el artculo 258 del Cdigo Penal, y
sancionado con multa, en cuanto a que tal conducta ser sancionada
con pena de prisin de 1 a 3 aos.

Se agravan las penas de delitos en los cuales se afecten recursos de la

salud, por considerarse que en estos eventos no solamente se presenta
la afectacin concreta de la Administracin pblica o el orden
 18

econmico social, sino que tambin se est colocando en peligro al

propio objeto tutelado de la salud pblica.

Con relacin a las circunstancias de atenuacin punitiva consagradas en

el artculo 401 del Cdigo Penal, este se modifica incluyendo como
causal, si antes de iniciarse la investigacin el agente por si o por
interpuesta persona corrige la aplicacin oficial diferente. Adems se
consagra que el reintegro de lo apropiado deber hacerse junto con los
intereses correspondientes.

Al contemplar la figura del reintegro, aplicable a las distintas formas de

peculado, se hace ms exigente en el sentido de requerir para efectos
de la atenuacin punitiva all consagrada, no slo que el agente
reintegre lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor, sino tambin
que actualice dicho valor y repare los perjuicios ocasionados con la
infraccin, de manera similar a como se prev respecto de los delitos
contra el patrimonio econmico en el artculo 269 del Cdigo Penal.
Procura esta disposicin lograr una reparacin al Estado con el fin de
subsanar el detrimento patrimonial al erario originado en la conducta de
peculado.

Se sancionan nuevas conductas punibles cuya existencia proviene de

diversas convenciones internacionales y que estn consagrados en
algunos pases europeos, todo con la finalidad de evitar la impunidad de
eventos que presentan caractersticas especiales que los diferencian de
otros delitos, tales como el cohecho propio respecto de acto cumplido, el
fraude de subvenciones y los acuerdos restrictivos de la competencia.

Se consagra la adicin de un inciso al artculo 405 del Cdigo Penal que

tipifica el delito de cohecho propio, en el que se sancionar con multa y
prdida del empleo al servidor pblico que para si o para otro reciba
cualquier ddiva por un acto ilegal ya cumplido, sin que medie acuerdo
previo con la persona que hace la entrega.

Se crea un nuevo tipo penal que se denomina fraude de subvenciones,

con lo cual se adiciona la ley 599 de 2000, y en l incurrirn quienes
obtengan subvencin o ayuda pblica falseando las condiciones exigidas
para su concesin u ocultando las que la hubiese impedido o no
invirtiendo los recursos obtenidos en la finalidad a la que estn
destinados.
 19

Se adiciona como nuevo tipo penal los acuerdos restrictivos de

competencia en materia de contratacin estatal para sancionar
fundamentalmente los ya frecuentes casos en los cuales los
proponentes de un proceso precontractual se ponen de acuerdo para
engaar al Estado.

Se tipifica igualmente el delito de trfico de influencias de particulares

que sanciona eventos muy graves de corrupcin que han quedado
impunes porque el sujeto activo de la conducta actualmente existente
es un servidor pblico.

Se realizan una serie de modificaciones para armonizar la legislacin

nacional con las convenciones internacionales, mejorar la tcnica
legislativa de algunas disposiciones y agravar algunas penas.

Se propone la modificacin de la descripcin tpica del enriquecimiento

ilcito de servidor pblico en el sentido de suprimir el trmino de 2 aos
siguientes a la desvinculacin de quien desempe funciones pblicas,
factor temporal al cual se encuentra ligada la represin de la conducta
del ex servidor pblico. Lo anterior, teniendo en cuenta la posibilidad
que existe en el sentido que, transcurridos esos dos aos, el ex servidor
pblico obtenga, por razn del desviado ejercicio del cargo o de las
funciones pblicas que desempe, un incremento patrimonial no
justificado. Se pretende de esta manera evitar la impunidad de dichos
comportamientos.

Se modifica el sujeto activo de la conducta del delito transnacional, en

el sentido previsto en la Convencin de Naciones Unidas contra la
Corrupcin, en la cual no se establece que ste sea calificado como lo es
en nuestra legislacin. Asimismo, se incluye a los funcionarios de
organizaciones internacionales pblicas entre quienes pueden ser objeto
de soborno a cambio de realizar u omitir cualquier acto en el ejercicio de
sus funciones, relacionado con una transaccin econmica o comercial,
acorde con lo previsto en la misma convencin.

Igualmente, se modifica el tipo penal de celebracin de contrato sin el

cumplimiento de los requisitos legales esenciales, incluyendo la
expresin as este no se suscriba, con el objeto de cerrar la discusin
sobre si es posible aplicar este delito a aquellos eventos en los cuales no
se ha celebrado o perfeccionado el contrato.
 20

En el campo procesal, se ha evidenciado la imposibilidad de llevar a

cabo una investigacin compleja de corrupcin en los trminos que
seala la ley; por ello es necesario su ampliacin.

Resulta necesario duplicar el trmino de duracin de la actuacin en los

casos de corrupcin en los cuales sean tres (3) o ms los imputados o
los delitos objeto de investigacin, dada la mayor complejidad que
revisten estas investigaciones y el mayor tiempo que en consecuencia
requiere la Fiscala para formular la acusacin, solicitar la preclusin o
aplicar el principio de oportunidad, y preparar su participacin en el
juicio. En aras de la coherencia se propone tambin la ampliacin de los
trminos en los procesos por delitos de competencia de los jueces
penales del circuito especializados, habida consideracin de la gravedad
de los mismos y la complejidad que supone su investigacin.

Resulta igualmente conveniente, que los trminos de privacin de la

libertad del imputado o acusado en los casos all sealados sean
ampliados, teniendo en cuenta no slo la gravedad de los delitos objeto
de investigacin, sino tambin la complejidad que supone para la
Fiscala preparar el escrito de acusacin o solicitar la preclusin en 60
das contados a partir de la formulacin de imputacin, cuando son tres
(3) o ms los imputados o los delitos objeto de investigacin.

Con el fin de asegurar la prueba testimonial en delitos de corrupcin,

resulta trascendental que ante amenazas o riesgo de extradicin de
personas que conozcan de tales hechos, se reciba la prueba testimonial
anticipada.

Con relacin a la prueba anticipada consagrada en el artculo 284 de la

Ley 906 de 2004, se adiciona un pargrafo especfico para cuando se
trate de delitos contra la administracin pblica y el patrimonio
econmico del Estado en los que proceda la detencin preventiva, para
tomar como tal el testimonio de quien reciba amenazas contra su vida o
la de su familia por razn de hechos que conoce y cuando curse un
trmite de extradicin con concepto favorable de la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia, en cuyo caso la prueba debe practicarse
antes de que quede en firme la decisin del Presidente de la Repblica
concediendo la extradicin. Si la prueba no se practic podr realizarse
en el exterior.

De igual manera se considera conveniente ampliar el catlogo de delitos

en los cuales no proceder la sustitucin de la detencin preventiva en
establecimiento carcelario por la de detencin domiciliaria, incluyendo
en consecuencia los delitos de enriquecimiento ilcito, soborno
 21

transnacional, violacin del rgimen legal o constitucional de

inhabilidades e incompatibilidades, inters indebido en la celebracin
de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y trfico
de influencias.

Se incluye una nueva causal para la aplicacin del principio de

oportunidad, predicable especficamente frente a los casos de cohecho,
con la cual se pretende quebrar el crculo de impunidad que se genera
en este delito, dado el compromiso de responsabilidad penal que
respecto del mismo tiene tanto quien da u ofrece el dinero o la ddiva
como el servidor pblico que los recibe o acepta (artculos 405 a 407 del
Cdigo Penal), y el silencio que a los dos beneficia. Se trata de una
medida de poltica criminal encaminada a lograr una mayor eficacia en
la investigacin de dichas conductas de corrupcin, inspirada en una
causal de extincin de la accin penal prevista en el pargrafo del
artculo 24 de la ley 190 de 1995.

Se adiciona un artculo a la Ley 906 de 2004, permitiendo que los

mecanismos establecidos en los artculos 241 y 242 de sta ley,
relacionados respectivamente con el anlisis e infiltracin de
organizacin criminal y actuacin de agentes encubiertos, sean
utilizados para verificar la existencia de hechos de corrupcin en
entidades del Estado. La coparticipacin del agente encubierto con la
persona investigada por un delito de corrupcin, lo exonera de
responsabilidad y el indiciado o imputado responder por el delito
correspondiente. La corrupcin se desarrolla generalmente a travs de
la criminalidad organizada; por ello, es necesario contar con los
mecanismos ideados en el derecho procesal penal para luchar contra la
misma, tales como el agente encubierto y la infiltracin en un grupo
criminal.

Se adiciona el artculo 314 de la Ley 906 de 2004 que consagra la

sustitucin de la detencin preventiva, sealando expresamente los
delitos en los cuales no proceder esta medida.

Por ltimo, se consagra la suspensin inmediata en el ejercicio del cargo

del servidor pblico, desde la formulacin de acusacin, sin perjuicio de
la posibilidad de suspensin que opere con la medida de aseguramiento,
para evitar que los servidores pblicos utilicen sus cargos para
defenderse en procesos judiciales.

1.3 Modificaciones introducidas por la ley 1474 de 2011

Estatuto Anticorrupcin El captulo II de la ley 1474 de 2011,
 22

introdujo las siguientes reformas a los delitos contra la administracin

pblica:

a. Excluy de beneficios los delitos contra la administracin pblica

relacionados con la corrupcin, a travs del artculo 13 que
modifico el artculo 68 del cdigo penal, en texto del siguiente
tenor:No se concedern los subrogados penales o mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensin
condicional de la ejecucin de la pena o libertad condicional;
tampoco la prisin domiciliaria como sustitutiva de la prisin; ni
habr lugar a ningn otro beneficio o subrogado legal, judicial o
administrativo, salvo los beneficios por colaboracin regulados por
la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido
condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los
cinco (5) aos anteriores.
Tampoco tendrn derecho a beneficios o subrogados quienes
hayan sido condenados por delitos contra la Administracin
Pblica, estafa y abuso de confianza que recaigan sobre los bienes
del Estado, utilizacin indebida de informacin privilegiada, lavado
de activos y soborno transnacional.

Lo dispuesto en el presente artculo no se aplicar respecto de la

sustitucin de la detencin preventiva y de la sustitucin de la
ejecucin de la pena en los eventos contemplados en los
numerales 2, 3, 4 y 5 del artculo 314 de la Ley 906 de 2004, ni en
aquellos eventos en los cuales se aplique el principio de
oportunidad, los preacuerdos y negociaciones y el allanamiento a
cargos.

b. El artculo 14 de la ley mencionada modific el inciso sexto del

artculo 83 del cdigo penal, en cuanto a ampliacin de trminos
de prescripcin penal, as:Al servidor pblico que en ejercicio de
las funciones de su cargo o con ocasin de ellas realice una
conducta punible o participe en ella, el trmino de prescripcin se
aumentar en la mitad. Lo anterior se aplicar tambin en relacin
con los particulares que ejerzan funciones pblicas en forma
permanente o transitoria y de quienes obren como agentes
retenedores o recaudadores.

c. El artculo 23 del estatuto anticorrupcin, creo el tipo penal de

PECULADO POR APLICACIN OFICIAL DIFERENTE FRENTE A
RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL,introduciendo el artculo
399, al cdigo penal, as:La pena prevista en el artculo 399 se
agravar de una tercera parte a la mitad, cuando se d una
 23

aplicacin oficial diferente a recursos destinados a la seguridad

social integral.

d. Se cre el tipo penal de peculado culposo, articulo 400, frente a

los recursos de la seguridad social integral, el cual quedo
redactado as: Las penas previstas en el artculo 400 de la Ley
599 de 2000 se agravarn de una tercera parte a la mitad, cuando
se d una aplicacin oficial diferente a recursos destinados a la
seguridad social integral.

e. Se modific el artculo 401 del cdigo penal, en cuanto a las

circunstancias de atenuacin punitiva, para el tipo penal de
peculado as: Si antes de iniciarse la investigacin, el agente, por
s o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo
daado, corrigiere la aplicacin oficial diferente, o reintegrare lo
apropiado, perdido o extraviado, o su valor actualizado con
intereses la pena se disminuir en la mitad.

Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de

segunda instancia, la pena se disminuir en una tercera parte.

Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deber,

proporcionalmente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte.

f. Se tipifico en el cdigo penal, a travs del artculo 403, la

conducta de fraude de subvenciones, que observa el siguiente
tenor:El que obtenga una subvencin, ayuda o subsidio
proveniente de recursos pblicos mediante engao sobre las
condiciones requeridas para su concesin o callando total o
parcialmente la verdad, incurrir en prisin de cinco (5) a nueve
(9) aos, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mnimos
legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de
derechos y funciones pblicas de seis (6) a doce (12) aos.

Las mismas penas se impondrn al que no invierta los recursos

obtenidos a travs de una subvencin, subsidio o ayuda de una
entidad pblica a la finalidad a la cual estn destinados.

g. Se crea, a travs del artculo 410 A, el tipo penal de ACUERDOS

RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA, que observa la siguiente
descripcin:El que en un proceso de licitacin pblica, subasta
pblica, seleccin abreviada o concurso se concertare con otro con
el fin de alterar ilcitamente el procedimiento contractual, incurrir
en prisin de seis (6) a doce (12) aos y multa de doscientos (200)
 24

a mil (1.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes e

inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8)
aos.

PARGRAFO. El que en su condicin de delator o clemente

mediante resolucin en firme obtenga exoneracin total de la
multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y
Comercio en una investigacin por acuerdo anticompetitivos en un
proceso de contratacin pblica obtendr los siguientes beneficios:
reduccin de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a
imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales
por cinco (5) aos.

h. Se cre el tipo penal de TRFICO DE INFLUENCIAS DE PARTICULAR,

que pas a ser el artculo 411A, y que aparece redactado as:El
particular que ejerza indebidamente influencias sobre un servidor
pblico en asunto que este se encuentre conociendo o haya de
conocer, con el fin de obtener cualquier beneficio econmico,
incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos y multa de cien
(100) a doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales
vigentes.

i. Se modifico el artculo 412 del cdigo penal en cuanto al tipo penal

de ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE SERVIDORES PUBLICOS, as: El
servidor pblico, o quien haya desempeado funciones pblicas,
que durante su vinculacin con la administracin o dentro de los
cinco (5) aos posteriores a su desvinculacin, obtenga, para s o
para otro, incremento patrimonial injustificado, incurrir, siempre
que la conducta no constituya otro delito, en prisin de nueve (9) a
quince (15) aos, multa equivalente al doble del valor del
enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil
(50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas de
noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses.

j. Se modifico el artculo 433 del cdigo penal, en cuanto al tipo

penal de soborno trasnacional, as: El que d u ofrezca a un
servidor pblico extranjero, en provecho de este o de un tercero,
directa o indirectamente, cualquier dinero, objeto de valor
pecuniario u otra utilidad a cambio de que este realice, omita o
retarde cualquier acto relacionado con una transaccin econmica
o comercial, incurrir en prisin de nueve (9) a quince (15) aos y
multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mnimos legales
mensuales vigentes.
 25

PARGRAFO. Para los efectos de lo dispuesto en el presente

artculo, se considera servidor pblico extranjero toda persona que
tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un pas
extranjero, haya sido nombrada o elegida, as como cualquier
persona que ejerza una funcin pblica para un pas extranjero,
sea dentro de un organismo pblico o de una empresa de servicio
pblico. Tambin se entender que ostenta la referida calidad
cualquier funcionario o agente de una organizacin pblica
internacional.

k. Se consagra un aumento de pena de una sexta parte a la mitad,

cuando las conducta de cometa por un servidor pblico que ejerza
como funcionario de alguno de los rganos de control del Estado,
de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 33 del referido estatuto
anticorrupcin, pero nicamente en relacin con los tipos penales
deEstafa (246), abuso de confianza calificado por el numeral 3, es
decir, cuando la conducta recae sobre bienes pertenecientes a
empresas o instituciones en que el estado tenga la totalidad o la
mayor parte o recibidos parte, o recibidos a cualquier titulo de
este (250 numeral 3), lavado de activos (323), peculado por
apropiacin (397), concusin (404), cohecho propio (405), cohecho
impropio (406), violacin del rgimen legal o constitucional de
inhabilidades e incompatibilidades para contratar (408), inters
indebido en la celebracin de contratos (409), contrato sin
cumplimiento de requisitos legales esenciales (410 ), trfico de
influencias de servidor pblico (411), enriquecimiento ilcito de
servidores pblicos (412), prevaricato por accin (413),
prevaricato por omisin (414) y soborno transnacional (433).

Finalmente, se establece el principio de oportunidad para los delitos de

cohecho, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 40 de la ley
1474 de 2011, en favor del autor o participe de la conducta punible que
primero denuncie el delito23, siempre y cuando acompae evidencia til
en el juicio, sirva como testigo de cargo y repare de manera voluntaria e
integral el dao causado.

23El pargrafo del articulo 24 de la ley 190 de 1995, consagraba un tratamiento similar al disponer: Si
la investigacin se iniciare por denuncia del autor o partcipe particular, efectuada dentro de los quince (15)
das siguientes a la ocurrencia del hecho punible, acompaada de prueba que amerite la apertura de la
investigacin en contra del servidor que recibi o acept el ofrecimiento, la accin penal respecto del
denunciante se extinguir. A este beneficio se har acreedor el servidor pblico si denunciare primero el
delito, pero est norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia. C-709 de
1996.
 26

1.4 Conformacin del titulo XV del libro segundo. Bajo el bien

jurdico de los delitos contra la administracin pblica el titulo
correspondiente agrupa once captulos, con los diferentes tipos penales
que los integran, as:

Capitulo Tipos penales que lo

conforman
Peculado: por apropiacin (397),
por uso (398), por aplicacin oficial
diferente (399), por aplicacin
I oficial diferente frente a recursos
PECULADO de la seguridad social (399 A),
culposo (400), culposo frente a
recursos de la seguridad social
integral (400 A), reintegro (401),
omisin de agente retenedor o
recaudador (402), destino de
recursos del tesoro para el
estimulo o beneficio indebido de
explotadores y comerciantes de
metales preciosos (403), fraude a
subvenciones (403 A).
II Concusin (404)
CONCUSIN
III Cohechopropio (405) impropio
COHECHO (406) por dar u ofrecer (407)
Violacin del rgimen legal y
IV constitucional de inhabilidades e
CELEBRACION INDEBIDA DE incompatibilidades, (408), inters
CONTRATOS indebido en la celebracin de
contratos (409), contrato sin
cumplimiento de requisitos legales
(410),acuerdos restrictivos de la
competencia (410 A).
V Trfico de influencias de servidor
DEL TRAFICO DE INFLUENCIAS pblico (411), Trfico de
influencias de particular (411 A).

