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CONSEJO DE ESTADO

MEMORIA
DEL AO 2005

que el Consejo de Estado en Pleno eleva al


Gobierno en cumplimiento de lo dispuesto
en el artculo 20. 2 de la Ley Orgnica
3/1980, de 23 de abril

Madrid, 2006
2

INTRODUCCIN

La presente Memoria del Consejo de Estado, correspondiente al ao 2005,


fue aprobada por el Pleno en sesin celebrada el da 21 de diciembre de 2006.

Se ha elaborado para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 20.2 de la


Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, segn el cual el Consejo de Estado en Pleno
elevar anualmente al Gobierno una memoria en la que, con ocasin de exponer la
actividad del Consejo en el perodo anterior, recoger las observaciones sobre el
funcionamiento de los servicios pblicos que resulten de los asuntos consultados y
las sugerencias de disposiciones generales y medidas a adoptar para el mejor
funcionamiento de la Administracin.

Esta Memoria consta de dos partes: en la primera se expone la actividad del


Consejo; en la segunda se analizan diversos temas de actualidad que ofrecen
especial inters para la Administracin y los ciudadanos en general.
3

COMPOSICIN DEL CONSEJO DE ESTADO


AL 31 DE DICIEMBRE DE 2005
PRESIDENTE

Excmo. Sr. Don Francisco Rubio Llorente

CONSEJEROS PERMANENTES

Excmo. Sr. Don Landelino Lavilla Alsina


Excmo. Sr. Don Miguel Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer
Excmo. Sr. Don Jernimo Arozamena Sierra
Excmo. Sr. Don Fernando de Mateo Lage
Excmo. Sr. Don Antonio Snchez del Corral y del Ro
Excmo. Sr. Don Jos Luis Manzanares Samaniego
Excmo. Sr. Don Miguel Vizcano Mrquez
Excmo. Sr. Don Antonio Prez-Tenessa Hernndez

SECRETARIO GENERAL

Excmo. Sr. Don Jos Mara Martn Oviedo

CONSEJEROS NATOS

Excmo. Sr. Don Jos Mara Aznar Lpez, ex Presidente del Gobierno
Excmo. Sr. Don Vctor Garca de la Concha, Director de la Real Academia
Espaola
Excmo. Sr. Don Enrique Fuentes Quintana, Presidente de la Real Academia
de Ciencias Morales y Polticas
4

Excmo. Sr. D. Landelino Lavilla Alsina, Presidente de la Real Academia


de Jurisprudencia y Legislacin1
Excmo. Sr. D. Jaime Montalvo Correa, Presidente del Consejo Econmico
y Social
Excmo. Sr. Don Cndido Conde-Pumpido Tourn, Fiscal General del
Estado
Excmo. Sr Don Flix Sanz Roldn, Jefe del Estado Mayor de la Defensa
Excmo. Sr. Don Carlos Carnicer Dez, Presidente del Consejo General de la
Abogaca
Excmo. Sr. Don Luis Dez-Picazo y Ponce de Len, Presidente de la Seccin
Primera de la Comisin General de Codificacin
Excmo. Sr. Don Joaqun de Fuentes Bardaj, Abogado General del Estado-
Director del Servicio Jurdico del Estado
Excmo. Sr. Don Jos lvarez Junco, Director del Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales
Excmo. Sr. Don Jaime Caruana Lacorte, Gobernador del Banco de Espaa

CONSEJEROS ELECTIVOS
Excmo. Sr. Don Aurelio Menndez Menndez
Excmo. Sr. Don Manuel Dez de Velasco Vallejo
Excmo. Sr. Don Jos Joaqun Puig de la Bellacasa y Urdampilleta
Excmo. Sr. Don Santiago Valderas Caestro
Excmo. Sr. Don Juan Jos Badiola Dez
Excmo. Sr. Don Rafael Gmez-Ferrer Morant
Excmo. Sr. D. Jos Luis Meiln Gil
Excmo. Sr. D. Juan Ramn Quints Seoane
Excmo. Sr. D. Pedro Cruz Villaln
Excma. Sra. Da. Josefina Gmez Mendoza

1
El seor Lavilla Alsina ya forma parte del Consejo de Estado en calidad de
Consejero permanente.
5

LETRADOS MAYORES

Excmo. Sr. Don Jos Luis Yuste Grijalba


Excmo. Sr. Don Miguel Herrero Rodrguez de Min
Excmo. Sr. Don Juan Antonio Ortega y Daz-Ambrona
Excmo. Sr. Don Jos Sol Armengol
Excmo. Sr. Don Jorge Rodrguez-Zapata Prez (1)
Excmo. Sr. Don Enrique Alonso Garca
Excmo. Sr. Don Francisco Javier Glvez Montes
Excmo. Sr. Don Federico Trillo-Figueroa y Martnez Conde (1)
Excmo. Sr. Don Jaime Aguilar Fernndez-Hontoria (2)
Excmo. Sr. Don Leopoldo Calvo-Sotelo Ibez-Martn (2)

LETRADOS

Ilmo. Sr. Don Rafael Gmez-Ferrer Morant (4)


Ilmo. Sr. Don Ignacio Bayn Marin (4)
Ilmo. Sr. Don Jos Antonio Garca-Trevijano Garnica (4)
Ilmo. Sr. Don Jos Mara Prez Tremps (4)
Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Gmez-Acebo Sanz de Heredia
Ilmo. Sr. Don Luis Mara Domnguez Rodrigo
Ilmo. Sr. Don Jos Leandro Martnez-Cards Ruiz
Ilma. Sra. Doa Guadalupe Hernndez-Gil lvarez-Cienfuegos
Ilmo. Sr. Don Ernesto Garca-Trevijano Garnica (4)
Ilmo. Sr. Don Jos Mara Michavila Nez (3)
Ilmo. Sr. Don igo Coello de Portugal Martnez del Peral
Ilmo. Sr. Don David Vicente Blanquer Criado (4)
Ilmo. Sr. Don Vctor Po Torre de Silva y Lpez de Letona
Ilmo. Sr. Don Jos Mara Jover Gmez-Ferrer
6

Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Gom Lanzn


Ilmo. Sr. Don Jos Fernando Merino Merchn (4)
Ilmo. Sr. Don Jos Luis Palma Fernndez
Ilmo. Sr. Don Alfredo Dagnino Guerra
Ilma. Sra. Doa urea Mara Roldn Martn
Ilma. Sra. Doa Claudia Mara Presedo Rey
Ilma. Sra. Doa Rosa Mara Collado Martnez
Ilmo. Sr. Don Javier Pedro Torre de Silva y Lpez de Letona
Ilmo. Sr. Don Rafael Pablo Jover Gmez-Ferrer
Ilma. Sra. Doa Ana Isabel Santamara Dacal
Ilmo. Sr. Don Jos Joaqun Jerez Caldern
Ilmo. Sr. Don Jess Avezuela Crcel
Ilmo. Sr. Don Pablo Garca-Manzano Jimnez de Andrade
Ilmo. Sr. Don Lucas Manuel Blanque Rey
Ilmo. Sr. Don Jos Amrigo Alonso
Ilma. Sra. Doa Pilar Rosa Cuesta de Loo
Ilma.Sra. Doa Beatrz Rodrguez Villar

_______

(1) Letrado Mayor en situacin de servicios especiales


(2) Letrado Mayor en comisin
(3) En situacin de servicios especiales
(4) En situacin de excedencia voluntaria
7

COMISIN DE ESTUDIOS

Presidente: Excmo. Sr. Don Francisco Rubio Llorente

Consejeros permanentes:

Excmo. Sr. Don Landelino Lavilla Alsina


Excmo. Sr. Don Miguel Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer

Consejeros natos:

Excmo. Sr. Don Carlos Carnicer Dez


Excmo. Sr. Don Joaqun de Fuentes Bardaj

Consejeros electivos:

Excmo. Sr. Don Rafael Gmez-Ferrer Morant


Excmo. Sr. Don Pedro Cruz Villaln.

Secretario General:
Excmo. Sr. Don Jos Mara Martn Oviedo.

SECCIONES

Primera

Consejero Presidente: Excmo. Sr. Don Landelino Lavilla Alsina

Letrado Mayor: Excmo. Sr. Don Jos Sol Armengol

Letrados:

Ilma. Sra. Doa Guadalupe Hernndez-Gil lvarez-Cienfuegos

Ilma. Sra. Doa urea Mara Roldn Martn


8

Secretara: Doa Mara Magdalena de la Morena Agudo y doa Concepcin Queija


Santos

Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de la Presidencia


del Gobierno y de los Ministerios de Asuntos Exteriores y de Cooperacin,
Presidencia y Administraciones Pblicas.

Segunda

Consejero Presidente: Excmo. Sr. Don Miguel Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer

Letrado Mayor: Excmo. Sr. Don Jaime Aguilar Fernndez-Hontoria

Letrados:
Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Gom Lanzn.

Ilmo. Sr. Don Rafael Pablo Jover Gmez-Ferrer

Ilmo. Sr. Don Jess Avezuela Crcel

Ilmo. Sr. Don Lucas Manuel Blanque Rey

Secretara: Doa Mara Jos Regojo Dans y doa Asuncin Carmona Carls

Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios


de Justicia y de Trabajo y Asuntos Sociales.

Tercera

Consejero Presidente: Excmo. Sr. Don Jernimo Arozamena Sierra

Letrado Mayor: Excmo. Sr. Don Miguel Herrero Rodrguez de Min

Letrados:
Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Gmez-Acebo Saenz de Heredia
9

Ilmo. Sr. Don Luis Mara Domnguez Rodrigo

Ilmo. Sr. Don Vctor Po Torre de Silva y Lpez de Letona

Secretara: Doa Encarnacin Gutirrez Guo y don Santiago Martnez Abarro

Le corresponde el despacho de las consultas procedentes del Ministerio del


Interior.

Cuarta

Consejero Presidente: Excmo. Sr. Don Fernando de Mateo Lage

Letrado Mayor: Excmo. Sr. Don Leopoldo Calvo-Sotelo Ibez-Martn

Letrados:
Ilmo. Sr. Don Jos Mara Jover Gmez-Ferrer

Ilmo. Sr. Don Jos Amrigo Alonso

Ilma. Sra. Doa Beatriz Rodrguez Villar

Secretara: Doa Elvira Fernndez Montero y doa Mara de las Mercedes Gallego
Martnez

Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios


de Defensa y de Medio Ambiente.

Quinta

Consejero Presidente: Excmo. Sr. Don Antonio Snchez del Corral y del Ro

Letrado Mayor: Excmo. Sr. Don Juan Antonio Ortega y Daz-Ambrona


10

Letrados:

Ilma. Sra. Doa Claudia Mara Presedo Rey

Ilma. Sra. Doa Ana Isabel Santamara Dacal

Ilmo. Sr. D. Pablo Garca-Manzano Jimnez de Andrade

Secretara: Doa Mara del Carmen Snchez Hernando y doa Mara Pilar Sanz
Soria

Le corresponde el despacho de las consultas procedentes del Ministerio de


Economa y Hacienda.

Sexta

Consejero Presidente: Excmo. Sr. Don Jos Luis Manzanares Samaniego

Letrado Mayor: Excmo. Sr. Don Jos Luis Yuste Grijalba

Letrados:

Ilmo. Sr. Don Jos Leandro Martnez-Cards y Ruz

Ilmo. Sr. Don Alfredo Dagnino Guerra

Secretara: Doa Mara del Carmen Almonacid Gonzlez y doa Rosa Mara
Gonzlez Soto

Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios


de Fomento y de Vivienda

Sptima

Consejero Presidente: Excmo. Sr. Don Miguel Vizcano Mrquez

Letrado Mayor: Excmo. Sr. Don Enrique Alonso Garca

Letrados:
Ilmo. Sr. Don Javier Pedro Torre de Silva y Lpez de Letona

Ilmo. Sr. Don Jos Joaqun Jerez Caldern


11

Ilma. Sra. Doa Pilar Cuesta de Loo

Secretara: Doa Ana Mara Abarro Dez y doa Mara Jess Ramos Rodrguez

Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios


de Educacin y Ciencia, Cultura y Sanidad y Consumo.

Octava

Consejero Presidente: Excmo. Sr. Don Antonio Prez-Tenessa Hernndez

Letrado Mayor: Excmo. Sr. Don Francisco Javier Glvez Montes

Letrados:
Ilmo. Sr. Don igo Coello de Portugal Martnez del Peral

Ilmo. Sr. Don Jos Luis Palma Fernndez

Ilma. Sra. Doa Rosa Mara Collado Martnez

Secretara: Doa Mercedes Lahoz Serrano y doa Esperanza Lahoz Serrano.

Le corresponde el despacho de las consultas procedentes de los Ministerios


de Industria, Turismo y Comercio y Agricultura, Pesca y Alimentacin.
13

PRIMERA PARTE

EXPOSICIN DE LA ACTIVIDAD DEL CONSEJO DE ESTADO

DURANTE EL AO 2005
15

I. LABOR CONSULTIVA

1. Consultas y peticiones de informe

Durante el ao 2005 tuvieron entrada en el Consejo de Estado 2.183


consultas.

Las consultas con declaracin de urgencia fueron 112.

Se despacharon 2.329 expedientes, de los cuales 2.186 fueron objeto de


dictamen de fondo. En relacin con ellos, se formularon 30 votos particulares en la
Comisin.

El detalle es el siguiente:

Dictmenes ............................................................ 2.186


Peticiones de antecedentes ........................................... 1162
*Expedientes devueltos a peticin de la
autoridad consultante o por otras causas................... 24
Expedientes anulados por error o por otras causas... 2
Expedientes acumulados............................................ 1

Total asuntos despachados.............................. 2.329

Asimismo se solicitaron 2 informes, que se detallan en el punto 7 (pgina


29).

2
Tres de ellos sin devolucin de expediente.
16

2. Clasificacin de los expedientes

2.1. Por su procedencia


______________________________________________________________
Remitente Nmero
______________________________________________________________
MINISTERIOS

Administraciones Pblicas................................................. 49
Agricultura, Pesca y Alimentacin.................................... 43
Asuntos Exteriores y de Cooperacin ............................... 95
Cultura............................................................................... 11
Defensa.............................................................................. 170
Economa y Hacienda ........................................................ 132
Educacin y Ciencia........................................................... 41
Fomento............................................................................. 284
Industria, Turismo y Comercio.......................................... 47
Interior............................................................................ 267
Justicia............................................................................ 359
Medio Ambiente ............................................................ 106
Presidencia ..................................................................... 12
Sanidad y Consumo ....................................................... 29
Trabajos y Asuntos Sociales .......................................... 107
Vivienda ......................................................................... 2

TOTAL MINISTERIOS...................................... 1.754


17

COMUNIDADES AUTNOMAS

Asturias ....................................................................... 136


Cantabria ....................................................................... 34
Castilla-La Mancha........................................................ 1
Castilla y Len ............................................................... 1
Madrid ................................................................... 250

Total: ............................................................. 422

En este total se incluyen las consultas que, a travs de las Comunidades


Autnomas, corresponden a expedientes tramitados por las Corporaciones Locales,
cuyo despacho est atribuido a la Seccin Tercera.

OTROS

Tribunal de Cuentas ........................................................... 1


Ciudad de Ceuta ................................................................. 1
Ciudad de Melilla............................................................... 5

Total: ....................................................................... 7
18

2.2. Por Secciones encargadas del despacho

Seccin Nmero
__________________________________________________________________
Seccin Primera.................................................................. 164
Seccin Segunda ................................................................ 478
Seccin Tercera .................................................................. 304
Seccin Cuarta.................................................................... 285
Seccin Quinta ................................................................... 141
Seccin Sexta ..................................................................... 387
Seccin Sptima............................................................. 329
Seccin Octava............................................................... 95

TOTAL: ........................................................ 2.183

2.3. Por la importancia del asunto o por el inters doctrinal del dictamen

Entre los asuntos consultados merecen destacarse los siguientes:

- Anteproyecto de Ley por la que se deroga la Ley 23/1986, de 24 de


diciembre, por la que se establecen las bases del rgimen jurdico de las
Cmaras Agrarias (nm. 2.838/2004).

- Proyecto de Decreto por el que se regulan las prcticas de tatuaje,


micropigmentacin, perforacin cutnea (piercing) u otras similares de
adorno corporal y los requisitos de los establecimientos en los que se
realizan (Comunidad de Madrid ) (nm. 2.919/2004).

- Proyecto de Real Decreto por el que se establecen las circunstancias de


ejecucin de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad, penas
de localizacin permanente, suspensin de ejecucin de las penas
privativas de libertad y de las medidas de seguridad (nm. 3.127/2004).
19

- Proyecto de Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas


con Proteccin Pblica de la Comunidad de Madrid (Comunidad de
Madrid) (nm. 3.250/2004).

- Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto


437/1983, de 9 de febrero, de constitucin y funcionamiento del
Consejo Fiscal (nm. 3.253/2004).

- Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto


1326/1987, por el que se establece el procedimiento de aplicacin de las
Directivas de la Comunidad Europea sobre intercambio de informacin
tributaria (nm. 3.261/2004).

- Proyecto de Real Decreto por el que se regulan determinados aspectos


del procedimiento electoral aplicables al referndum sobre el proyecto
de Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa (nm.
3.269/2004).

- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento por el


que se desarrolla la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo a
las condiciones para la prestacin de servicios o la explotacin de redes
de comunicaciones electrnicas, al servicio universal y dems
obligaciones de carcter pblico (nm. 3.318/2004).

- Anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley 49/2003, de 26 de


noviembre, de Arrendamientos Rsticos (nm. 4/2005).

- Conflicto en defensa de la autonoma local ante el Tribunal


Constitucional, que se pretende por varios Ayuntamientos de Cantabria.
(Comunidad Autnoma de Cantabria) (nm. 16/2005).

- Acuerdo de asistencia judicial entre los Estados Unidos de Amrica y la


Unin Europea, firmado el 25 junio de 2003, sobre la aplicacin del
Tratado de asistencia jurdica mutua en materia penal entre los Estados
Unidos de Amrica y el Reino de Espaa firmado el 20 de noviembre de
1990 (nm. 68/2005).

- Proyecto de Real Decreto sobre especialidades de enfermera (nm.


134/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento General


de Desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General
Tributaria, en materia de revisin en va administrativa (nm.
165/2005).
20

- Acuerdo de extradicin relativo al Instrumento previsto en el artculo 3


(2) entre la Unin Europea y los Estados Unidos de Amrica de 25 de
junio de 2003, para la aplicacin del Tratado de Extradicin entre
Espaa y los Estados Unidos de Amrica y Tratados suplementarios
(nm. 201/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se regula la composicin, funciones


y funcionamiento de la Comisin Nacional de Administracin Local
(nm. 236/2005).

- Proyecto de Real Decreto sobre publicidad de resoluciones concursales


(nm. 254/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto


285/2004, de 20 febrero, por el que se regulan las condiciones de
homologacin y convalidacin de ttulos y estudios extranjeros de
educacin superior (nm. 261/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se introducen determinadas


modificaciones en el Real Decreto 774/2002, de 26 de julio, por el que
se regula el sistema de habilitacin nacional para el acceso a Cuerpos de
Funcionarios Docentes Universitarios y el rgimen de los concursos de
acceso respectivos (nm. 262/2005).

- Anteproyecto de Ley de adaptacin de la legislacin espaola al


rgimen de actividades transfronterizas, regulado en la Directiva
2003/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de junio de
2003, relativa a las actividades y supervisin de los fondos de pensiones
de empleo (nm. 267/2005).

- Recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de la Comunidad


Autnoma de Castilla y Len 7/2004, de 19 de abril, de Archivos y
Patrimonio Documental de Castilla y Len (nm. 295/2005).

- Proyecto de Real Decreto sobre productos fertilizantes (nm. 319/2005).

- Recurso de inconstitucionalidad contra la Ley de la Comunidad


Autnoma de Castilla y Len 8/2004, de 22 de diciembre, de
modificacin de la Ley 12/2002, de 11 de julio, del Patrimonio Cultural
de Castilla y Len (nm. 322/2005).

- Revisin de oficio del pliego de bases del concurso restringido para el


desarrollo de la actuacin Puerto Ciudad en Las Palmas de Gran
Canaria y de las actuaciones desarrolladas al amparo del mismo (nm.
350/2005).
21

- Anteproyecto de Ley reguladora de la venta, el suministro, el consumo


y la publicidad de los productos del tabaco (nm. 366/2005).

- Proyecto de Real Decreto-ley de reformas urgentes para el impulso de la


productividad (nm. 371/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de


Explosivos, aprobado por Real Decreto 230/1998, de 16 de febrero
(nm. 375/2005).

- Recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley


de la Comunidad Autnoma de Catalua 8/2004, de 23 de diciembre, de
horarios comerciales (nm. 384/2005).

- Proyecto de Real Decreto de modificacin del Real Decreto 2188/1995,


de 28 de diciembre, por el que se desarrolla el rgimen del control
interno ejercido por la Intervencin General de la Administracin del
Estado (nm. 432/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto


1133/2002, de 31 de octubre por el que se regula, en el mbito de las
razas equinas, el rgimen jurdico de los libros genealgicos, las
asociaciones de criadores y las caractersticas zootcnicas de distintas
razas (nm. 526/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se regula el Registro Nacional de


Instrucciones Previas y el correspondientes fichero automatizado de
datos de carcter personal (nm. 564/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el procedimiento de


extensin de convenios colectivos (nm. 621/2005).

