1

De la prescripcin gradual

I. Introduccin.

Se busca cuestionar el argumento comn a las tres exposiciones que se referirn y

mediante el que se resiste la aplicacin de la prescripcin gradual cuando la
institucin en comento fundamenta el gesto morigerador de la pena a condenados
por delitos de lesa humanidad. No es que se intente deslegitimar el efecto reductor
de la intensidad de la sancin en relacin al delito que se castiga sino controvertir
la forma como se enfrenta el dilema. No se tratara, desde lo que se expone, de una
disyuntiva que se resuelve mediante la remisin subordinada a fuentes de mayor
jerarqua -como un gesto mecnico- sino de un momento de fijacin y coordinacin
de sentidos de las normas en conflicto, en el que el gesto judicial si bien reconoce
un contexto internacional de proteccin, no resulta ese reconocimiento
inmediatamente fuente de la decisin que se adopta. Ese razonamiento silogstico -
nsito en las propuestas que se citan- sera propio de una instancia diversa de
control, entendiendo adems, que proceder de esa forma -peticionando la
aplicacin mecnica y abstracta- significara instalar una defensa dbil y
contingente de los derechos humanos que podr verse afectada por el contenido
eventual de esas fuentes remitidas; implicara, adems, ignorar el problema
jurdico que se verifica y soslayar las justificaciones fundamentales que sirven para
dirimirlo. Considerando adems, que la forma descrita de resistir podra motivar
afectaciones flagrantes a contenidos esenciales.

La propuesta utiliza, adems, como eje el razonamiento expuesto por la Corte

Suprema en la sentencia recada en los autos 1260-2013, de fecha 29 de julio de
2013, proceso que dice relacin con la investigacin de las causas y circunstancias
de la muerte de don Luis Almonacid Arellano.

II. Del argumento reificado y el artculo 103 del Cdigo Penal.

Se esgrime que existe un argumento que ha reificado y que es el utilizado tanto

por los querellantes como por el Programa Continuacin Ley 19.123 del Ministerio
del Interior y Seguridad Pblica (en adelante el Programa y colectivamente los
actores) al tiempo de alegar sobre la cuanta de la pena a aplicar a los
responsables por delitos de lesa humanidad cometidos durante la dictadura
militar. Esa forma de proceder se dirige de manera directa -aunque quizs, de un
modo no intencionado- a cuestionar las facultades reflexivas e interpretativas de la
instancia de adjudicacin. De manera inequvoca se busca excluir su participacin -
pertinente por la compensacin de circunstancias modificatorias de
responsabilidad- mediante la exigencia que se le impone a cada una de las
instancias, y luego a la Sala Penal como tribunal de casacin, de reconocer que
existiran textos positivados con una entidad jerrquica superior as como
 2

resoluciones que le seran vinculantes y que daran cuenta de un modo claro y

distinto de la forma cmo debiere resolverse la discusin.

Es decir, los actores en los procesos penales ofreceran para la resolucin del
problema de la determinacin de la pena un procedimiento ya transitado por una
instancia de supra nacional, implicando la cita el seguimiento perentorio al que se
encontrara afecta la instancia de adjudicacin interna. Ello importara que la
injerencia del juez nacional en la determinacin de la pena debiera restringirse a
un esto mimtico. En trminos argumentales, las justificaciones que esgrimen son
las que siguen:

(i) Si el supuesto fctico es un delito de lesa humanidad, la accin penal y la pena

seran imprescriptibles. Dicha imprescriptibilidad derivara de normas de ius
cogens, de tratados internacionales y jurisprudencia consistente de instancias
internacionales. (ii) Mecanismos que impliquen la autoexoneracin se encuentran
excluidos. En tal sentido, la prohibicin operativa de ese tipo de dispositivos sera
una derivacin del contenido de fuentes anteriormente sealadas. Al mismo
tiempo, la pena a aplicar debiera ser proporcional al delito, de modo que un
desequilibrio en esa relacin de magnitud, implicara una infraccin a normas y
tratados internacionales, a sentidos jurisprudenciales, e incluso, a principios de ius
cogens. (iii) El procedimiento judicial interno debiera dar cuenta de los asertos
contenidos en (i) y (ii), siendo su consideracin condicin de posibilidad de una
sentencia ajustada a derecho.