VI (sic) Enriquecimiento ilcito (412)

ENRIQUECIMIENTO ILICITO
VII Prevaricato por accin (413), por
DEL PREVARICATO omisin (414), agravantes (415)
 27

VIII Abuso de autoridad por acto

DE LOS ABUSOS DE AUTORIDAD Y
OTRAS INFRACCIONES
IX
DE LA USURPACION Y ABUSO DE
FUNCIONES PUBLICAS
arbitrario e injusto (416), por
omisin de denuncia (417),
revelacin de secreto (418),
revelacin de secreto culposa (418
B), utilizacin de asunto sometido
a secreto o reserva (419),
Utilizacin indebida de informacin
oficial privilegiada (420),
asesoramiento y otras actuaciones
ilegales (421), intervencin en
poltica (422), empleo ilegal de la
fuerza publica (423), omisin de
apoyo (424).
Usurpacin de funciones publicas
(425), simulacin de investidura o
cargo (426), usurpacin y abuso
de funciones pblicas con fines
terroristas (427), abuso de funcin
publica (428).

X Violencia contra servidor pblico

DE LOS DELITOS CONTRA LOS (429), perturbacin de actos
SERVIDORES PUBLICOS oficiales (430)
XI Utilizacin indebida de informacin
DE LA UTILIZACION INDEBIDA DE obtenida en el ejercicio de funcin
INFORMACION Y DE INFLUENCIAS pblica (431), utilizacin indebida
DERIVADAS DEL EJERCICIO DE de influencias derivadas del
FUNCION PUBLICA ejercicio de funcin publica (432),
soborno transnacional (433),
asociacin para la comisin de un
delito contra la administracin
publica (434).

2. CARACTERIZACIN DE LOS TIPOS PENALES QUE

CONFORMAN EL TITULO XV DEL LIBRO SEGUNDO DEL
CODIGO PENAL

Bsicamente podemos advertir como caractersticas generales de estas

descripciones comportamentales que se trata de tipos penales en
blanco, de sujeto activo calificado, donde el sujeto pasivo es el Estado,
como titular del bien jurdico de la administracin pblica, adems de
 28

que sus regulaciones y modificaciones, obedecen al cumplimiento de

tratados internacionales de lucha contra la corrupcin derecho penal
de la globalizacin -, tal y como pasa a researse:

2.1 Tipos penales en blanco.El titulo XV objeto anlisis es

representativo de los denominados tipos penales en blanco, porque se
refiere a descripciones de comportamientos, cuyo supuesto de hecho,
exige integracin normativa con el derecho administrativo y
particularmente con cada rea del plexo normativo exigida en cada
caso, as por ejemplo para integrar el supuesto de hecho del tipo penal
contenido en el articulo 397 C:P peculado por apropiacin, debemos
complementar el supuesto de hecho con las normas de derecho pblico
relacionadas con los bienes del Estado; en el mismo sentido para efectos
de examinar el tipo penal contenido en el articulo 410 contrato sin
cumplimento de requisitos legales esenciales- debemos efectuar
integracin con el estatuto de contratacin administrativa, contenido en
la ley 80 de 1993, modificada por la ley 1150 de 2007, con sus
correspondientes decretos reglamentarios.

El tipo penal en blanco se ha definido como aquel que contiene una

norma incriminadora incompleta o imperfecta, dado que aunque incluye
precepto y sancin, el primero, el precepto, es relativamente
indeterminado, ...siendo determinable mediante norma jurdica distinta
que ser, generalmente, un decreto, resolucin o mandamiento de
autoridad extraprocesal (administrativa por regla general), cuyo
reglamento - complementario del precepto - tiene que darse antes del
hecho, pues de otra manera se sancionara en parte con una norma
posterior. Los tipos penales en blanco, son aquellos en que la
conducta no aparece completamente descrita en cuanto el legislador se
remite al mismo u otros ordenamientos jurdicos para actualizarla y
concretarla.24.

Esta inevitable utilizacin de leyes penales en blanco plantea,

inicialmente, problemas tcnicos, ya que el mero acceso a la ley se hace
especialmente complejo por las continuas remisiones a normas de muy
distinta importancia y origen que, por aadidura, sufren continuas
modificaciones, lo que si debe destacarse es que la norma de
integracin debe ser preexistente al hecho que se imputa.

Con todo, los problemas ms arduos son los provocados en el plano

poltico, pues la remisin suscita dudas de compatibilidad con el principio
de legalidad, cuya disciplina jurdica se plasma en normas de muy diverso
24 Reyes Echanda Alfonso, Derecho Penal Parte General, Universidad Externado de
Colombia, 1984
 29

orden y jerarqua que, van de la Constitucin a disposiciones particulares,

no solamente a nivel Nacional, sino tambin a nivel departamental y
Municipal, con lo que el valor descriptivo del texto penal puede quedar
reducido a muy poco.

Se respetan los requerimientos del principio de legalidad cuando el

legislador penal se reserva la decisin incriminadora bsica cediendo
expresamente a la Administracin el concretar esa decisin. Se trata, en
definitiva, de garantizar el carcter complementario del reglamento como
enunciacin tcnica o de detalle, reservndose la norma penal la
definicin de la esfera y contenido de desvalor que pretende imponer.

Es necesaria la determinacin en la ley penal del valor a proteger 25, de

acuerdo con ello, queda en la duda la constitucionalidad de toda remisin
que impida conocer los valores a los que han de referirse las formalidades
reglamentarias a considerar en cada caso.

Es decir, que en nada contrara el ordenamiento superior el hecho de que

el legislador recurra a esta modalidad de tipo penal, siempre y cuando
verifique la existencia de normas jurdicas precedentes que definan y
determinen, de manera clara e inequvoca, aqullos aspectos de los que
adolece el precepto en blanco, cuyos contenidos le sirvan efectivamente al
intrprete, especficamente al juez penal, para precisar la conducta
tipificada como punible, esto es, para realizar una adecuada integracin
normativa que cumpla con los requisitos que exige la plena realizacin del
principio de legalidad

La Corte Constitucional en sentencia C-121712 del 22 de febrero de

2012, expediente D-8634, a raz de la demanda de inconstitucionalidad
contra los artculos 7 y 10, 19, 65 (parciales) de la Ley 1453 de 2011
Por medio de la cual se reforma el Cdigo Penal, el Cdigo de
Procedimiento Penal, el Cdigo de la Infancia y Adolescencia, las reglas
sobre extincin de dominio y se dictan otras disposiciones, Magistrado
Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, se refiri a los tipos penales en
blanco, teniendo en cuenta pronunciamientos precedentes, en especial
los contenidos en las Sentencias C-605 de 2006, C-1490 de 2000, C-599
de 2000, C-559 de 1999, C-559 de 1999, C-605 de 2006, Sentencia C-
422 de 2011, y en particular la sentencia C-605 de 2006 en cuanto
seal: () se permite que la disposicin que complementa el tipo

25Corte Constitucional, Sentencia C-739 de 2000, M.P. Dr. Fabio Morn Daz, Sentencia C-133 de 1999, M.P.
Dr. Carlos Gaviria Daz
 30

penal bsico se expida con posterioridad a ste, pero se exige la

existencia de la norma de complemento para la conformacin final del
tipo penal. En otros trminos, la existencia de la norma de complemento
del tipo penal en blanco es requisito de configuracin definitiva del tipo
penal integrado. Slo de dicha manera se garantiza la previsibilidad de
las circunstancias punibles y de la sancin penal y slo as se efectiviza
el principio del debido proceso que garantiza que nadie sea juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa. Este requisito
permite que la norma penal se complete de manera definitiva antes de
que el ciudadano o el juez ajusten su conducta a lo dispuesto por ella.

Y al efecto destac:

Esta Corporacin ha definido un tipo penal en blanco como aquel en que

el supuesto de hecho se encuentra desarrollado total o parcialmente por
una norma de carcter extrapenal. Los tipos penales en blanco responden
a una clasificacin reconocida por la doctrina y aceptada por la
jurisprudencia constitucional colombiana ante la incapacidad prctica de
abordar temas especializados y en permanente evolucin, siempre que la
remisin normativa permita al intrprete determinar inequvocamente el
alcance de la conducta penalizada y la sancin correspondiente.

13. Distintas cuestiones surgen respecto de los tipos penales en blanco y

el principio de legalidad en materia penal. La primera de ellas es si la
normatividad a la cual se acude por remisin, debe ser preexistente o
precedente al tipo penal en blanco. Al respecto, esta Corporacin ha
expresado que se protege el principio de legalidad no con la exigencia de
preexistencia de la norma de complemento respecto de la disposicin
penal, sino con la simple existencia de sta al momento de conformacin
del tipo integrado.

Tambin se ha indagado si se ajusta al principio de legalidad cuando la

remisin opera respecto de disposiciones que no tengan la entidad de ley
en sentido formal. Frente a este interrogante la Corte ha distinguido entre
la remisin que ocurre frente a disposiciones de igual jerarqua y aquella
que ocurre frente a normas de inferior jerarqua, denominada remisin
propia e impropia, segn el caso, para concluir que es posible el reenvo a
normas de inferior jerarqua, en la medida que una vez integrado el tipo
penal este adquiere unidad normativa pues la remisin que opera por
virtud del tipo penal en blanco constituye simplemente una tcnica
legislativa de integracin del tipo. La norma complementaria se adosa al
tipo penal bsico para integrar el tipo penal, momento a partir del cual
ste tiene vigencia y poder vinculante completo. Ambas forman una
unidad normativa que tiene plena vigencia.
 31

13.1. En todo caso, la remisin o reenvo del tipo penal en blanco a

normas de rango administrativo tiene sus propias reglas. Segn se seal
en la sentencia C-605 de 2006, la remisin que opera en la
complementacin del tipo penal en blanco debe cumplir cuatro requisitos
fundamentales: En primer lugar, la remisin debe ser precisa; en segundo
lugar, la norma a la cual se remite debe existir al momento de
conformacin del tipo penal. En tercer trmino la norma de complemento
debe ser de conocimiento pblico y, finalmente, debe preservar, como
cualquier norma del ordenamiento, los principios y valores
constitucionales. (subrayas fuera de texto).

2.2. Integracin con el Derecho Administrativo. La exigencia de

violacin de disposiciones extra-penales de carcter general se acompaa,
a menudo, de otra: actuar sin o contra la autorizacin administrativa. La
tcnica de construccin del tipo es aqu expresin de un delicado equilibrio
de intereses.

Los riesgos que con este proceder se corren no son menos evidentes, ya
que si la decisin sobre bienes e intereses en conflicto, consecuente a la
valoracin respectiva de los mismos, la ha de realizar la autoridad
administrativa, que por esta va decide sobre la imposicin o no de penas,
se puede convertir al Derecho penal en apndice de las decisiones
administrativas. Aqu la correccin debe venir de la mano del principio de
lesividad, que obliga al legislador a evitar la criminalizacin de injustos
meramente formales y al intrprete a la construccin terica de cada tipo
integrando la afeccin, actual o potencial, pero en todo caso constatada,
al bien jurdico.

Como contrapartida, se da entrada en el sistema penal a consideraciones

y principios que le son ajenos. Es en estos casos en los que se plantear
con carcter acuciante la compleja problemtica de la accesoriedad del
Derecho penal con respecto al administrativo.

La accesoriedad administrativa, en sentido estricto, como tcnica legal se

caracteriza porque la accin tpica, en ciertos casos, viene delimitada bien
de forma negativa (sin autorizacin), bien de forma positiva (en contra de
una prohibicin), por un acto administrativo de carcter singular. De ello
deriva que el juez penal deba pronunciarse sobre la validez del acto
administrativo en atencin a los elementos de procedimiento,
competencia, mbito material y temporal de aplicacin, etc., exigidos por
el Derecho administrativo.
 32

Los problemas son comunes a los que plantean estos delitos contra la
administracin pblica, como los que derivan de la utilizacin de la tcnica
de remisin a la normativa administrativa o el alto contenido de elementos
valorativos que se han influido en la redaccin de las conductas descritas,
y que irremediablemente van a obligar al jugador a realizar una ardua
tarea de concrecin.

En cualquier caso, la norma que se integra al supuesto de hecho tpico, ha

de haber sido emitida con anterioridad y estar vigente en el momento de
la realizacin del hecho. Si por cualquier causa haba dejado de surtir
efectos con anterioridad al momento de la comisin del delito (por razones
temporales) servir para excluir la tipicidad de la conducta. Si el acto
administrativo autorizante se dicta con posterioridad deber tener efectos
retroactivos. Ello por exigencia del artculo 6 del cdigo penal, en cuanto
determina que la preexistencia de la ley tambin se aplica para el reenvo
en materia de tipos penales en blanco.

En sntesis, al admitirse que la norma que se integra al supuesto de

hecho, conforma el tipo penal, en trminos de legalidad estricta, cabe
predicar respecto de ella, las mismas caractersticas del principio de
legalidad, a saber:

En primer lugar, la preexistencia de la norma de reenvo, al momento

del hecho que se imputa.

En segundo lugar, la aplicacin retroactiva o ultra activa de la norma del

reenvo, en caso de transito de normas, en virtud del principio de
favorabilidad, lo que tiene los siguientes efectos prcticos:

a) Si la disposicin, norma o acto administrativo permite lo que al

momento de la realizacin de la conducta se prohiba, la conducta
se torna atpica por aplicacin retroactiva de la norma permisiva.
b) Si la disposicin, norma o acto administrativo prohbe lo que al
momento de la realizacin de la conducta se permita, la
conducta es atpica, por aplicacin ultra-activa de la norma
permisiva.
c) Si la disposicin, norma o acto administrativo que integra la
prohibicin, es anulada, derogada, declarada inconstitucional o
revocada, la conducta se torna igualmente atpica.
d) Si la disposicin, norma o acto administrativo faculta o permite en
ciertos casos lo que antes prohiba, se aplica la nueva norma de
facultades por retroactividad.
 33

2.3 Sujeto activo - calificado servidor pblico -.Los tipos penales

en comento son de sujeto activo calificado en la medida en que solo
pueden realizados por un servidor pblico actuando en ejercicio o con
ocasin de sus funciones, lo que quiere significar que no basta para ser
sujeto realizador de tales conductas con el solo hecho de ostentar la
categora de servidor pblico ( la denominada teora subjetiva de
calificacin), puesto que adems del carcter de servidor pblico se
requiere que la conducta sea realizada en razn o con ocasin de las
funciones clara, expresa e inequvocamente establecidas en ley o
reglamento ( teora objetiva de calificacin).

En este sentido nuestro legislador se acoge a la denominada teora

objetiva de calificacin y ello se evidencia a partir del artculo 397 del
cdigo penal a travs de esta expresin: el servidor pblico que en
razn o con ocasin de su funciones,quees consecuencia lgica del
principio de la funcin pblica, de que trata el artculo 122 de la
Constitucin Poltica, de acuerdo con el cual [n]o habr empleo pblico
que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. As mismo, del
principio de responsabilidad previsto en el artculo 6 de la Carta, por el
que los servidores pblicos, adems de responder ante las autoridades
por infringir la Constitucin y las leyes, tambin lo hacen por omisin o
extralimitacin en el ejercicio de sus funciones.

La expresin en razn de sus funciones26, conforme la jurisprudencia de

la Corte, no puede entenderse como una relacin derivada
necesariamente de las funciones expresamente previstas en una ley,
decreto, acuerdo o reglamento, sino que tambin puede emanar en
eventos en los cuales la disponibilidad sobre el bien surge en virtud de los

26 La Corte, en jurisprudencia del 3 de agosto de 1976 dijo sobre ese particular: La expresin utilizada en la
definicin del peculado, y que dice en razn de sus funciones, hace referencia a las facultades de administrar,
guardar y recaudar, etc. No puede entenderse en el sentido de la adscripcin de una competencia estrictamente
legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una ntima relacin entre la funcin y la
facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deben
estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la
disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la funcin.() La fuente de la
atribucin, en otros trminos, no surge exclusivamente de la ley, puesto que ella puede tener su origen en un
ordenamiento jurdico diverso que fija la competencia en estricto sentido. Lo esencial en este aspecto es la
consideracin de que, en el caso concreto, la relacin de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en
situacin de ejercitar un poder de disposicin sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia de un poder
jurdico superior, se haya logrado en ejercicio de una funcin pblica, as en el caso concreto no corresponda a
dicho funcionario la competencia legal para su administracin. Igual se presentar el delito de peculado en la
hiptesis de que la administracin del bien deriva del ejercicio de una funcin nominalmente propia de otro
empleado.
 34

deberes funcionales que le asisten al agente en una situacin

determinada.

En sentencia de casacin del 18 de noviembre de 1980, se consider:

No est excluido el caso de irregularidad de la posesin, situacin que

puede tener varios aspectos, por ejemplo, cuando el funcionario es
competente para entrar en posesin del bien pero no se han observado
las formas legales que reglamentan esa situacin, o bien cuando el
funcionario no es competente para esa posesin pero sta tiene relacin
con sus funciones que se determinan enseguida.