- Convenio penal sobre la corrupcin (Convenio nmero 173 del Consejo


de Europa), Estrasburgo, de 27 de enero de 1999 (nm. 636/2005).

- Convenio civil sobre la corrupcin (Convenio nmero 174 del Consejo


de Europa), Estrasburgo, de 4 de noviembre de 1999 (nm. 637/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se regula el rgimen de


funcionamiento de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades
profesionales de la Seguridad Social como servicio de prevencin ajeno
(nm. 657/2005).
22

- Proyecto de Decreto por el que se regula el rgimen econmico de los


costes de los servicios prestados por los distribuidores de gas por
canalizacin (Principado de Asturias) (nm. 686/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se restablece el funcionamiento de


las apuestas hpicas externas de mbito nacional y se autoriza su
explotacin a la entidad pblica empresarial Loteras y Apuestas del
Estado (nm. 688/2005).

- Recurso de alzada presentado por D..., denegando la solicitud de


proteccin diplomtica (nm. 727/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se regula el rgimen de la tasa


lctea (nm. 802/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se establece el sistema general de


calidad en la Administracin General del Estado (nm. 819/2005).

- Proyecto de Orden por la que se establece el procedimiento para el


reconocimiento de la prestacin econmica creada en la Ley 3/2005, de
18 de marzo, por la que se reconoce una prestacin econmica a los
ciudadanos de origen espaol desplazados al extranjero, durante su
minora de edad, como consecuencia de la Guerra Civil y que
desarrollaron la mayor parte de su vida fuera del territorio nacional
(nm. 841/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento General


de Recaudacin (nm. 849/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se establecen los requisitos para la


importacin y exportacin de muestras biolgicas (nm. 888/2005).

- Anteproyecto de Ley de adaptacin del rgimen de las entidades


navieras en funcin del tonelaje a las nuevas directrices comunitarias
sobre ayudas de Estado al transporte martimo y por la que se modifica
el rgimen econmico y fiscal de Canarias (nm. 952/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Plan tcnico nacional


de la televisin digital Terrestre (nm. 1.241/2005).

- Proyecto de Orden por la que se aprueba el Reglamento tcnico y de


prestacin del servicio de televisin digital terrestre (nm. 1.242/2005).
23

- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento general


de prestacin del servicio de televisin digital terrestre (nm.
1.244/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de la Ley


35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversin Colectiva
(nm. 1.246/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de


Fundaciones de competencia estatal (nm. 1.248/2005).

- Proyecto de Decreto por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios


de Transporte Pblico Urbano en Automviles de Turismo (Comunidad
de Madrid) (nm. 1.272/2005).

- Recurso de inconstitucionalidad contra determinado inciso del artculo


47.3a). de la Ley de la Comunidad Autnoma de Andaluca 3/2004, de
28 de diciembre, de medidas tributarias, administrativas y financieras
(nm. 1.298/2005).

- Recurso de inconstitucionalidad contra el apartado a) del artculo 7.4 de


la Ley de la Comunidad Valenciana 3/2005, de 15 de junio, de Archivos
(nm. 1.309/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Cdigo Tcnico de la


Edificacin (nm. 1.320/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de


ingreso, provisin de puestos de trabajo y promocin profesional del
personal al servicio de la Administracin de Justicia (nm. 1.321/2005).

- Anteproyecto de Ley por la que se amplan los medios de tutela de los


derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen normas
procesales complementarias para la aplicacin de diversos reglamentos
comunitarios (nm. 1.322/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se regulan las prestaciones


familiares de la Seguridad Social (nm. 1.323/2005).

- Proyecto de Real Decreto sobre competencias, funciones, composicin


y organizacin de la Comisin Interministerial de Cooperacin
Internacional (nm. 1.450/2005).
24

- Proyecto de Real Decreto por el que se regula la organizacin y el


funcionamiento del Registro Nacional de derechos de emisin (nm.
1.464/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se regulan las subvencione pblicas


estatales en las reas de influencia socioeconmicas de los Parques
Nacionales (nm. 1.465/2005).

- Proyecto de Real Decreto de desarrollo de la Ley 5/2005, de 22 de abril,


de supervisin de los conglomerados financieros y por la que se
modifican otras leyes del sector financiero (nm. 1.479/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla parcialmente la Ley


37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a la evaluacin
y gestin del ruido ambiental (nm. 1.483/2005).

- Convenio relativo a la profundizacin de la cooperacin transfronteriza,


en particular en materia de lucha contra el terrorismo, la delincuencia
transfronteriza y la migracin ilegal, hecho en Prm el 27 de mayo de
2005 (nm. 1.485/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28


de julio, del mercado de valores en materia de abuso de mercado (nm.
1.492/2005).

- Proyecto de Orden por la que se determina la dotacin bsica de las


unidades procesales de apoyo directo a los rganos judiciales (nm.
1.567/2005).

- Anteproyecto de Ley para la eficacia en la Unin Europea de las


resoluciones de embargo y de aseguramiento de pruebas en
procedimientos penales (nm. 1.568/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento para la


tramitacin de las solicitudes de inscripcin en el registro comunitario
de las denominaciones de origen protegidas y de las indicaciones
geogrficas protegidas y la oposicin a las mismas (nm. 1.582/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se establecen las bases de los


sistemas de seguimiento y verificacin de emisiones de gases de efecto
invernadero en las instalaciones incluidas en el mbito de aplicacin de
la Ley 1/2005, de 9 de marzo, reguladora del rgimen de comercio de
derechos de emisin de gases de efecto invernadero (nm. 1.658/2005).

- Anteproyecto de Ley General Audiovisual (nm. 1.701/2005).


25

- Anteproyecto de Ley sobre implicacin de los trabajadores en las


sociedades annimas europeas (nm. 1.702/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de


retribuciones del personal de las Fuerzas Armadas (nm. 1.707/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se modifican determinadas


disposiciones relativas al sector elctrico (nm. 1.713/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se establecen normas sobre


prevencin de riesgos laborales en el mbito de la actividad de los
funcionarios del Cuerpo Nacional de Polica (nm. 1.752/2005).

- Anteproyecto de Ley del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales


(nm. 1.821/2005).

- Anteproyecto de Ley de garantas y uso racional de los medicamentos y


productos sanitarios (nm. 1.826/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se regula la ayuda econmica


establecida en el artculo 27 de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de
Gnero (nm. 1.875/2005).

- Anteproyecto de Ley reguladora de los derechos de acceso a la


informacin, de participacin pblica y de acceso a la justicia en
materia de medio ambiente (nm. 1.883/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se regula el sistema de informacin


del Ministerio Fiscal (nm. 1.894/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento orgnico


del Cuerpo de Secretarios Judiciales (nm. 1.897/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se modifican los Reales Decretos


55/2005, de 21 de enero, por el que se establece la estructura de las
enseanzas universitarias y se regulan los estudios universitarios
oficiales de Grado, y 56/2005, de 21 de enero, por el que se regulan los
estudios universitarios oficiales de Posgrado (nm. 1.931/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se regulan los requisitos bsicos de


los Centros Integrados de Formacin Profesional (nm. 1.932/2005).
26

- Proyecto de Decreto por el que se modifica el Real Decreto1852/2005,


de 22 de octubre, sobre produccin agrcola ecolgica y su indicacin
en los productos agrarios y alimentarios (nm. 1.935/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento del


Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas, aprobado por el Real
Decreto 1775/2004, de 30 de julio, en materia de salario medio anual
del conjunto de contribuyentes y de retenciones e ingresos a cuenta
sobre rendimientos del trabajo (nm. 1.968/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de la Ley


40/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin de Familias Numerosas
(nm. 1.978/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se regula la composicin,


competencias y rgimen de funcionamiento del Foro para la integracin
social de los inmigrantes (nm. 2.026/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se regula la expedicin del


Documento Nacional de Identidad (nm. 2.062/2005).

- Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 728/1993, de14 de


mayo, por el que se establecen pensiones asistenciales por ancianidad en
favor de los emigrantes espaoles (nm. 2.107/2005).

- Proyecto de Real Decreto sobre revalorizacin y complementos de


pensiones de clases pasivas para el ao 2006 (nm. 2.146/2005).

3. Decisiones recadas en asuntos dictaminados

Durante el ao 2005 el Consejo de Estado ha tenido conocimiento de 2.290


resoluciones recadas en asuntos que le fueron consultados, bien porque se
publicaron en el Boletn Oficial del Estado, bien porque fueron comunicadas a la
Secretara General a tenor de lo dispuesto en el artculo 7.4 del Reglamento
Orgnico de este Consejo.

Dichas resoluciones fueron adoptadas:

- De acuerdo con el Consejo de Estado........................ 2.274

- Odo el Consejo de Estado......................................... 163

3
En un asunto se ha empleado la frmula odo de modo inadecuado, de lo que
se ha advertido a la autoridad consultante.
27

Los asuntos en los que recay un odo fueron los siguientes:

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 579/2003) (odo


inadecuado).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 950/2003).

- Resolucin del contrato de vigilancia de naves industriales suscrito entre


el Fondo de Garanta Salarial y la empresa (nm. 3217/2003).

- Caducidad de la concesin otorgada para la construccin de instalacin


con destino a viveros de mariscos y pescados (nm. 952/2004).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 1188/2004).

- Expediente sobre propuesta de extincin del derecho al uso del agua del
ro Tajo con destino a riegos, en el trmino municipal de Aranjuez
(Madrid) (nm. 1524/2004).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 1905/2004).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 1937/2004).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 1980/2004).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 2168/2004).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 2494/2004).

- Proyecto de Decreto por el que se regulan las prcticas de tatuaje,


micropigmentacin, perforacin cutnea (piercing) u otras similares de
adorno corporal, y los requisitos de los establecimientos en los que se
realizan ( Comunidad de Madrid) (nm. 2919/2004).

- Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto


437/1983, de 9 de febrero, de constitucin y funcionamiento del Consejo
Fiscal (nm. 3253/2004).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nms. 630/2005/


2014/2004/1422/2003).

- Proyecto de Decreto por el que se regula el proceso de integracin, por el


procedimiento de promocin interna, de los Agentes de Medio Natural de
la Administracin de la Comunidad de Cantabria en el Cuerpo de
28

Tcnicos Auxiliares del Medio Natural (Comunidad de Cantabria) (nm.


1236/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se regulan las prestaciones


familiares de la Seguridad Social (nm. 1323/2005).

4. Reuniones

Los diferentes rganos del Consejo han celebrado las siguientes reuniones:

Pleno ....................................................................... 9
Comisin Permanente ........................................................ 46
Comisin de Estudios ........................................................ 14
Seccin 1 ....................................................................... 45
Seccin 2 ....................................................................... 50
Seccin 3 ....................................................................... 41
Seccin 4 ....................................................................... 43
Seccin 5 ....................................................................... 44
Seccin 6 ....................................................................... 42
Seccin 7 ....................................................................... 45
Seccin 8 ....................................................................... 37

5. Ponencias especiales

El Presidente del Consejo, en uso de las atribuciones que le confiere el


artculo 119 del Reglamento Orgnico, constituy una Ponencias especial para el
despacho del siguiente asunto:

- Reclamacin de daos y perjuicios (nm. 694/2005).


29

6. Votos particulares

En la Comisin Permanente se emitieron 30 votos particulares, en relacin


con los siguientes asuntos:

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 2376/2004).

- Revisin de oficio del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Castro


Urdiales de 25 de marzo de 1998, que aprueba el Convenio para los aos
1997, 1998 y 1999, sobre funcionarios de carrera, interinos, contratados
laborales y temporales (nm. 2812/2004).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 2845/2004).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 2853/2004).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 2894/2004) (2 votos).

- Propuesta de extincin de derecho al uso del agua del Arroyo Velloso,


con destino a riegos, en el trmino municipal de Casatejada (Cceres)
(nm. 3089/2004).

- Reclamacin de daos catastrficos por lluvias torrenciales en las obras


de acondicionamiento y refuerzo de firme de la Autopista TF-5 de Santa
Cruz de Tenerife a la Orotava, p.k. al 8.400, tramo: Santa Cruz de
Tenerife (Avenida Tres de Mayo), San Cristbal de la Laguna (Guajara)
(nm. 3112/2004).

- Proyecto de Real Decreto por el que se establecen las circunstancias de


ejecucin de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad, penas de
localizacin permanente, suspensin de ejecucin de las penas privativas
de libertad y de las medidas de seguridad (nm. 3127/2004).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 3139/2004).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nms. 3272/2004/2786/


2004).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 3274/2004).

- Anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley 49/2003, de 26 de


noviembre, de arrendamientos rsticos (nm. 4/2005).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 170/2005).


30

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 473/2005).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 499/2005).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 503/2005).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 560/2005).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nms. 576/2005/1277/


2004).

- Reclamaciones de responsabilidad patrimonial (nm. 694/2005. P.E.).

- Recurso extraordinario de revisin (nm. 700/2005).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 782/2005).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial (nm. 892/2005).

- Revisin de oficio de una adscripcin provisional (nm. 981/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se regula la iniciativa de


modernizacin de destinos tursticos maduros (nm. 1005/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el convenio entre la


Administracin General del Estado y Europistas Concesionaria Espaola,
S.A., para la construccin, conservacin y explotacin de las obras
necesarias para la utilizacin de un tramo de la autopista AP-1, Burgos-
Armin, como variante de la carretera N-1 a su paso por la poblacin de
Miranda de Ebro (nm. 1413/2005).

- Reclamacin de responsabilidad patrimonial del Estado por


funcionamiento de la Administracin de Justicia (nm. 1434/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla parcialmente la Ley


37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a la evaluacin y
gestin del ruido ambiental (nm. 1483/2005).

- Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de


ayudas a las vctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual
aprobado por el Real Decreto 738/1997, de 23 de mayo (nm.
1502/2005).
31

- Proyecto de Real Decreto por el que se regula la ayuda econmica


establecida en el artculo 27 de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de
Gnero (nm. 1875/2005).

7. Informes

El 4 de marzo el Gobierno, a propuesta de su Presidente, acord solicitar del


Consejo de Estado en Pleno un informe sobre las modificaciones de la Constitucin
Espaola que se contienen en el documento que se adjuntaba con la orden de
remisin.

A fin de preparar dicho informe, la Comisin de Estudios constituy el 9 de


marzo cuatro Grupos de Trabajo, uno por cada tema de los contenidos en la
consulta. La presidencia de dos de estos grupos (sucesin a la Corona y
Comunidades Autnomas) fue asumida por el Presidente. Los dos restantes
fueron presididos por los Consejeros seores Lavilla Alsina (Senado) y
Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer (Integracin europea). Cada uno de los Grupos
cont con un Letrado Mayor y los Letrados asignados al efecto. Las ponencias
preparadas por cada uno de los Grupos fueron analizadas y debatidas por la
Comisin en sucesivas reuniones, que tuvieron lugar entre los meses de junio a
diciembre, aprobndose el proyecto de informe a someter al Pleno el 10 de enero de
2006.

Por otra parte, se suscribi un convenio con el Centro de Estudios Polticos y


Constitucionales para la realizacin de unas Jornadas de debate sobre la reforma de
la Constitucin, que tuvieron lugar los das 3, 4, 10 y 11 de octubre, con la
participacin de miembros del Consejo y de unos sesenta profesores universitarios.

El 30 de septiembre el Gobierno, a propuesta de la Ministra de Medio


Ambiente, acord solicitar la emisin de un informe sobre las competencias de las
32

distintas Administraciones territoriales y rganos de la Administracin General del


Estado en materias de proteccin de hbitat y especies marinas y de declaracin y
gestin de reas marinas protegidas.

Para atender la solicitud, el Pleno del Consejo, en sesin de 18 de octubre, a


propuesta del Presidente, acord la incorporacin de la Consejera doa Josefina
Gmez Mendoza para que, como miembro de la Comisin, asumiera la direccin
del Grupo de Trabajo constituido al efecto, del que formaron parte el Letrado
Mayor don Enrique Alonso Garca y la Letrada doa Beatriz Rodrguez Villar.

II. PERSONAL

1. Consejeros natos

En el acta de la reunin de la Comisin Permanente celebrada el martes dia 1


de marzo, el seor Presidente da cuenta de la situacin en que se encuentran las
incorporaciones al Consejo de los ex Presidentes del Gobierno como Consejeros
Natos, en los trminos previstos por la Ley Orgnica 3/2004, que modific la Ley
Orgnica del Consejo de Estado. Se les envi una primera comunicacin el 4 de
enero en los trminos en que la Ley citada prevea su incorporacin. Con fecha 14
de febrero fue enviada otra comunicacin, excepto a don Leopoldo Calvo-Sotelo y
Bustelo, que por carta del da 8 haba manifestado su voluntad de no incorporarse
por el momento. El 17 de febrero, don Adolfo Surez Gonzlez (por carta suscrita
por su hijo, don Adolfo Surez Illana), y don Felipe Gonzlez Mrquez, por carta de
8 de febrero, hicieron manifestaciones semejantes. Por su parte don Jos Mara
Aznar Lpez, por carta de 21 de febrero, manifest de modo expreso su decisin de
incorporarse al Consejo.
33

1.1 Tomas de posesin

El da 10 de febrero, el Consejo de Estado en Pleno se reunin para dar


posesin de sus cargos a los Excmos. Sres. Don Jaime Montalvo Correa, don Luis
Dez-Picazo y Ponce de Len y don Jaime Caruana Lacorte como Consejeros natos
de Estado, que se incorporan a este Consejo como consecuencia de las
modificaciones dispuestas en la relacin de Consejeros natos por la Ley Orgnica
3/2004, de 28 de diciembre, que ha modificado la Ley Orgnica por la que se rige
este Consejo.

Una vez ledos los dictmenes de idoneidad por el Secretario General y


formulados los juramentos o promesas, el Presidente del Consejo de Estado tom la
palabra para hacer una semblanza de los nuevos Consejeros:

Seora Consejera, seores Consejeros, seoras y seores:

Hoy es un da importante en la historia de esta institucin, de cuyo viejo


tronco comienzan a brotar nuevas ramas y cuya composicin se ve enriquecida con
la incorporacin de nuevos Consejeros natos. Hoy hemos comenzado, en efecto, a
poner en prctica los cambios introducidos en el Consejo por la reciente Ley
Orgnica de 28 de diciembre. En la primera parte de esta sesin se han nombrado
los Consejeros que han de formar parte de la nueva Comisin de Estudios, que
deber hacerse cargo de las nuevas funciones a las que el Consejo ha de hacer frente
en el futuro. Una Comisin que, como he dicho antes y repito ahora para
informacin de nuestros nuevos colegas, ha de considerarse abierta en un doble
sentido. En primer lugar, porque la propia Ley ha previsto la posibilidad de
incorporar a la misma a otros Consejeros cuando la naturaleza de las tareas a
realizar as lo aconseje. En segundo lugar, porque, aunque la Ley no lo diga, la
razn aconseja entenderla como una Comisin que est a disposicin de todos los
34

Consejeros. Entre sus misiones est la realizacin de los estudios, informes o


memorias que el Gobierno solicite al Consejo, pero tambin la de aquellos otros que
el Consejo, por propia iniciativa, decida acometer. Una iniciativa que, como es
obvio, ha de partir en primer lugar de los propios Consejeros, a quienes desde ahora
invito a tomarla. Como tambin es evidente, la posibilidad de acogerlas y realizarlas
est en funcin de la carga de trabajo que el Gobierno eche sobre el Consejo y de
los medios personales y materiales que ponga a su disposicin. Quizs por eso, si
los anuncios hechos se cumplen, durante algn tiempo no estaremos en condiciones
de hacer otra cosa que dar respuesta a las cuestiones que se nos planteen, pero tengo
la esperanza de que, a medio plazo, podremos hacer tambin otras cosas.

La puesta en prctica de los cambios introducidos por la Ley no se agota, sin


embargo, con lo hecho en la primera parte de esta sesin, pues tambin esta segunda
parte tiene ese significado. Los Consejeros que hoy se incorporan no vienen en
efecto a cubrir vacantes dejadas por quienes les precedieron, sino a ocupar nuevas
plazas que antes de esta Ley no existan. Es la decisin feliz del legislador la que
trae hoy al Consejo al Gobernador del Banco de Espaa, al Presidente del Consejo
Econmico y Social y al Presidente de la Seccin Primera de la Comisin General
de Codificacin.

Para ensalzar los mritos de los nuevos Consejeros, bastara seguramente con
decir que todos ellos estn a la altura de los cargos que ocupan y a travs de los
cuales podemos contar hoy con su presencia entre nosotros. Una tradicin que
(todava) no me atrevo a romper, quiere sin embargo que el Presidente del Consejo
haga en este acto un breve resumen de sus respectivos curricula, una obligacin que
asumo con algn rubor.