Especficamente, en relacin a la exclusin de la prescripcin gradual: (i) Siendo el

delito investigado y sancionado de lesa humanidad, e imprescriptible de suyo y por
regulacin positiva, por lgica no podra medio prescribir; (ii) sumara a ello, que
la Corte Interamericana habra fijado un criterio jurisprudencial de
correspondencia. Sobre este punto, es interesante la cita que se indica:

Nos remitimos a lo literal del fallo: es menester tener en consideracin expresa

que esta Corte, en relacin con figuras de homicidio acaecidos en el mismo
contexto de grave alteracin o convulsin social, con motivo del 11 de septiembre
de 1973, reconociendo la imprescriptibilidad de esta figura por aplicacin de los
tratados internacionales, ha aplicado como circunstancia de atenuacin de
responsabilidad punitiva -no de extincin- la institucin de la media prescripcin
[] lo que ha acaecido en relacin con la afectacin de un bien jurdico1

Lo que hacen los comentaristas del fallo es aludir a un razonamiento que funda la
decisin de la Sala Penal al tiempo de excluir la aplicacin del artculo 103 del
Cdigo Penal. Acto seguido, los autores sealan:

1
FERNANDEZ NEIRA, Karinna y SFERRAZZA TAIBI, Pietro. La aplicacin de la Prescripcin
Gradual en casos de violaciones de Derechos Humanos. Estudios constitucionales [online]. 2009,
vol.7, n.1, 2009. Pg. 302.
 3

Claramente estamos frente a un argumento de autoridad que desconoce

abiertamente la envergadura del dao provocado a las vctimas, a sus familiares y
a la sociedad chilena, toda vez que no se trata de la sola privacin de libertad de la
vctima, sino de su desaparicin [] de modo que este fallo est lejos de ser una
respuesta adecuada, pertinente y proporcional a la comisin de delitos de lesa
humanidad.2

El punto que se observa y repara consiste en que la reaccin que se cita tambin se
erige en un argumento de autoridad. Moralmente vlido y legtimo, pero no por
ello plausible en trminos legales. La variable de inaceptabilidad que se menciona
exige al adjudicador, sin ms base que la moral, a inaplicar en un momento no
ajustado para ello, una consideracin de modificacin de responsabilidad penal.

Lo anterior se vuelve, aun ms pertinente cuando la Corte Suprema en Almonacid

Arellano dispone:

OCTAVO: Que como se desprende de la sentencia, favorecen al sentenciado las

circunstancias atenuantes de responsabilidad contempladas en los numerales 6 y 7 del
artculo 11 del Cdigo Penal, y no le perjudican agravantes, de manera que aun cuando
se reconozca la situacin del artculo 103 del Cdigo Penal, ello carecera de influencia
sustancial en lo dispositivo del fallo, desde que el artculo 68, inciso tercero del Cdigo
Penal, slo previene una prerrogativa para el tribunal al fijar el quantum de la pena, y
no una regla ineludible. [] En consecuencia, incluso conviniendo que en la especie
concurriera una tercera minorante, la condena siempre puede resultar igual a la que se
impuso. No existe, entonces, influencia sustancial en lo dispositivo del fallo.

Resulta pertinente, citar a su vez, el razonamiento de la Iltma. Corte de Apelaciones

de Rancagua3 que conoci del recurso de apelacin y casacin en la forma
impetrados por los intervinientes, en contra de la sentencia de primera instancia
dictada en el mismo expediente-, la que sobre el mismo punto refiere:

Por otro lado, el requisito del artculo 103 del Cdigo Penal, que contempla la
atenuante que estudiamos, es que haya transcurrido la mitad del tiempo de la
prescripcin de la accin penal o de la pena. Pero obviamente eso supone que hay
un tiempo de prescripcin de una y otra, y desde luego no se trata de un trmino
hipottico, sino del real plazo de prescripcin aplicable al concreto delito de que se
trate. Si hablamos de uno imprescriptible, por disposicin del derecho
internacional, recogido como derecho interno por nuestro propio Estado, no
podemos encontrar a su respecto ningn plazo de prescripcin, como es obvio. La
oracin condicional que pudiramos al respecto elaborar, diciendo que si el delito
fuera prescriptible, prescribira en diez aos, contiene lo que en gramtica se

2
Supra . Pg. 302.
3 Corte de Apelaciones de Rancagua. Sentencia de fecha 14 de enero 2013. Rol 103-2011.
 4

denomina una condicin irreal, pues resulta imposible de cumplir. El delito no es

prescriptible; luego, la accin para castigarlo no lleva aparejada ningn plazo de
extincin que pueda haber transcurrido ni enteramente, ni a la mitad, ni en parte
alguna. Lo que no existe, simplemente no transcurre.