En efecto, el bien debe entrar en poder del funcionario en consideracin

a la funcin en cuanto, si no la tuviere, no se le hubiere entregado el bien.
De otra parte, esa posesin no es una mera relacin material (directa o
indirecta) entre el funcionario y el bien, sino un vnculo en que est
comprometida la administracin pblica en tal forma que cuando el
funcionario dedica el bien a otro fin o se lo apropia, aquella sufre, no
solamente en su prestigio y dignidad, sino en su poder de disposicin del
bien.

Doctrinariamente, no es el caso examinar si el funcionario o empleado

pblico ha entrado en posesin de la cosa en virtud de una explcita y
concreta facultad que se le haya otorgado por la ley, sino si esta situacin
se refiere, no de modo ocasional, sino directo, al cargo que desempea,
aun cuando entre sus funciones no estn exactamente las de recaudar,
pagar, administrar o guardar el bien o caudal de que se trata.

Esos criterios los refrend la Corporacin a travs del fallo de casacin del
23 de abril de 2008 radicacin 23.228, en el cual adicionalmente se
consign la siguiente aclaracin respecto de los mismos y que desde luego
se reitera:

En la actualidad, la Sala no ha variado sustancialmente tal postura, ya

que no slo mantiene la distincin entre los conceptos de disponibilidad
jurdica y disponibilidad material en el delito de peculado por apropiacin,
sino que adems ha seguido enfatizando que, para efectos de su
configuracin tpica, la apropiacin debe recaer sobre bienes de los que
disponga el servidor pblico por razn de sus funciones, en el entendido
de que la relacin existente entre el funcionario que es sujeto activo de la
conducta y los bienes oficiales puede no ser material, sino jurdica, y que
esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignacin de
competencia, sino que basta que est vinculada al ejercicio de un deber
funcional.
 35

En el presente caso, admitindose la ausencia de norma legal o

reglamentaria a travs de la cual se consagrara como funcin adscrita al
cargo desempeado por () la de intervenir enCualquiera de las etapas
de otorgamiento de crditos en moneda extranjera, en la modalidad
correspondiente a los aqu investigados, lo cierto es que en su condicin
de mximo responsable de las operaciones de comercio exterior de la Caja
de Crdito Agrario, no era ajeno al deber de proteccin de los recursos
prestados, respecto de los cuales sin duda tena disponibilidad
jurdica27.

Non bis in dem.Al tratarse de tipos penales de sujeto activo calificado

como viene de exponerse, no es posible, en estos ilcitos contra la
administracin pblica, erigir la agravante genrica de la posicin
distinguida del victimario o de su carcter de servidor pblico puesto que
esto vulnera el postulado del non bis in idem28.

Al respecto dijo la Corte: Frente a esta situacin, en la pretensin de fijar

el alcance de la prohibicin de la doble incriminacin, esta Corporacin
tiene dicho que una misma situacin no puede considerarse ms de una
vez para derivar de dicha multiplicidad, consecuencias punitivas
diferentes.

As se ha precisado29:5. En relacin con esta ltima circunstancia

genrica de agravacin punitiva o de mayor punibilidad si bien
mayoritariamente la Sala ha venido sosteniendo su procedencia en
eventos como el que aqu se examina, en virtud de la "misin
protagnica" dentro de la comunidad que el Estado le encomienda al
funcionario judicial para la solucin imparcial de los conflictos sociales,
situacin privilegiada que facilita la comisin del delito en cuanto se
aprovecha de su investidura o funcin para contrariar el ordenamiento e
irrogar de esta manera un mayor dao social porque, "amn de agredir
bienes jurdicos, rompe la independencia y la jurisdiccionalidad que son
dos preciados valores institucionalmente dispuestos para enfrentar el
choque social (...)", un nuevo escrutinio de tales fundamentos orientado al
respeto del debido proceso sancionatorio reclama un replanteamiento del
tema, pues al infractor mal se le puede colocar en la posicin de tener que

27Sentencia 31692 del 22 de noviembre de 2009, nuestra Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal,
magistrado ponente Javier Zapata Ortiz

28Sentencia 32534. C.S de Sala penal, sentencia del 24 de febrero de 2010, M.P JOSE LEONIDAS BUSTOS
MARTINEZ).

29Sentencia de febrero 23 de 2005, con el radicado19762.

 36

expiar sucesivamente su falta por el mismo hecho, sin que ello entrae
violentar el principio de prohibicin de doble valoracin, o lo que es lo
mismo, la inobservancia del principio non bis in idem.

En efecto, dicho postulado de raigambre constitucional -Art. 29 de la Carta

Poltica- tiene por finalidad evitar que el individuo pasible de pena en
virtud de comportamiento contrario a derecho, sea castigado ms de una
vez por el mismo hecho. El principio de determinacin del hecho y de la
pena conlleva a la exigencia de que lo prohibido bajo conminacin
sancionatoria se halle claramente establecido en la ley, de modo tal que
su fijacin no quede librada al arbitrio del juez, como quiera que el
ciudadano debe saber de antemano las consecuencias que caben
derivarse de su conducta. Por consiguiente, la punibilidad debe estar
sujeta a los criterios de legalidad previa, estricta y cierta, lo cual significa
que la ley ha de sealar inequvocamente la naturaleza de la pena y el
marco dentro del cual puede moverse el juez al aplicarla.

Un factor, tngasele por elemento o circunstancia, no puede ser sometido

a ms de una valoracin desfavorable, esto es, como elemento del tipo
legal de que se trate, y tambin como agravante. La prohibicin de doble
valoracin por este aspecto, dice relacin con el hecho propiamente tal y
sus circunstancias relevantes; dicho de otro modo, factores que sean
valorados como elementos configurantes del delito, no pueden apreciarse
simultneamente como circunstancias agravantes del mismo, y a su vez
de la puniblidad. Fue el propio legislador quien dispuso respecto de las
agravantes -Art. 66 del C. Penal anterior- o circunstancias de mayor
punibilidad -Art. 58 de la Ley 599 de 2000- que ellas proceden "siempre
que no hayan sido previstas de otra manera".

En reciente pronunciamiento, nuestra Corte Suprema de Justicia 30., se

aparta de la lnea jurisprudencial, antes dicha, para sostener precisamente
lo contrario, es decir, que no hay violacin del non bis in dem, cuando se
hace concurrir la calidad de servidor publico, con la agravante genrica
del articulo 58 a travs del siguiente planteamiento: (), es decir a todo
servidor publico le puede ser atribuido el delito de que trata el articulo
411 del cdigo penal, en la medida en que haya utilizado de manera
indebida influencias derivadas de su cargo o funciones, pero esto ltimo
no significa, que por esta sola razn, dicho agente cualificado tenga una
posicin social relevante. Habr funcionarios que no ocupan puestos de
elevada prestancia social sin embargo pueden traficar influencias en el
sentido descrito en el tipo, pero en este asunto, precisamente () no solo
se aprovech de su calidad de congresista para obtener por intermedio de
30nica instancia, proceso 30.682, del 23 de mayo de 2012, M.P JULIO ENRIQUE SOCHA
SALAMANCA.
 37

los superiores de un magistrado del consejo seccional, la sancin

disciplinaria de un abogado, sino que tambin le es predicable en mayor
grado de reproche la realizacin del injusto, debido precisamente a su
cargo como representante a la cmara, agravado por el numeral 9.

Con el respeto que nos merecen, los pronunciamientos de nuestro Mximo

tribunal de justicia, la confluencia de la misma calidad en el sujeto activo
para la realizacin del tipo y para agravar la pena no puede admitirse, por
que las circunstancias de agravacin punitiva del articulo 58, son de
aplicacin residual, en el entendido de que solo se podr acudir a ellas,
siempre y cuando no hayan sido previstas de otra manera, lo que quiere
significar que por obra del principio de legalidad, no hay lugar a aplicarlas,
en dos eventos:a) cuando la circunstancia se erige en elemento
estructural del tipo penal, como sucede en el caso de los delitos contra la
administracin publica, y b) cuando la circunstancia est prevista como
agravante especifica. Aunque se entiende, la preocupacin de la Corte, en
trminos de un mayor grado de injusto por ocupar un cargo de elevada
prestancia, habr que advertir que ese criterio valorativo, es insuficiente,
para calificar doblemente la misma circunstancia, mxime si se tiene en
cuenta que si lo que se quiere es que no se le aplique la misma pena que
a un servidor publico, que carezca de ese nivel de prestancia, la solucin
viene dada, por el articulo 61 del cdigo penal, que permite una vez
determinado el cuarto de movilidad punitiva ponderar, entre otros
aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el dao real o
potencial creado.

El concepto de servidor pblico para efectos penales artculo 20

C.P-. La norma mencionada es representativa de un elemento normativo
del tipo de carcter jurdico penal, puesto que para desentraar su
alcance, debemos partir de la conceptualizacin dada en el artculo 20 del
cdigo penal.

En concordancia con el inciso 1 del artculo 123 de la Constitucin, el cual

coincide exactamente con los mismos apartes de los artculos 63 del
Cdigo Penal de 198031 y 20 del Cdigo Penal de 2000, Son servidores
pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios.

En referencia a la estructura Estatal, tras sealarse en el artculo 115 de la

Carta Poltica que el Presidente de la Repblica es Jefe del Estado, Jefe del
Gobierno y suprema autoridad administrativa, se expresa: El Gobierno

31. Modificado por el artculo 18 de la Ley 190 de 1995.

 38

Nacional est formado por el Presidente de la Repblica, los ministros del

despacho y los directores de departamentos administrativos.()Las
gobernaciones y las alcaldas, as como las superintendencias, los
establecimientos pblicos y las empresas industriales o comerciales del
Estado, forman parte de la rama ejecutiva.

FUNCIONARIOS DE DERECHO, DE HECHO Y USURPADOR. La doctrina

jurdico penal ha acogido la tesis en virtud de la cual, bien pueden ser
sujetos activos de un delito contra la administracin publica tanto el
servidor publico de derecho como el de facto o de hecho, y en cuando al
usurpador este nicamente puede ser sujeto realizador del tipo de
usurpacin de funciones publicas32establecido en el articulo 425 del cdigo
penal, bajo texto del siguiente tenor: El particular que sin autorizacin legal
ejerza funciones pblicas, incurrir en prisin de diecisis (16) a treinta y seis
(36) meses, con lo cual se reafirma su condicin de particular, que no de
servidor publico.

Se le denomina de derecho al funcionario pblico que ocupa una funcin,

ejerce una competencia y realiza actos jurdicos en virtud de un
investidura regular, es decir obtenida con sujecin irrestricta a la ley y a
las reglamentaciones correspondientes, por su parte el funcionario de
hecho ejerce una competencia y ejerce funciones publicas en virtud de
una investidura irregular, mientras que el usurpador, carece de
investidura.

En consecuencia, el funcionario de hecho, se da en las siguientes hiptesis

que tornan irregular la investidura: 1) cuando el funcionario ha sido
vlidamente electo o nombrado, pero ha dejado de cumplir un requisito o
condicin legal. 2) cuando ha habido eleccin o nombramiento pero el
funcionario es inelegible. 3) cuando falta competencia al rgano que lo
nombr o eligi. 4) cuando hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de
la competencia y esas circunstancias son desconocidas. 5) cuando el
funcionario contine en el ejercicio de sus funciones despus de que el
nombramiento haya sido suspendido o revocado, cuando su renuncia ha
sido aceptada o cuando expirado el plazo para el que fue nombrado o
electo y no proceda la prorroga.

En el anterior contexto y acorde con la jurisprudencia del Consejo de

Estado33 se estar en presencia de un funcionario de hechocuando las
funciones que desempea correspondan efectivamente a un empleo
32. Antonio Jos Cancino Moreno en: Delitos contra la administracin publica. Artculo
publicado en la obra colectiva LECCIONES DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL,
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, primera edicin febrero de 2003,
Bogot, pagina 98.
 39

pblico existente y cuando la funcin ejercida irregularmente se haga en

la misma forma y apariencia en que lo haga una persona designada
regularmente, y por esta apariencia de legalidad es que los actos
administrativos expedidos por esta clase de funcionarios son vlidos 34.

El Consejo de Estado ha identificado cuatro situaciones en la que existe un

funcionario de hecho. La primera de ellas hace referencia a los eventos en
los que no hay ni nombramiento ni eleccin conocidos, pero no obstante
hay desempeo del cargo publico en condiciones de aquiescencia, lo que
lleva a la comunidad a considerarlo como funcionario legitimo. Lo mismo
ocurre cuando la eleccin o el nombramiento existieron y son validos pero
el funcionario dej de cumplir un requisito o condicin legal. En tercer
lugar, existe funcionario de hecho cuando ha habido una eleccin o
nombramiento, pero el funcionario o es inelegible, o falta competencia al
rgano que lo eligi o hubo irregularidad o defecto en le ejercicio de la
competencia, y estas circunstancias son desconocidas por el pblico, y
cuando el nombramiento se ha hecho de conformidad con una ley que
ms adelante es declarada inconstitucional.

SERVIDORES PUBLICOS EN PERMISO Y LICENCIA. Acorde con los

planteamientos efectuados por nuestra Corte Suprema de Justicia desde la
providencia del 20 de noviembre de 1980, con ponencia del doctor
ALFONSO REYES ECHANDIA, es claro que el servidor publico que se
encuentra en permiso, si bien es cierto no est obligado a ejercer
funciones publicas, ello no quiere significar que no pueda ejercerlas, y en
consecuencia a travs de su ejercicio puede ser sujeto realizador de un
delito contra la administracin publica. Cosa diferente sucede cuando el
servidor pblico se encuentra en licencia con reemplazo, puesto que en
este caso, pierde su capacidad funcional, mientras sta dure.

2.3.1 Los miembros de las corporaciones pblicas. Son los

Congresistas (Senadores y Representantes), Diputados, Concejales,
miembros de las Juntas administradoras locales.

2.3.2 Los empleados y trabajadores del Estado.Los hay del orden

Nacional como quienes prestan servicios en Ministerios, Departamentos
Administrativos, Superintendencias y Establecimientos pblicos salvo las
excepciones legales, esto es, los que trabajen en construccin y
sostenimiento de las O.P. que son trabajadores oficiales quienes ingresan
con contrato de trabajo.
33. Sentencia del Consejo de Estado del nueve de junio de 2011, con radicacin 1457-08,
Consejero ponente: Bertha Lucia Ramrez de Paez.
34. Sentencia del 26 de marzo de 2009, radicado nmero 689-06. Consejero ponente: Luis
Rafael Vergara Quintero, sentencia de noviembre 25 de 1991, expediente No. 4639
 40

2.3.3 Los empleados y trabajadores de las entidades

descentralizadas territorialmente y por servicios.Se manifiesta en
los Departamentos, Distritos, Municipios, establecimientos pblicos,
Sociedades pblicas y sociedades de economa mixta, Superintendencias,
Empresas Sociales del estado, Empresas oficiales de servicios pblicos.

Son entidades descentralizadas por servicios, conforme a lo

establecido en el artculo 68 de la 489 de 1998: los establecimientos
pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las
sociedades pblicas y las sociedades de economa mixta, las
superintendencias y las unidades administrativas especiales con
personera jurdica, las empresas sociales del Estado, las empresas
oficiales de servicios pblicos y las dems entidades creadas por la ley o
con su autorizacin, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones
administrativas, la prestacin de servicios pblicos o la realizacin de
actividades industriales o comerciales con personera jurdica, autonoma
administrativa y patrimonio propio. Como rganos del Estado aun cuando
gozan de autonoma administrativa estn sujetas al control poltico y a la
suprema direccin del rgano de la administracin al cual estn adscritas.

El artculo 70 de la misma ley mencionada, define los establecimientos

pblicos, como: organismos encargados principalmente de atender
funciones administrativas y de prestar servicios pblicos conforme a las
reglas del Derecho Pblico, que renen las siguientes caractersticas: a)
Personera jurdica; b) Autonoma administrativa y financiera; c)
Patrimonio independiente, constituido con bienes o fondos pblicos
comunes, el producto de impuestos, rentas contractuales, ingresos
propios, tasas o contribuciones de destinacin especial, en los casos
autorizados por la Constitucin y en las disposiciones legales pertinentes.

El articulo 82 dispone que: Las unidades administrativas especiales y las

superintendencias con personera jurdica, son entidades
descentralizadas, con autonoma administrativa y patrimonial, las cuales
se sujetan al rgimen jurdico contenido en la ley que las crea y en lo no
previsto por ella, al de los establecimientos pblicos.

Y, en el articulo 83 consagra que: Las empresas sociales del Estado,

creadas por la Nacin o por las entidades territoriales para la prestacin
en forma directa de servicios de salud se sujetan al rgimen previsto en la
Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente ley en los aspectos
no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen,
sustituyan o adicionen.
 41

El artculo 84 se refiere a las empresas oficiales de servicios pblicos y a

las entidades pblicas que tienen por objeto la prestacin de los mismos,
advirtiendo que: se sujetarn a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la
presente ley en los aspectos no regulados por aqulla y a las normas que
las complementen, sustituyan o adicionen.

Las empresas industriales y comerciales del Estado son concebidas de la

siguiente manera por el articulo 85 de la ley 489 de 1998: son organismos
creados por la ley o autorizados por sta, que desarrollan actividades de
naturaleza industrial o comercial y de gestin econmica conforme a las
reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y
que renen las siguientes caractersticas: a) Personera
jurdica;b)Autonoma administrativa y financiera; c) Capital independiente,
constituido totalmente con bienes o fondos pblicos comunes, los
productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las
funciones o servicios, y contribuciones de destinacin especial en los
casos autorizados por la Constitucin.

Finalmente el artculo 97 dispone que: Las sociedades de economa mixta

son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de
sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que
desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a
las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley,
advirtiendo igualmente: Los regmenes de las actividades y de los
servidores de las sociedades de economa mixta en las cuales el aporte de
la Nacin, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea
igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas
industriales y comerciales del Estado.