Don Jaime Montalvo Correa, Catedrtico de Derecho del Trabajo en las


Universidades del Pas Vasco, de Granada, de Oviedo y actualmente de la UNED,
ha sido Rector de esta ltima y antes de la Universidad para la Paz de la
35

Organizacin de las Naciones Unidas. Desde 1982 al menos, el nuevo Consejero ha


combinado sus tareas acadmicas con una intensa dedicacin a la res publica a
travs de funciones diversas. De una parte, mediante el servicio directo a la
Administracin como Director del Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad
Social entre 1982 y 1984, como Director del INAP despus y, por ltimo, como
Consejero Experto del Consejo Econmico y Social, en el que presidi la Comisin
de Relaciones Laborales, Empleo y Seguridad Social, antes de alcanzar la del
Consejo mismo.

Pero de otra parte, y quizs sobre todo, don Jaime Montalvo ha servido a la
cosa pblica asumiendo tareas cuya sola mencin excusa cualquier consideracin
sobre su dificultad y su importancia. Ha presidido procesos negociadores y de
reconversin en empresas como Hunosa, Iberdrola, Endesa, Metro de Madrid, Feve,
Uralita, etc. y, sea por designacin directa de las partes, sea en procedimientos
formalizados a travs del SIMA o de la propia Comisin Nacional de Convenios
Colectivos, ha sido rbitro en muchos de los ms espinosos conflictos sociales de
los ltimos aos. Es fcil imaginar la capacidad de anlisis y de negociacin que ha
de tener un hombre a quien se confan estas tareas.

Al presentar a don Lus Dez-Picazo y Ponce de Len, siento la tentacin de


comenzar por decir que es amigo mo desde nuestro tercer ao de Facultad; es decir,
desde hace ya mucho ms de medio siglo. Pero este dato quizs pertenece ms a mi
currculum que al suyo, pues me honra a m ms que a l. De ese mismo ao de
1950 vienen sin embargo otros dos datos curriculares que slo en su honor van. Uno
estrictamente privado y de mayor importancia, pues por entonces debi iniciarse
tambin su relacin con Mara Teresa, quin, si se me perdona la frase machista, ha
sido desde entonces la gran mujer que hay detrs de todo gran hombre. Y de 1950
viene tambin su pertenencia al Seminario de Derecho Civil que don Federico de
Castro diriga en el Instituto de Estudios Jurdicos y que desde aquella poca sigue
existiendo, gracias en buena parte al propio Dez-Picazo, que lo dirige ahora en la
36

Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, de la que es miembro y durante


algn tiempo ha sido Secretario General.

La tenaz y lcida dedicacin de Lus Dez-Picazo al Derecho Civil, que ha


ocupado la ctedra de esta asignatura en las Universidades de Santiago de
Compostela, Valencia y Autnoma de Madrid, se ha plasmado en un conjunto de
publicaciones que hacen de l nuestra figura ms significativa en este campo del
saber, que otrora fue scientia regia de los estudios jurdicos. La excelencia de su
obra, de la que son conscientes todos los juristas de nuestra lengua, ha sido tambin
objeto de reconocimiento pblico. Dez-Picazo es Doctor honoris causa de las
Universidades de Valencia y Carlos III de Madrid, Acadmico de nmero de la
Academia de Derecho de Per, de la Academia Valenciana de Jurisprudencia y,
como antes he dicho, de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin. Es,
entre otras muchas cosas, una referencia bsica en el estudio del Derecho espaol y,
en concreto, del Derecho Civil.

Aparte de su magisterio acadmico, Dez-Picazo ha cultivado el Derecho


Civil como abogado y ha puesto su capacidad de jurista al servicio del Estado en
diversos puestos de los que quiero destacar slo dos. El de Vocal de la Comisin
general de Codificacin, que ocup desde 1972 hasta que en 1978 pas a presidir la
Seccin Primera, y el de Magistrado del Tribunal Constitucional, entre 1980 y
1989. La experiencia de estos nueve aos de trabajo comn, me hacen saludar con
gozo la presencia entre nosotros del nuevo Consejero.

Y por ltimo, porque he seguido el orden con el que la Ley enumera a los
Consejeros natos, don Jaime Caruana Lacorte. Ingeniero de Telecomunicaciones y
Economista, ejerci inicialmente su primera profesin durante algunos aos en el
Departamento Internacional de Telefnica. Desde 1979, cuando ingres en el
Ministerio de Comercio como Tcnico Comercial y Economista del Estado, su
actividad se ha desarrollado sobre todo en el campo de las finanzas, en el que ha
37

ocupado cargos de la mxima responsabilidad tanto en el sector pblico como en el


privado. Agregado comercial de Espaa en Nueva York entre 1984 y 1987, fue
despus durante algunos aos Director y Consejero Delegado de una empresa de
servicios de inversin y Presidente de una Sociedad Gestora de Fondos e Inversin,
hasta que en 1996 asumi la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera,
junto con la cual fue tambin Consejero del Banco de Espaa, de la Comisin
Nacional del Mercado de Valores y Representante de Espaa en el Comit
Monetario de la Comunidad Europea. Director General de Supervisin del Banco
de Espaa, ms tarde, fue por ltimo nombrado Gobernador del mismo en el ao
2000. Desde el primero de mayo del 2003 preside tambin el Comit de
Supervisin Bancario de Basilea.

Muy alejado como he estado toda mi vida del mundo de las finanzas, por el
que tengo un respeto reverencial, no puede jactarme de tener con el nuevo
Consejero una amistad como la que, en distinto grado, tengo con los juristas que
hoy se incorporan al Consejo. No para ganrmela, sino como muestra de lo mucho
que de l esperamos, confesar que cuando fui consultado sobre la orientacin de la
reforma, tuve la osada de sugerir al Gobierno la conveniencia de incorporar al
Consejo, como Consejero nato, al Gobernador del Banco de Espaa, a quien hoy, de
todo corazn, doy la bienvenida.

Concluida su intervencin, el seor Presidente concede la palabra al nuevo


Consejero don Jaime Montalvo Correa, que dice:

Excmo. seor Presidente del Consejo de Estado, excelentsimos seores


Consejeros, excelentsimos seores Vicepresidentes y Secretario General del
Consejo Econmico y Social, excelentsimas autoridades, ilustrsimas seoras
Letradas y seores Letrados, familiares y amigos de los Consejeros que hoy
tomamos posesin, seoras y seores.
38

En este solemne acto de toma de posesin como Consejero electo de esta


histrica y relevante Casa, quisiera realizar una breve evocacin personal de
algunas circunstancias que me vinculan a la misma desde hace ya muchos aos.

La primera hace ms de cuarenta aos- se expresa en la profunda amistad


con la familia del que fuera Letrado y Secretario General de esta casa, don Alberto
Martn Artajo. A travs de ellos, el viejo Palacio de los Consejos se convirti para
m en una especie de segunda casa, repitiendo las visitas a este Saln de Plenos con
una mezcla de ilusin y reverencia. Ms adelante, en los aos finales de mi carrera
de Derecho, asist a buena parte de los deslumbrantes ejercicios de algunos Letrados
creo que ya todos Mayores- con los que me une una vieja relacin de admiracin y
estima. En todo caso, el destino orient mi rumbo hacia el apasionante mbito del
Derecho del Trabajo, que ha ocupado toda mi vida profesional.

De otra parte, este vnculo aparece en la condicin de Oficial-Letrado del


Consejo de mi bisabuelo, don Luis de Montalvo, all por los primeros aos del siglo
pasado.

Por fin, aunque orgullosamente llevo la condicin de discpulo de don Gaspar


Bayn, a lo largo de mi carrera acadmica ha sido destacado el magisterio y amistad
de Letrados de esta casa como don Manuel Alonso Olea, don Eduardo Garca de
Enterra y don Jos Antonio Garca-Trevijano, as como de otras personalidades de
este Consejo.

En definitiva, creo que, como para todos los juristas de mi generacin, el


Consejo de Estado, sus Consejeros y Letrados mantiene reforzada la plenitud de su
prestigio como pieza esencial al servicio del Gobierno y del conjunto del Estado.

En este solemne acto, me incorporo al Consejo de Estado por mi condicin


de Presidente del Consejo Econmico y Social, de conformidad con la reciente
39

reforma introducida por la Ley Orgnica 3/2004, que refiere al CES la mencin que
la LO 3/1980 realizaba al Consejo de Planificacin del artculo 131.2 de nuestra
Constitucin, sin duda por encontrar en el CES la constitucionalidad y el
fundamento participativo que se expresaba en aquel non nato Consejo, como
reconociera hace unos aos el Consejero profesor Rodrguez-Piero que me ha
apadrinado en este acto.

El Consejo de Estado, como el Consejo Econmico y Social, son rganos


consultivos bien es verdad que con referentes de valoracin distintos-. En las
clsicas Lecciones de Posada Herrera ya se sealaba la necesidad de un Consejo de
Estado no slo, deca, para que aconseje a los ministros en la resolucin de los
negocios arduos y graves, sino tambin para dar coherencia a los valores
jurdicos- que vertebran todo el ordenamiento.

En los difciles aos de la transicin democrtica recuerdo acalorados debates


de quienes no entendan que aquello que, con frecuencia, tildaban de juridicismos
no eran sino la expresin del Estado de Derecho, esencia de cualquier modelo de
democracia.

Con frecuencia, en el debate poltico nos limitamos a la mera valoracin de


criterios representativos cuantitativos que parecen ignorar que el ordenamiento es
un sistema complejo en el que, adems de adoptarse decisiones por mayoras, se
distribuyen reas de poder, de competencias y responsabilidades, todo ello a partir
de consensos componedores de los conflictos sociales que surgen en el entramado
de la convivencia: unos horizontales o territoriales, otros verticales o sociales. Por
ello, las modificaciones en el ordenamiento, mxime si afectan a la suprema norma
de consenso que es una Constitucin, deben hacerse irrenunciablemente desde
nuevos consensos que eviten la ruptura del equilibrio en los conflictos, tanto de los
horizontales como de los verticales. Hoy ms que nunca, las reflexiones del estudio
y la opinin rigurosa, en el mbito incuestionable de la libertad de opinin, cobran
40

particular valor como elementos esenciales en la permanente construccin


democrtica.

En nuestros aos de estudio del monumental Derecho Romano


comprendamos la distincin entre potestas y auctoritas. Esta no tiene ms
herramientas que la legitimidad del criterio bien formado por la capacidad e
independencia de los que lo integran. Y en esta auctoritas encuentran su mximo
fundamento instituciones como este secular Consejo o el joven CES que me honro
en presidir.

Permtanme una ltima reflexin referente al mismo. El CES surge como


mxima expresin de la participacin institucional que nuestro Estado social y
democrtico de Derecho atribuye a los agentes econmicos y sociales aqu
destacadamente representados por los vicepresidentes del Consejo-. Y no es preciso
recordar el papel fundamental que, desde comienzos de nuestra andadura
democrtica, stos han desempeado (acaso nadie mejor que mi tambin padrino
don Enrique Fuentes Quintana, que lider desde el Gobierno este proceso, para
saberlo).

El actual nivel de desarrollo econmico y social espaol, bien distinto del de


hace apenas veinticinco aos, son fuertes deudores de aquellos sujetos que
confirmaron modlicamente esa relevancia constitucional que nuestro Tribunal
Constitucional reconociera. Y hoy, acaso ms que nunca, en las delicadas y
complejas circunstancias de nuestro debate poltico, han vuelto a reafirmar su
compromiso en el proceso de desarrollo y consolidacin democrticos.

Aqu y ahora nuestro CES es llamado, a travs de su Presidencia, a la


esencial funcin consultiva de esta singular casa y a ella y a sus tareas me incorporo
con tanta ilusin como voluntad de trabajo.
41

Muchas gracias.

Concluida su intervencin, el seor Presidente concede la palabra a don Lus


Dez-Picazo y Ponce de Len, que manifiesta lo siguiente:

En la tcnica del Derecho civil comenz a introducirse a lo largo de los


aos cuarenta la idea, o lo figura, de la legitimacin. Procedera, con seguridad, de
la doctrina del Derecho procesal, donde habra sido afinada por los grandes
procesalistas italianos de la primera parte del siglo XX, entre los que hay que citar a
Chiovenda, Calamandrei y Carnelutti.

En el Derecho privado, entre nosotros, fue objeto de una muy estudiada tesis
doctoral de Ladaria Cladentey, que luego fue ilustre Abogado del Estado, que haba
dirigido Antonio Hernndez-Gil y que todos nosotros, en aquellos principios de los
aos cincuenta, habamos ledo. Con la idea de legitimacin se expresa el
cumplimiento de uno de los requisitos de un acto jurdico que no es la capacidad de
obrar, sino, en concreto, la idoneidad para la realizacin de actos de ejercicio. A su
vez, la legitimacin sola, y suele todava hoy, subdividirse en una legitimacin
directa, que es la del titular de los derechos, y una legitimacin indirecta que slo
adviene por una va oblicua. A su vez, en esta ltima aparecen dos modalidades
distintas, que son la representacin y la sustitucin. Todo esto viene a cuento de que
la ma, en estos momentos, es solamente una legitimacin indirecta por va de
sustitucin, es decir, una condicin en algn modo vicaria. Quiere ello decir, que la
conciencia de estos datos es por s sola suficiente para impedir cualquier atisbo de
vanidad que el hecho de encontrarme hoy aqu me pudiera en otro caso haber
producido.

El alto Cuerpo Consultivo al que con esta indirecta y vicaria legitimacin me


incorporo, tiene entre sus tarea dos que me parecen muy destacables. La primera es
la formulacin de juicios jurdicos, que son la base de sus dictmenes. En rigor, el
42

juicio jurdico no es distinto cuando se vierte un parecer que cuando ste se


transforma en decisin por la va de una sentencia o de otro acto similar. En uno y
otro caso, se trata de aplicar e interpretar correctamente la ley y el Derecho positivo
existente. Nuestros conciudadanos tienen hoy una idea del Derecho como un
elemento proteico que puede ser utilizado en formas multidireccionales o, por
decirlo grosera, pero rpidamente, que puede servir lo mismo para un roto que para
un descosido. Creo que esto no es as y que todos los esfuerzos que se han realizado
y que se realizan por impedir un uso voluntarista del Derecho debern ser siempre
bien recibidos. A mi juicio, la interpretacin y la aplicacin deben hacerse
utilizando un instrumental riguroso, porque los cnones hermenuticos son tambin
a su vez reglas del Derecho. En este sentido, debo decirles desde ahora que siempre
he tenido problemas metodolgicos, porque he procurado distanciarme de los
juicios valorativos aunque no pueda negar que la jurisprudencia valorativa muy
fomentada por el iusnaturalismo, que hizo irrupcin como una reaccin frente a los
totalitarismos anteriores a la Segunda Guerra Mundial, parezca tener un amplio
predominio.

El segundo tipo de juicios es un juicio de oportunidad, que, seguramente,


resulta mucho ms difcil de formular. Como se ha puesto de manifiesto, en los
juicios jurdicos, adems de los elementos lgicos que puedan existir, existe lo que
desde Viehweg se llam un elemento tpico y Perelman llam una nueva retrica
fundada en la teora de la argumentacin. Los juicios de los juristas son en una gran
parte juicios dialcticos fundados en premisas, que son aceptadas por todos o por
los ms sabios, como deca ya Aristteles. En los juicios de oportunidad, el almacn
de donde extraer los argumentos, recuerdo los intentos que segn parece hizo
Quintiliano para purgar la invencin, que es el otro o el hallazgo de este tipo de
argumentos, que a su vez se funda en la experiencia y, en alguna medida, en
posibles previsiones de futuro.
43

No s muy bien qu aade a la muy alta cualificacin que ustedes poseen la


presencia de personas procedentes de la Comisin General de Codificacin. Es este,
sin duda, un organismo que posee una muy larga tradicin, puesto que fue fundado
en el ao 1843, y una evidente experiencia en los trabajos legislativos. Si las cosas
se miran despacio desde el punto de vista de la tcnica jurdica, no existen
diferencias sustanciales entre elaborar textos que se pretende que se conviertan en
ley o redactar directamente las leyes. Lo nico que falta en los trabajos
prelegislativos es directamente el poder legislativo. Quiere ello decir que los
miembros de las Secciones de la Comisin estn habituados a formular juicios de
oportunidad, juicios de conveniencia de los textos que consideran que se deben
implantar desde el punto de vista de la poltica jurdica, pero que estn tambin, al
mismo tiempo, preparados para formular textos que resulten correctos en la
utilizacin de esa misma tcnica jurdica.

La codificacin ha sido en gran medida y contina siendo una tcnica jurdica


muy especial, caracterizada por la comprensin o la reduccin del lenguaje que
debe ser utilizado siguiendo las pautas que ya haba impuesto Cambacrs en el
primer proyecto del Cdigo Civil francs. En algn sentido se trata de corregir los
textos para reducirlos a su mnima expresin. Los trabajos prelegislativos en los que
la Comisin es experta tienen, adems, que introducirse en el ordenamiento
jurdico, en los cdigos mismos, pero tambin en el resto del sistema legislativo, lo
cual impone un difcil trabajo de compatibilidad en el uso del instrumental.

Por ltimo, me parece discutible si los cdigos ejercen lo que algunos llaman
labor de pedagoga jurdica, advirtiendo a los operadores cules son los caminos
idneos y los caminos que no lo son. Obviamente existen muy autorizadas voces
segn las cuales ese pozo, o ese conjunto jurdico que todos los operadores deberan
profesar, no es tarea que los cdigos necesiten expresamente realizar. Sea o no sea
lo anterior, es una experiencia que s poseen y cuya utilidad puede tener algn valor.
44

Para concluir, no me gustara terminar estas palabras sin dirigir un saludo


muy afectuoso a muchos antiguos amigos y colegas que hoy me reciben en esta
Institucin. Centrar esas palabras en el Presidente, con quien tantos y tan antiguos
lazos y nexos me unen.

Por ltimo, el seor Presidente concede la palabra a don Jaime Caruana


Lacorte:

Seor Presidente del Consejo de Estado, seores Consejeros, Letrados,


seoras y seores:

Constituye para m un gran honor pronunciar las primeras palabras de


agradecimiento ante un foro de tanta relevancia en nuestro modelo institucional
como es el que representa el Consejo de Estado. Quisiera tambin agradecer a
Vctor Garca de la Concha, Director de la Real Academia Espaola, y a Aurelio
Menndez, por aceptar ser mis padrinos en la ceremonia de hoy.

En el rea econmica, la relacin entre la solidez institucional y la estabilidad


econmica tiene un amplio respaldo emprico y ha sido ampliamente analizada y
documentada desde un punto de vista terico. Hoy, en las economas avanzadas,
nadie duda de la vital contribucin que para la estabilidad monetaria supone la
existencia de instituciones como los Bancos Centrales, con objetivos claros,
definidos en trminos de estabilidad de precios, estatutos de independencia y
obligacin de rendir cuentas como contrapartida de dicha independencia y tambin
como mecanismo de mejorar su eficiencia en el ejercicio de sus funciones. Me
siento pues muy honrado de poder pertenecer a tres instituciones de tanto prestigio
como el Consejo de Estado, el Banco de Espaa y el Consejo de Gobierno del
Banco Central Europeo.
45

Sin llegar a los cerca de cinco siglos de antigedad del Consejo de Estado,
me gustara recordar que el Banco de Espaa celebr, hace algo ms de una dcada,
el bicentenario de la fundacin del Banco de San Carlos y que el prximo ao se
cumplirn 150 aos de la fecha en la que se fund el Banco de Espaa con este
nombre. El Banco Central Europeo naci, como todos sabemos, hace apenas siete
aos y su solidez institucional est basada en su potente estatuto de independencia,
anclado en el Tratado de la Unin, y en la tradicin recibida de los diversos bancos
centrales que participan en sus rganos de gobierno.

En un mundo cada vez ms complejo, que requiere profundos procesos de


adaptacin ante los retos y oportunidades que se resumen en la palabra
globalizacin, Espaa ha sabido estar a la altura de las circunstancias y ha sido
capaz de realizar, en los ltimos 30 aos, una profunda transformacin, tanto en su
estructura econmica como en su ordenamiento jurdico.

Un catalizador fundamental para el cambio de la sociedad espaola ha sido el


proceso de integracin en Europa y, en los ltimos aos, la participacin, desde su
inicio, en la creacin de la Unin Monetaria. Algo que sin duda aade una
dimensin internacional y una complejidad adicional al entramado institucional.

Como Banco Central, el Banco de Espaa forma parte del eurosistema y por
ello su Gobernador es miembro del Consejo de Gobierno del BCE, donde se decide
la poltica monetaria de la zona euro. Hemos sido protagonistas de excepcin del
nacimiento de la moneda nica y sabemos que la estabilidad de nuestra moneda est
relacionada con la solidez de nuestras instituciones.

Si esto es as en el panorama internacional, en el terreno domstico se hace


cada vez ms necesario que los gobiernos cuenten con rganos consultivos en la
ms amplia acepcin del trmino. El Consejo de Estado -Supremo rgano
Consultivo del Gobierno- representa, ms que nunca, el reflejo ms exacto de sus
46

competencias. El Consejo de Estado ha sido y es testigo de excepcin de la


evolucin del Derecho en Espaa, y sus aportaciones constituyen doctrina de
obligada referencia en cualquier anlisis jurdico y poltico de nuestro acervo
nacional.