Sin perjuicio de reconocer que la sentencia del tribunal de apelacin razona de una
manera fundada sobre todos los puntos pertinentes, y se hace cargo de un modo
encomiable -ms all de si uno comparte o no la decisin expresada- de las
peticiones de las partes, resulta pertinente analizar la forma cmo excluye la
minorante y confrontar ese gesto, con el que luego aduce la Sala Penal de la Corte
Suprema.

En el primer caso, el despeje se produce por razones semnticas; en cambio en el

segundo caso, su impertinencia es concluida desde una justificacin de espacio. La
Sala simplemente, no se hace cargo del punto, siendo relevante, como instancia de
casacin, disponer si un elemento de modificacin de responsabilidad en el
contexto en que es llamado a concurrir, verifica o no su funcin.

III. Algunas preguntas.

a. Cmo es que una institucin cuya funcin se encuentra esencialmente

subordinada a un procedimiento de determinacin de la pena se encuentra
excluida lgicamente de la compensacin eventual, y por razones que ninguna
relacin tienen con ese procedimiento de fijacin?

b. Por qu suprimir de la funcin judicial la posibilidad cierta de deliberar la

inaplicabilidad de la media prescripcin en el procedimiento de determinacin de
la pena? Tal como se describe, la calificacin del delito impondra un marco
operativo que excluira de suyo la consideracin de la media prescripcin. Por lo
mismo, desde la estrategia judicial, no se trata ya que el juez que conoce pueda
confrontar razones y concluir sino que debe cursar el desplazamiento porque as
sera de suyo.

Los argumentos con los cuales se confrontan las preguntas formuladas se

encuentran presentes en dos ensayos y un informe en derecho y que son utilizados
por los actores. stos son: La aplicacin de la prescripcin gradual del delito en
causas sobre violaciones de derechos humanos4; y, La aplicacin de la

4 FERNNDEZ NEIRA, Karinna, SFERRAZZA TAIBI, PIETRO. La Aplicacin de la prescripcin

gradual del delito en causas sobre violaciones de derechos humanos. Anuario Derechos Humanos.
Centro de Derechos Humanos. Facultad de Derecho. Univeridad de Chile. Disponible online en:
http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/11527/11886. Consulta: 31
de octubre, 2013.
 5

prescripcin gradual en casos de violaciones de derechos humanos5 e Informe

en Derecho6 preparado por el doctor Humberto Nogueira Alcal.

Tal como se ha esbozado, en stos bajo la misma lnea argumental, se concluye que
no es posible dar aplicacin al artculo 103 del Cdigo Penal porque la institucin
en referencia compartira la misma naturaleza de la prescripcin extintiva, y
encontrndose sta excluida por el delito de que se trata y siendo stos
imprescriptibles e improcedente su auto-exoneracin, se producira una
inconsistencia lgica desde el gesto judicial al declararse por una parte y en forma
expresa que ni la accin penal ni la pena se encontraran prescritas, pero acto
seguido, al pretenderse aplicar la media prescripcin a sus responsables. A mayor
abundamiento, y en apoyo del argumento anterior, en los ensayos mencionados se
listan obligaciones internacionales a las que el Estado de Chile se encontrara
afecto, operando el artculo quinto inciso segundo de la Constitucin Poltica como
norma de remisin del contenido vinculante, hacindose derivar, sin mayor
mediacin, un deber de sancin proporcional desde el contenido supra-
constitucional. I.e. los derechos fundamentales abstractos seran fundamento del
deber de punicin7 que asistira al Estado de Chile, y en particular, al Juez que
conoce.

En ese modo de proceder, el adjudicador sera un simple aplicador de normas

jurdicas sobre las que ni siquiera tendra que identificar su pertinencia sustancial.
Bastara con que confiara que contenido ha sido reflexionado en su adecuacin y
que tal resulta atinente al supuesto planteado.