Est aclarado suficientemente por la jurisprudencia, segn lo manifest la

Corte Constitucional al recordar el rgimen constitucional y legal de las
sociedades de economa mixta35, que la anterior disposicin no es taxativa
en la relacin de las entidades que conforman la estructura de la
administracin. Hacen parte de ella las all mencionadas, indudablemente,
pero no todas las que la integran figuran en esa lista. As, por ejemplo,
aunque no estn sealadas en la norma, pertenecen a la rama ejecutiva
del poder pblico la Contadura General de la Nacin (art. 354
constitucional), la Vicepresidencia de la Repblica y las sociedades de
economa mixta. As se deduce, en relacin con las ltimas, al ser
mencionadas en la Constitucin a propsito de las atribuciones del
Congreso de la Repblica para a travs de leyes crear o autorizar la
constitucin de empresas industriales y comerciales del Estado y

35. Cfr. Sentencia C-736 de 2007.

 42

sociedades de economa mixta (art. 150-7), o de las asambleas

departamentales y los concejos municipales para el mismo propsito,
mediante la expedicin de ordenanzas y acuerdos, respectivamente (arts.
300-7 y 313-6).

Se vinculan a la rama ejecutiva, pues, todas las entidades

descentralizadas por servicios, entre ellas claro est las sociedades de
economa mixta. Por ende, se encuentran sujetas a control fiscal por parte
de la Contralora General de la Repblica; al control poltico ejercido por el
Congreso de la Repblica en virtud de lo reglado en el ltimo inciso del
artculo 208 de la Constitucin Poltica; en la conformacin de sus rganos
directivos les son aplicables las inhabilidades previstas en los artculos
180-3, 292, y 323 de la Carta Poltica; estn sometidas en materia
presupuestal a las reglas de la ley orgnica del presupuesto y en el tema
contable a las de la contabilidad oficial.

Estas consecuencias derivadas de la vinculacin de la sociedades de

economa mixta a la rama ejecutiva dijo la Corte Constitucional en la
sentencia antes citada han sido destacadas por la jurisprudencia (),
que al respecto ha vertido los siguientes conceptos:

es posible concluir que las sociedades de economa mixta, pese su

naturaleza jurdica especfica (regulacin basada en las normas del
derecho privado, ejecucin de actividades industriales o comerciales,
nimo de lucro, entre otros aspectos) no pierden su carcter de
expresiones de la actividad estatal, amn del aporte pblico en la
constitucin del capital social y la consiguiente pertenencia a la
administracin pblica, en la condicin de entidades descentralizadas. De
esta manera, no es acertado sostener que la participacin de particulares
en la composicin accionaria y la ejecucin de actividades comerciales en
pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a
las sociedades de economa mixta de la estructura del Estado y de los
controles administrativos que le son propios y cuya definicin hace parte
de la potestad de configuracin normativa de que es titular el legislador.
Con base en esta ltima consideracin, la sentencia C-629 de 2003
concluy que la propia Constitucin, como se ha visto, determina
consecuencias directas de la circunstancia de que una sociedad comercial
tenga el carcter de sociedad de economa mixta y hace imperativa la
vigilancia, seguimiento y control de los recursos estatales, cualquiera sea
la forma de gestin de los mismos, en los trminos que prevea la ley.

Adicionalmente, la vinculacin a la rama ejecutiva implica que a pesar de

que las sociedades de economa mixta, como entidades descentralizadas,
gozan de autonoma jurdica, de todas maneras no son organismos
 43

independientes sino que estn sujetas a cierto control por parte de la

administracin central. Al respecto, la teora general del derecho
administrativo explica que aunque las entidades descentralizadas por
servicios no estn sujetas a un control jerrquico, reservado para la
administracin centralizada, en cambio si son objeto de un control
llamado de tutela por parte de las entidades a las que se vinculan. El
desarrollo legislativo relativo al control administrativo de tutela que recae
sobre las sociedades de economa mixta en virtud de su vinculacin a la
rama ejecutiva hoy en da est contenido en la Ley 489 de 1998, cuyos
artculos 41, 98 y 99 prescriben en su orden (i) que en el nivel nacional,
los ministros y directores de departamento administrativo orientan y
coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de las sociedades
de economa mixta que les estn adscritas o vinculadas o integren el
sector administrativo correspondiente (art. 41); (ii) que en el acto de
constitucin de toda sociedad de economa mixta se sealarn las
condiciones para la participacin del Estado que contenga la disposicin
que autorice su creacin, el carcter nacional, departamental, distrital o
municipal de la sociedad; as como su vinculacin a los distintos
organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella (art.
98); y (iii) que la representacin de las acciones que posean las entidades
pblicas o la Nacin en una sociedad de economa mixta corresponde al
ministro o jefe de departamento administrativo a cuyo despacho se halle
vinculada dicha sociedad y que cuando el accionista sea un
establecimiento pblico o una empresa industrial y comercial del Estado,
su representacin corresponder al respectivo representante legal, pero
podr ser delegada en los funcionarios que indiquen los estatutos
internos (art. 99). (Sent. C-736/2007).

Claro es, adicionalmente, que el capital de las sociedades de economa

mixta se conforma con aportes pblicos y privados en cualquier
proporcin, La atribucin de crearlas o autorizar su constitucin dada por
el Constituyente al congreso en el nivel nacional y a las asambleas y
concejos en el departamental y municipal, como se puso de presente en la
sentencia C-953 de 1999, no qued supeditado a un porcentaje mnimo de
participacin Estatal sino slo y exclusivamente a la voluntad de las
corporaciones pblicas anotadas. Por tanto, la condicin de sociedades de
economa mixta y su pertenencia a la rama ejecutiva del poder pblico no
se pierden por el hecho de que el capital comprometido sea inferior al
50% del social.

Ahora bien: si para efectos penales, de conformidad a como lo estipula el

articulo 20 del vigente, son servidores pblicos los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios, resulta transparente que tienen esa
 44

calidad quienes laboran al servicio de las empresas industriales y

comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta, en atencin a
su condicin de entidades descentralizadas por servicios36.

Lo precedente, con independencia del rgimen jurdico asignado a las

entidades descentralizadas del orden nacional, para lo cual el Congreso
cuenta con libertad de configuracin legislativa de acuerdo con el artculo
210 de la Constitucin Poltica. En desarrollo de esa atribucin, de hecho,
estableci en el artculo 97 de la Ley 489 de 1998 37 que las sociedades
de economa mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos
bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de
capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y
comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones
que consagra la ley, norma sta similar a la consagrada en el artculo 461
del Decreto 410 de 1971 (Cdigo de Comercio), del siguiente tenor: Son
de economa mixta las sociedades comerciales que se constituyen con
aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economa mixta
se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdiccin ordinaria,
salvo disposicin legal en contrario.

2.3.4 La fuerza pblica.Est integrada de manera exclusiva por las

Fuerzas Militares (Ejrcito, Armada y Fuerza Area) y la Polica Nacional
(art. 216 de la Constitucin poltica). Aunque son servidores pblicos, no
son sujetos realizadores de los tipos penales contra la administracin
pblica del cdigo penal comn - ley 599 de 2000- y por tanto a ellos se
les aplica el cdigo penal militar ley 522 de 1999 -.

La Ley 522 de 1999 seala que los delitos relacionados con el servicio
son aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pblica derivados
del ejercicio de la funcin militar o policial que le es propia (art. 2); y los
que nunca pueden ser considerados como tales la tortura, el genocidio y
la desaparicin forzada, entendidos en los trminos definidos en
convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia (art. 3).38.

Las dos disposiciones anteriores fueron condicionalmente declaradas

exequibles en la referida sentencia C-878 de 2000, la primera en cuanto a
36. Artculo 38-2 de la Ley 489 de 1998.
37. Por la cual se dictan normas sobre la organizacin y funcionamiento de las entidades
del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el
ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artculo 189 de la
Constitucin Poltica y se dictan otras disposiciones.
38Sentencia C-1184/08,expediente D-7306, Magistrado Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA, tres (3)
de diciembre de dos mil ocho (2008).
 45

que son delitos relacionados con el servicio, aquellos cometidos por los
miembros de la fuerza pblica en servicio activo derivados directamente
de la funcin constitucional que le es propia. Y, la segunda, bajo el
condicionamiento de que esas deplorables conductas all consagradas no
son los nicos hechos punibles que han de considerarse excluidos del
conocimiento de la jurisdiccin penal militar, pues todas aquellas
conductas que sean abiertamente contrarias a la funcin
constitucional de la Fuerza Pblica y que por su sola comisin
rompan el nexo funcional del agente con el servicio, han de
entenderse excluidas del campo de competencia de esta
jurisdiccin especial(no est en negrilla en el texto original).

Esos argumentos fueron reiterados por la Corte Constitucional en la

sentencia C-533 de 2008, al considerar como fundadas las objeciones
presidenciales elevadas contra el artculo 3 del proyecto de Ley 111/06
Senado, 114/05 Cmara, por la cual se expide el Cdigo Penal Militar. Lo
anterior en el entendido de que esa clase de taxatividad de las conductas
excluidas del conocimiento de la justicia penal militar slo puede ser
considerada acorde con la Constitucin y el bloque de
constitucionalidad en cuanto se agregue a su texto que adems de los
delitos expresamente mencionados por el legislador, quedan
excluidos de la competencia de la jurisdiccin penal militar los
delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el
Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean
abiertamente contrarias a la funcin constitucional de la fuerza
pblica y que por su sola comisin rompan el nexo funcional del
agente con el servicio(no est en negrilla en el texto original).

2.3.5 Los particulares que ejerzan funciones publicas en forma

permanente o transitoria39. Las Cmaras de Comercio, Entidades de
naturaleza Corporativa y gremial, los rbitros y Conciliadores (profieren
fallos en equidad y en derecho). Tiene arraigo Constitucional: art. 116
inciso 3. Los jurados de votacin. Los vinculados al servicio de Notariado
y Registro; Notario, registrador y colaboradores, las curaduras urbanas 40.

39 Los artculos 110 a 114 de la ley 489 de 1998 establecen los casos en que los
particulares pueden ejercer funciones pblicas. La corte constitucional en sentencia C-866
de 1999, ha determinado las funciones administrativas que pueden ser realizadas por
particulares. Como ejemplo de particulares que ejercen funciones pblicas de manera
permanente podemos citar la federacin nacional de cafeteros, los notarios y las cmaras de
comercio.
40La ley 388 de 1997, dispone en su ARTICULO 101, modificado por el artculo 9 de la Ley 810 de 2003:
El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelacin,
urbanismo, construccin o demolicin, y para el loteo o subdivisin de predios, a peticin del interesado en
adelantar proyectos de parcelacin, urbanizacin, edificacin, demolicin o de loteo o subdivisin de predios,
 46

2.3.5.1 El caso de los auxiliares de la justicia que administran

bienes ajenos en razn de funciones, discernidas, reconocidas o
confiadas por autoridad pblica. secuestres, tutores y curadores
-.Aunquede acuerdo con el artculo 20 del cdigo penal, se trata de
servidores pblicos en cuanto ejercen funciones pblicas de manera
transitoria, lo cierto es que respecto a la apropiacin de bienes que
administran, su conducta no se adecua al tipo penal de peculado por
apropiacin, puesto que por disposicin legal, ellos realizaran un atentado
contra el patrimonio econmico, en trminos de abuso de confianza
calificado, de acuerdo con el articulo 250 numeral 1 del cdigo penal.

Desde el cdigo penal de 1936, ha quedado claro que quienes administran

bienes ajenos por un acto de autoridad pblica son posibles sujetos
activos de atentados contra el patrimonio econmico, en ese entonces
contra la propiedad.

Al efecto el artculo 413 dispona:La sancin establecida en el artculo

anterior se aumentar hasta en la mitad, cuando el delito se cometa
abusando de las funciones de tutor, curador, albacea, mandatario,
depositario, o cualesquiera otras semejante confiadas por autoridad
pblica. (subrayas fuera de texto).Comentando la disposicin
mencionada LUIS CARLOS PEREZ41 acota:la agravante del artculo 413
responde a la funcin conferida privativamente por alguna autoridad , y
se explica por el mayor grado de culpabilidad que representa la violacin
de una especialsima confianza depositada en el agente, ya provenga este
ttulo del testador, de la ley, o se derive del juez o de una convencin
entre las partes. El agente debe actuar en ejercicio de sus funciones, pero
con abuso de ellas, esto es, aprovechndolas, explotndolas
ilcitamente.

En la exposicin de motivos que precedi al cdigo penal de 1980, se

elimin el casuismo propio de la agravante del artculo 413, pero se
conserv su esencia, tal y como se advierte en el acta nmero 128
correspondiente a la sesin del 19 de enero de 1974, con ponencia de
Daro Velsquez Gaviria, en estos trminos: Como circunstancia
especifica de agravacin se conserva la que establece el artculo
413 del cdigo penal pero circunscrita al abuso de funciones

en las zonas o reas del municipio o distrito que la administracin municipal o distrital le haya determinado
como de su jurisdiccin.La curadura urbana implica el ejercicio de una funcin pblica para la verificacin
del cumplimiento de las normas urbansticas y de edificacin vigentes en el distrito o municipio, a travs del
otorgamiento de licencias de urbanizacin y de construccin.

41. Autor citado, tratado de derecho penal, Editorial Temis, tomo V, pgina 730.
 47

discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pblica, pues

entendemos que la razn de la agravacin radica
fundamentalmente en que se conculca una confianza depositada
por la autoridad.

HumbertoBarrera Domnguez, comentando, bajo el cdigo penal de 1980,

el tipo penal de abuso de confianza agravado, itera: Manda el artculo
359 del cdigo que las penas se aumentarn de una tercera parte
a la mitad, si el hecho se cometiere, sea en la hiptesis de
apropiacin o en la de uso indebido, 1) abusando de funciones
discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pblica, y 2)
en caso de depsito necesario, y mas adelante agrega: En
diferentes ocasiones los particulares son llamados especifica y
transitoriamente a prestar una funcin de ayuda o auxilio en el
servicio pblico como ocurre con el secuestre en algunos procesos
civiles adelantados ante la administracin dejusticia42

As mismo, el profesor ALVARO ORLANDO PEREZ PINZN, refirindose al

asunto que nos ocupa, anota:la pena se aumenta cuando se abusa
de las funciones discernidas reconocidas o confiadas por
autoridad pblica, y en caso de deposito necesario. La primera
causal recoge las situaciones de tutor, curador, albacea,
mandatario, depositario, secuestre, liquidador, etc,...43.

En el mismo orden de ideas RAMN ACEVEDO BLANCO, expone: las

funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pblica son
algunas de aquellas a que se refera en concreto el artculo 413 del cdigo
de 1936, o sea las de secuestre judicial, tutor o curador, pero no las de
albacea, mandatario, depositario que son confiadas por los particulares o
sea que la agravante punitiva de que aqu se trata no puede aplicarse sino
a quien en ejercicio de cualquier funcin de estas, abuse de su encargo,
apropindose en provecho suyo o de un tercero de las cosas que hubiere
recibido por tal encargo, o use indebidamente de ellas44.

Bajo la vigencia del actual cdigo penal, el profesor ALBERTO SUAREZ

SANCHEZ expone: Se califica el abuso de confianza en razn de la
calidad del sujeto activo (num 1); en caso de deposito necesario (num 2; y
en razn de la calidad del objeto material (nums 3 y 4). Corresponde a la
primera modalidad la apropiacin realizada por quien desempea
42. Autor citado, delitos contra los intereses econmicos particulares, jurdica radar, 1986,
pgina 322.
43. Autor citado, derecho penal especial, delitos contra el patrimonio econmico, Universidad Externado de
Colombia, Bogot, 1985, pagina 355).
44. Autorcitado, Manual de Derecho Penal, editorial Temis, Bogot, 1983, pagina 252
 48

funciones otorgadas por la administracin pblica (legislativa, ejecutiva o

judicial). Tal es el caso de la apropiacin realizada por auxiliar de la
justicia, como por ejemplo perito, tutor, curador o secuestre.45.

As, mismo MARIO ARBOLEDA VALLEJO y JOSE ARMANDO RUIZ SALAZAR

refirindose al artculo 250 numeral 1 del actual cdigo penal,
advierten:Esta circunstancia de la entrega necesaria califica el abuso de
confianza en que resulten culpables: a) el secuestre que recibe en
deposito cosas ajenas, no por confianza del dueo, sino porque este se ve
obligado a hacerlo por orden de la autoridad judicial .....46.

En consecuencia, necesariamente debemos efectuar el pertinente

desentraamiento conceptual del artculo 20 del cdigo penal, cuando
dice que son servidores pblicos, entre otros los particulares que
ejerzan funciones pblicas en forma permanente o transitoria para
entender dentro del contexto del artculo 250 numeral 1, que en el caso de
que los particulares ejerzan funciones pblicas de manera transitoria en
virtud de funciones discernidas reconocidas o confiadas por autoridad
pblica, como ocurre con el secuestre, tutor o curador, tal calidad no se
tiene en cuenta como elemento estructural del tipo penal de peculado,
sino como elemento estructural del tipo penal de abuso de confianza
calificado.

Lo mismo que se predica del secuestre, que llega a administrar bienes

ajenos, cabe predicarse del tutor y del curador en caso de que se
desempee tal oficio por acto de autoridad pblica, y consecuentemente
con ello quien se apropia de tales bienes, no realiza el tipo penal de
peculado por apropiacin, sino de abuso de confianza calificado. De lo
contrario no tendra campo de aplicacin el artculo 250 numeral 1,
porque todas las hiptesis que all se regulan quedaran
subsumidas en el tipo penal de peculado por apropiacin.