Su misma pervivencia a lo largo de tantos siglos es, adems, a todas luces,


tributaria de su buen hacer. Su paralelismo con otras instituciones de pases vecinos
y hoy firmes socios en el terreno poltico, econmico y monetario, constituye un
buen ejemplo de convergencia institucional. Este paralelismo es clara consecuencia
de compartir ideas y valores comunes, de afrontar retos coincidentes y de percibir
de modo similar los problemas sociales y econmicos, en un entorno en el que la
nica constante es el cambio continuo. Cambio que debe entenderse como una
oportunidad, un reto, ante el cual el concepto de institucionalidad debe contribuir a
mantener la estabilidad y credibilidad en los procesos de transformacin.

En este contexto, parece conveniente que estos rganos consultivos tengan


una composicin multidisciplinar, que permita integrar los distintos puntos de vista
con que podemos observar la misma realidad desde las diferentes instituciones. El
elemento multidisciplinar puede aportar garantas adicionales de que todas las
sensibilidades son tenidas en cuenta, y ello permite aumentar la solidez y
credibilidad de la solucin aportada.

Confo que este equilibrio interdisciplinar sea el que ha inspirado al


legislador para modificar la Ley Orgnica por la que se rige el Consejo de Estado e
incluir al Gobernador del Banco de Espaa como Consejero nato, algo que conlleva
una importante dosis de confianza y por ello, de responsabilidad para la institucin
que represento, por lo que, en su nombre, quiero expresar mi profunda gratitud.

Muchas gracias.
47

Al finalizar esta intervencin, el seor Presidente levanta la sesin.

El jueves 21 de abril tuvo lugar el acto solemne de incorporacin de don Jos


Mara Aznar Lpez como Consejero Nato con carcter vitalicio por su condicin de
ex Presidente del Gobierno.

El seor Presidente tom la palabra para recibir a don Jos Mara Aznar y
dijo:

Exmos. e Ilmos. Sres., seoras y seores:

El Consejo de Estado se enriquece hoy con la incorporacin de don Jos


Mara Aznar. En rigor, esta incorporacin se produjo por ministerio de la ley el
pasado da primero de marzo, de manera que el acto que hoy celebramos no es el de
la toma de posesin del nuevo Consejero, sino un acto ad solemnitatem. Aunque
jurdicamente superfluo, la Comisin Permanente coincidi conmigo en considerarlo
necesario, no slo para solemnizar la incorporacin del nuevo Consejero y dar a la
institucin la ocasin de expresar su satisfaccin por ella, sino tambin para subrayar
la trascendencia de un hecho que marca un hito en la historia del Consejo de Estado.

La costumbre quiere que en estas ocasiones quien habla en representacin del


Consejo de Estado haga un breve resumen del currculo del nuevo Consejero,
destacando sus mritos. El desempeo de esta honrosa tarea, que asumo con gusto,
no requiere por lo dems en este caso ni gran esfuerzo, ni mucho tiempo. No por lo
menguado del currrculo o la insignificancia de los mritos, sino justamente por
todo lo contrario, pues es la notoriedad de la figura la que dispensa de entrar en
detalles que son bien conocidos de todos los espaoles. Como resumen de lo que
todos saben, me limitar a recordar que la vida de don Jos Mara Aznar ha estado
consagrada siempre al servicio del Estado. Primero desde la funcin pblica, como
48

miembro del Cuerpo de Inspectores de Finanzas del Estado. Despus y sobre todo
desde la poltica, como Diputado, Presidente de la Comunidad Autnoma de
Castilla-Len y especialmente, claro est, como Presidente del Gobierno de Espaa,
desde el que, durante dos legislaturas, ha hecho con mano firme la poltica que,
desde sus propias y arraigadas convicciones, ha juzgado ms conveniente para los
intereses de nuestro pas. Creo que nadie puede regatearle el reconocimiento de la
sinceridad y la firmeza en el desempeo de esta altsima responsabilidad.

Creo no exceder de los lmites que quien habla en nombre de una institucin
ha de respetar, si a los mritos contrados en el ejercicio de la Presidencia del
Gobierno aado otro que viene de una decisin singular. Una decisin que slo un
Presidente del Gobierno puede adoptar, pero que no es sin embargo una decisin
presidencial, sino estrictamente personal, aunque al mismo tiempo profundamente
poltica. Noblemente poltica, porque no est dirigida a realizar una determinada
poltica en ningn mbito de la accin pblica, sino a configurar el marco dentro del
que cualquier poltica ha de hacerse.

La decisin de no presentarse ante los electores para aspirar a un tercer


mandato, tomada por un hombre que se encuentra en la plenitud de la vida,
anunciada mucho antes de que la ocasin se presentase, y firmemente mantenida
desde entonces, es sin duda una decisin excepcional. No slo porque implica el
sacrificio de legtimas aspiraciones personales, sino sobre todo porque ese sacrificio
se hace en aras de un resultado valioso, pero incierto y en ningn caso inmediato.
Nadie duda de la necesidad de renovar los anquilosados sistemas parlamentarios
europeos, abriendo nuevas vas de alternancia en el poder y quizs introduciendo
cambios en la indispensable funcin que los partidos desempean como
instrumentos de participacin poltica. La limitacin del nmero de legislaturas
durante las que se puede ocupar la Presidencia del Gobierno es una medida que va
49

en esa direccin y es, a mi juicio, perfectamente congruente con el significado que


la figura del Presidente de Gobierno o Primer Ministro tiene en el parlamentarismo
contemporneo, cuya convergencia con el presidencialismo seal hace ya muchos
aos.

Naturalmente, esa limitacin, que no encaja fcilmente con una concepcin


del parlamentarismo que sigue siendo normativa, aunque est cada vez ms distante
de la realidad, tiene tambin algunas desventajas que hay que ponderar. Igualmente
es claro que la eficacia que la decisin de nuestro nuevo colega haya de tener para
lograr el rejuvenecimiento de los sistemas parlamentarios de Europa, depende de
circunstancias que en la mayor parte de los casos no dependen de su voluntad, y en
ningn caso podra ser inmediata. Pero tanto si su ejemplo se generaliza y se
consolida hasta convertirse en prctica comn y quizs despus en norma
constitucional, como si queda aislado, o se demuestra intil, nadie podr negarle la
gloria de haber dado un primer paso audaz para avanzar hacia un objetivo que no es
partidista y muchos juzgamos deseable.

Pero no son los mritos del nuevo Consejero, por grandes que sean, los que
autorizan para calificar el acto que hoy celebramos de hito sealado en la historia
de la vieja institucin que tengo el honor de representar. La trascendencia histrica
viene de las razones que lo traen a ella.

Como es bien sabido, don Jos Mara Aznar se ha integrado en el Consejo de


Estado porque ha aceptado la oferta de la Ley Orgnica 3/2004, que atribuye la
condicin de Consejeros natos con carcter vitalicio a todos los ex Presidentes del
Gobierno, a partir del momento en el que resuelvan incorporarse a l. Para quienes
ya tenan la condicin de ex Presidentes en el momento de su entrada en vigor, la
ley dispona que la titularidad de estas consejeras se hara efectiva a los dos meses
50

de esa fecha, si dentro de ese plazo no manifestaban su voluntad de aplazar su


incorporacin al Consejo para un momento ulterior. Creo que se comprender sin
esfuerzo que, como Presidente del Consejo, haya saludado con alegra la voluntad
de don Jos Mara Aznar de incorporarse a l desde el primer momento y que, tanto
en nombre propio, como en el de los Consejeros, aproveche este acto para hacer
pblico nuestro agradecimiento.

Al conceder a los ex Presidentes del Gobierno la facultad de incorporarse al


Consejo de Estado en la condicin ya dicha de Consejeros natos vitalicios, la nueva
Ley les asegura una situacin decorosa, como corresponde a quienes han ostentado,
por decisin popular, la responsabilidad de dirigir la poltica nacional. Una
situacin que, entre otras cosas, debera incluir a mi juicio la de contar con
facilidades semejantes a aquellas de las que actualmente disponen los Consejeros
Permanentes. Con esta finalidad, el Consejo de Estado est intentando ampliar el
espacio que actualmente ocupa en este Palacio de los Consejos, en el que, por
disposicin de la ley, tiene su sede.

Pero este efecto, aunque importante y plausible, no es el nico ni el ms


importante de los perseguidos por la reforma. Al incorporar al Consejo a los ex
Presidentes del Gobierno de Espaa, como, en otro plano, al reservar dos de los
puestos de Consejeros electivos para quienes hayan presidido durante dos
legislaturas al menos los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas, la
Ley Orgnica 3/2004 ha trado al Consejo un valiossimo caudal de experiencia en
la labor de gobierno, enlazando as con una vieja tradicin.

A lo largo de los dos siglos de vida que van desde su refundacin hasta el
presente, la composicin del Consejo ha sufrido no pocos cambios, en paralelo con
la modificacin de sus funciones, que son puramente consultivas slo desde la Ley
51

Maura de 1904. Pero tambin en la composicin que sta le da, formaban parte de
la Comisin Permanente del Consejo de Estado ocho ex Ministros de la Corona,
designados por antigedad, en un sistema de listas al que se hubo de recurrir para
concertar el nmero de Consejeros con el de Ministerios.

El enlace con la tradicin en lo que toca a la composicin del Consejo no


trae consigo, sin embargo, una modificacin semejante en la orientacin de su
funcin, cuyo objetivo primordial, tanto al emitir dictmenes como al realizar los
estudios o elaborar los anteproyectos que se le encomienden, sigue siendo la de
velar por la observancia de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico.
Ese objetivo primordial no le impide hacer consideraciones de oportunidad y
conveniencia cuando la ndole del asunto lo exija o lo solicite la autoridad
consultante, pero esa posibilidad, que ha de utilizarse con la circunspeccin de la
que el Consejo ha hecho gala hasta el presente, no le convierte en rgano poltico.

Por notables que sus miembros sean, por altas que sean las funciones que
actualmente desempean o en el pasado desempearon, el Consejo de Estado no es
un Senado de Notables, que tendra difcil acomodo en nuestro Estado democrtico
de Derecho.

En el discurso preliminar de la Constitucin de 1812, cuyo bicentenario no


debera quedar eclipsado por la celebracin de los Juegos Olmpicos, la tarea que se
asigna al Consejo de Estado que all se crea es la de "dar al Gobierno el carcter de
estabilidad, prudencia y sistema que se requiere; (...) hacer que los negocios se
dirijan por principios fijos y conocidos y (...) proporcionar que el Estado pueda en
adelante ser conducido, por decirlo as, por mximas y no por ideas aisladas de cada
uno de los secretarios de estado, que adems de poder ser equivocadas,
52

necesariamente son variables a causa de la movilidad a que estn sujetos los


ministros...".

Creo que si se va un poco ms all de la trivializacin positivista del Derecho


como "simple voz del poder", como sistema puramente formal susceptible de servir
de vehculo a cualquier contenido, no es difcil concluir que esta tarea que en el
momento fundacional se asignaba al Consejo de Estado se identifica naturalmente
con la de velar por la observancia del Derecho y que por eso slo como rgano del
Derecho, como rgano jurdico, no representativo o poltico, se justifica y se hace
necesaria su existencia. Un rgano que no "dice" el Derecho en el caso concreto,
que no es rgano jurisdiccional, pero tampoco simplemente asesor. Que valora la
accin del Gobierno y la Administracin desde el punto de vista jurdico, para
comunicar a quien ha de decidir el resultado de su valoracin, que es producto del
entendimiento, no de la voluntad, y que pretende por eso simplemente ilustrar a
quienes tienen la responsabilidad de la decisin, precisando cules sern sus
consecuencias previsibles sobre la delicada estructura del ordenamiento y cal es el
mejor modo de evitar las indeseadas.

Para el desempeo de esta tarea, respaldada slo por la auctoritas, no por la


potestas, a partir de hoy el Consejo de Estado podr contar con la valiossima
colaboracin de quien aporta la experiencia ganada en el ejercicio de la potestas
desde la Presidencia del Gobierno de Espaa. Con nuestra bienvenida, va tambin
nuestra esperanza de que su aportacin haga an ms fructfera la labor de este alto
rgano y refuerce su autoridad.

A continuacin, el seor Aznar Lpez dijo las siguientes palabras:

Excmo. seor Presidente del Consejo de Estado, Excmas. seoras y seores


Consejeros, seoras y seores:
53

Agradezco al seor Presidente que me conceda brevemente el uso de la palabra


porque eso me sirve para expresar pblicamente el honor que para m supone pasar a
formar parte de manera efectiva del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado es una institucin de las ms antiguas de la arquitecura


institucional de Espaa. A lo largo de los siglos ha ido desempeando diferentes
funciones, y lo ha hecho siempre de manera extraordinariamente til para nuestro pas.

Lo he dicho en varias ocasiones, algunas de ellas en este mismo saln. Como


Presidente del Gobierno he pedido el alto consejo de este cuerpo consultivo en
numerosas ocasiones. Siempre apreci la gran calidad jurdica de sus dictmenes,
como tambin la discrecin que siempre ha rodeado sus trabajos.

Por eso, insisto, es un honor ingresar en el Consejo. Un honor que no est


exento de responsabilidad, dadas las importantes misiones encomendadas al Consejo
por la Constitucin y su Ley Orgnica, y dadas tambin las tareas que recientemente
se le han encargado.

La nueva Ley Orgnica reguladora de esta institucin prev el ingreso, como


Consejeros natos, de los ex Presidentes de Gobierno. Ser el primero de ellos que, en
aplicacin de la norma, toma posesin, aade si me permiten que lo exprese as- an
mayor responsabilidad.

Como quiz algunos de ustedes sepan, esta novedad en la composicin del


Consejo ya fue contemplada por el anterior Gobierno en sus borradores para la
reforma de la Ley Orgnica y considero un acierto que se haya incluido ahora.

Seoras y seores:
54

Conforme a su Ley Orgnica, en el ejercicio de sus funciones, el Consejo de


Estado velar por la observancia de la Constitucin y del resto del ordenamiento
jurdico.

Con esa voluntad vengo yo a ocupar esta plaza en el Consejo de Estado: dar mi
opinin en los asuntos que aqu se estudian e intentar que con ella se cumplan la
Constitucin y las normas del Estado de Derecho. Y todo ello, naturalmente, al
servicio de la Nacin espaola, cuyos ciudadanos unidos son los titulares de la nica
soberana que reconocemos.

No puedo comparar mis ttulos como jurista con las insignes personalidades
que forman parte del Consejo. Puedo aportar alguna experiencia derivada de mi
trayectoria: como funcionario del Estado, como diputado a Cortes, como presidente de
una Comunidad Autnoma, como jefe de la oposicin y finalmente como Presidente
del Gobierno. Y aportar, de forma modesta pero sin ninguna vacilacin, mi deseo de
que por encima de las orientaciones polticas propias de cada Gobierno prevalezca la
continuidad histrica de Espaa y la voluntad de convivencia en libertad, cuestiones
ambas que desde no hace tanto slo 26 aos- estn reflejadas en la Constitucin de
todos.

Por ltimo, quiero expresar mi reconocimiento a todas las seoras y seores


Consejeros, empezando por su Presidente, seor Rubio Llorente, al Cuerpo de
Letrados, al Secretario General y a todo el personal del Consejo.

A todos ellos ofrezco mi colaboracin y trabajo para llevar a cabo la importante


misin que se nos encomienda.

Espero, seoras y seores, amigos, estar a la altura de las circunstancias y del


prestigio del Consejo de Estado.
55

Muchas gracias.

2. Letrados

El da 15 de abril el Letrado don Jos Joaqun Jerez Caldern defendi


pblicamente su tesis doctoral Pensamiento poltico y reforma institucional
durante la guerra de las Comunidades de Castilla (1520-1521), en la Universidad
Pontificia ICAI-ICADE de Comillas en Madrid, recibiendo la calificacin de
sobresaliente cum laude.

2.1 Nombramientos

Una vez finalizada la oposicin al Cuerpo de Letrados, que haba sido


convocada en el ao precedente, ingresaron en el mismo doa Pilar Rosa Cuesta de
Loo y doa Beatriz Rodrguez Villar por Resolucin de 25 de abril.

2.2 Situaciones

Con fecha 10 de marzo, don Leopoldo Calvo-Sotelo Ibez-Martn se


reincorpor al servicio activo en el Consejo de Estado, sindole asignada la
situacin de Letrado Mayor en comisin.

3. Personal administrativo

3.1. Altas

Intervencin Delegada
56

El da 13 de enero se produjo el nombramiento de doa Mara del Sol


Hernndez Olmo como Interventora Delegada en el Consejo de Estado, puesto en el
que ces el da 21 de febrero.

El 26 de octubre fue nombrado Interventor Delegado en el Consejo de Estado


don Jaime Snchez Revenga.

Coordinador Tcnico

Don Alberto Jos Gil Ibez tom posesin del puesto de trabajo de
Coordinador Tcnico el 13 de junio.

3.2. Situaciones.

Doa Mara Angeles Mazcun Galdrn tom posesin del puesto de trabajo
de Operador de Consola el 19 de febrero, por concurso especfico de mritos, puesto
que vena desempeando en comisin de servicios.

Don Eduardo Jos Alvarez Toro tom posesin del puesto de trabajo de Jefe
de Negociado el 19 de febrero, por concurso especfico de mritos, puesto que vena
desempeando en comisin de servicios.

Doa Josefa Concepcin Carrero Sanz tom posesin del puesto de trabajo
de Operador de Consola el 13 de mayo, por concurso especfico de mritos, puesto
que vena desempeando en comisin de servicios.

Doa Mara de las Mercedes Mardones Gmez tom posesin del puesto de
trabajo de Jefe de Negociado el 18 de mayo, por concurso especfico de mritos,
puesto que vena desempeando en comisin de servicios.
57

Doa Mara Elvira Muoz Lpez tom posesin del puesto de trabajo de Jefe
de Negociado el 21 de mayo, en comisin de servicios, cesando en el puesto de
Operador de Consola.

Doa Luca Aranda Gmez tom posesin del puesto de trabajo de Jefe de la
Seccin de Archivo el 15 de junio, por cesar en la comisin de servicios que vena
desempeando como Jefe de la Seccin de Registro General cesando en el puesto
de trabajo de Tcnico de Sistemas.

Don Gabriel Montas Lpez tom posesin del puesto de trabajo de


Tcnico de Sistemas el 15 de junio, en comisin de servicios, cesando en el puesto
que vena desempeando de Analista Programador.

Doa Enriqueta Sara Mora Bolonio tom posesin del puesto de trabajo de
Jefe de Seccin el 5 de julio, por concurso especfico de mritos, puesto que venia
desempeando en comisin de servicios.

Don Santiago Javier Martnez Abarro fue nombrado Jefe adjunto de la


Secretara de la Seccin Tercera el 22 de diciembre, mediante procedimiento de
libre designacin.

Doa Josefa del Ro Bedmar tom posesin del puesto de trabajo de Jefe de
Negociado el 15 de noviembre, mediante comisin de servicios.

3.3. Jubilaciones y ceses

Doa Isabel Cuadrado Rico, personal eventual, adscrita a la Secretara


General, ces el 20 de septiembre.
58

4. Personal laboral

4.1. Ceses

Don Santiago Javier Martnez Abarro ces como personal laboral,


categora de ordenanza, el 21 de diciembre.

4.2. Fallecimientos

El da 5 de julio falleci don Fernando Mayo Sipos, que haba desempeado


el cargo de Portero Mayor desde el ao 1984 al de 1996. En la reunin celebrada
por la Comisin Permanente el 7 de julio, el Presidente encarga al Secretario
General d traslado del pesar de la Comisin a doa Julia Menndez Fernndez,
esposa que era de don Fernando Mayo, y que ha desempeado el cargo de Camarera
de este Consejo hasta su jubilacin

III. SERVICIOS

1. Archivo y Biblioteca

Como elemento diferenciador de la actividad del rea en el ao 2005,


respecto a los ejercicios anteriores, destacan un conjunto de cambios cualitativos
relacionados con las consultas documentales y su modo de resolucin. En este
sentido, y en gran parte debido a las modificaciones habidas en la normativa
reguladora del Consejo de Estado, la tipologa de las peticiones de informacin ha
virado ms hacia cuestiones de ciencia poltica y Derecho constitucional
comparado, en vez de ocuparse fundamentalmente de temas de Derecho
administrativo, como vena siendo habitual. Aunque aparentemente
imperceptible, esta situacin ha requerido una adaptacin de los procedimientos
59

de bsqueda documental, amplindose sensiblemente hacia la recuperacin de


documentacin extranjera, artculos de revista y monografas descatalogados, etc.
A pesar de esta circunstancia, el ndice de satisfaccin manifestado por los
peticionarios de informacin ha sido alto. Debido al nuevo escenario en el que se
sitan las competencias consultivas del Consejo, esta tendencia se ha
consolidado, dando origen a una nueva praxis de bsqueda y recuperacin
documental ms eficaz y gil.