Sostener que la media prescripcin no estara disponible en el proceso de

determinacin y por razones de estructura del delito, importara utilizar la entidad
de la transgresin de un modo contradictorio. Por una parte, el argumento sostiene
que la imposibilidad de autoexoneracin apertura de manera radical y sin
limitacin el hecho de la persecucin penal sin perjuicio de las razones de tiempo y
seguridad jurdica que constituyen la regla general; y por otra cierra de manera
absoluta la posibilidad de considerar evaluativamente cules son los parmetros
que debe tener en cuenta el juez para determinar tanto la pena como su grado. La
justificacin del doble gesto apertura/cierre estara dada por la necesidad fctica
de obtener una sancin proporcional al delito de que se trata. Sin embargo, esa
forma de proceder y peticionar la aplicacin del derecho no tendra su fundamento
en un soporte jurdico sino que correspondera a una visin reificada del proceder
de los jueces chilenos cuando stos han tenido que pronunciarse sobre violaciones
a los derechos humanos. La historia sedimenta un sentido y estabiliza una
expectativa frustrada de amparo. Suma a lo anterior, una serie de declaraciones
desafortunadas por parte de personas que ostentando una representacin al

5 Supra 1.
6 NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Informe en Derecho. Facultad de Derecho. Universidad de Talca.
7 BASCUN RODRGUEZ, Antonio. Derechos fundamentales y Derecho Penal. Revista de Estudios

de la Justicia. N 9. Ao 2007. Pg. 12.

 6

menos cuestionable, obligaran, desde la estrategia de los actores, a salvar

cualquier deliberacin del juez que instruye, y que se anticipa siempre equivocada.

No es que la opinin citada adhiera, entonces, a posiciones jurdicas dentro del

Derecho o se haga cargo del debate normativo en la materia o se pronuncie sobre
si las alegaciones invocadas buscan zanjar la mayor o menor discrecionalidad
judicial que tendra el adjudicador al tiempo de excluir la aplicacin del artculo
103 del Cdigo Penal. Lo que se pretende derechamente evitar -desde el
argumento-, es que ese juez que se comport de manera deficiente, siga
comportndose de manera deficiente. Entonces, de manera simple, se le insta a
seguir un camino cuya solucin se encuentra al final. No habra un razonamiento
jurdico que servira de soporte al argumento, sino uno compasivo y desesperado,
que surge desde la vctima y de la violencia que comporta ver -literalmente- cmo
es que quienes torturaron, mataron e hicieron desaparecer, despus de aos de
instruccin procesal penal, y siendo condenados, finalmente, quedan sujetos a la
obligacin de una firma mensual.

Se podra sostener, incluso, que la forma de proceder que se exige a la judicatura

desde los argumentos descritos corresponden a una medida correctiva del defecto
que se anota. No constituira, entonces, un argumento jurdico o de razonamiento
legal, sino poltico. Efectivamente, la sala Penal de la Corte Suprema, por razones
ambiguas comenz a aplicar la media prescripcin sin ningn tipo de deliberacin
a condenados por delitos de lesa humanidad. La verificacin de dicho
procedimiento import que muchos responsables de crmenes graves fueren
beneficiados con reducciones en la pena cuestin que adems, minimizaba
moralmente el horror de los cargos imputados. Se habra tratado, por lo mismo, de
bloquear la salida poltica que pretenda la Segunda Sala de nuestro mximo
tribunal que en ese momento se encontraba integrada por ministros que
derechamente tenan una visin poltica sobre los juicios en cuestin. No
aducindose razones jurdicas que restringieran la posibilidad de la instancia de
vulnerar sentidos de proporcionalidad y justicia asociados al delito cometido, se
intent constreir esa posibilidad con argumentos igualmente polticos: As, era
usual que en las vistas, alegatos y presentaciones, se sostuviera por los actores
como externalidad a la aplicacin del artculo 103 del Cdigo Penal, las eventuales
sanciones que el Estado de Chile recibira como consecuencia de su consideracin
judicial, cuestin que era utilizada y es referida como argumento en las razones
que justifican su inaplicabilidad y que evidencia la falta de legalidad de la peticin.
Se tratara de una reaccin que da cuenta de una forma defectuosa de entender los
derechos humanos, gesto que buscara hacer operativa la proteccin por medios
inidneos al efecto.