2.3.5.2 El caso de los contratistas del Estado artculo 56 de la ley

80 de 199347.El artculo 56 de la Ley 80 de 1993 seala que los

45. Lecciones de derecho penal parte especial, Universidad Externado de Colombia, 2003,
pgina 782.
46. Manual de derecho penal, ediciones LeyerBogot, D.C, 3 edicin, mayo 2002.
47 La ley 1386 de 2010 prohbe expresamente que personas naturales cumplan funciones administrativas de
recaudacin de impuestos, por tanto los contratos que se celebren en ese sentido estn viciados de nulidad, y
antes de esta ley al no haber permisin expresa, tambin estaba prohibido, as lo puso de presente el consejo
de Estado, Seccin Tercera con ponencia del magistrado, Carlos Alberto Zambrano, noviembre 13 de 2012, al
explicar que para la poca de celebracin del contrato no exista ninguna regulacin legal que permitiera a las
personas naturales el recaudo de impuestos o rentas departamentales, en el caso de un contrato de prestacin
de servicios que el Departamento de Crdoba haba suscrito en enero de 1997 con una persona natural que
deba encargarse de recolectar los impuestos de degello de ganado, transporte de pieles, peso departamental
 49

contratistas, consultores, interventores y asesores se consideran

particulares que cumplen funciones pblicas en lo concerniente a la
celebracin, ejecucin y liquidacin de los contratos estatales y, por
consiguiente, se encuentran sujetos a la responsabilidad penal predicable
de los servidores pblicos.

La Corte se ha ocupado de dicho anlisis 48 en su orden, decisiones en las

cuales se concluy que el artculo 56 de la Ley 80 de 1993 conserva vida
jurdica por cuanto la derogatoria prevista en el nuevo ordenamiento penal
est referida expresamente al anterior estatuto punitivo y de manera
tcita respecto de otras disposiciones que lo hayan modificado o
complementado slo en lo que tiene que ver con la consagracin de
prohibiciones o mandatos penales.

As, el ingrediente normativo de los tipos penales con sujeto activo

calificado, cuando se trata del concepto de servidor pblico, se encuentra
definido en la parte general de Cdigo al considerar tambin como tales a
los particulares que ejerzan funciones pblicas de forma permanente o
transitoria, por ello, para su interpretacin deber el operador judicial
acudir a los artculos 123 de la Constitucin Poltica y 20 del nuevo Cdigo
Penal cuyo alcance se complementa con el aludido artculo 56 de la ley de
Contratacin Estatal en aras de establecer cundo y en qu eventos los
particulares desempean una funcin pblica para asemejar su
responsabilidad a la de los servidores pblicos.

La Corte Constitucional en sentencia C-563 de 7 de octubre de

1998encontr ajustado al texto superior el artculo 56 de la Ley 80 de
1993 al precisar que la asimilacin hecha en el precepto acerca de la
responsabilidad penal del contratistano equivale a ubicarlo en la categora
de servidor pblico, ni desconocer su condicin de particular, ya que en la
libertad de configuracin normativa el legislador consider que la
responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha
celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados,
ha de ser igual a la de los miembros de las corporaciones pblicas, los
empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, todo ello para
garantizar que los fines que se persiguen con la contratacin
administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos
de la administracin, se cumplan cabalmente la responsabilidad que en
este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del
y placa de control. La contratista reciba los dineros de los contribuyentes, los consignaba en una cuenta
corriente a favor del departamento y como contraprestacin reciba el 40% de la suma total recaudada..

48fallos de 27 de abril y 13 de julio de 2005 radicaciones 19562 y 19695

 50

actor, sino de la especial implicacin envuelta en su rol, relacionado

directamente con una finalidad de inters pblico.

Se concluye as que el artculo 56 de la Ley 80 de 1993 y el artculo 18 de

la Ley 190 de 1995, que en su orden modificaron el artculo 63 del anterior
Cdigo Penal (Decreto-Ley 100 de 1980), se refieren a la responsabilidad
penal del particular (contratista, asesor o consultor) que cumple funciones
pblicas, asimilacin que genera las consecuencias inherentes del
reproche precisamente por la naturaleza de la funcin cumplida.

En consecuencia el contratista, el interventor, el consultor y el asesor que

celebran contratos con las entidades estatales, solo adquieren la
condicin de servidores pblicos por extensin cuando con motivo del
vnculo contractual asumen funciones pblicas, es decir, cuando el
contrato implica la transferencia de una funcin de esta naturaleza, no
cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una
labor simplemente material, casos en los cuales continan teniendo la
condicin de particulares.49

Igualmente, la Corte Constitucional ha precisado que: el contrato

excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de
atribuir funciones pblicas a un particular; ello acontece cuando la labor
del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecucin material
de una labor o prestacin especficas, sino en el desarrollo de cometidos
estatales que comportan la asuncin de prerrogativas propias del poder
pblico, como ocurre en los casos en que adquiere el carcter de
concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestacin
de un servicio pblico a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el
manejo de bienes pblicos, etc.50.

Por manera que en cada caso se deber analizar la naturaleza de la

funcin asignada, para que siempre que sea pblica se predique la
responsabilidad penal del contratista como si fuera servidor estatal,
mayor anlisis que se debe exigir tambin cuando se trata del contrato de
obra pblica, pues no es dable generalizar y hacer tabla rasa en el sentido
de que por ser una labor netamente material no se le trasfieren funciones
pblicas al particular, porque tambin ser necesario estudiar el rgano o
entidad contratante a fin de precisar si como en este caso, dentro de sus
funciones tiene la ejecucin de la obra pblica.51.

49Sentencia de Casacin de 27 de julio de 2006. Radicacin 23872.

50Sentencia de Constitucionalidad C-563 de 7 de octubre de 1998.
51 Sentencia de constitucionalidad C-286 de 27 de junio de 1996
 51

Las anteriores consideraciones se encuentran en concordancia, con

anteriores pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, entre los que
se destacan las sentencias de 27 de abril de 2005, radicacin 19562 y de
13 de julio de 2005, radicacin 19695, en los que se ha establecido que el
contratista de obra responde por el delito de abuso de confianza
calificado, cuando por ejemplo se ha advertido que al no ser colaborador
funcional de la entidad estatal no es posible extender de su condicin de
particular la cualificacin de servidor pblico, por no ser delegatario o
depositario de funciones pblicas, porque en este caso es el rgano
estatal contratante y el objeto del contrato, es decir, el Ministerio de
Transporte y la construccin del muelle para facilitar la va de transporte
fluvial los factores que permiten evidenciar el ejercicio por parte del
contratista de una especfica potestad estatal atribuida netamente a ese
Ministerio, con lo cual el procesado al asumir la prerrogativa del poder
pblico le es aplicable la responsabilidad penal de los servidores pblicos.

La jurisprudencia ha ido decantando el criterio relacionado con la

extensin de la condicin de servidor pblico que adquieren los
contratistas, pues no pierden su calidad de particulares por razn de la
vinculacin jurdica contractual, ya que se hace necesario establecer en
cada evento, si las funciones que debe prestar el particular por razn del
acuerdo o de la contratacin consiste en desarrollar un acto material en el
cual no se involucra una funcin pblica propia del estado, pues esa
situacin define su calidad de servidor pblico a partir del momento que
suscriba el convenio, sin embargo, en el caso en estudio la igualdad de
trato para el contratista que apareja correlacin en la exigencia y
responsabilidad predicable de los servidores pblicos se deriva de la
naturaleza de la entidad estatal contratante, es decir, el Ministerio de
Transporte encargado especficamente del la construccin y
mantenimiento de las obras pblicas encaminadas al trnsito fluvial, por
manera que se concluye que el contratista con motivo de la relacin
contractual asumi una funcin de naturaleza pblica y no simplemente
represent un servicio de utilidad pblica52.

Como puede advertirse el tratamiento jurdico penal es diferente para el

contratista que ejerce funciones pblicas 53, que para cualquier otro
52Proceso No 22683, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN
PENAL, Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, sentencia
delnueve (9) de mayo de dos mil siete (2007).
53La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto 38695, 8/29/2012, M. P. Mara del
Rosario Gonzlez, considero que aunque el artculo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna la
calidad de servidor pblico para efectos penales al contratista, interventor, consultor y
asesor en todo lo concerniente a la celebracin de contratos, ese carcter se adquiere
 52

contratista que no las ejerce porque en el primer caso, la responsabilidad

es la propia de un servidor pblico y en el segundo caso es tratado como
un particular.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia 54 aborda tal distincin en los

siguientes trminos:Cuando los tipos penales exigen calificacin en el
agente activo, consistente en que se trate de un servidor pblico, el
concepto viene definido en la parte general del Cdigo Penal (artculos 63
anterior y 20 actual), y en eventos de la contratacin estatal se permite la
asimilacin de los particulares (contratistas, interventores, asesores,
consultores), en cuanto se entiende que ejercen una funcin pblica, pero
solo adquieren la condicin de servidores pblicos por extensin cuando
por motivo del vnculo contractual asumen funciones pblicas, es decir,
cuando el contrato implica la transferencia de una funcin de esta
naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se
circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales
continan teniendo la condicin de particulares.

En conclusin, un contrasta ser considerado servidor pblico,

nicamente cuando realiza funciones pblicas, como emanacin del objeto
contractual o cuando realiza una actividad que le es de suyo pblica, por
estar asignada funcionalmente al ente estatal con el cual contrata, o
cuando tiene a su cargo la administracin de bienes pblicos.

2.3.5.3 El caso de particulares que ejercen funciones pblicas

conforme a lo establecido en la ley 489 de 1998.La ley 489 de 1998
en el capitulo XVI - artculos 110 y siguientes regulan expresamente los
casos en que se le pueden atribuir funciones pblicas a particulares de
manera transitoria, as como las caractersticas de esta clase de
contrataciones. Las normas mencionadas disponen:

Artculo 110. Condiciones para el ejercicio de funciones administrativas

por particulares. Las personas naturales y jurdicas privadas podrn
nicamente cuando estos particulares asumen funciones pblicas, de manera excepcional,
es decir, cuando el contrato les transfiere una funcin de tal naturaleza, no cuando se trata
de una labor simplemente material. Por tal razn, la Sala Penal declar prescrita una accin
penal adelantada contra un contratista que se apropi del dinero de un anticipo para celebrar
una obra pblica, porque qued demostrado que solo cumpla una labor material en el
contrato y no era un servidor pblico, por tanto no se le poda acusar del delito de peculado
por apropiacin. La conducta de la cual era responsable, abuso de confianza calificado, ya
haba cumplido el trmino de prescripcin.
54 Casacin penal, proceso 28890, M.P Alberto Ibaez Guzmn, Sentencia del 23 de enero
de 2008, con fundamento en la sentencia de casacin del 27 de julio de 2006, radicado
23.872
 53

ejercer funciones administrativas, salvo disposicin legal en contrario,

bajo las siguientes condiciones: La regulacin, el control, la vigilancia y la
orientacin de la funcin administrativa corresponder en todo
momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pblica titular
de la funcin la que, en consecuencia deber impartir las instrucciones y
directrices necesarias para su ejercicio.

Sin perjuicio de los controles pertinentes por razn de la naturaleza de la

actividad, la entidad pblica que confiera la atribucin de las funciones
ejercer directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades,
objetivos, polticas y programas que deban ser observados por el
particular.

Por motivos de inters pblico o social y en cualquier tiempo, la entidad o

autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones
administrativas puede dar por terminada la autorizacin.

La atribucin de las funciones administrativas deber estar precedida de

acto administrativo y acompaada de convenio, si fuere el caso.

Artculo 111. Requisitos y procedimientos de los actos administrativos y

convenios para conferir funciones administrativas a particulares. Las
entidades o autoridades administrativas podrn conferir el ejercicio de
funciones administrativas a particulares, bajo las condiciones de que trata
el artculo anterior, cumpliendo los requisitos y observando el
procedimiento que se describe a continuacin:

1. Expedicin de acto administrativo, decreto ejecutivo, en el caso de

ministerios o departamentos administrativos o de acto de la junta o
consejo directivo, en el caso de las entidades descentralizadas, que ser
sometido a la aprobacin del Presidente de la Repblica, o por delegacin
del mismo, de los ministros o directores de departamento administrativo,
de los gobernadores y de los alcaldes, segn el orden a que pertenezca la
entidad u organismo, mediante el cual determine:a) Las funciones
especficas que encomendar a los particulares;b) Las calidades y
requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas;c) Las
condiciones del ejercicio de las funciones;d) La forma de remuneracin, si
fuera el caso;e) La duracin del encargo y las garantas que deben prestar
los particulares con el fin de asegurar la observancia y la aplicacin de los
principios que conforme a la Constitucin Poltica y a la ley gobiernan el
ejercicio de las funciones administrativas.

2. La celebracin de convenio, si fuere el caso, cuyo plazo de ejecucin

ser de cinco (5) aos prorrogables y para cuya celebracin la entidad o
 54

autoridad deber:Elaborar un pliego o trminos de referencia, con

fundamento en el acto administrativo expedido y formular convocatoria
pblica para el efecto teniendo en cuenta los principios establecidos en la
Ley 80 de 1993 para la contratacin por parte de entidades estatales y
Pactar en el convenio las clusulas excepcionales previstas en la Ley 80
de 1993 y normas complementarias, una vez seleccionado el particular al
cual se conferir el ejercicio de las funciones administrativas.

Artculo 112. Rgimen jurdico de los actos y contratos. La celebracin del

convenio y el consiguiente ejercicio de funciones administrativas no
modifica la naturaleza ni el rgimen aplicable a la entidad o persona
privada que recibe el encargo de ejercer funciones administrativas. No
obstante, los actos unilaterales estn sujetos en cuanto a su expedicin, y
requisitos externos e internos, a los procedimientos de comunicacin e
impugnacin a las disposiciones propias de los actos administrativos.
Igualmente si se celebran contratos por cuenta de las entidades privadas,
los mismos se sujetarn a las normas de contratacin de las entidades
estatales.

Artculo 113. Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes

legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces,
encargadas del ejercicio de funciones administrativas estn sometidos a
las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores pblicos,
en relacin con la funcin conferida.

Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u

rganos de decisin de las personas jurdicas privadas que hayan ejercido
funciones administrativas, no podrn ser contratistas ejecutores de las
decisiones en cuya regulacin y adopcin hayan participado.

Artculo 114. Control sobre las funciones. Sin perjuicio de los controles
pertinentes por razn de la naturaleza de la actividad, la entidad pblica
que confiera la atribucin de las funciones ejercer directamente un
control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, polticas y
programas.

2.3.6 Funcionarios y trabajadores del Banco de la Republica. De

acuerdo con lo establecido en el artculo 56 de la Constitucin Poltica, la
Banca Central es un servicio Pblico esencial, y ello explica porque para
efectos penales, sus empleados y trabajadores se consideren servidores
pblicos, aunque el rgimen laboral de sus trabajadores se rigen por el
derecho privado.
 55

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-521-94 de 21 de noviembre

de 1994, Magistrado Ponente Dr. Jorge Arango Meja, refirindose al
carcter de servicio pblico esencial de la Banca Central, advirti:'... no
resulta contrario a la razn ni a la normatividad constitucional, pensar que
un servicio pblico como el de la banca central, cuyo inters no es otro
que el de la nacin, y que segn las voces del inciso segundo del artculo
371 de la Constitucin debe cumplirse 'en coordinacin con la poltica
econmica general', y al que la Carta Poltica dedica todo un captulo -el
6o. del ttulo XII sobre rgimen econmico y hacienda pblica- pueda ser
catalogado como esencial. Esta idea se refuerza por el hecho de que el
artculo 371, inciso primero, de la Constitucin, asigna al Banco de la
Repblica una naturaleza jurdica especial y propia, es decir, la de una
persona jurdica de derecho pblico, con autonoma administrativa,
patrimonial y tcnica, sujeta a un rgimen legal propio, rasgos distintivos
que permiten concebir al Banco como un rgano independiente y
autnomo. La trascendencia de la labor de esta institucin se confirma,
adems, si se recuerda que, con arreglo al ltimo inciso del citado artculo
371, el destinatario natural de sus informes es la primera autoridad
legislativa del pas, el Congreso.'

Acorde con lo dispuesto en la ley 31 de 1992, en su artculo 1 el Banco de

la Repblica es una persona jurdica de derecho pblico, organismo estatal
de rango constitucional, con rgimenlegal propio, de naturaleza propia y
especial, con autonoma administrativa, patrimonial y tcnica. El Banco de
la Repblica ejerce las funciones de banca central de acuerdo con las
disposiciones contenidas en la Constitucin Poltica y en la Ley.

De conformidad con el artculo 38 de la ley 31 de 1992, los empleados del

Banco de la Repblica son de dos categoras, a saber:Funcionarios
pblicos de la Banca central, para miembros de la junta directiva
diferentes del Ministro de Hacienda y crdito Pblico, vinculados por un
acto administrativo, y trabajadores, sometidos al rgimen laboral propio
consagrado en la ley, en los Estatutos del Banco, en el reglamento interno
de trabajo, en la Convencin Colectiva, en los contratos de trabajo y en
general a las disposiciones del Cdigo Sustantivo del Trabajo.

2.3.7 Los integrantes de la comisin nacional ciudadana para la

lucha contra la corrupcin.Creada por la Ley 190/95 y modificada en su
composicin por el artculo 66 de la ley 1474 de 2011, y est integrada
por:a) Un representante de los Gremios Econmicos; b) Un representante
de las Organizaciones No Gubernamentales dedicadas a la lucha contra la
corrupcin;c) Un representante de las Universidades; d) Un representante
de los Medios de Comunicacin;e) Un representante de las Veeduras
Ciudadanas; f) Un representante del Consejo Nacional de Planeacin; g) Un
 56

representante de las Organizaciones Sindicales;h) Un representante de

Conferilec (Confederacin Colombiana de Libertad Religiosa, Conciencia y
Culto).

Estos comisionados son designados por el Presidente de la Repblica, de

ternas enviadas por cada sector. El desempeo del cargo ser por
perodos fijos de cuatro (4) aos y ejercen sus funciones ad honrem.