Como se anunciaba en la Memoria de 2004, existe la intencin de


incorporar en breve a los contenidos de la pgina web del Consejo de Estado la
base de datos de monografas, para que, respetando las restricciones
reglamentarias establecidas para al acceso a los fondos de la Biblioteca, el
pblico interesado pueda localizar e identificar la bibliografa contenida en dicha
base de datos. Adems, esta incorporacin reforzara y facilitara la ya existente y
beneficiosa cooperacin interbibliotecaria entre rganos del Estado de
caractersticas similares en sus colecciones bibliogrficas, los cuales, en nmero
creciente, han incluido o estn incluyendo sus bases de datos documentales.

1.1 Biblioteca

El fondo bibliogrfico moderno se ha visto incrementado en 1.342 ttulos


(1.748 volmenes) con lo que el total de la Biblioteca del Consejo se eleva ya a
47.693 volmenes. La Biblioteca del Cuerpo de Letrados cuenta en la actualidad
con 425 ttulos, la mayor parte de los mismos procedentes de donacin de los
propios autores.

La coleccin de publicaciones peridicas ha experimentado un moderado


crecimiento cuantitativo, si bien comienza a sufrir una transformacin cualitativa:
la paulatina aparicin de revistas especializadas en soportes digitales, as como la
posibilidad de sustitucin de las series histricas en papel por stos, obliga a
estudiar la posibilidad de ir restringiendo la adquisicin en soporte papel a
60

medida que vaya creciendo en calidad y cantidad la oferta comercial. Esta


cuestin plantea otra faceta en absoluto intrascendente: la escasez de espacio que
con carcter endmico afecta a todo centro de documentacin. Si bien es cierto
que an es pronto para afirmar que estamos ante una sustitucin radical de las
publicaciones seriadas y peridicas en papel, s es el momento de acceder
paulatinamente a aquellas publicaciones que ofrecen sus contenidos en modo
digital (va Internet, por medio de soportes digitales alojados localmente, etc.).

Desde el mes de diciembre est disponible para todos los usuarios del Consejo
el acceso a la pgina web de La Ley (www.laleynexus.com). La configuracin
del acceso a dicho producto documental ofrece cinco licencias de uso
coincidentes, accesibles directamente a travs de Internet (no mediante conexin
a los servidores propios del Consejo, caracterstica que acelera al mximo su uso)
con el requisito previo del nombre de usuario y clave adjudicados por el
productor de la pgina al Consejo de Estado.

Se han realizado ms de 1.000 prstamos de monografas.

En el cuarto trimestre del ao la base de datos de monografas, adems de


su constante revisin y actualizacin, ha incorporado una novedad que supone un
avance en las facilidades documentales del Consejo: los registros analticos de las
obras colectivas o de contenido extenso o muy especializado acogen en su
registro el sumario de los contenidos de la obra, con mencin de los ttulos y de
los autores cuando se citan en el original. Esto permitir recuperar ponencias,
captulos o trabajos incluidos en obras de gran extensin o contenido variado, que
con el sistema anterior quedaban ocultos y prcticamente inaccesibles. Esta labor
no se circunscribe tan slo a las nuevas adquisiciones, sino que, paulatinamente,
se hace extensiva a los registros bibliogrficos preexistentes, tal es el caso de la
obra Estudios de Derecho administrativo : libro jubilar del Consejo de Estado
61

(Madrid : Instituto de Estudios Polticos, 1972), a cuyos datos ya recogidos en la


base se ha aadido el sumario de ttulos y autores.

1.2. Archivo

A lo largo de 2005 se han recibido en el Archivo 2.183 expedientes,


conformados posteriormente en 125 legajos, correspondientes a consultas
evacuadas por el Consejo durante el mismo perodo, con lo que la serie moderna
alcanza ya un total de 11.088 expedientes. La documentacin administrativa
generada por las distintas dependencias del Consejo ocupa, tras las
incorporaciones del mes de diciembre, un total de 220 metros lineales de las
estanteras destinadas al efecto.

Las investigaciones de carcter histrico que exigen trabajar sobre los


propios documentos han continuado siendo frecuentes. La mayor parte de las
veces se llevan a cabo como consecuencia de consultas realizadas a distancia,
aunque tambin se dan las investigaciones presenciales. Un alto porcentaje de
este tipo de investigaciones se centra en la documentacin de Ultramar, lo que
demuestra la utilidad de la publicacin de repertorios que difunden la informacin
relativa a nuestros fondos.

Tambin sigue siendo frecuente la consulta sobre fondos que integran la


Serie de Personal del Consejo. ltimamente se han atendido peticiones relativas a
Fernando M Castiella, Francisco Santa Cruz o Pedro Gmez de la Serna, entre
otras.

La Serie General hasta 1935 y su continuacin hasta la fecha ha servido


para documentar investigaciones como las siguientes:

- El Metropolitano de Madrid
- Honores del Consejo de Estado
62

- Regio Exequatur
- La Asociacin Catlica Nacional de Propagandistas.

2. Informtica

2.1. Equipo informtico

Al igual que en anteriores ejercicios se ha procedido a la renovacin de un


nmero de estaciones de trabajo que en este ao equivalen a un treinta por ciento de
las existentes. Los nuevos equipos han sido elegidos con las caractersticas
adecuadas para que proporcionen la correcta capacidad de clculo a cada usuario de
la red local del Consejo de Estado, siendo sus procesadores, memoria y espacio de
almacenamiento los necesarios en cada caso. Tambin se ha renovado parte de los
perifricos de impresin y digitalizacin, dotndolo de sistemas de mayor velocidad,
calidad y color en algunos de los casos.

A final de ao, un total de once servidores de red dan soporte al resto de


equipos de usuarios, tanto locales como remotos. Todos los servidores, excepto el
que soporta la nmina, que tiene instalado Solaris 9.0, estn dotados de sistemas
operativos Windows 2003 Server o 2000 Server. Conectados a la red, aparte de esos
once servidores, hay a fecha de hoy ms de 115 ordenadores personales en modo
local y ms de 25 que se conectan remotamente desde el exterior por medio de
Citrix Metaframe, una vez establecida la correspondiente red privada virtual (VPN).

Para las conexiones externas se dispone en la actualidad de tres lneas de alta


velocidad (ADSL) en produccin, ms una para pruebas, y dos router CISCO 7100
con balanceo de cargas, y se completa la instalacin con dos firewalls con el fin
de proteger contra los accesos de intrusos a los servidores del Consejo de Estado.

Con el firme propsito de mantener la red y su electrnica dispuesta para


mover grandes volmenes de informacin, se ha comenzado a cambiar parte de la
63

electrnica de red, evolucionando de sistemas de 100 Mb/s a los ms modernos de


1000 Mb/s, eliminando para ello las antiguas tarjetas de red Ethernet e instalando en
todos los servidores y en algunos puestos de trabajo piloto tarjetas de fibra, que
permiten la transferencia de datos a 1 Gb/s.

En el captulo de adquisiciones realizadas durante este ao podemos destacar


las siguientes:

Un servidor SUN, con procesador Ultra Sparc III, con 1 Mb de cach, tarjeta
grfica XVR-100, 4Gb de RAM y dos discos de 120 Gb, para la nueva versin
de la nmina NEDAES IV.

Un servidor Webshield 3100 de Mcafee, para incrementar la proteccin contra


virus de la red del Consejo de Estado.

Treinta y tres nuevos ordenadores personales, procesador Pentium IV con una


velocidad de 3.0 o 3.2 Ghz, disco duro de 80/160 Gb, memoria principal de 512
Mb, sistema operativo Windows XP y CD-ROM o DVD, instalndoles a todos
la correspondiente tarjeta para su conexin a la red de rea local, con el software
adecuado.

Un router Cisco, con protocolo IPSEC, con el objeto de mejorar la seguridad de


las conexiones telemticas del Consejo de Estado y con la posibilidad de realizar
balanceo de cargas entre las lneas ADSL con las que cuenta el rea de
Informtica.

Dos escneres EPSON Perfection 3200 y una impresora lser color.

Cuatro impresoras de chorro de tinta de la marca Epson, modelo Stylus Color


C86.
64

Diez impresoras con tecnologa lser con una velocidad de 20 pginas por
minuto, de la marca Kyocera Mita, modelo FS1010.

Un sistema de alimentacin ininterrumpida (SAI) de 32 kVa, lo que asegura un


margen de autonoma ante una posible ampliacin del parque informtico.

2.2. Actividad

Se ha establecido un sistema seguro y fiable para el acceso remoto a los


servidores del Consejo de Estado. Para ello se utiliza el software Citrix Metaframe.
Tras el establecimiento de una red privada virtual con el Consejo de Estado, los
usuarios remotos acceden regularmente a los servicios que el rea de Informtica
les proporciona.

Entre las tareas ms rutinarias del rea de Informtica se pueden citar: la


atencin a los usuarios internos, la administracin de la red de rea local (generando
y gestionando recursos fsicos y lgicos, dando de alta nuevas cuentas y usuarios), el
mantenimiento de ordenadores personales y todo tipo de perifricos, el soporte de
aplicaciones (modificaciones, cambios de interfaces y lenguajes de programacin,
desarrollos nuevos), la realizacin de las propuestas de compra de equipos y
software, elaboracin de las propuestas y los pliegos para los contratos de
mantenimiento, verificacin de la integridad de las diferentes bases de datos y un
sinfn de actividades de atencin directa al usuario que copan la mayor parte del
trabajo diario.

Como fruto del convenio de colaboracin entre el MAP y la Universidad de


Alcal de Henares para el mantenimiento del aplicativo NEDAES (nmina
descentralizada de la Administracin espaola), a finales de este ao se ha cambiado
de versin del citado aplicativo. Para ello ha sido necesaria la sustitucin del antiguo
65

servidor SUN por otro de mayor potencia, as como la instalacin de nuevos


productos de Oracle para la correcta ejecucin de la nueva versin de la nmina,
NEDAES IV.

Al igual que en aos anteriores, no conviene dejar en el olvido el esfuerzo


realizado en las delicadas actividades de administracin de bases de datos, gestin
de los sistemas operativos, control de la seguridad en los recursos internos as como
en la mensajera electrnica, control de los accesos a Internet con el servidor proxy
Wingate y control de los servicios de e-mail a travs del Mdaemon, ya que estas
labores, aun siendo poco vistosas de cara al usuario, son las que permiten que los
sistemas funcionen correctamente y de modo seguro.

En el apartado de accesos por Internet cabe destacar el nmero de accesos a la


web del Consejo de Estado. Este ao se han superado los 115.000 visitantes, lo que
representa un incremento superior al 40% con respecto al ao 2004. El
departamento de desarrollo del rea de Informtica presta la asistencia tcnica para
el mantenimiento de la web institucional.

El mantenimiento de las bases de datos viene siendo, ao tras ao, otra de las
labores primordiales del rea de Informtica. Entre ellas se ha de destacar la Base
interna de dictmenes. Se han incluido todos los dictmenes aprobados durante el
ao 2005, as como los datos asociados a la tramitacin de cada expediente que
ingresa en el Consejo de Estado. La citada base alcanza casi los 55.500 registros, la
mayora de los cuales incluyen sus correspondientes dictmenes (unos 50.700
aproximadamente) con su texto ntegro (desde 1987 hasta 2005), siendo accesibles
en modo full text mediante el software de recuperacin documental BRS/Search.

La Base de datos pblica de dictmenes del Consejo de Estado se encuentra


instalada en servidores del BOE, siendo de acceso pblico y gratuito. Todo el
mantenimiento y gestin de la citada base corre a cargo del Consejo de Estado,
66

quedando a cargo del BOE el sistema de consulta y almacenamiento. EL nmero de


accesos a la base de dictmenes durante 2005 ha superado los 350.000, con una
media que se aproxima a los 1.000 accesos diarios.

2.3. Formacin

Debido al continuo avance de las tecnologas de la informacin y las


comunicaciones, se ha proseguido con la formacin del personal informtico,
recibiendo para ello cursos tanto de empresas externas como a travs del Instituto
Nacional de Administracin Pblica.

Como en aos anteriores y con el afn de que los usuarios del Consejo de
Estado dominen las herramientas necesarias para el desempeo de sus labores
diarias, se han organizado diversos cursos en rgimen descentralizado en
colaboracin con el INAP, tanto para el personal funcionario como para el laboral
del Consejo de Estado. Se han impartido un total de 150 horas de formacin, siendo
los temas principales Sistema Operativo Windows XP, ofimtica, comunicaciones
y diseo grfico. Un total de 72 alumnos pasaron por los diferentes cursos
impartidos por personal del rea de Informtica.

3. Gestin y Servicios generales

3.1 Calificacin de dictmenes y disposiciones

Se ha llevado a cabo la calificacin de los dictmenes de acuerdo con una


lista elaborada al efecto. En la misma figura la calificacin de disposiciones
generales del ao 2005, dentro de las cuales, junto a otros conceptos, figuran las
voces que a continuacin se indican, relacionadas con el nmero total de dictmenes
correspondientes a cada una de ellas:
67

- Anteproyectos de Ley.............................................. 23
- Proyectos de Reales Decretos.................................. 155
- Proyectos de Decreto............................................... 26
- Proyectos de Reales Decretos legislativos.............. ----
- Proyectos de Decretos-leyes.................................... 1
- Proyectos de Orden.................................................. 31

3.2 Consultas

Atencin y respuesta a las consultas formuladas. Se han recibido 335


consultas. La va habitual es el correo electrnico. En su mayor parte se referan a
dictmenes. Para su contestacin se remite a la Base de datos y, en el caso de que
no figurara en la misma, se facilita el dictamen una vez eliminados los datos
personales. La mayor parte de las consultas que se refieren a dictmenes tienen por
objeto normas.

3.3 Doctrina legal

En el mes de diciembre se ha distribuido la Doctrina Legal del Consejo del


ao 2002. Est entregada en el Boletn Oficial del Estado, para su edicin, la
Doctrina Legal del ao 2003.

La doctrina del ao 2004 se encuentra en preparacin. Se ha llevado a cabo la


seleccin de los dictmenes que en breve se enviarn a las Secciones, a partir de lo
seleccionado a su vez por el Consejero ponente.
68

3.4 Publicaciones

Se ha publicado el volumen nmero 7 de la coleccin Temas de


Administracin consultiva con el ttulo La Doctrina del Consejo de Estado en
materia de telecomunicaciones y de servicios de la sociedad de la informacin,
siendo su autor el Letrado don Javier Torre de Silva y Lpez de Letona.

3.5 Varios

Se mantienen los trabajos de incorporacin de dictmenes en la Base de


datos.

Se viene realizando la tarea de recopilacin diaria de informacin en prensa


de mbito nacional que afecte directa o indirectamente al Consejo de Estado.

4. Conservacin, mantenimiento y suministros

4.1. Colaboracin con la Direccin General del Patrimonio del Estado

Continuando con el programa de colaboracin con la Direccin General del


Patrimonio del Estado, durante este ejercicio se han ejecutado las actuaciones
siguientes:

- Sustitucin del sistema de climatizacin en las zonas de Presidencia,


Secretara General, Saln de Sesiones, Sala de Letrados, Intervencin y
dependencias de planta baja, instalando un nuevo sistema homogneo y
similar al del resto de dependencias que han sido objeto de actuacin en
aos anteriores. Aprovechando dichas obras, se han actualizado las
instalaciones elctricas, iluminacin, telefnica, datos, sistema
contraincendios, etc., de dichas zonas y, asimismo, se han sustituido las
69

telas de todas las dependencias que las tenan en despachos de Presidencia


y despacho del Secretario General.

- Se ha sustituido el ascensor de servicio, por uno nuevo con una capacidad


de 1000 Kgs/13 personas, dotado de la ltima tecnologa, ecolgico y sin
necesidad de cuarto de mquinas, que cumple la normativa tcnica
vigente.

4.2. Ampliacin del depsito de obras de arte del Patrimonio Nacional.

Se ha llevado a cabo la ampliacin del depsito de tapices pertenecientes al


Patrimonio Nacional, quin ha prestado al Consejo de Estado siete nuevos tapices,
condicionando dicha ampliacin a que, por cuenta del Consejo, se proceda a su
restauracin. En cumplimiento de dicha clusula, durante el ejercicio 2005 se han
restaurado cinco de ellos, con cargo a fondos propios del Consejo, hallndose
actualmente expuestos en la nueva galera de la planta primera, quedando
pendientes de restauracin dos ms para el ejercicio de 2006.

4.3. Obras

Durante el ejercicio 2005, continuando con el plan de saneamiento y pintura


de las distintas dependencias del Consejo de Estado, se ha realizado el saneamiento
y pintado de parmetros verticales y horizontales del zagun de entrada en la planta
baja.

De forma simultnea y coordinada con las actuaciones realizadas por la


Direccin General de Patrimonio, durante el mes de agosto se realizaron obras de
adecuacin y reforma de la Secretara de Presidencia, Secretara particular del
Secretario General, Secretara General y rea de Gestin y Servicios Generales,
70

sustituyndose suelos de moqueta por madera igual al del resto de dependencias, as


como el reformado de las instalaciones elctricas, datos, calefaccin, etc.

Con motivo de las obras para la instalacin del nuevo ascensor de servicio,
con cargo a fondos del Consejo de Estado se han realizado diversas obras en la
planta baja, preparando ulteriores actuaciones tendentes a eliminar las barreras
arquitectnicas de acceso a minusvlidos.

Se ha procedido a acondicionar una zona en la planta bajo cubierta, que vena


siendo utilizada como cuarto de maquinaria del ascensor y otras instalaciones de
climatizacin, restituyendo as al rea de Archivo y depsito de libros la superficie
utilizada por la instalacin de las nuevas unidades de climatizacin.

4.4. Conservacin y mantenimiento

Adems de la restauracin de los cinco tapices correspondientes a la


ampliacin del depsito de Patrimonio Nacional a los que se ha hecho referencia en
el apartado anterior, durante este ejercicio se han realizado las siguientes
actuaciones:

- Continuando con el plan de restauracin de las lmparas, se han


restaurado las correspondientes a la sala de visitas del Presidente y a las
de la escalera de la planta segundo, adems de la limpieza anual que
realiza una empresa especializada.

- Con independencia de los contratos de mantenimiento de instalaciones


especficas, durante el ao 2005 la empresa Clece, S.A. (anteriormente
denominada Integra MGSI) ha venido desarrollando las tareas
correspondientes al mantenimiento preventivo, correctivo y conductivo de
71

las instalaciones generales del Consejo, as como todas las tareas de


mantenimiento diario que viene realizando por contrato.

- Durante este ejercicio se ha sacado a concurso la contratacin del servicio


de limpieza de parte de las instalaciones del Consejo, ya que el contrato
vigente conclua el da 31 de enero de 2006, habindose adjudicado a la
empresa Clece, S.A. En la nueva contratacin se prev el aumento de un
operario de limpieza ms para hacer frente al servicio de limpieza diaria
de las instalaciones.

- Coincidiendo con las obras realizadas en la planta primera, se ha


contratado la limpieza de parte de las alfombras de dicha planta. En
concreto, se trasladaron a las instalaciones de la empresa adjudicataria,
durante los meses que duraron las obras, las alfombras correspondientes a
la galera de Presidencia y galera de los Santos, realizando una limpieza
en profundidad de las mismas, siendo colocadas de nuevo durante el mes
de septiembre en las galeras correspondientes.

4.5 Adquisiciones

- En este ejercicio ha tenido lugar la entrega del retrato del ex Presidente


don igo Cavero Lataillade, encargo que se hizo al pintor don Hernn
Corts Moreno.

- Se ha continuado con la adquisicin de alfombras artesanales para las


salas de Letrados de las Secciones primera, tercera, sptima y octava, as
como dos alfombras para despachos de la planta segunda. Dicho encargo
se ha realizado a Alfombras Morn, llevndose a cabo bajo una clusula,
que figuraba en el pliego de prescripciones tcnicas, por la que todo el
proceso de fabricacin deba realizarse de forma manual y en talleres
72

ubicados en territorio nacional, con el fin de favorecer la continuidad de la


artesana tradicional.

- Con objeto de poder ubicar a nuevos Consejeros en el Saln de Sesiones,


se ha procedido a ampliar el nmero de escaos, de tal manera que puedan
tomar asiento dos Consejeros ms. Esta ampliacin se ha realizado
respetando los elementos decorativos ya existentes.

- A fin de actualizar los servicios de telefona, se ha adquirido diverso


material del sistema Ibercom para cubrir nuevas necesidades.

- Continuando con el plan de renovacin del mobiliario de oficina en las


distintas dependencias del Consejo, se han adquirido muebles para varios
despachos.

IV. VARIOS

1. Actividades externas del Presidente.

El da 11 de enero visita al Ministro de Administraciones Pblicas, don Jordi


Sevilla, en la sede del Ministerio.

El da 13 de enero el Presidente asiste a un Seminario en el Centro de


Estudios Polticos y Constitucionales sobre la Declaracin 1/2004 del Tribunal
Constitucional.

El da 14 de enero, invitado por la Universidad de las Illes Balears,


pronuncia la conferencia El Tratado Constitucional Europeo y la Constitucin
Espaola, a la que asiste, entre otras personalidades, el Presidente del Gobierno
insular.
73

El da 31 de enero recibe a don Jess Len Escribano, nuevo Rector de la


Iglesia Catedral de las Fuerzas Armadas.

El da 3 de febrero asiste, invitado por el Ayuntamiento y la Universidad de


Zaragoza, a la mesa redonda que bajo el ttulo +Ziudad tambin es +Europa,
que se celebr en la citada Universidad.