En tal sentido, grfico de los argumentos contenidos resulta el siguiente prrafo:

La Sala Penal de la Corte Suprema ha asumido la obligacin de buena fe de

cumplir las obligaciones internacionales de no aplicar amnista ni prescripcin a
 7

los delitos contra la humanidad o contra los derechos humanos, asumiendo la

jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos emanada del
Caso Almonacid Arellano v. Chile, en sentencias inauguradas con el caso Molco en
diciembre de 2006, y desarrollada en el caso Chena en marzo de 2007, y seguidas
por otras similares, en los cuales, como lo determina la Corte Interamericana, los
crmenes como el secuestro calificado y el homicidio desarrollado por agentes del
Estado en ejecucin de una poltica Estatal emanada del rgimen autoritario
militar, constituyen crmenes de lesa humanidad, los cuales son inamnistiables e
imprescriptibles....8

Es decir, el anlisis en ambas opiniones centra el fundamento de la conclusin a la

que arriba en la estructura del sistema jurdico. En tal sentido, el razonamiento se
limita a exponer cmo es que normas y resoluciones de instancias internacionales
reconoceran el carcter imprescriptible de los delitos contra la humanidad y los
derechos humanos, y como argumento subordinado, a declarar como deber de la
instancia de adjudicacin interna, el hecho de reconocer tal contenido valorativo.
En ese modo de justificar la exclusin, lo esencial es la relacin jerrquica ms que
el contenido que se reconoce. Se podra contra-argumentar desde las posiciones
expuestas, que slo se insta a reconocer desde el contenido, valor o sentido
normativo que tendra la norma superior, sin embargo, de ser eso cierto, el
reconocimiento jerrquico no sera necesario porque esa obligacin de exclusin s
podra encontrarse desde un procedimiento de interpretacin en el contexto de las
normas internas pertinentes. Resulta claro e indubitado que lo que se propone es
la aplicacin de un rigor jerrquico ortodoxo, sin mayor ambages. Y funciona,
aunque de manera dbil y contingente.

Por lo mismo, si la conducta puede ser subsumida en alguna de tales categoras

(viz. Delito contra la humanidad, delito contra los derechos humanos), natural
corolario de lo anterior es la imposibilidad seguida de la imprescriptibilidad
primera, de atenuar la intensidad de la pena a travs de la prescripcin gradual.
Sobre este punto, sin embargo, cabe anotar, que en el Informe en Derecho que se
cita, el Doctor Humberto Nogueira hace en el apartado I una exposicin certera
sobre lo que podra ser el contenido contextual que debiera servir de parmetro al
tiempo de aplicar interpretativamente el instituto en referencia. De hecho, somos
de la opinin, que las alegaciones expuestas -desde la dignidad humana
consagrada en el artculo primero de la Constitucin Poltica del Estado-
constituyen la forma de despejar la aplicacin precisamente sobre la base del
transcurso de tiempo en el que se fundamenta el instituto que se comenta, aunque
procedimentalmente discrepamos del momento en el que ese despeje se produce.

I. De los argumentos que se proponen:

8 Supra 10. Pg. 19.

 8

Entender como diferenciador el que tanto la prescripcin de la accin penal y de la

pena, y la media prescripcin tengan su fundamento en la seguridad jurdica
(especificada en el transcurso de tiempo), y que ello se erija como un argumento
para sostener su naturaleza anloga, y concluir su exclusin nos parece errado
como estrategia en la identificacin del fundamento y funcin que una y otra
institucin tendra. En primer trmino, la seguridad jurdica resulta ser el soporte
de todo contrato social y del ordenamiento subsecuente; y el Derecho -en su
amplitud- se define como un sistema que estabiliza expectativas normativas. Por
supuesto, que las instituciones referidas participan en dicha justificacin, pero
entendemos que en ningn caso esa participacin las especifica de manera
conjunta ni permite establecer analogas entre una y otra porque as entendido,
todo concepto positivado debiere recibir el mismo tratamiento lgico.
Descriptivamente, el argumento al aludir al soporte -tal como se expone- pretende
excluir el efecto reductor de la pena ex ante, como si existiera efectivamente una
colisin primera normativa y al adjudicador le correspondiera no ya deliberar
sobre su no concurrencia, sino sobre su inaplicablidad prima facie. De nuevo: al
analogar la prescripcin gradual a la prescripcin de la accin penal y de la pena
-cualquiera fuera la dimensin funcional para ello- el razonamiento intenta que el
adjudicador no se haga cargo de la discusin, sino que le instala una salida (aunque
muy poco jurdica). Suprime, en consecuencia, el elemento deliberativo, y que la
propia prescripcin gradual supone como condicin de posibilidad, cual es el de
compensacin racional como procedimiento para establecer en un caso concreto
la clase y medida de la reaccin penal frente a quien ha intervenido en un hecho
punible, como autor, instigador, cmplice o encubridor.9