Las funciones asignadas a esta comisin son:a) Velar por el cumplimiento

de la aplicacin de la presente ley y de la Ley 190 de 1995;b) Realizar un
informe de seguimiento, evaluacin y recomendaciones a las polticas,
planes y programas que se pongan en marcha en materia de lucha contra
la corrupcin, el cual deber presentarse al menos una (1) vez cada ao;
c) Impulsar campaas en las instituciones educativas para la promocin de
los valores ticos y la lucha contra la corrupcin; d) Promover la
elaboracin de cdigos de conducta para el ejercicio tico y transparente
de las actividades del sector privado y para la prevencin de conflictos de
intereses en el mismo;e) Hacer un seguimiento especial a las medidas
adoptadas en esta ley para mejorar la gestin pblica tales como la
contratacin pblica, la poltica antitrmites, la democratizacin de la
Administracin Pblica, el acceso a la informacin pblica y la atencin al
ciudadano;f) Realizar un seguimiento especial a los casos e
investigaciones de corrupcin de alto impacto;g) Realizar un seguimiento
a la implementacin de las medidas contempladas en esta ley para
regular el cabildeo, con el objeto de velar por la transparencia de las
decisiones pblicas; h) Promover la participacin activa de los medios de
comunicacin social en el desarrollo de programas orientados a la lucha
contra la corrupcin y al rescate de la moral pblica;i) Denunciar ante las
autoridades competentes los hechos o actuaciones irregulares de los
servidores pblicos de los cuales tengan conocimiento, en cumplimiento
de lo previsto en el artculo 92 de la Constitucin; j) Prestar su concurso en
el cumplimiento de las acciones populares en cuanto hacen relacin con la
moralidad administrativa;k) Velar por que la Administracin Pblica
mantenga actualizado el inventario y propiedad de bienes muebles e
inmuebles pertenecientes a las diversas entidades, as como su adecuada
utilizacin; l) Velar y proponer directrices para dar cumplimiento a lo
previsto en el artculo 56 de la Ley 190 de 1995; m) Darse su propio
Reglamento.

2.3.8 Las personas que administran los recursos de que trata el

art. 338 de la C.P., es decir, las contribuciones, bienes o fondos
parafiscales. Los parafiscales son pagos que se extraen de forma
obligatoria de un grupo, gremio o sector econmico para que se inviertan
 57

de manera exclusiva a favor del mismo sector. No constituyen un ingreso

de la Nacin razn por la cual no entran a las arcas del Estado.

Son bienes parafiscales: Las deducciones y cuotas para la Seguridad

Social, el subsidio familiar, los pagos al SENA, la retencin cafetera, la
cuota de fomento arrocero, cacaotero, lechero, las cuotas moderadoras,
cotizaciones obligatorias a sistemas de salud.

2.4 Sujeto pasivo - El Estado. Distinguiendo al sujeto pasivo - titular

del bien jurdico vulnerado -, del Perjudicado - persona que sufre el
perjuicio patrimonial derivado de la realizacin de la conducta delictiva -
y, an, de la Vctima - persona sobre la cual recae la accin material -,
debemos admitir que, Sujeto Pasivo, en los delitos contra la
Administracin Pblica, es el Estado.

Lo dicho en precedencia tiene repercusiones frente al contenido

normativo del inciso primero del artculo 36 de la Ley 190 de 1995 para
efectos de la constitucin de parte civil con miras a obtener la
indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados con la infraccin,
en trminos de perjuicios materiales, que observa el siguiente tenor;En
todo proceso por delito contra la administracin pblica, ser obligatoria
la constitucin de parte civil a cargo de la persona jurdica del derecho
pblico perjudicada.

El sentido de tal obligacin impuesta a las personas jurdicas de derecho

pblico afectadas con la materializacin de un delito contra la
administracin pblica, de constituirse en Parte Civil dentro del
respectivo proceso penal, no sera otro que el de buscar la proteccin de
los intereses y derechos de la administracin en el caso del peculado, a
travs de la salvaguardia de los bienes-, como se supone que habra de
hacerlo tal sujeto procesal, al propugnar por la correspondiente
indemnizacin de perjuicios que debe concretarse exclusivamente al
denominado dao material, como quiera que las personas jurdicas
pblicas no sufren dao moral, entendido ste como el precio del dolor.

No obstante la perentoriedad del artculo 36 de la ley 190 de 1995 en

cuanto a la obligacin que tiene la entidad pblica de constituirse en
parte civil, lo cierto es que no en todos los eventos es esto posible,
debido a que no siempre se causan perjuicios econmicamente
valorables55.

55 Corte Suprema de Justicia, Auto de mayo 26 de 1996, radicado 11.664. M.P Ddimo
Pez Velandia.
 58

De otra parte en los procesos penales iniciados bajo la ley 600 de 2000,
en el inciso segundo del artculo 137 se establece: "En todo proceso por
delito contra la administracin pblica, ser obligatoria la constitucin
de parte civil a cargo de la persona jurdica de derecho pblico
perjudicada. Si el representante legal de esta ltima fuera el mismo
sindicado, la Contralora General de la Repblica o las Contraloras
Territoriales, segn el caso, debern asumir la constitucin de parte
civil; en todo caso, cuando los organismos de control fiscal lo estimen
necesario en orden a la transparencia de la pretensin podrn intervenir
como parte civil."

As, cuando se trate de delitos cometidos a partir 1o de enero de 2005,

sern aplicables las disposiciones previstas en la Ley 906 de 2004, en
especial lo relacionado con el incidente de reparacin integral, previsto
en su artculo 137 de acuerdo con el cual las vctimas del injusto, en
garanta de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin,
tienen la potestad de intervenir en todas las fases de la actuacin.

Por su parte el Artculo 65 de la ley 610 de 2000 dispone:

CONSTITUCION EN PARTE CIVIL. Los contralores, por s mismos o por

intermedio de sus apoderados, podrn constituirse en parte civil dentro
de los procesos penales que se adelanten por delitos que atenten contra
intereses patrimoniales del Estado, tales como enriquecimiento ilcito de
servidores pblicos, peculado, inters ilcito en la celebracin de
contratos, contrato celebrado sin requisitos legales, delitos contra el
patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado, siempre y cuando la
entidad directamente afectada no cumpliere con esta obligacin, segn
lo dispuesto por el artculo 36 de la Ley 190 de 1995.

Las entidades que se constituyan en parte civil debern informar a las

contraloras respectivas de su gestin y resultados.

PARAGRAFO. La parte civil al solicitar el embargo de bienes como

medida preventiva no prestar caucin.

2.5 El Extraneus como interviniente en los delitos de sujeto

activo cualificado56. Desde el punto de vista de la tipicidad slo puede
ser sujeto activo de un delito especial quien rena la pertinente
categora o cualificacin jurdica, constituida en los que atentan contra la
administracin pblica, por la calidad de servidor pblico actuando
56 La situacin del particular que no rene las calidades especiales exigidas en el tipo, que
interviene como coautor en la ejecucin de uno de los delitos contra la administracin
pblica, se regula por el inciso 4 del artculo 30.
 59

dentro del ejercicio de sus funciones, pero en veces concurren con el

Intraneus, particulares a ttulo de determinadores o de cmplices
ejecutando con l la pertinente conducta punible.

La doctrina y la jurisprudencia nacional optaron tiempo atrs por

mantener la unidad de imputacin, o el mismo ttulo de imputacin,
cuando en un delito especial concurren dolosamente quien rene las
calidades especiales que el tipo exige (intraneus) y otras personas que
no tienen esas caractersticas (extraneus)57.

El artculo 30 del C.P. despej la problemtica cuando en su inciso ultimo

cuando dispone: al interviniente que no teniendo las calidades
especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realizacin, se le
rebajar la pena en una cuarta parte,lo que ha dado lugar a dos
momentos hermenuticos en nuestra jurisprudencia, tal y como pasa a
researse:

En un primer momento, la Corte Suprema de Justicia seal que en el

concepto de intervinientes contenido en el inciso 4 de esa disposicin
se encontraban incluidos, los autores, coautores, determinadores y
cmplices. De esa interpretacin se segua que para establecer la pena
aplicable al extrao interviniente en un delito especial, era necesario
acudir primero a la graduacin establecida en los incisos 2 y 3 del
artculo 30 para el determinador o el cmplice, y luego,
acumulativamente, a la establecida en el inciso final para el extrao.
Sobre el particular, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de
Justicia, en providencia de 25 de abril de 2002, expres:

El interviniente no es, un concepto que corresponde a una categora

autnoma de co-ejecucin del hecho punible sino un concepto de
referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales
previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realizacin de
la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a
ellos. La norma, en este sentido zanja de lege data toda disputa entre
las distintas soluciones dogmticas para disponer, de un lado, el
carcter unitario de la imputacin alrededor del tipo especial y, de otro,
la rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular no infringe
ningn deber jurdico especial de aquellos que la necesidad de tutela
particular del respectivo bien jurdico, demanda para su configuracin.
De ah que se pueda ser interviniente a ttulo de autor, en cualquiera de
las modalidades de autora (art. 29), o se pueda ser interviniente a ttulo

57 Ver, entre otras, sentencia de casacin del 17 de septiembre de 2008. Rad, 26410.
 60

de partcipe (determinador o cmplice). (subrayas y cursiva fuera de

texto).

La sala considera, adems que para que haya lugar a la configuracin

del tipo especial basta con que alguno de los concurrentes que toman
parte en su realizacin ostente la calidad especial y, por supuesto,
infrinja el deber jurdico especial alrededor del cual gira o se
fundamenta la proteccin del bien jurdico, sea cual fuere la posicin
desde donde se ubique. Si el sujeto calificado, por as decirlo, realiza
materialmente la conducta descrita, exclusiva o concurrentemente con
otros, o lo hace instrumentalizando a otro, o es instrumento de alguien
que acta sobre su voluntad (forzndolo o inducindolo a error), o si
acta en relacin con organizacin de la que se predica la calidad
especial, el tipo especial surge. Y establecido lo anterior habr que
mirar, para determinar el marco dentro del cual opera la pena, la
conducta del particular que concurre al hecho, as: si interviene como
coautor, como autor mediato, como miembro u rgano de
representacin autorizado o de hecho de persona jurdica, de ente
colectivo sin tal atributo o de persona natural cuya representacin
voluntaria se detente (C.P. art. 29), o si lo hace como determinador
(instigador) de otro que acta dolosamente, o como determinado
(instigado), la pena ser la prevista para el delito de acuerdo con los
incisos final y 2 de los artculos 29 y 30 respectivamente, rebajada en
una cuarta parte (inciso 4 artculo 30). Pero si se trata de un particular
que interviene participando como cmplice de una de estas infracciones,
su pena es la que corresponde a la naturaleza secundaria de su grado de
participacin (inciso 3 del artculo 30 C.P.), a su vez disminuida en una
cuarta parte tal cual lo prev el inciso final de la misma disposicin.
Empero, si el particular es utilizado como instrumento de otro (sujeto
calificado) o de otros (dentro de los cuales se encuentra un sujeto
calificado) su compromiso penal es ninguno al tenor de lo dispuesto en
el artculo 32 del Cdigo Penal.

Las disposiciones, as entendidas, realizan los propsitos del legislador

frente a tres distinciones bsicas y guardan correlacin con ellas. Por
una parte se preserva el postulado de la unidad de imputacin, evitando
que los concurrentes al hecho respondan por delitos diferentes. Por otro
lado permite conservar la distincin entre formas de intervencin
principales y accesorias. Y por otro lado guarda o mantiene la
correspondencia punitiva que condujo al legislador a adscribir grados de
compromiso y consecuencias punitivas distintas para los autores y
coautores, y para los determinadores, por una parte, y para los
cmplices por la otra, dado que en ste ltimo evento la participacin
 61

adems de accesoria es secundaria, menor y, por supuesto, menos

grave.

Ello tambin, finalmente, permite conservar, en trminos de esa

proporcionalidad, los fundamentos de las distinciones hechas por el
legislador para justificar la diferencia de trato, es decir, para que
produzcan efecto jurdico las diversas graduaciones del tratamiento
diferencial entre quienes tienen a su cargo deberes jurdicos especficos
que los vinculan con los tipos especiales, porque de ellos se espera una
actitud de compromiso especial frente a su proteccin, y quienes no los
tienen. Y entre quienes concurren al hecho llevando a cabo aportes de
conducta que el legislador desvalora por igual (autores y
determinadores) y quienes lo hacen en menor grado y medida
(cmplices).

Todo lo anterior supone que el servidor pblico o el sujeto calificado en

cuya condicin y deber jurdico especial se fundamenta la realizacin
objetiva del tipo, no puede actuar como determinador o cmplice, por
definicin. Su participacin no se concibe sino a ttulo de autora en
cualquiera de sus modalidades o, en ltimo extremo y residualmente,
por comisin por omisin (al tener el deber jurdico de evitar el
resultado, lo cual no hace porque concurre a la realizacin del hecho en
connivencia con los dems).

En providencias posteriores, en lo que damos por designar como un

segundo momento, la Corte Suprema de Justicia cambi la anterior
interpretacin, para sealar que, en una aproximacin sistemtica, el
trmino intervinientes contenido en el inciso final del artculo 30 de la
Ley 599 no puede tomarse como un smil de partcipes, ni como un
concepto que engloba a todo aqul que de una u otra forma concurre a
la realizacin de la conducta punible, sino que debe entenderse en un
sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificacin y que,
por consiguiente la graduacin punitiva contenida en ese inciso del
aludido artculo 30 se aplica nicamente al extrao que acta como
coautor, no as a quien lo hace como determinador o como cmplice,
cuya graduacin punitiva se rige exclusivamente por lo dispuesto en los
incisos segundo y tercero del mismo artculo.

En sentencia de 8 de julio de 2003, la Sala de Casacin Penal de la Corte

Suprema de Justicia, al examinar en sede de apelacin la sentencia
proferida el 12 de diciembre de 2002 por el Tribunal Superior de Ibagu,
que expresamente se fundament en la jurisprudencia contenida en la
aludida Sentencia de abril 25 de 2002, expres que resultaba
procedente hacer un reexamen de tales posiciones en aras de definir
 62

qu se entiende por interviniente en ese contexto y cul es ciertamente

la pena que corresponde a quien, actuando como determinador o
cmplice, no rene las calidades requeridas en la descripcin tpica y
cul la que debe imponerse a quien ejecutando como suya la accin
contenida en el verbo rector carece tambin de dichas calidades.

En efecto, definiendo el artculo 29 de la Ley 599 de 2.000 como autor

a quien realice la conducta punible por s mismo o utilizando a otro
como instrumento, tambin a quien acta como miembro u rgano de
representacin autorizado o de hecho de una persona jurdica, de un
ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya
representacin voluntaria se detente, y realiza la conducta punible,
aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la
figura punible respectiva no concurran en l, pero s en la persona o ente
colectivo representado y como coautores, a los que, mediando un
acuerdo comn, actan con divisin del trabajo criminal atendiendo la
importancia del aporte, e incluyendo, el artculo 30 del Cdigo Penal
vigente, por su parte, bajo el ttulo de partcipes al determinador y al
cmplice, para, en el inciso segundo, sealar que a aqul corresponde la
pena prevista para la infraccin y en el tercero que ste (el cmplice)
incurrir en la pena prevista para el punible disminuida de una sexta
parte a la mitad, al tiempo que en el inciso final dispone que al
interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo
penal concurra en su realizacin, se le rebajar la pena en una cuarta
parte, podra, todo lo anterior, significar, en principio, que el trmino
interviniente por hallarse en ese contexto, slo se refiere a
determinadores y cmplices o que, por su acepcin gramatical, como lo
sealara la Sala en aquella decisin, no es, entonces, un concepto que
corresponde a una categora autnoma de co-ejecucin del hecho
punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin
reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial,
toman parte en la realizacin de la conducta, compartiendo roles con el
sujeto calificado o accediendo a ellos.

Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los

extraos, valga decir el determinador y el cmplice, no requieren calidad
alguna, pues aqul no ejecuta de manera directa la conducta punible y
el cmplice tiene apenas una participacin accesoria, surge evidente la
exclusin que a tales partcipes hace el inciso final del precitado artculo
30, ya que si a stos no se les exige calidad alguna, valga decir que su
condicin o no de servidor pblico no tiene incidencia alguna en la
participacin que respecto a la conducta punible despliegan, ningn
sentido lgico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento
punitivo definitivamente ms favorable precisamente por una calidad
 63

que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al

determinador que no siendo servidor pblico, condicin que para nada
importa en el despliegue de la instigacin, se le estara rebajando la
pena en una cuarta parte y al cmplice, cuya condicin o no de servidor
pblico tampoco comporta ninguna trascendencia en la ejecucin del
papel accesorio, se le estara favoreciendo igualmente con una rebaja de
esa proporcin pero sumada a la que correspondera por su
participacin, prevista entre una sexta parte a la mitad.

Es que, siendo absolutamente claro el artculo 30 en sealar que al

determinador le corresponde la pena prevista en la infraccin y al
cmplice esta misma rebajada en una sexta parte a la mitad, si ellos
carecen de la cualificacin especial que el tipo penal no exige para que
su participacin se entienda consumada, en nada desnaturaliza los
propsitos del legislador, pues an se mantiene la unidad de imputacin,
se conserva la distincin entre formas de intervencin principales y
accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos
grados de compromiso penal.

Por eso, cuando dicha norma utiliza el trmino intervinientes no lo hace

como un smil de partcipes ni como un concepto que congloba a todo
aqul que de una u otra forma concurre en la realizacin de la conducta
punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cmplices,
sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin
cualificacin, pues el supuesto necesario es que el punible propio slo lo
puede ejecutar el sujeto que rena la condicin prevista en el tipo penal,
pero como puede suceder que sujetos que no renan dicha condicin,
tambin concurran a la realizacin del verbo rector, ejecutando la
conducta como suya, es decir como autor, es all dnde opera la
acepcin legal de intervinientes para que as se entiendan realizados los
propsitos del legislador en la medida en que, principalmente, se
conserva la unidad de imputacin, pero adems se hace prctica la
distincin punitiva que frente a ciertos deberes jurdicos estableci el
legislador relacionndolos al interior de una misma figura y no respecto
de otras en que esa condicin no comporta trascendencia de ninguna
clase.