El da 9 de febrero asiste a la Conferencia del Presidente de los Estados


Unidos Mexicanos, don Vicente Fox Quesada, Por qu Mxico, en el Casino de
Madrid.

El da 10 de febrero asiste al acto de presentacin de la Constitucin


Europea organizado por el Instituto de Estudios Fiscales.

El da 18 de febrero asiste a un Seminario sobre la Declaracin del Tribunal


Constitucional 1/2004, celebrado en la Universidad Autnoma de Madrid.

El da 3 de marzo viaja a Pisa para participar en el Congreso Las fuentes del


Derecho hoy, organizado por el Departamento de Derecho Pblico de la
Universidad de Pisa en honor del Profesor Pizzorusso.

El 7 de marzo asiste a la reunin del Consejo Editorial del Centro de Estudios


Polticos y Constitucionales.

El da 9 de marzo pronuncia una conferencia en el Forum Europa, dentro del


ciclo Altas Instituciones del Estado, con la asistencia de varios Consejeros y el
Secretario General.
74

El da 11 de marzo recibe la visita de don Gonzalo Snchez Losada, ex


Presidente de Bolivia.

El da 14 de marzo pronuncia la conferencia Nacionalidades, regiones y


comunidades en el Club Siglo XXI, dentro del ciclo Los cambios necesarios.

El da 15 viaja a Pars para asistir a un acto acadmico organizado por el


Colegio de Espaa en Pars, que se celebra en la Casa de Alemania-Fundacin
Heinrich Heine, Cit Universitaire.

El da 1 de abril, invitado por el Gobierno de Canarias, asiste a la


presentacin del libro Lecciones de Derecho Constitucional Autonmico, en
homenaje al Profesor Gumersindo Trujillo.

El da 7 de abril asiste a la presentacin y cena en honor del Profesor Von


Bogdandi, organizada por el Instituto de la Fundacin Ortega y Gasset.

El da 19 de abril recibe la visita del Embajador de Israel, don Victor Harel,


acompaado de la Consejera Poltica doa Alona Fisher.

Ese mismo da asiste al acto homenaje pstumo al Acadmico don Francisco


Murillo en la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas y al funeral que se
celebr a continuacin en la Iglesia de San Nicols.

El da 6 de mayo asiste al Foro de Debate sobre Estructura Territorial,


organizado por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales y el Instituto de
Administracin Pblica, sobre La financiacin autonmica, en la sede del INAP.
75

El da 9 de mayo asiste en el Instituto de Estudios Europeos al acto de


inauguracin de las Jornadas en relacin con el Da de Europa y la Constitucin
Europea, celebrado en la Universidad de San Pablo-CEU.

Tambin el mismo da asiste a la entrega de la XI Edicin del Premio de


Periodismo Europeo Salvador de Madariaga. Entreg los premios S.A.R. la
Infanta doa Cristina, en la sala de cmara del Auditorio Nacional de Msica. El
acto fue organizado por la Presidenta de la Comunidad de Madrid, doa Esperanza
Aguirre Gil de Biedma.

El da 11 de mayo viaja a Atenas para impartir una conferencia en la Facultad


de Derecho de la Universidad de Atenas.

El da 16 de mayo asiste a la entrega de una condecoracin a don Jos Ramn


Recalde, en el Saln Goya del Ministerio de Educacin.

El da 27 de mayo asiste al Seminario sobre La democracia parlamentaria


en la Unin Europea: Parlamento Europeo - Parlamentos Nacionales, celebrado
en Sedano (Burgos).

El da 6 de junio asiste a la conferencia y posterior cena-coloquio del Jefe de


Estado Mayor de la Defensa, don Flix Sanz Roldn, en el Club Siglo XXI.

El da 15 de junio asiste en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin


a la presentacin de la obra Estudios sobre la Ley Concursal, Libro homenaje a
don Manuel Olivencia. En dicho acto intervinieron el Ministro de Justicia, don Juan
Fernando Lpez Aguilar, y don Landelino Lavilla Alsina, Consejero Permanente.

El da 20 de junio asiste a la reunin del Consejo Editorial del Centro de


Estudios Polticos y Constitucionales.
76

El da 27 de junio asiste a la despedida del Embajador de Alemania en la sede


de la Embajada con motivo de la despedida de dicho Embajador.

El da 28 de junio asiste, en el Centro de Estudios Polticos y


Constitucionales, a la inauguracin de las Jornadas en homenaje a don Dionisio
Ridruejo y a la mesa redonda y coloquio posterior moderado por don Jos lvarez
Junco, Director del Centro.

Ese mismo da asiste a la cena homenaje que con motivo del XXV
aniversario del Tribunal Constitucional se celebra en la Real Casa de Correos, sede
de la Comunidad de Madrid.

El da 29 de junio asiste en el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales


a la conferencia La forja de una demcrata, que pronuncia don Jorge Semprn y
a la mesa redonda y coloquio que modera don Jordi Gracia y en el que intervienen
los seores Santos Juli, Jos Carlos Mainer, Albert Manent y Fernando Morn,
dentro de las Jornadas de homenaje a don Dionisio Riduejo.

El da 5 de julio asiste al acto acadmico de presentacin de la obra Paces


Artis, obra homenaje al profesor don Julio Gonzlez Campos, en el Saln de
Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.

El 13 de julio recibe al Embajador de Irn, seor Morteza Alviri, y al


Secretario de dicha Embajada seor Estesfam.

El da 27 de julio recibe a don Santiago de Torres, Delegado de la


Generalidad de Catalua en Madrid.
77

El da 5 de septiembre asiste en Pamplona a la toma de posesin de don


Angel Gmez Montoro como Rector de la Universidad de Navarra.

El da 20 de septiembre recibe al General Jefe de la Primera Subispeccin,


General del Ejrcito don Rafael Dvila lvarez.

El da 11 de octubre asiste a la inauguracin de la Exposicin El mundo que


vivi Cervantes, que fue presidido por SS.AA.RR los Prncipes de Asturias, en el
Centro Cultural de la Villa.

El 18 de octubre el Presidente recibe a una delegacin de la Comisin


sobre matrimonios y uniones civiles del Ministerio de Justicia de Suecia,
compuesta por el Dr. Hans Regner, ex Procurador General de Justicia y por la
Dra. Katarina Persson, Magistrada del Tribunal de Segunda Instancia.
Acompaaron al Presidente el Consejero Presidente de la Seccin Segunda, don
Miguel Rodrguez-Piero y Bravo-Ferrer, y el Letrado don Rafael Jover Gmez-
Ferrer.

El da 7 de noviembre asiste a la conferencia que pronuncia en el Cub Siglo


XXI don Luis Mart Mingarro, Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.

El da 10 de noviembre asiste a la entrega del XI Premio Pelayo para juristas


de reconocido prestigio, otorgado al Consejero Electivo don Manuel Dez de
Velasco.

El da 15 de noviembre asiste al acto de entrega del IX Premio Vocento a los


Valores Humanos y almuerzo posterior presidido por S.M. El Rey.

El da 21 de noviembre asiste al Consejo Editorial del Centro de Estudios


Polticos y Constitucionales.
78

Ese mismo da asiste tambin a la entrega del Premio Ictus 2005 a don Juan
Jos Laborda, en la Fundacin Canal.

El da 16 de noviembre viaja a Npoles para asistir a un coloquio cultural


organizado por la Embajada de Espaa.

El da 30 de noviembre asiste a la reunin del Jurado del V Premio para


trabajos de estudio e investigacin sobre Administraciones Pblicas, convocado
por el Instituto Nacional de Administraciones Pblicas.

El da 13 de diciembre interviene en el acto de clausura del ciclo de debates


Cultura en Democracia. Balance y Perspectivas, participando en la mesa
redonda La construccin de una cultura constitucional, organizada por la
Ministra de Cultura y el Director del Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales.

El da 19 de diciembre asiste a la imposicin de medallas de la Orden del


Mrito Constitucional a Magistrados Emritos, celebrada en el saln de actos del
Tribunal Constitucional.

2. Relaciones institucionales

El da 25 de enero visitaron la sede del Consejo los participantes en los VII


Cursos de la Facultad de Ciencias Jurdicas y de la Administracin de la
Universidad San Pablo CEU, acompaados por el Director del Curso don Jos Luis
Piar Maas y el Coordinador don Juan Antonio Hernndez Corchete, as como de
su Secretario Acadmico, don Alberto Daz-Romeral Gmez.
79

El da 9 de febrero el Secretario General, acompaado del Letrado de la


Seccin Octava don igo Coello de Portugal y Martnez del Peral, recibi al
Consejero de la Embajada de la Repblica Federal de Alemania Sr. Detlef Weigel.

El da 15 de febrero se renen los miembros de la Seccin Cuarta, presidida


por el Consejero don Fernando de Mateo Lage, con el Secretario General Tcnico
del Ministerio de Defensa, don Adolfo Hernndez Lafuente, y el Asesor Jurdico
General, don Francisco Menchn Herreros.

El da 24 de febrero el Letrado don Jess Avezuela Crcel se reuni con los


profesores Marleen Romeijn y Bernard Steunenberg, de la Universidad de Leiden.
Las gestiones para dicha reunin se hicieron a travs de la Embajada del Reino de
los Pases Bajos.

El da 11 de marzo el Presidente asiste al funeral en sufragio de las vctimas


del atentado del 11 de marzo de 2004, en la Catedral Santa Mara la Real de la
Almudena.

Un ao ms, el da 15 de marzo los miembros de la Escuela Militar de


Estudios Jurdicos visitaron el Consejo. Les acompaaba don Jess Bello Gil,
Coronel Auditor Director de la Escuela, y don Emilio Fernndez-Pieyro y
Hernndez, Teniente Coronel Auditor Jefe de Estudios de la Escuela, siendo
atendidos por el Letrado don Leandro Martnez Cards.

El da 18 de marzo un grupo de alumnos del I.E.S. Alyanub de Vera


(Almera) visitaron nuestra sede, acompaados por su Profesor y siendo recibidos
por el Consejero Presidente de la Seccin Sptima don Miguel Vizcano Mrquez.

El da 30 de marzo se renen los miembros de la Seccin Cuarta, presidida


por el Consejero don Fernando de Mateo Lage, con doa Mara Concepcin
80

Toquero Plaza, Subsecretaria, y doa Alicia Camacho Garca, Secretaria General


Tcnica del Ministerio de Medio Ambiente.

Los alumnos del Mster de Estudios Polticos Aplicados, VII Edicin de la


Fundacin Internacional y para Iberoamrica de Administracin y Polticas
Pblicas, compuesta por 29 alumnos, pertenecientes a 15 pases, visitaron el
Consejo el da 1 de abril. Fueron recibidos por la Letrada doa Rosa Mara Collado
Martnez y saludados por el Secretario General.

El da 8 de abril visit el Consejo un grupo de alumnos del Real Colegio


Mayor de San Bartolom y Santiago, de Granada.

El da 11 de abril el Presidente asiste al funeral por Su Santidad el Papa Juan


Pablo II, celebrado en la explanada de la Catedral de Santa Mara la Real de la
Almudena.

El da 19 del mismo mes, acompaado por dos profesores, visit el Consejo


un grupo de alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Castilla-La
Mancha.

El da 24 de mayo el Ministro de Defensa don Jos Bono Martnez,


acompaado por el Jefe del Estado Mayor de la Defensa y Consejero Nato de
Estado don Flix Sanz Roldn, visitaron el Consejo, siendo recibidos por el
Presidente, varios Consejeros Permanentes, el Secretario General y el Jefe de
Gabinete del Presidente.

El da 6 de junio el Ministro de Administraciones Pblicas, don Jordi Sevilla


Segura, que vino acompaado por doa Ana Isabel Leiva Dez, Secretaria de Estado
de Cooperacin Territorial, y por don Jos Mara Vidal Beltrn, asesor del Ministro,
fueron recibidos por el Presidente y los miembros de la Comisin de Estudios.
81

Como en aos anteriores, el 8 de junio, organizado por la Universidad de


Oviedo en colaboracin con la Escuela Diplomtica de Madrid, un grupo de 30
alumnos del II Mdulo del X Curso de Especialistas en Protocolo y Ceremonial del
Estado e internacional visitaron el Consejo.

El da 13 de junio el Presidente del Senado don Francisco Javier Rojo Garca,


acompaado por el Vicepresidente Primero, don Isidre Molas i Batllor, el
Vicepresidente Segundo, don Juan Jos Lucas Jimnez, el Secretario Segundo, don
Jordi Casas i Beds, el Secretario Tercero, don Damin Caneda Morales, el Letrado
Mayor don Manuel Cavero Gmez y la Directora del Gabinete del Presidente, doa
Eli Fernndez Bentez, asistieron a un almuerzo de trabajo celebrado en esta sede,
siendo recibidos por el Presidente del Consejo, as como por los componentes de la
Comisin de Estudios.

El da 24 de junio el Presidente es recibido en Audiencia por S.A.R. El


Prncipe de Asturias.

El da 29 el Presidente asiste a la recepcin en la Nunciatura Apostlica con


motivo de la celebracin del inicio del Pontificado de Su Santidad el Papa
Benedicto XVI.

El da 5 de julio la Comisin de Estudios se reuni con varios representantes


de la direccin del Partido Socialista Obrero Espaol: don Jos Blanco Lpez,
Secretario de Organizacin y Coordinacin; don Alfredo Prez Rubalcaba,
Portavoz del Grupo Parlamentario en el Congreso; don Alfonso Perales Pizarro,
Secretario Federal de Relaciones Institucionales y Poltica Autonmica; don lvaro
Cuesta Martnez, Secretario de Poltica Municipal y Libertades Pblicas y doa
Inmaculada Rodrguez-Piero, Secretaria de Poltica Econmica y Empleo.
82

Asistieron a la reunin, junto al Presidente, los miembros de la Comisin de


Estudios.

El da 12 de julio el Presidente asiste, en el saln de actos del Tribunal


Constitucional, al acto solemne de Conmemoracin del XXV Aniversario del
Tribunal, presidido por SS.MM. Los Reyes.

Posteriormente el Presidente almuerza en la Embajada francesa, con motivo


de la visita del Presidente del Consejo Constitucional francs.

Ese mismo da el Presidente asiste a la cena organizada por la Presidenta del


Tribunal Constitucional, doa Mara Emilia Casas, dentro de los actos
conmemorativos del XXV aniversario de la creacin del Tribunal Constitucional.

El da 13 de septiembre, el Presidente, acompaado por varios Consejeros,


asiste al acto solemne de apertura del Ao Judicial presidido por S. M. El Rey.

En la reunin celebrada por la Comisin Permanente el da 15 de septiembre


el Secretario General informa que se ha llegado a un acuerdo con la Repblica
Federal de Alemania, a travs de su Embajada en Espaa, para ofrecer a los
Licenciados en Derecho alemanes que prevean hacer el ingreso en la carrera judicial
la posibilidad de que dichas prcticas puedan ser efectuadas, en parte, en el Consejo
de Estado, al igual que sucede con otras instituciones extranjeras.

El da 3 de octubre el Presidente es invitado por el encargado de Negocios de


la Repblica Federal de Alemania, seor Detlef Weigel, a la residencia del
embajador con motivo del XV Aniversario de la Unidad Alemana.

El da 5 de octubre se renen don Fernando de Mateo Lage, Consejero


Permanente, don Leopoldo Calvo-Sotelo, Letrado Mayor, y don Jos Mara Jover
83

Gmez-Ferrer, Letrado, por parte de la Seccin Cuarta, y por parte del Ministerio
de Defensa el Secretario General Tcnico, don Adolfo Hernndez Lafuente, la
Directora General Gerente del INVIFAS, seora Gonzlez Garca, el Vicesecretario
General Tcnico, seor Domingo Guerra y el Vocal Asesor seor Bueno Rodrguez.

El da 12 de octubre, el Presidente, varios Consejeros y el Secretario General,


asisten al acto homenaje a la Bandera nacional y desfile militar, con ocasin del Da
de la Fiesta Nacional de Espaa, en la Plaza de Coln de Madrid, y a la recepcin
que posteriormente ofrecieron SS.MM. Los Reyes en el Palacio Real.

El 17 de octubre una representacin del Ministerio de Cultura, compuesta por


don Antonio Hidalgo Lpez, Subsecretario; doa Concepcin Becerra Bermejo,
Secretaria General Tcnica y don Csar Vicente Lpez Lpez, Secretario Tcnico
de Infraestructuras, mantuvieron una reunin de trabajo con el Consejero
Permanente-Presidente de la Seccin Sptima, don Miguel Vizcano Mrquez y el
Secretario General.

El 18 de octubre se celebra en nuestra sede una reunin de trabajo, a la que


asisten los componentes de la Comisin de Estudios, con varios representantes del
Partido Popular: don Mariano Rajoy Brey, Presidente, don Federico Trillo-Figueroa
Martnez-Conde, Presidente del Comit de Derechos y Garantas, y doa Soraya
Senz de Santamara, Secretaria Ejecutiva de Poltica Autonmica y Local.

El 24 y 25 de octubre mantuvieron unas reuniones de trabajo en nuestra sede


tres representantes del Consejo Consultivo de Asturias, don Jos Manuel Fernndez
Garca, Letrado-Secretario General; don Jos Manuel Garca Gallo, Letrado, y doa
Ana Mara Garca Cisnal, Letrada, siendo atendidos por el Secretario General,
varios Letrados y personal de Informtica y de la Secretara Administrativa.
84

El 3 de noviembre asiste el Presidente, acompaado por varios Consejeros, al


acto conmemorativo del XXV Aniversario de la Fundacin del Consejo General del
Poder Judicial, que fue presidido por SS.MM. los Reyes en la sede del Tribunal
Supremo.

El da 8 de noviembre tuvo lugar una reunin de trabajo con varios


representantes del Ministerio de Medio Ambiente. Asistieron por parte del
Ministerio don Antonio Serrano Rodrguez, Secretario General para el Territorio y
la Biodiversidad; don Miguel Aymerich Huyghues des Pointes, Subdirector General
de Vida Silvestre, y don Juan Garay Zabala, Director de Parques Nacionales y, por
parte del Consejo, el Secretario General, el Letrado Mayor don Enrique Alonso
Garca y la Letrada doa Beatriz Rodrguez Villar.

Los das 17 y 18 de noviembre tuvieron lugar en Tenerife las VII Jornadas de


la Funcin Consultiva. Estas Jornadas tuvieron cmo ttulo el de Los Consejos
Consultivos ante las reformas estatutarias. Por parte del Consejo de Estado
asistieron el Presidente, el Secretario General y los Letrados don Jos Antonio
Garca-Trevijano Garnica, don Jos Joaqun Jerez Caldern, don Jos Amrigo
Alonso y doa Pilar Rosa Cuesta de Loo.

El da 23 de noviembre el Presidente asiste a la recepcin celebrada en el


Palacio Real para conmemorar el XXX Aniversario del reinado de S.M. El Rey,
don Juan Carlos I.

El General Jefe de la Primera Subinspeccin General del Ejrcito invit a un


almuerzo, presidido por el Jefe del Estado Mayor de la Defensa, al Presidente y
Secretario General del Consejo, en la sede de Capitana el da 5 de diciembre.
85

El da 6 de diciembre el Presidente y varios Consejeros Permanentes asisten a


la recepcin que con motivo del Aniversario de la Constitucin se celebra en el
saln de conferencias del Congreso de los Diputados.

Los portavoces de los grupos parlamentarios del Congreso de los Diputados,


asistieron a un almuerzo de trabajo en el Consejo, celebrado el da 14 de diciembre.
Los asistentes fueron don Jordi Xucl Costa (CIU), don Josu Iaki Erkoreka
Gervasio (EAJ-PNV) don Paulino Rivero Baute (GCC-NC) y don Francisco
Rodrguez Snchez (BNG y Portavoz del Grupo Mixto). Por parte del Consejo
asistieron el Presidente junto con el resto de los miembros de la Comisin de
Estudios.

3. Honores y distinciones

En el Boletn Oficial del Estado de 27 de enero aparece publicada la Orden


del Ministerio de Sanidad y Consumo de 19 del mismo mes por la que se nombra al
Letrado de la Seccin Octava, don Jos Lus Palma Fernndez, miembro del
Consejo de la Agencia Espaola de Medicamentos y Productos Sanitarios.

En la reunin celebrada por la Comisin Permanente el 17 de febrero el


Presidente da cuenta de que el Consejero Permanente don Landelino Lavilla Alsina
ha sido elegido como Acadmico de nmero de la Real Academia de Ciencias
Morales y Polticas y que suceder en el silln que ocup a don igo Cavero
Lataillade, Presidente que fue del Consejo.

El mismo Consejero recibi el da 16 de junio la Balanza de Oro de la


Justicia, distincin que anualmente otorga el Colegio de Procuradores de Madrid
con motivo de la fiesta institucional de los Procuradores de los Tribunales.
86

El 23 de junio en la Comisin Permanente el Secretario General da cuenta de


que el Consejero Electivo de Estado don Manuel Dez de Velasco Vallejo ha sido
galardonado con el XI Premio Pelayo para juristas de reconocido prestigio.