Desde tal perspectiva, creemos que la remisin argumental -como estrategia-

resulta fallida por su inexactitud y por el razonamiento que pretende soportar.
Entendemos cul es el objetivo (la exclusin del artculo 103 del Cdigo Penal), sin
embargo, ello no justifica que se le exija al sentenciador renunciar a su tarea de
individuacin esencial y que lo define como poder poltico dentro de una sociedad.
Considerando, adems, que la forma en cmo el argumento pretende fundar la
subordinacin legal es difusa sino derechamente, errada. Resulta al menos
cuestionable, sostener que el adjudicador est inmediatamente obligado por
criterios jurisprudenciales de instancias resolutivas internacionales sin que medie
un proceso de reconocimiento y homologacin. Proceder y exigir ese
comportamiento implica vulnerar principios de separacin que estatuyen de la
manera que lo hacen no slo por razones de funcionalidad sino de estabilidad
colectiva.

En tal sentido, la Corte Suprema seala en la sentencia comentada:

9VAN WEELZEL DE LA CRUZ, Alex. Compensacin racional de atenuantes y agravantes en la

medicin juicial de la pena. Revista Chilena de Derecho. Vol 24 n3, pg. 459.
 9

y no le perjudican agravantes, de manera que aun cuando se reconozca la

situacin del artculo 103 del Cdigo Penal, ello carecera de influencia sustancial
en lo dispositivo del fallo, desde que el artculo 68, inciso tercero del Cdigo Penal,
slo previene una prerrogativa para el tribunal al fijar el quantum de la pena, y
no una regla ineludible

Y ese es justamente el punto que se invisibiliza cuando la discusin de la media

prescripcin de adelanta del momento en que su injerencia es pertinente. Si la
argumentacin centra su intencionalidad en un momento distinto, cuando se trata
de aplicarla en el momento pertinente, se esgrimen argumentos como los citados y
mediante los cuales la Sala Penal ignora su funcin de casacin y uniformidad.

Valga la siguiente cita para dar cuenta de lo que se propone:

En este sentido, cabe afirmar que la determinacin del grado de pena aplicable
debe hacerse en base a la medida de la culpabilidad (lo cual es coherente con los
criterios sustantivos que luego se darn para la compensacin racional) y que, en
cambio, la determinacin de la medida exacta de pena se hace -o debiera hacerse,
conforme al artculo 69 de Cdigo Penal- en base a criterios preventivos []
aunque la aplicacin judicial del derecho es individualizacin, no es solamente
individualizacin. Tambin el juez, al aplicar la pena, ha de tener en cuenta una
serie de circunstancias no explcitamente previstas en la ley, que afectar a la mayor
o menor gravedad del hecho10

Ello significa:

(i) Que el momento pertinente para desplazar la aplicacin de la prescripcin

gradual es el de la determinacin de la pena. Que en ese procedimiento,
el adjudicador debe evaluar su pertinencia desde el contexto normativo
nsito en circunstancias no explcitamente previstas en la ley, y que
debieren llevarle a concluir su despeje.
(ii) Que as desplazada, su exclusin no slo se encuentra justificada en razones
legales, sino que el procedimiento respeta la funcin judicial asignada a
dicha instancia de decisin. Que bajo esa premisa, su inaplicacin se
vuelve consistente con una defensa fuerte de los derechos humanos y
garanta de su respeto judicial.

10
Supra. pg. 467.