Pero adems, tal entendimiento, ya dinamizado en relacin con hechos

punibles de sujeto activo que no requiera calidades y frente a un criterio
de poltica criminal, tiende a hacer real el principio de igualdad pues, de
iterarse el criterio ya expresado de la Sala en la decisin antes citada, no
se entendera porqu razn a un determinador de peculado, por
ejemplo, se le beneficiaria con una rebaja de la cuarta parte de la pena,
mas no as a un instigador de un delito de hurto, o porqu a un cmplice
 64

de concusin se le rebajara en principio la pena de una sexta parte a la

mitad, y luego en una cuarta ms por no ser servidor pblico. Ms an,
tampoco se entendera porqu a un particular, cmplice de peculado se
le haran tales rebajas mientras que a un servidor pblico cmplice del
mismo delito no se le hara sino la primera, cuando ciertamente su
condicin nada tendra que ver con su participacin, pues ella, en tal
caso, la ley la encuentra carente de trascendencia.

Por tanto, al determinador de un delito, con o sin la condicin exigida

para el sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infraccin;
al cmplice de un delito propio, que obviamente no necesita condicin
alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le corresponde la pena
prevista para la infraccin disminuida de una sexta parte a la mitad.

Pero al coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto

el concurso de sujetos, que realizando como suyo obviamente el verbo
rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo con la cualidad
que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le
corresponder ser la prevista para la infraccin disminuida en una
cuarta parte, de conformidad con el inciso final del precitado artculo 30.
As, vr.gr., si con un servidor pblico, un particular, concurre a apropiarse
en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le
corresponder ser la del peculado, por conservarse la unidad de
imputacin, disminuida en una cuarta parte, he ah el trato diferencial,
por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.

El criterio esbozado por la Corte suprema de justicia en la sentencia

anterior ha sido reiterado en diferentes providencias, entre las que se
destacan Auto de 15 de agosto de 2005, providencias del 25 de abril de
2002, Rad. 12.191, y del 8 de julio de 2003, Rad. 20704, Auto 28890 de
23 de enero de 2008, Auto 29.452 de 9 de abril de 2008, Sentencia de
septiembre 17 de 2008, Rad. 26410 y constituye la jurisprudencia
vigente sobre el particular, lo que quiere significar que la teora del
interviniente del inciso final del artculo 30 del cdigo penal nicamente
se aplica al coautor que no rene las calidades especiales establecidas
en el tipo penal para el autor.

Nuestra Corte Suprema de Justicia, sala de casacin penal, con ponencia

de JORGE LUIS QUINTERO MILANS y JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA,
en sentencia del 16 de diciembre de 2008, aplic la teora del
interviniente en un caso de peculado por apropiacin, refirmando que ella
procede solamente en el evento de que el particular acte como coautor,
y al efecto dispuso:
 65

En el caso objeto de examen, contrario a lo afirmado por el Tribunal,

resulta claro y evidente que entre la administracin municipal de
Pereira y el mentado procesado no hubo contrato. La prueba es
indicativa, como tambin se puntualizar ms adelante, en informar
que entre los procesados se ide un plan delincuencial con el fin de
apropiarse de los dineros que la administracin municipal obtuvo de la
venta de la empresa de telefona fija, entre los cuales concurrieron para
culminar con xito servidores pblicos que s tenan la disponibilidad
jurdica de los dineros. Por manera que la intencin de todos los
acusados, entre ellos el particular, fue el de apropiarse de los dineros
del Estado, acto de corrupcin que se perpetr a travs de la empresa
de (), quien presuntamente iba adquirir varios ttulos valores con el
objeto de incrementar el emolumento pblico.

Si bien es cierto que respecto de () no era posible predicar su

condicin de servidor pblico, de todos modos de los dems procesados
s resulta procedente imputar todos los elementos del tipo de peculado
por apropiacin, circunstancia esa que aunada a la manera como
ocurrieron los hechos declarados como probados en los fallos, la
intervencin del primero en la conducta punible se debe calificar como
de ejecutor material y no como cmplice, en la medida en que con
apoyo en el acontecer demostrado en el trmite, en manera alguna se
evidencia que su comportamiento fue accesorio frente a los dems
procesados condenados como autores de la conducta punible que
atent contra la administracin pblica, es decir, que simplemente
contribuy a la realizacin de la conducta antijurdica o que prest una
ayuda posterior como para tenerlo como cmplice.

En tales condiciones, no resulta acertado plantear que este procesado

deba responder por la conducta punible de abuso de confianza
calificado y los dems coacusados por el delito peculado por
apropiacin, en la medida en que estos ltimos ostentan la calidad de
servidores pblicos, pues ello sera desnaturalizar el contenido del tipo
penal que le fuera atribuido a todos los sentenciados y, as mismo, ir en
contrava del principio de estricta tipicidad.

Adems, en el evento en que se acogiera la tesis del Procurador

Delegado, tal situacin tambin comportara atentar contra el postulado
de unidad de imputacin. Recurdese que la doctrina y la jurisprudencia
nacional optaron tiempo atrs por mantener la unidad de imputacin, o
el mismo ttulo de imputacin, cuando en un delito especial concurren
dolosamente quien rene las calidades especiales que el tipo exige
 66

(intraneus) y otras personas que no tienen esas caractersticas

(extraneus)58.

No obstante, en virtud del reclamado principio de favorabilidad

que invoca la defensa de (), la Sala casar parcialmente el fallo y
de oficio, de acuerdo con el artculo 216 de la Ley 600 de 2000,
puesto que con el trnsito de legislacin sucedido con la expedicin de
la Ley 599 de 2000, el acusado tendra derecho a la rebaja
punitiva consagrada para el interviniente segn el artculo 30, inciso
final, de la citada Ley 599, puesto que se advierte que su participacin
en la comisin de la conducta punible fue a ttulo de autor
material, como qued sealado en precedencia.

Empero, el mismo legislador previ situaciones como las aqu

planteadas como es el caso en que uno de los sujetos no tenga la
calificacin jurdica exigida en el tipo. De ah que se haya reglado en el
mentado inciso final del artculo 30 de la Ley 599 de 2000, que el
interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el
tipo penal concurra en su realizacin, se le rebajar la pena en una
cuarta parte.

Nuestra Corte Constitucional al examinar el inciso cuarto del artculo 30

del cdigo penal, en sentencia C-1122 del 12 de noviembre de 2008,,
expediente D-7271, magistrado ponente RODRIGO ESCOBAR GIL,
expres:No obstante que, como se ha sealado, es claro hoy que
nuestro ordenamiento jurdico ha optado por la lnea que mantiene la
unidad del ttulo de imputacin para resolver la situacin de los
extraneien los delitos especiales, han surgido diferencias en torno a la
interpretacin y el alcance de lo que sobre esta materia se dispone en el
artculo 30 de la Ley 599 de 2000.

Y, luego de recordar las dos lneas interpretativas que ha diseado

nuestra corte Suprema de justicia al respecto, concluye:4.6.3. Observa
la Corte Constitucional que la opcin por una u otra de las anteriores
opciones interpretativas no es indiferente desde la perspectiva del
problema de constitucionalidad que se ha planteado en la presente
oportunidad, por cuanto en la primera de ellas, en relacin con todos los
intervinientes autores, coautores y partcipes- se da una diferencia
punitiva segn se trate de servidor pblico intraneus-, por un lado, o
particular extraneus-, por otro, al paso que en la segunda lnea
interpretativa, los partcipes, bien sea determinadores o cmplices, no
reciben un tratamiento diferenciado en materia de quantum punitivo, en

58 Ver, entre otras, sentencia de casacin del 17 de septiembre de 2008. Rad, 26410.
 67

razn, exclusivamente, de su carcter de extraos, diferencia que slo

se predica en relacin con el interviniente en calidad de coautor.

Con todo, considera la Corte que no le corresponde pronunciarse, desde

una perspectiva constitucional, por uno u otro extremo interpretativo,
como quiera que la solucin del problema jurdico planteado y al que se
contrae el anlisis de constitucionalidad en la presente providencia, es
la misma, independientemente de la opcin que sea elegida, esto es,
establecer si hay una razn que explique la diferencia de pena entre el
servidor pblico y el extrao. Quedan, por consiguiente, por fuera del
mbito del pronunciamiento de la Corte los problemas de igualdad que
puedan plantearse en torno a la jurisprudencia vigente de la Sala de
Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia por la diferencia de trato
que de ella resulta para los extranei, segn que sean determinadores o
cmplices, por un lado, o coautores no cualificados, por otro.

2.6 Las convenciones internacionales contra la corrupcin y su

adopcin por Colombia.De acuerdo con laSentencia C-944 del 14 de
septiembre de 2012, y con los instrumentos internacionales
correspondientes adoptados en Colombia, acompaados de sus
incorporaciones a la legislacin penal patria, podemos resear como
itinerario de las convenciones internacionales contra la corrupcin, el
siguiente:

2.6.1 Convencin Interamericana contra la Corrupcin CICC-.

Suscritael29 de marzo de 1996 en Caracas, Venezuela, aprobada a
travs de la Ley 412 del 6 de Noviembre de 1997, declarada
constitucional mediante la sentencia C-397 de 1998M.P. Fabio Morn
Daz, y que consagra fundamentalmente las siguientes medidas:
2.6.1.1 Definicin de actos de corrupcin a nivel internacional.
La CICC seala como actos constitutivos de corrupcin el cohecho
pasivo59 (literal a), el cohecho activo 60 (literal b), el enriquecimiento

59 Requerimiento o la aceptacin, directa o indirectamente, por un funcionario pblico o

una persona que ejerza funciones pblicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros
beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para s mismo o para otra persona o
entidad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier acto en el ejercicio de sus
funciones pblicas.
60El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario pblico o a
una persona que ejerza funciones pblicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros
beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario pblico o para
otra persona o entidad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier acto en el ejercicio
de sus funciones pblicas.
 68

ilcito61 (literal c), el lavado de activos 62 (literal d) y la participacin en las

anteriores conductas punibles63 (literal e).

2.6.1.2 Medidas contra la corrupcin. Como medidas preventivas

contra la corrupcin, se encuentran: la difusin de normas de conducta
frente al cumplimiento de las funciones pblicas; el establecimiento de
sistemas para la declaracin de los ingresos y activos; la contratacin de
funcionarios pblicos; la recaudacin y el control de los ingresos del
Estado; la proteccin de testigos; la creacin de un organismo superior
para la lucha contra la corrupcin; y el fomento de la participacin
ciudadana64.

2.6.1.3 Mecanismos para facilitar extradicin.Como mecanismos

para facilitar la extradicin de los funcionarios pblicos que hayan
incurrido en actos de corrupcin65 se consagran: la identificacin, el
rastreo, la inmovilizacin, la confiscacin y el decomiso de bienes
obtenidos o derivados de la comisin de actos de corrupcin 66, la
eliminacin del secreto bancario en eventos de corrupcin 67 y el
establecimiento de medidas de asistencia y cooperacin entre los
Estados partes68.

2.6.2 Convencin de Naciones Unidas contra la delincuencia

organizada transnacional. Suscrita en Palermo en el ao 2000,
aprobada a travs de la Ley 800 de 2003, declarada exequible en la
sentencia C-962 de 2003, M.P Alfredo Beltrn Sierraquereconoce la
imposibilidad de luchar contra la criminalidad organizada sin eliminar la
corrupcin, para lo cual establece una serie de medidas, entre las que
se encuentran: penalizacin de la corrupcin por los Estados parte, la
cual identifica con el cohecho activo (literal a del numeral 1 del artculo
61La realizacin por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerza funciones
pblicas de cualquier acto u omisin en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener
ilcitamente beneficios para s mismo o para un tercero.
62El aprovechamiento doloso u ocultacin de bienes provenientes de cualesquiera de los
actos a los que se refiere el presente artculo.
63La participacin como autor, co-autor, instigador, cmplice, encubridor o en cualquier
otra forma en la comisin, tentativa de comisin, asociacin o confabulacin para la
comisin de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artculo. (articulo 6 de la
CICC).
64Artculo 3 de la CICC.
65Artculo XIII de la CICC.
66Artculo XV de la CICC.
67 Artculo XVI de la CICC.
68 Artculo XIV de la CICC.
 69

8) y el cohecho pasivo (literal b del numeral 1 del artculo 8) 69.

Igualmente se exige la consagracin de la responsabilidad de las
personas jurdicas por su participacin en las anteriores conductas
punibles70 y la adopcin de una serie de medidas contra la corrupcin
de carcter legislativo, administrativo o de otra ndole para promover la
integridad y para prevenir, detectar y castigar la corrupcin de
funcionarios pblicos71.

2.6.3Convencin de Naciones Unidas contra la corrupcin

(CNUCC). Suscrita en el ao 2003, aprobada por la ley 970 del 13 de
julio de 2005, declarada constitucional, mediante sentencia C-172 de
2006, Magistrado ponente Jaime Crdoba Trivio, haciendo particular
nfasis en que: constituye un desarrollo acertado de distintos
principios y valores constitucionales, especialmente el adecuado
ejercicio de la funcin administrativa, la proteccin del patrimonio del
Estado y el fortalecimiento de las instancias democrticas de
participacin ciudadana.Estaconvencinfueprolijaen el establecimiento
de varios rdenes de medidas, entre las que se cuentan:

2.6.3.1 de carcter preventivo. Adopcin de sistemas de

convocatoria, contratacin, retencin, promocin y jubilacin de
empleados pblicos y, cuando proceda, de otros funcionarios pblicos
no elegidos, o mantener y fortalecer dichos sistemas 72, establecimiento
de cdigos de conducta para funcionarios pblicos que promuevan la
integridad, la honestidad y la responsabilidad entre las mismas 73,
medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de
contratacin pblica, basados en la transparencia, la competencia y
criterios objetivos de adopcin de decisiones, que sean eficaces, entre
otras cosas74, Medidas especiales sobre la informacin pblica para
promover la transparencia en la administracin pblica y la
simplificacin de los procedimientos administrativos 75, para prevenir y

69Artculo 8 de la Convencin de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional.

70Artculo 10 de la Convencin de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional.
71Artculo 9 de la Convencin de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada
transnacional.
72Artculo 7 de la CNUCC.
73Artculo 8 de la CNUCC.
74Artculo 9 de la CNUCC.
75Artculo 10 de la CNUCC.
 70

reprimir la corrupcin en el poder judicial y el ministerio pblico 76,

prevencin de la corrupcin en el sector privado que incluyen la difusin
de cdigos de conducta en las empresas, la transparencia en el manejo
contable y las necesidad de fomentar la auditora y la certificacin de
las mismas, as como tambin, la sancin de conductas tales como el
establecimiento de cuentas no registradas en libros, la realizacin de
operaciones no registradas en libros o mal consignadas y el registro de
gastos inexistentes, el asiento de gastos en los libros de contabilidad
con indicacin incorrecta de su objeto; la utilizacin de documentos
falsos; y la destruccin deliberada de documentos de contabilidad antes
del plazo previsto en la ley77, Medidas que aumenten la participacin de
la sociedad, tales como el acceso eficaz a la informacin, los programas
de educacin pblica y la participacin de la opinin pblica en las
decisiones pblicas78, medidas que prevengan el lavado de activos en el
sector privado como el seguimiento de las actividades financieras y la
denuncia de las actividades sospechosas79

2.6.3.2 Conductas punibles. Se establecen una serie de conductas

punibles que deben ser consagradas por los Estados partes: el soborno
de funcionarios pblicos nacionales en sus modalidades activa y
pasiva80; el soborno de funcionarios pblicos extranjeros y de
funcionarios de organizaciones internacionales pblicas 81; la
malversacin o peculado en el sector pblico 82; la malversacin o
peculado de bienes en el sector privado 83; el trfico de influencias 84; el
abuso de funciones o abuso del cargo85; el enriquecimiento ilcito86; el
soborno en el sector privado87; el blanqueo del producto del delito 88, el
encubrimiento89 y la obstruccin de la justicia90. Igualmente se exige la
punicin de la tentativa y de la participacin respecto de las conductas
76Artculo 11de la CNUCC.
77Artculo 12 de la CNUCC.
78Artculo 13 de la CNUCC.
79Artculo 14 de la CNUCC.
80Artculo 15 de la CNUCC.
81Artculo 16 de la CNUCC.
82Artculo 17 de la CNUCC.
83Artculo 22 de la CNUCC.
84Artculo 18 de la CNUCC.
85Artculo 19 de la CNUCC.
86Artculo 20 de la CNUCC.
87Artculo 21 de la CNUCC.
88Artculo 23 de la CNUCC.
89Artculo 24 de la CNUCC.
90Artculo 25 de la CNUCC.
 71

punibles anteriormente mencionadas91, as como tambin, la

responsabilidad de las personas jurdicas por actos constitutivos de
corrupcin92, as mismo se establece la obligacin de que se aumenten
las prescripciones en la investigacin de los delitos sealados 93.

2.6.3.3 Aspectos procesales. Se establecen una serie de medidas de

procedimiento tales como: la posibilidad de aplicar el embargo
preventivo, la incautacin o el decomiso de los bienes que hayan sido
adquiridos con recursos que tienen su fuente en actos de corrupcin 94, la
proteccin de testigos, peritos y vctimas que colaboren en procesos
iniciados en relacin con actos de corrupcin 95, la obligacin de
indemnizar los daos y perjuicios frente a actos de corrupcin 96, y la
necesidad de evitar que el secreto bancario sea un obstculo para la
investigacin de los mismos97, adems de normas sobre cooperacin
penal que se aplican a la colaboracin entre autoridades
especializadas98, entre autoridades nacionales99 y entre el sector pblico
y el sector privado100. En este sentido, se consagran una serie de
mecanismos de cooperacin internacional dentro de los cuales se
destaca la cooperacin en materia de extradicin 101, el traslado de
personas condenadas a cumplir una pena 102 y la asistencia judicial
recproca con el objeto de: recibir testimonios o tomar declaracin a
personas103; entre otras.