Por Real Decreto 1396, de 18 de noviembre, se concede la Medalla del


Mrito en el Trabajo, en su categora de oro, al Consejero Permanente de Estado
don Miguel Rodrguez-Piero y Bravo Ferrer.

El Consejero Nato de Estado don Luis Dez-Picazo y Ponce de Len es


investido Doctor honoris causa por la Universidad de Mlaga.

Por Real Decreto 1603/2005, de 23 de diciembre, se concede la Gran Cruz


del Mrito Aeronutico con distintivo blanco al Consejero Permanente don
Fernando de Mateo Lage.

4. Tribunal de Conflictos

Por acuerdo de 1 de diciembre de 2004, del Pleno del Consejo General del
Poder Judicial, se determina para el ao 2005 la composicin del Tribunal de
Conflictos de Jurisdiccin, previsto en los artculos 38 y 40 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial y 1 de la Ley Orgnica de Conflictos Jurisdiccionales. Entre dichos
miembros se integran como vocales titulares los Consejeros permanentes
designados por el Pleno del Consejo de Estado don Miguel Rodrguez-Piero y
Bravo-Ferrer, don Jernimo Arozamena Sierra y don Fernando de Mateo Lage y,
como suplentes, los tambin Consejeros permanentes don Antonio Snchez del
Corral y del Ro y don Jos Luis Manzanares Samaniego.
87

5. Modificacin del Reglamento Orgnico y constitucin de la Comisin de


Estudios

El Consejo, entendiendo necesario proceder a la modificacin del


Reglamento Orgnico a la vista de las modificaciones establecidas en la Ley
Orgnica del Consejo en virtud de la Ley Orgnica 3/2004, procedi a la
preparacin de la oportuna propuesta de modificacin. A tal efecto, el Presidente
acord constituir una Ponencia especial que elaborase esa propuesta, segn daba
cuenta la Memoria correspondiente al ao 2004. Dicha propuesta fue aprobada por
la Comisin Permanente en su sesin de 10 de febrero del ao 2005 y elevada
seguidamente al Gobierno. El 22 de abril el Consejo de Ministros aprob el Real
Decreto por el que se modifica el Reglamento Orgnico del Consejo de Estado; real
decreto que fue expedido con el nmero 449/2005 y fecha 22 de abril, y publicado
en el Boletn Oficial del Estado del da 26 siguiente.

Segn indicaba ya la Memoria del pasado ao 2004, uno de los puntos


fundamentales de la modificacin acordada en la organizacin del Consejo por la
Ley Orgnica 3/2004 ha sido la creacin de un nuevo rgano colegiado, la
Comisin de Estudios, destinada a llevar a cabo los estudios, informes o memorias
que el Gobierno le solicite o que juzgue oportuno, as como la elaboracin de las
propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno le encomiende.
A fin de dar cumplimiento a las prescripciones legales, el Presidente propuso y el
Pleno, en sesin de 10 de febrero, as lo acord, la designacin de los seis
Consejeros que pasaron a formar parte de la Comisin de Estudios durante el primer
perodo de funcionamiento. Dicha designacin recay en los Consejeros
Permanentes don Landelino Lavilla Alsina y don Miguel Rodrguez-Piero y
Bravo-Ferrer, los Consejeros Natos don Carlos Carnicer Dez y don Joaqun de
Fuentes Bardaj y los Consejeros Electivos don Rafael Gmez-Ferrer Morant y don
Pedro Cruz Villaln. La Comisin, de la que, con arreglo a lo dispuesto en el
artculo 5 apartado 2 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de
88

Estado, modificada por la Ley Orgnica 3/2004, de 28 de diciembre, forman


tambin parte el Presidente, don Francisco Rubio Llorente, y el Secretario General,
don Jos Mara Martn Oviedo, celebr su sesin constitutiva el 22 de febrero.

En otros lugares de esta Memoria se da cuenta de las reuniones celebradas


por la Comisin de Estudios a lo largo del ao 2005 y de las actividades
desarrolladas por la misma con motivo de la preparacin, tambin durante ese
perodo, de los dos informes que le fueron solicitados por el Gobierno.
89

SEGUNDA PARTE: OBSERVACIONES Y SUGERENCIAS


91

1. DECRETO, ORDEN Y POTESTAD REGLAMENTARIA

I.- ENCUADRAMIENTO.

Se ha suscitado en bastantes ocasiones al Consejo de Estado el problema


relativo a la delimitacin de la potestad reglamentaria del Gobierno y de los
Ministros.

Tal cuestin se ha planteado fundamentalmente con relacin al desarrollo


directo de una ley por medio de una orden ministerial de carcter reglamentario,
si bien hay otros aspectos envueltos en ello: delimitacin de las competencias
normativas de los Ministros, necesidad o no de habilitacin del legislador o del
Gobierno para el ejercicio de la potestad reglamentaria, etc.

Partimos de que el anlisis de la potestad reglamentaria supone constreir


el mbito de estudio a las normas de rango inferior a la ley. Si toda norma de
rango inferior a la ley es un reglamento, ste puede proceder, sin embargo, de
distintas Administraciones y, a su vez, de distintos rganos de las mismas.

Todo reglamento es norma, es decir, una decisin de alcance general


(definida en trminos de generalidad) destinada a ser aplicada a cuantos casos o
situaciones sean subsumibles en la regla (es decir, que no se trata de administrar
una situacin o caso concreto, sino que la norma exista para aplicarse a una
pluralidad indeterminada de situaciones, tantas cuantas sean subsumibles en su
regla es la llamada abstraccin de la norma-).

En definitiva, se trata de saber el alcance de la competencia ministerial en


estos casos, lo que exige determinar:
92

- Si los Ministros tienen potestad reglamentaria, es decir, si pueden


producir normas (de rango inferior a la ley).

- Si pueden desarrollar reglamentariamente las leyes sin necesidad de que


exista un previo reglamento aprobado por real decreto.

- Si hace falta habilitacin previa del legislador o del Gobierno para que los
Ministros pueda dictar reglamentos.

II.- LEGISLACIN ADMINISTRATIVA CLSICA.

Clsicamente, la potestad reglamentaria no ha venido correspondiendo solo


al Gobierno, sino tambin a los Ministros e incluso a otros rganos de la
Administracin.

El artculo 10.6 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del


Estado de 26 de abril de 1957 estableca que era competencia del Consejo de
Ministros proponer al Jefe del Estado la aprobacin del los reglamentos para la
ejecucin de Leyes, previo dictamen del Consejo de Estado.

Por su parte, el art. 14.3 deca que los Ministros tenan la siguiente
atribucin: Ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su
Departamento.

III.- POTESTAD REGLAMENTARIA DE LOS MINISTROS.

El art. 97 de la Constitucin atribuye al Gobierno la potestad reglamentaria.


Con motivo de dicho artculo se suscit en su momento el primero de los
problemas antes expuestos, esto es, si este precepto haba puesto fin a la potestad
reglamentaria de otros rganos, en particular de los Ministros.
93

Salvo algn atisbo inicial, nunca se entendi as, y hoy en da est


comnmente admitido que la potestad reglamentaria no corresponde solo al
Gobierno, sino a otras entidades y a otros rganos de la propia Administracin
estatal, en especial al Presidente del Gobierno y a los Ministros, aparte de
estructuras organizativas no insertas en dicha Administracin, como, por ejemplo,
el Banco de Espaa (despus se citar un dictamen de este Consejo sobre el
tema), la Comisin Nacional del Mercado de Valores (4) o el Poder Judicial (5).

Se puede buscar fundamento a la competencia reglamentaria de entidades


no estatales en los artculos 137 y siguientes de la Constitucin (entidades locales
y Comunidades Autnomas) y en cuanto a otros rganos de la Administracin del
Estado, en el art. 98.2 de la propia Constitucin, que atribuye a los miembros del
Gobierno la competencia y responsabilidad directa en la gestin de los asuntos
del Gobierno, o en el propio artculo 97 de la Constitucin, el cual, refirindose a
la potestad reglamentaria del Gobierno, dispone que se ejercer de acuerdo con la
Constitucin y las leyes (y stas, como veremos, contemplan la potestad
reglamentaria de otros rganos).

Tal potestad reglamentaria es, sin embargo, de tipo derivado, al


corresponder al Gobierno la potestad reglamentaria inicial o general conforme al
citado artculo 97 de la Constitucin.

4
A este respecto cabe recordar la reciente STS de 16 de noviembre de 2005
(RJ 9696), que reconoce su competencia reglamentaria en virtud de las
habilitaciones contenidas en la Ley del Mercado de Valores.
5
La STC 108/1986, de 29 de julio (Fundamentos 23 a 27), reconoci potestad
reglamentaria preferente al CGPJ respecto al Gobierno. Y la STS de 28 de
noviembre de 1997 (RJ 1997/8670) sostuvo que: En este sentido, la
atribucin de la potestad reglamentaria al Gobierno, realizada por el
artculo 97 de la Constitucin, no impide el ejercicio de la potestad de
auto-organizacin de los distintos servicios de que dispone la
Administracin (en este caso el Consejo General del Poder Judicial),
potestad que puede actuarse por medio de las oportunas normas
reglamentarias. La potestad reglamentaria de organizacin de los servicios
es la que en el presente caso ejerce legtimamente el Consejo General del
Poder Judicial, con fundamento en una norma con rango de Ley, el antes
mencionado artculo 189.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. .
94

La Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, establece en su artculo


23 que:

1. El ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al


Gobierno de acuerdo con la Constitucin y las leyes.
3. Los reglamentos se ajustarn a las siguientes normas de
competencia y jerarqua:
1 Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del
Gobierno o del Consejo de Ministros

A su vez, el artculo 25 c) de esta ley dispone que tendrn <forma> de


Reales decretos acordados en Consejo de Ministros, las decisiones que
aprueben normas reglamentarias de la competencia de ste y las resoluciones
que deban adoptar dicha forma jurdica.

Segn el prrafo b) de ese mismo artculo, se llamarn asimismo Reales


decretos del Presidente del Gobierno, las disposiciones y actos cuya adopcin
venga atribuida al Presidente. A su vez, el artculo 2.2 de la Ley 6/1997, de 14
de abril, de Organizacin de la Administracin General del Estado, se refiere a
una competencia ciertamente reglamentaria del Presidente del Gobierno, al
atribuirle la competencia para crear, modificar y suprimir departamentos
ministeriales.

En cuanto a reglamentos ejecutivos de leyes, el artculo 5.1.h) de la Ley


50/1997 establece que corresponde al Gobierno:

Aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecucin de las


leyes, previo dictamen del Consejo de Estado, as como las dems
disposiciones reglamentarias que procedan.
95

Respecto de la potestad reglamentaria de los Ministros, el prrafo 3.2 del


artculo 23 de la Ley 50/1997 establece que la segunda norma reglamentaria en
orden de jerarqua son las Disposiciones aprobadas por orden ministerial.
Ningn reglamento podr vulnerar preceptos de otro de jerarqua superior.

A su vez, el artculo 25. f) dispone que tendrn forma de:

Ordenes ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los


Ministros. Cuando la disposicin o resolucin afecte a varios
Departamentos revestir la forma de Orden del Ministro de la Presidencia,
dictada a propuesta de los Ministros interesados.

Y el prrafo e) se refiere a los:

Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno, las


disposiciones y resoluciones de tales rganos colegiados. Tales acuerdos
revestirn la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la
Presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos Ministros.

Pero es sobre todo destacable el artculo 4.1.b) de la Ley 50/1997, que


establece lo siguiente:

1. Los Ministros, como titulares de sus Departamentos, tienen


competencia y responsabilidad en la esfera especfica de su actuacin, y
les corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:
b) Ejercer la potestad reglamentaria en las materias propias de su
Departamento.

Por su parte, el artculo 12 de la Ley 6/1997 establece que:


96

2. Corresponde a los Ministros, en todo caso, ejercer las siguientes


competencias:
a) Ejercer la potestad reglamentaria en los trminos previstos en la
legislacin especfica
d) Determinar y, en su caso, proponer la organizacin interna de su
Ministerio, de acuerdo con las competencias que le atribuye esta Ley.

El artculo 15 de la propia norma ratifica la potestad normativa de los


Ministros cuando en su prrafo 1.g) atribuye a los Subsecretarios la siguiente
competencia:

Responsabilizarse del asesoramiento jurdico al Ministro en el desarrollo


de las funciones que a ste le corresponden, y en particular en el ejercicio de su
potestad normativa y en la produccin de los actos administrativos de la
competencia de aqul, as como a los dems rganos del Ministerio.

A su vez, los Ministros pueden ejercer su funcin reglamentaria


aisladamente o en concurrencia con otros Ministros, incluso integradamente en
Comisiones Delegadas del Gobierno, cuyas decisiones revisten forma externa de
rdenes ministeriales del Ministro proponente o del de la Presidencia (artculo 25
e) de la Ley 50/1997).

La STC 13/1988, de 4 de febrero, confirm que el artculo 97 de la


Constitucin no reserva la competencia reglamentaria al Gobierno:

es de rechazar el argumento segn el cual la potestad


reglamentaria corresponde exclusivamente al Gobierno, sin que ste pueda
a su vez conferirla vlidamente a otros rganos diferentes, toda vez que la
97

potestad reglamentaria, por ser originaria (art. 97 C. E.), no excluye la


posibilidad de delegaciones singulares.

La STC 135/1992, de 5 de octubre, lo ratifica incluso para regular


aspectos considerados bsicos de acuerdo con el artculo 149 de la
Constitucin:

Estas bases han de ser, en principio, normas legales, orgnicas


rara vez y ordinarias en su mayor parte, pero tambin, en su caso,
reglamentarias, en el uso de la potestad que al Gobierno de la Nacin
otorga el art. 97 de la Constitucin. En tal lnea de actuacin, el ttulo I de
la Ley 13/1985 fue objeto del correspondiente desarrollo por el Real
Decreto 2254/1985, de 20 de noviembre, mientras que el art. 6, con el cual
se inicia el ttulo II, haba provocado la promulgacin de otro Real
Decreto, el 1370/1985, de 1 de agosto, donde se establece el nivel mnimo
a alcanzar por los recursos propios de las diferentes entidades de depsito
y los criterios para su cmputo. Por otra parte, y bajando un escaln ms
en la jerarqua normativa, hay una serie de disposiciones o medidas que
concretan elementos en blanco de la norma legal para permitir su
adaptacin a las circunstancias y, por ello, participan de esa misma
naturaleza normativa. En efecto, la estructura como un todo no puede
olvidar los aspectos coyunturales y ms en este mbito de la economa. Por
ello, tales actuaciones son desarrollo reglamentario, tambin bsico, de la
Ley en la cual encuentra cobertura especfica esta deslegalizacin
mediante la doble tcnica de autorizar una eventual delegacin del titular
originario de la potestad o atribuirla directamente al Banco de Espaa,
institucin cuyo carcter bsico ha sido puesto de relieve en nuestra
STC 1/1982.
En este marco se encuadran algunas de las funciones que, en cuatro
de los preceptos impugnados, se encomiendan al Ministerio de Economa y
98

Hacienda o eventualmente al Banco de Espaa e incluso a ste


directamente. Una de ellas, la modificacin del nivel mnimo que deben
alcanzar los recursos propios de las entidades de depsito, as como la
determinacin de los porcentajes de valoracin de riesgos (art. 6 prr. 2.).
Otra, la modificacin de los lmites mximos, entre los niveles que le
seale el Gobierno, en funcin de los recursos propios de las entidades de
depsito, a sus inversiones en inmuebles y otros activos materiales,
acciones y participaciones y activos y pasivos denominados en moneda
extranjera, as como a los riesgos que puedan contraer con una persona o
grupo (art. 9). En tercer lugar, la posibilidad de reducir el porcentaje (50
por 100) de los excedentes lquidos que las Cajas de Ahorro deban
destinar, como mnimo, a reservas o fondos de previsin no imputables a
activos especficos cuando se den las circunstancias que la misma Ley
seala (art. 10.5). Y finalmente, la definicin de las tcnicas de cmputo de
las obligaciones establecidas respecto de las inversiones obligatorias y los
recursos propios, as como la determinacin de los conceptos contables a
que se refieren los activos y recursos mencionados en ellos o en las normas
que los desarrollan (disposicin final primera).
En los dos primeros supuestos y en el ltimo se trata de una
gradacin de la potestad reglamentaria que la Ley autoriza con carcter
opcional, para alterar (si las circunstancias varan) los elementos de la
norma cuya determinacin se deja al Gobierno. Va de suyo que el Banco
de Espaa forma parte de la Administracin del Estado en su vertiente
institucional o indirecta y es la primera autoridad monetaria, a quien
corresponden las funciones relativas a la disciplina e inspeccin de las
entidades de crdito y ahorro, para lo cual se le dota de las simtricas
potestades, entre las cuales deben destacarse la reglamentaria y la
sancionadora, como pone de manifiesto la atenta lectura de la Ley 30/1980
de 21 de julio (artculos 1; 3; 15.1, 9 y 10, y 16.7) En este esquema
competencial encaja por derecho propio la atribucin que la Ley le
99

confiere respecto de la reduccin de porcentajes de reservas (art. 10.3). En


cualquier caso, se est en presencia de factores bsicos, a veces con un
cierto talante coyuntural, que por ello mismo no menoscaban la
competencia autonmica para el desarrollo legislativo, a la que sirven
para enmarcar por esa su naturaleza intrnseca, como fundamento del
sistema. La incorporacin al ordenamiento jurdico de tales elementos por
su carcter abstracto determina su calificacin como disposiciones
generales y no como actos singulares en ejecucin de la Ley.
La desconcentracin de la potestad reglamentaria es posible
formalmente y, en muchas ocasiones, necesaria desde la perspectiva del
contenido de la norma. Efectivamente, la habilitacin al Gobierno de la
Nacin que contiene el art. 97 de la Constitucin no puede entenderse con
un criterio estricto, al pie de la letra, sin limitar la advocacin del titular a
un rgano colegiado especfico, el Consejo de Ministros, sino tambin a
stos que lo componen y a instituciones como el Banco de Espaa, Asesor
de aqul y ejecutor inmediato de su poltica monetaria y crediticia [Ley
2/1962, de 14 de abril, base 1., y Decreto Ley 18/1962, de 7 de junio,
artculos 1 y 9], que, como arriba se dijo, tiene conferida explcitamente la
potestad reglamentaria en el mbito de su actuacin

En definitiva, los Ministros tienen ciertamente potestad reglamentaria, si


bien la potestad reglamentaria inicial es del Gobierno, teniendo las rdenes
ministeriales reglamentarias menor valor que los reales decretos reglamentarios
(artculo 23 de la Ley 50/1997).

Se trata por ello de analizar cul es el alcance de esa potestad reglamentaria


ministerial y si es o no necesaria habilitacin previa para que puedan ejercerse.
100

IV.- SOBRE SI LOS MINISTROS PUEDEN DESARROLLAR


REGLAMENTARIAMENTE LAS LEYES SIN NECESIDAD DE QUE
EXISTA UN PREVIO REGLAMENTO APROBADO POR REAL
DECRETO Y SI PARA EL EJERCICICO DE SU POTESTAD
REGLAMENTARIA LOS MINISTROS NECESITAN ALGUNA
HABILITACIN.

1.- Potestad de autoorganizacin.

La potestad de autoorganizacin es el mbito bsico o ncleo central de la


potestad reglamentaria en el que el Ministro puede desenvolverse con potestad
propia.

Sin que ello suponga que el Ministro no deba respetar normas superiores
(entre otras, los reales decretos reglamentarios), para ejercer esa competencia
reglamentaria no es necesario habilitacin alguna, puesto que esa competencia ya
est reconocida con carcter general en los antes trascritos artculos 4.1.b) y 12.2
b) de la Ley 50/1997.

Por tanto, cada Ministro tendr potestad normativa propia y directa para,
sin perjuicio de respetar lo establecido en las leyes (o equivalentes - decretos
legislativos, decretos leyes-) y en los reglamentos aprobados por real decreto,
organizar su propio departamento.

Hay que tener no obstante en cuenta que la LOFAGE atribuye en ocasiones


la competencia al Gobierno (o al Ministro de la Presidencia si se afecta a varios
departamentos, como sucedi con el proyecto de Orden reguladora de la
Comisin Asesora de Investigacin en Salud, objeto del dictamen n 290/2004).
101

2.- Reglamentos ministeriales de desarrollo de reglamentos del


Gobierno.

Cuando no se trate de dictar este tipo de normas de organizacin, los


Ministros tienen en principio constreida su competencia a las materias propias
de su Ministerio, es decir, a aquellos mbitos materiales que entren dentro de los
asignados a su departamento. A su vez, hay materias que estn atribuidas por el
artculo 66.1 de la Ley 6/1997 al Ministro de Administraciones Pblicas:
organizacin administrativa, rgimen de personal, procedimientos e inspeccin
de servicios, no atribuidas especficamente conforme a una ley a ningn otro
rgano de la Administracin General del Estado, ni al Gobierno, correspondern
al Ministerio de Administraciones Pblicas.

Ahora bien, ello no significa que los Ministros tengan plena competencia
sobre sus materias o mbitos. La cuestin es si los Ministros pueden dictar
estos reglamentos sin necesidad de que se les habilite para ello.