2.6.4 El Delito de Cohecho de Servidores Pblicos Extranjeros.El

artculo 1 de la Convencin para combatir el cohecho de servidores
pblicos extranjeros en transacciones comerciales internacionalesde la
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo
Econmicos (OCDE)tipifica el delito de cohecho de servidores pblicos
extranjeros con las siguientes caractersticas: (i) el sujeto activo es
indeterminado; (ii) la conducta consiste en ofrecer, prometer o conceder
directa o mediante intermediarios cualquier ventaja indebida pecuniaria
91Artculo 27 de la CNUCC.
92Artculo 26 de la CNUCC.
93Artculo 29 de la CNUCC.
94Artculo 31 de la CNUCC.
95Artculo 32 de la CNUCC.
96Artculo 35 de la CNUCC.
97Artculo 40 de la CNUCC.
98Artculo 37 de la CNUCC.
99Artculo 38 de la CNUCC.
100 Artculo 39 de la CNUCC.
101Artculo 44 de la CNUCC.
102Artculo 45 de la CNUCC.
103Artculo 46 de la CNUCC.
 72

o de otra ndole a un servidor pblico extranjero; (iii) desde el punto de

vista subjetivo esta conducta punible debe ser cometida de manera
dolosa y adems exige un elemento subjetivo especial consistente en la
finalidad de que el servidor pblico extranjero acte o se abstenga de
hacerlo en relacin con el cumplimiento de deberes oficiales, con el
propsito de obtener o de quedarse con un negocio o de cualquier otra
ventaja indebida en el manejo de negocios internacionales; (iv) sancin
de todas las formas de participacin e intervencin (complicidad, la
incitacin, la ayuda, la instigacin o la autorizacin de un acto de
cohecho de un servidor pblico extranjero y la confabulacin v); sancin
de la tentativa, vi) responsabilidad penal de personas jurdicas o
implementacin de rgimen sancionatorio no penal.

En nuestro medio, el delito de soborno trasnacional fue inicialmente

regulado a travs del artculo 433 de la Ley 599 de 2000 104, que fue
posteriormente modificado en la Ley 1474 de 2011, y aunque nuestro
sistema no consagra la responsabilidad penal de las personas jurdicas,
si existen normas que permiten imponerles sanciones no penales a las
personas morales que haya sido utilizadas o se hayan beneficiado de
conductas delictivas.

En efecto el articulo 91 de la ley 906 de 2004, establece la sancin de

suspensin y cancelacin de personera jurdica, o el cierre de los locales
o establecimientos abiertos al pblico, de personas jurdicas o naturales,
cuando existan motivos fundados que permitan inferir que se han
dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas, y
adems se establece que las anteriores medidas se dispondrn con
carcter definitivo en la sentencia condenatoria cuando exista
convencimiento ms all de toda duda razonable sobre las
circunstancias que las originaron105.

104 Artculo 433 de la Ley 599 de 2000: Soborno transnacional. El nacional o quien con
residencia habitual en el pas y con empresas domiciliadas en el mismo, ofrezca a un
servidor pblico de otro Estado, directa o indirectamente, cualquier dinero, objeto de valor
pecuniario u otra utilidad a cambio de que ste realice u omita cualquier acto en el ejercicio
de sus funciones, relacionado con una transaccin econmica o comercial, incurrir en
prisin de seis (6) a diez (10) aos y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mnimos
legales mensuales vigentes.
105Artculo 91 de la Ley 906 de 2004.
 73

As mismo la Ley 1474 de 2011 en su artculo 34 106, consagra medidas

aplicables a las personas jurdicas que sean utilizadas para la comisin
de este tipo de actos, tales como la posibilidad de aplicar el artculo 91
de la Ley 906 de 2004 o la imposicin de multas por la superintendencia
de sociedades, lo cual posibilita el cumplimiento de lo sealado en el
artculo 3 de la Convencin.

106Medidas contra personas jurdicas. Independientemente de las responsabilidades penales

individuales a que hubiere lugar, las medidas contempladas en el artculo 91 de la Ley 906 de 2004 se
aplicarn a las personas jurdicas que se hayan buscado beneficiar de la comisin de delitos contra la
Administracin Pblica, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio pblico,
realizados por su representante legal o sus administradores, directa o indirectamente.En los delitos
contra la Administracin Pblica o que afecten el patrimonio pblico, las entidades estatales
posiblemente perjudicadas podrn pedir la vinculacin como tercero civilmente responsable de las
personas jurdicas que hayan participado en la comisin de aquellas.De conformidad con lo sealado
en el artculo 86 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades podr imponer multas de
quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes cuando con el
consentimiento de su representante legal o de alguno de sus administradores o con la tolerancia de los
mismos, la sociedad haya participado en la comisin de un delito contra la Administracin Pblica o
contra el patrimonio pblico.
 74

3. DIFERENCIAS ENTRE EL REGIMEN DISCIPLINARIO (ley 734 de

2002) Y EL REGIMEN PENAL DEL SERVIDOR PBLICO (titulo XV
Libro II C. Penal)

Con base en la Jurisprudencia Constitucional 107, podemos sealar que los

principios del derecho penal -como forma paradigmtica de control de la
potestad punitiva- se aplican, a todas las formas de actividad
sancionadora del Estado en cuanto a la estructura dogmtica (conducta,
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), sin embargo en los otros
mbitos distintos al derecho penal dicha aplicacin ha de considerar, sus
particularidades.

As, a los principios de configuracin del sistema sancionador como los

de legalidad (toda sancin debe tener fundamento en la ley), tipicidad
(exigencia de descripcin especifica y precisa por la norma creadora de
las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser
sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede
imponerse por la comisin de cada conducta, as como la correlacin
entre unas y otras) y de prescripcin (los particulares no pueden quedar
sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos
sancionatorios), se suman los propios de aplicacin del sistema
107Entre las que cabe destacar las Sentencias C-948/02 de 6 de noviembre de 2002,
Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis, C-244-96 del 30 de mayo de 1996.
Magistrado Ponente, Dr. Carlos Gaviria Daz., C-037-03 de 28 de enero de 2003,
Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis, C-948-02de 6 de noviembre de 2002,
Magistrado Ponente Dr. Alvaro Tafur Galvis, C-155-02 de 5 de marzo de 2002, Magistrada
Ponente Dra. Clara Ins Vargas Hernndez, C-067-03 de 4 de febrero de 2003, Magistrado
Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-151-03 de 25 de febrero de 2003, Magistrado
Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, C-127-03 de 18 de febrero de 2003, Magistrado Ponente
Dr. Alfredo Beltrn Sierra, C-728-00 del 21 de junio del 2000, Magistrado Ponente, Dr.
Eduardo Cifuentes Muz, C-350-09, C-467-09 de 15 de julio de 2009, Magistrado
Ponente Dr. Mauricio Gonzlez Cuervo, Sentencia C-949-02 de 6 de noviembre de 2002,
Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrn Sierra.
 75

sancionador, como los de culpabilidad o responsabilidad segn el caso

rgimen disciplinario o rgimen de sanciones administrativas no
disciplinarias- (juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor de un
delito o falta), de proporcionalidad o el denominado non bis in dem.

La prohibicin de la conducta delictiva involucra un conjunto de

patrones que establecen una precisin tipolgica en las que se
describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de
manera que, sujeto activo, conducta, intencin, sujeto pasivo y
circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva
delimitacin legal de las conductas; mientras que en la definicin de las
faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la funcin
pblica que interesan por sobre todo a contenidos poltico-
institucionales, que sitan al superior jerrquico en condiciones de
evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten
un ms amplio margen de apreciacin.

As mismo, dentro del mbito sancionador administrativo cabe destacar

la aceptacin de la interdiccin de las sanciones privativas de la
libertad, la instauracin de la multa como sancin prototpica y la
necesaria observancia de un procedimiento legalmente establecido.

La especificidad y autonoma del derecho disciplinario, se manifiesta en

los siguientes tres aspectos bsicos, que son: (i) la vigencia en el
derecho disciplinario del sistema de sancin de las faltas disciplinarias
denominado de los nmeros abiertos, o numerus apertus, por oposicin
al sistema de nmeros cerrados o clausus del derecho penal. (ii) el
incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la
responsabilidad disciplinaria y (iii) la imposibilidad de transportar todos
los principios y valores del derecho penal al derecho disciplinario.

Como puede advertirse el primer aspecto se relaciona con la tipicidad, al

paso que el segundo aborda las diferencias desde el punto de vista de la
antijuridicidad y el tercero tiene que ver con la autonoma del derecho
disciplinario, tal y como se abordar en el orden mencionado.

En consecuencia, mientras que la tcnica empleada en la tipicidad

penal, se concreta en descripciones comportamentales de textura
cerrada, en cuanto existe un mandato constitucional, de definir de
manera expresa, clara e inequvoca la conducta punible, en materia
disciplinaria se recurre a tipos de textura abierta, obtenidos con base en
el incumplimiento de deberes, el desconocimiento de derechos, o la
transgresin de prohibiciones, ante la imposibilidad del legislador de
contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman
 76

todas aquellas conductas que estn prohibidas a las autoridades, lo que

quiere decir que en la definicin de la falta disciplinaria entran en juego,
elementos que interesan a contenidos poltico-institucionales, que sitan
al superior jerrquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad,
y de acuerdo con criterios que permiten un ms amplio margen de
apreciacin.

As mismo, mientras que en el rgimen de responsabilidad penal del

servidor publico, se examina antijuridicidad como lesin al bien
jurdico- antijuridicidad material -, de acuerdo con el mandato
establecido en el articulo 11 del cdigo penal, en materia disciplinaria se
aborda el tema desde el concepto de ilicitud sustancial de acuerdo
con lo dispuesto en el articulo 5 de la ley 734 de 2002. Al respecto es
bien ilustrativa la ponencia para primer debate, en la Cmara de
Representantes del proyecto que se convertira en la Ley 734 de 2002,
citada en la sentencia C-948/02, en cuanto a la siguiente reflexin:

"La expresin "lesividad" es propia del derecho penal, mecanismo de

control social que tiene como fundamento la proteccin de bienes
jurdicos cuyo contenido viene dado por los derechos fundamentales.
Trasplantar del derecho penal al derecho disciplinario tal expresin
comporta introducir factores perturbadores que incidirn en la correcta
interpretacin de la ley, habida cuenta que, si bien en derecho
disciplinario deben regir las categoras tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y
autnomo. Ciertamente que el derecho disciplinario protege en
trminos generales el correcto desempeo de la funcin pblica, lo cual
hace a travs de una consideracin global de la materia; empero, las
especificaciones de tal proteccin vienen dadas por la imposicin de
deberes funcionales acordes con la funcin que cumple el servidor
pblico en un Estado Social y Democrtico de Derecho (artculos 2, 6 y
122 inciso 2 de la Carta Poltica). No basta como tal la infraccin a un
deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere, para no convertir la ley
disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en
trminos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por
puesta en peligro o lesin el deber funcional cuestionado () El derecho
disciplinario no puede ser entendido como protector de bienes jurdicos
en el sentido liberal de la expresin, toda vez que se instaurara una
errtica poltica criminal, habida cuenta que no existiendo diferencias
sustanciales entre derecho penal y derecho disciplinario por virtud de
ello, llegara el da en que el legislador, sin ms ni ms, podra convertir
sin ningn problema todos los ilcitos disciplinarios en injustos penales.
 77

En la misma sentencia C-948/02 refirindose al derecho disciplinario, se

dijo:

() dicho derecho est integrado por todas aquellas normas mediante

las cuales se exige a los servidores pblicos un determinado
comportamiento en el ejercicio de sus funcione. En este sentido y dado
que, como lo seala acertadamente la vista fiscal, las normas
disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes
cumplen funciones pblicas mediante la imposicin de deberes con el
objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones
estatales, el objeto de proteccin del derecho disciplinario es sin lugar a
dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una funcin pblica.
El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente
el que orienta la determinacin de la antijuricidad de las conductas que
se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el
desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta
disciplinaria, sino que, como por lo dems lo seala la disposicin
acusada, es la infraccin sustancial de dicho deber, es decir el que se
atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus
fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta.

Bajo esta perspectiva del deber funcional, se aborda el anlisis de la

libertad de configuracin legislativa en materia disciplinaria desde sus
limites, advirtiendo que: No es posible tipificar faltas disciplinarias que
remitan a conductas que cuestionan la actuacin del servidor pblico
haciendo abstraccin de los deberes funcionales que le incumben como
tampoco es posible consagrar clusulas de responsabilidad disciplinaria
que permitan la imputacin de faltas desprovistas del contenido
sustancial de toda falta disciplinaria.

Y, finalmente en cuanto a la autonoma del derecho disciplinario

esta se da desde el punto de vista de los objetivos perseguidos,
atendiendo a las sanciones que imponen y atendiendo a las funciones
de la sancin disciplinaria, y al procedimiento adelantado, tal y como
pasa a researse en el orden de los enunciados efectuados.

Los objetivos perseguidos por el derecho disciplinario apuntan a la

prevencin y buena marcha de la gestin pblica, as como la garanta
del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relacin con las
conductas de los servidores pblicos que los afecten o pongan en
peligro, puesto que constituye elemento bsico de la organizacin
estatal y de la realizacin efectiva de los fines esenciales del Estado
social de derecho, la potestad del mismo de desplegar un control
disciplinario sobre sus servidores, dada la especial sujecin de stos al
 78

Estado, en razn de la relacin jurdica surgida por la atribucin de una

funcin pblica; de manera que, el cumplimiento de sus deberes y
responsabilidades se efecte dentro de una tica del servicio pblico y
con sujecin a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que
caracterizan la actuacin administrativa y el cabal desarrollo de la
funcin pblica. Ello es as, porque en el ejercicio de las
correspondientes funciones o cargos pblicos, los servidores pblicos no
pueden distanciarse del objetivo principal para el cual fueron instituidos,
como es el de servir al Estado y a la comunidad en la forma establecida
en la Constitucin, la ley y el reglamento; por lo tanto, pueden verse
sometidos a una responsabilidad pblica de ndole disciplinaria, cuando
en su desempeo vulneran el ordenamiento superior y legal vigente, as
como por la omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones
(C.P., arts. 6o. y 123).

En ese contexto se ha precisado que el derecho disciplinario pretende

garantizar "la obediencia, la disciplina y el comportamiento tico, la
moralidad y la eficiencia de los servidores pblicos, con miras a
asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo,
y por tanto debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes
funcionales que le asisten al servidor pblico o al particular que cumple
funciones pblicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en
cuanto interfieran tales funciones.

Mientras que la accin disciplinaria se produce dentro de la relacin de

subordinacin que existe entre el funcionario y la Administracin en el
mbito de la funcin pblica y se origina en el incumplimiento de un
deber o de una prohibicin, la omisin o extralimitacin en el ejercicio
de las funciones, la violacin del rgimen de inhabilidades,
incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen
funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo pblico respectivo,
la accin penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares
como la de los funcionarios pblicos, y su objetivo es la proteccin del
orden jurdico social.

Atendiendo a las sanciones que imponen y a las funciones de las

mismas hay que advertir que las penales se dirigen, de manera
general, a la privacin de la libertad fsica y a la reinsercin del
delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias
tienen que ver con el servicio, con llamados de atencin, suspensiones o
separacin del servicio; lo que impone al acto sancionatorio un carcter
independiente, de donde surge el aceptado principio, de que la sancin
disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan
deducirse de los hechos que la originaron.
 79

Dado el propsito ltimo del rgimen disciplinario es la proteccin de la

correcta marcha de la Administracin pblica, es necesario garantizar de
manera efectiva la observancia de los deberes de servicio asignados a
los funcionarios del Estado mediante la sancin de cualquier omisin o
extralimitacin en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la
imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados
en este campo en cuanto impliquen la vulneracin de los deberes
funcionales de quienes cumplen funciones pblicas, cosa que no ocurre
siempre as en el derecho penal, donde la culpa no aparece como una
forma de graduacin de la responsabilidad en gravsima, grave y leve,
sino como una forma de conducta que solamente admiten aquellos tipos
penales, que le ley expresamente determine, as por ejemplo mientras
que en el derecho disciplinario podr haber responsabilidad por
prevaricato, bajo el esquema de culpa grave, en derecho penal, no
puede haber tipicidad de prevaricato a titulo culposo, ya que esta figura
nicamente admite la modalidad dolosa.

En cuanto al procedimiento a seguir como lo ha puesto de presente la

sentencia Sentencia C-244/96, cuando se adelanta un proceso
disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos
hechos, no se puede afirmar vlidamente que exista identidad de objeto
ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es
distinta, los bienes jurdicamente tutelados tambin son diferentes, al
igual que el inters jurdico que se protegen. En efecto, en cada uno de
esos procesos se evala la conducta del implicado frente a unas normas
de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra
servidores estatales se juzga el comportamiento de stos frente a
normas administrativas de carcter tico destinadas a proteger la
eficiencia, eficacia y moralidad de la administracin pblica; en el
proceso penal las normas buscan preservar intereses sociales ms
amplios, bajo la denominacin de bienes jurdicos, y por tanto puede
darse una absolucin penal y una condena disciplinaria, porque el juez
disciplinario evala el comportamiento del acusado, con relacin a
normas de carcter tico (). Por su parte, el juez penal hace la
confrontacin de la misma conducta, contra tipos penales especficos
que tienen un contenido de proteccin de bienes jurdicamente
tutelados en guarda del inters social. As que tanto la norma aplicable,
como el inters que se protege son de naturaleza distinta en cada una
de las dos jurisdicciones.

En este orden de ideas, siendo la accin disciplinaria distinta de la

accin penal, cada una puede adelantarse en forma independiente, sin
que de su coexistencia se pueda deducir infraccin al principio non bis
in idem, pues en este caso no existen dos juicios idnticos.