Clsicamente se entendi que la competencia ministerial que no necesita de


habilitacin es la relativa a mbitos propios de su departamento, entendiendo por
tales los reglamentos cuya eficacia no excede del mbito del propio ministerio.
Este modo de interpretar constrie en la prctica esa potestad a la meramente
organizatoria (lo que clsicamente no sin crticas doctrinales- se consideraron
reglamentos no jurdicos).

Hoy en da, ciertamente ese mbito de ejercicio de la potestad


reglamentaria ministerial no requiere de habilitacin. Pero tambin tienen
potestad reglamentaria los Ministros sin necesidad de habilitacin expresa- para
la regulacin de aspectos relacionados con las materias propias del Ministerio
siempre que no se suplante con ello la competencia del Gobierno.
102

El problema estriba en que dentro del campo de la potestad reglamentaria


no existe un mbito reservado a los reglamentos del Gobierno en el que no
puedan entrar los dictados por los Ministros.

De ah que se haya venido entendiendo lo siguiente:

a) Los Ministros pueden desarrollar (sin necesidad de habilitacin)


reglamentos del Gobierno. En la prctica, sin embargo, generalmente estos
reglamentos suelen atribuir expresamente a los Ministros la competencia para su
desarrollo y aplicacin.

La regla de que la competencia natural de los Ministros sigue a la del


Gobierno ha sido recordada por el Consejo en diversas ocasiones, ltimamente en
el dictamen 199/2006, sobre el proyecto de real decreto modificativo del
2485/1998, de 13 de noviembre, de desarrollo del artculo 62 de la Ley 7/1996, de
15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista.

Cierto que siempre podr presentarse el problema de si un real decreto


reglamentario ha desarrollado suficientemente una ley o ha regulado de modo
suficiente la materia que corresponde al Gobierno, de suerte que, si no se alcanza
el mdulo mnimo razonable de regulacin, no sera correcto que el Ministro
pasara a regular la materia, ni siquiera si ese real decreto habilitara expresamente
para ello. La contestacin a esta pregunta requiere analizar las particularidades de
cada caso.

b) No pueden los Ministros entrar en materias que por su importancia


parecen ms del mbito de los reglamentos del Gobierno, lo que de nuevo exige
un anlisis del caso concreto que se plantee.
103

Un ejemplo reciente ha sido el dictaminado por el Consejo en el expediente


579/2006, relativo al proyecto de Orden de Economa y Hacienda sobre
declaracin previa de movimientos de medios de pago en el mbito de la
prevencin del blanqueo de capitales. En dicho dictamen se sostuvo que, aunque
tanto la Ley 19/1993, de 21 de diciembre sobre medidas de prevencin del
blanqueo de capitales- y su reglamento ejecutivo (Real Decreto 925/1995, de 9 de
junio), habilitaban al Ministro, dada la importancia de la materia se consideraba
adecuado que en lugar de una orden ministerial se aprobara un real decreto.

c) Siempre con relacin al problema de la regulacin mnima por parte del


Gobierno, se ha admitido habitualmente la desreglamentacin de aspectos
puntuales regulados por reglamentos del Gobierno, de modo que esos aspectos
puedan modificarse por orden ministerial.

As, en el dictamen 771/2006 se ha estudiado el proyecto de Orden


Ministerial modificativa del Anexo I del Real Decreto 1406/1989, de 10 de
noviembre, sobre limitaciones a la comercializacin y uso de ciertas sustancias y
preparados peligrosos (trolueno y triclorerobenceno). Ese real decreto
desarrollaba la Directiva 2005/59/CE y permita al Ministro de Sanidad esa
modificacin.

Algo parecido se plante en el dictamen 209/2006, sobre el proyecto de


Orden modificativa del Anexo A del real decreto 49/1993, de 15 de enero, sobre
controles veterinarios aplicables en los intercambios intracomunitarios de los
productos de origen animal.

Lo mismo ha sucedido en otra serie de casos, como el real decreto


363/1995, de 10 de marzo, sobre notificacin de sustancias nuevas y
clasificacin, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas, que transpuso la
104

Directiva 67/548/CE y cuyos anexos han sido actualizados por sucesivas ordenes
ministeriales, la ltima dictaminada en el expediente 185/2006.

Otros ejemplos han sido los siguientes dictmenes:

- 29/2006, sobre el Anexo I del Real Decreto 294/2003, de 7 de marzo, por


el que se establecen los mtodos de toma de muestras y de anlisis para el control
oficial del contenido de ocratoxina A en cereales y uvas pasas.

- 159/2006, sobre los Anexos II, III, IV y VI del Real Decreto 1599/1997,
de 17 de octubre, sobre productos cosmticos.

- 1690/2005, sobre los anexos del Real Decreto 1861/2004, de 6 de


septiembre, relativo a prescripciones especficas de estabilidad aplicables a los
buques de pasaje de transbordo rodado.

- 1688/2005, sobre el Anexo VII del Real Decreto 1599/1997, de 17 de


octubre, sobre productos cosmticos.

- 1666/2005, sobre el Anexo VI del Reglamento de clasificacin, envasado


y etiquetado de preparados peligrosos, aprobado por el Real Decreto 255/2003, de
28 de febrero.

- 1255/2005, sobre los Anexos I y II del Real Decreto 256/2003, de 28 de


febrero, por el que se fijan los mtodos de toma de muestras y de anlisis para el
control oficial del contenido mximo de plomo, cadmio, mercurio y 3-
monocloropropano-1-2 diol en los productos alimenticios
105

- 830/2005, sobre modificacin de las cantidades a que se refiere el artculo


3c). del real decreto 1464/1999, de 17 de septiembre, sobre actividades de la
primera parte del ciclo del combustible nuclear.

- 829/2005, sobre los anexos I, II y IV del Real Decreto 948/2003 por el


que se establecen las condiciones mnimas que deben reunir las instalaciones en
lavado interior o desgasificacin y despresurizacin, as como las de reparacin o
modificacin de cisternas de mercancas peligrosas.

- 622/2005 sobre el Anexo XIII del Reglamento General de Vehculos,


aprobado por real decreto 2822/1998, de 23 de diciembre para implantar el nuevo
modelo del permiso de circulacin.

- 219/2005, sobre el Anexo I del Real Decreto 1406/1989 de 10 de


noviembre, por el que se imponen limitaciones a la comercializacin y al uso de
ciertas sustancias y preparados peligrosos (dispositivos de perforacin).

- 167/2004, sobre el anexo IX "Masas y Dimensiones" del Reglamento


General de vehculos, aprobado por Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre.

Sobre el alcance de la potestad reglamentaria de los Ministros resulta


destacable el dictamen 184/2006, relativo a la modificacin del real decreto
685/2002, de 12 de julio, que desarroll el reglamento comunitario 2201/1996, de
28 de octubre, sobre umbrales de ayuda a productos transformados de frutas y
hortalizas. El proyectado real decreto permita al Ministro de Agricultura alterar
los umbrales fijados en el mismo. En el referido dictamen se dijo lo siguiente:

Sobre si procede deferir al Ministro la competencia para decidir


directamente sobre la fijacin de las toneladas de tomate producido
aplicables a los subumbrales, aunque el art. 97 de la Constitucin atribuye
106

la competencia reglamentaria originaria al Gobierno -que normalmente la


ejercer por medio de Real Decreto- ello no significa que no puede
conferirse a los Ministros como se constata en los artculos 23.3.2 y 25.f)
de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y 12.2.a) de la Ley
6/1997, de 14 de abril, de Organizacin y Funcionamiento de la
Administracin General del Estado.
Este Consejo ha tenido ocasin de subrayar al respecto (as, en el
dictamen 912/2004), que, conforme al esquema de fuentes diseado por la
Constitucin, la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno segn
previene el artculo 97 del texto constitucional y el modo formal de
expresin ordinario de dicha potestad es el real decreto acordado en
Consejo de Ministros; ha recordado que, tras ciertas iniciales vacilaciones
doctrinales y jurisprudenciales, es aceptada la afirmacin de que los
titulares de los Departamentos ministeriales tienen potestad reglamentaria
y que el instrumento formal mediante el cual la ejercen es la orden
ministerial (artculos 23.3, apartado segundo, y 25.f) de la Ley 50/1997, de
27 de noviembre, del Gobierno); y tambin ha entendido que dicha
potestad reglamentaria se cie al mbito interno de la Administracin, a la
regulacin de las relaciones especiales de sujecin o amparadas en un
ttulo habilitante especfico y, solo si existe expresa habilitacin normativa,
a la relacin general de supremaca. En otros trminos, que, a falta de
habilitacin, no se pueden regular situaciones jurdicas generales de los
particulares mediante orden ministerial.
Esto significa que el Gobierno podr habilitar a un Ministro para
los desarrollos complementarios, pero no obviar su propia competencia
natural a base de hacer dejacin de la misma mediante un abierto reenvo
a lo que decida el Ministro.
No siendo determinable en abstracto el punto hasta el cual el
reenvo es correcto y a partir de donde el mismo enmascara un autntico
abandono de competencias propias, para alcanzar conclusiones habr que
107

analizar cada caso concreto, bien que partiendo del principio de que
alguna regulacin inicial debe, desde luego, haberse asumido directamente
por el propio Gobierno.
Lo dicho enlaza con el problema tambin suscitado antes- de si es
aceptable que el Ministro pueda decidir sobre los subumbrales sin
sometimiento a criterio alguno, pues ciertamente se est aqu propugnando
una modificacin que en realidad parece dejar vaco de contenido el
propio texto a modificar, remitindose sin ms a lo que en cada momento,
y segn su libre criterio, decida el Ministro.
No parece aceptable que se haga as, al menos con esa libertad..
Considera por tanto el Consejo de Estado que, en la nueva
redaccin que se d al apartado 2 de la disposicin final segunda del Real
Decreto 685/2002, debera incluirse alguna regla que, aunque no sea la
estricta que contempla el texto vigente, s sirva de criterio para el Ministro
a la hora de hacer uso de la competencia que le atribuye.

Por su parte, la STS de 20 de enero de 2005 (RJ 210), recordando otras


anteriores, mantiene un criterio protector de la potestad reglamentaria del
Gobierno al enjuiciar un caso en el que entendi que determinada orden
ministerial no encontraba amparo suficiente para desarrollar directamente una ley:

No puede sostenerse desde una perspectiva orgnica y material,


que la norma que aprueba la regulacin a que debe someterse la redaccin
de los proyectos de obras subterrneas vinculadas a infraestructuras del
transporte terrestres y ferroviario, la ejecucin de estas obras y su
explotacin constituya un reglamento independiente de carcter interno,
como razona la sentencia de la Sala de instancia, cuya competencia para
su aprobacin descansa en el Ministerio de Fomento, al vulnerar esta
interpretacin el artculo 12.2 a) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de
Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado,
108

que prescribe que a los Ministros les corresponde ejercer la competencia


en los trminos previstos en la legislacin especfica y el artculo 4.1 b) de
la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que establece que
corresponde a los Ministros el ejercicio de la potestad reglamentaria en
las materias propias de su Departamento, que sirven para delimitar con
precisin el mbito de las competencias normativas de los Ministros del
Gobierno.
Conforme es doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Supremo, advertida en la sentencia de 30 de diciembre de
2004,, la competencia reglamentaria de los Ministros, si bien
comprendida asimismo en la previsin constitucional del artculo 97 de la
Norma Suprema, queda restringida segn el artculo 4.1.b) de la propia
Ley 50/1997, a "las materias propias de su Departamento". Y aunque esta
referencia no haya de interpretarse exclusivamente referida a los aspectos
internos de carcter organizativo, sino que abarca tambin el mbito de su
competencia material, en ningn caso puede comprender la potestad de
dictar reglamentos generales de desarrollo y ejecucin de las Leyes,
aunque sea en materias que puedan calificarse como competencias propias
de su departamento.
sta ha sido, por lo dems, la interpretacin tradicional del mbito
respectivo de la potestad reglamentaria del Gobierno y de los Ministros y
as lo ha interpretado este Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones con
los matices naturales segn los supuestos planteados. Valgan por todas las
referencias a las Sentencias de 12 de julio de 1982, y 17 de febrero de
1998 (apelacin 2.693/1990).
El Ministerio de Fomento ha ejercicio la potestad reglamentaria que
le atribuyen los referidos preceptos de la Ley 6/1997, de 14 de abril de
Organizacin y Funcionamiento de la Administracin General del Estado y
de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, de modo exorbitante,
al imponer una degradacin normativa de una norma de carcter
109

reglamentario careciendo de ttulo habilitante, ya que esta normativa


desborda, en razn de las materias que son objeto de regulacin y los
intereses pblicos y corporativos afectados, el mbito de la configuracin
normativa domstica en materias propias del Departamento atribuibles a
su competencia.
La lectura de los artculos 29, 40 y 51 del Real Decreto 1812/1994,
de 2 de septiembre, que aprueba el Reglamento General de Carreteras, en
cuanto delimitan la competencia del Ministro de Obras Pblicas,
Transporte y Medio Ambiente para aprobar las normas e instrucciones a
las que deben sujetarse los estudios de las carreteras estatales, los trabajos
y obras de construccin y la explotacin, que se establecen sin perjuicio
de los Reglamentos tcnicos de mbito general que sean de aplicacin,
permite deslindar con manifiesta claridad que dicha autoridad
administrativa carece de competencia para aprobar Reglamentos tcnicos
de mbito general como pretende establecer, en este caso, la Orden
ministerial impugnada.
No cabe duda que de conformidad con el mbito de la Orden del
Ministro de Fomento los efectos jurdicos se producen ad extra del propio
Departamento, al imponerse a las obras promovidas directamente y a las
que se proyecten, ejecuten y exploten en rgimen de concesin, como
refiere el artculo 1.2 de la citada Orden combatida.
El artculo 8 de la Ley de 13 de abril de 1877, que establece que es
atribucin del Ministerio de Fomento lo que se refiere a los proyectos,
construccin, conservacin, reparacin y polica de las carreteras que son
de cargo del Estado, que se cita en el Informe de la Secretara Tcnica
como norma habilitante del proyecto, no es adecuado para dar cobertura
jurdica a esta Instruccin que se refrenda como Orden Ministerial, al
deber interpretarse de acuerdo con el principio de interpretacin de todo
el ordenamiento jurdico conforme a la Constitucin, al cercenar el mbito
de competencias que le corresponde al Consejo de Ministros como titular
110

de la potestad reglamentaria, segn prescribe el artculo 97 de la Norma


Fundamental.
Debe significarse que el objeto fundamentalmente tcnico y la
complejidad que caracteriza a la Disposicin impugnada, promueve
armonizar la exigencia de reserva de Ley y el mbito material de la
potestad reglamentaria, con la fijacin en la norma de rango superior de
las condiciones bsicas de carcter vinculante y con la inclusin de
remisiones habilitantes para su desarrollo y complementacin, debiendo
requerirse con mayor rigor la observancia de las garantas formales y
procedimentales en la elaboracin y aprobacin de estas normas de rango
reglamentario, para compensar la discrecionalidad tcnica de la que
aparece investida la Administracin, que limita la extensin del control de
legalidad por el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo, y en
razn de los intereses pblicos afectados que atienden a la regulacin de
aspectos sustanciales y esenciales de la actividad constructiva.
Procede, consecuentemente, declarar haber lugar al recurso de
casacin interpuesto por las representaciones procesales del Consejo
Superior de Colegios de la Ingeniera Tcnica Minera y del Consejo
Superior de Colegios de Ingenieros de Minas, contra la sentencia de la
Seccin Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional de 12 de junio de 2001, dictada en el recurso
Contencioso-Administrativo, debiendo estimar el recurso Contencioso-
Administrativo al concurrir el supuesto de nulidad radical tipificado en el
artculo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico
de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn.

El Consejo de Estado se hizo eco de ese fallo al emitir el dictamen


1242/2005, sobre el proyecto de Orden por el que se aprueba el reglamento
tcnico y de prestacin del servicio de televisin digital terrestre:
111

La cuestin pasa a ser, por tanto, si los artculos 3 y 4 del


proyecto de Orden pueden mantenerse, a la vista de lo sealado por el
Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de diciembre de 2004 cuando
derog la Orden Ministerial de que sta trae causa. Seal entonces el
Tribunal Supremo (fundamento jurdico noveno) que "la competencia
reglamentaria de los Ministros, si bien comprendida asimismo en la
previsin constitucional del artculo 97 de la Norma Suprema, queda
restringida segn el artculo 4.1.b) de la propia Ley 50/1997, a "las
materias propias de su Departamento.
Aunque con acierto la Comisin del Mercado de las
Telecomunicaciones ha indicado que se ha de precaver que la nueva orden
ministerial incurra en idntico defecto que la anterior, no es menos cierto
que, como ha sealado la Direccin General de Telecomunicaciones y
Tecnologas de la Informacin, el caso es ahora distinto, porque el
proyecto de orden se apoyar en un real decreto que forma parte del
mismo paquete segn la expresin de la referida Direccin General-,
de tal modo que quedar alcanzado el rango exigido por el Tribunal
Supremo. Como indica la propia Sentencia en su fundamento jurdico
undcimo, se ha de despejar la posible duda que pudiera plantearse por
esta circunstancia de que la orden consista en gran medida en remisiones
a la legislacin vigente sobre televisin terrestre analgica y contenga
reiteraciones de sus previsiones sin aportar, por ende, innovaciones
sustantivas sobre el rgimen jurdico de la televisin terrestre...No puede
aceptarse semejante justificacin de la legislacin de la orden
impugnada...porque... la cuestin esencial no es si existe o no innovacin
sustantiva respecto al rgimen jurdico existente para la televisin terrenal
analgica, sino si el Ministro de Fomento est habilitado para dictar el
reglamento jurdico del servicio de televisin terrestre digital. Y no puede
reducirse la cuestin a un problema de defectuosa tcnica normativa por
112

reiteracin de lo que establecen las normas sobre la materia de rango


superior, en la medida en que el Ministro de Fomento ha actuado
manifiestamente fuera tanto de su competencia como de la habilitacin
contenida en la Disposicin Adicional 44 que le facultaba para dictar
reglamentos de carcter tcnico. Pues una cosa es reiterar
innecesariamente lo establecido en normas de rango superior cuando se
dictan normas dentro de la propia competencia y otra aprobar una
disposicin sin competencia para ello aunque en la misma no se aporte
innovacin material alguna.

Acogiendo, pues, la referida Sentencia, y en la lnea indicada


por la misma, procede aprobar el proyecto sometido a consulta.

3.- Ordenes ministeriales de desarrollo directo de leyes.

Otra cuestin es si, dentro siempre del mbito de competencia material


propia de su departamento, pueden los Ministros desarrollar directamente leyes,
es decir, si pueden dictar reglamentos sin que haya que pasar con carcter previo
por un real decreto reglamentario.

La regla general, a la vista de la forma en que est regulado el tema en


nuestra legislacin, es que no cabe evitar al Gobierno en el ejercicio de la
potestad reglamentaria, de modo que una orden ministerial reglamentaria solo
puede dictarse si previamente se ha aprobado un real decreto reglamentario
regulador de la materia.

Lo importante es que si es la ley la que habilita al Gobierno para que pueda


ejercer directamente la potestad reglamentaria, tambin la ley podra excepcionar
esa regla, es decir, habilitar a un Ministro para su desarrollo sin necesidad de
pasar por el tamiz previo de un real decreto reglamentario.
113

De este modo, si es la Ley 50/1997 la que atribuye al Gobierno la potestad


para dictar reglamentos ejecutivos de leyes, una ley podra excepcionar esa regla
y atribuir directamente al Ministro la potestad de dictar el correspondiente
reglamento ejecutivo.

En cambio, se presentaran problemas si se entendiera que no es la ley, sino


la Constitucin misma, la que, al atribuir la potestad reglamentaria al Gobierno,
est queriendo que los Ministros no produzcan reglamentos directos.

En la prctica se viene admitiendo la competencia ministerial si la ley as lo


establece de modo expreso, lo que significa que no se viene manteniendo en la
prctica una interpretacin que permita atribuir al artculo 97 de la Constitucin
un papel de tanto valor y alcance como para entender protegido frente al
legislador un mbito mnimo de potestad reglamentaria del Gobierno.

En la STC 185/1995, de 14 de diciembre, se analiz la validez del siguiente


texto del artculo 26.1 de la Ley de Tasas y Precios Pblicos: la fijacin o
modificacin de la cuanta de los precios pblicos se realizar, salvo que una Ley
especial disponga lo contrario: a) Por Orden del Departamento Ministerial del
que dependa el rgano o Ente que ha de percibirlos y a propuesta de stos. b)
Directamente por los rganos Autnomos de carcter comercial, industrial o
financiero, previa autorizacin del Ministerio de que dependan, cuando se trate
de precios correspondientes a la prestacin de servicios o a la venta de bienes
que constituyan el objeto de su actividad.

Pues bien, dicha sentencia mantuvo que:

La atribucin genrica de la potestad reglamentaria convierte al


Gobierno en titular originario de la misma, pero no prohbe que una ley
114

pueda otorgar a los Ministros el ejercicio de esta potestad con carcter


derivado o les habilite para dictar disposiciones reglamentarias concretas,
acotando y ordenando su ejercicio. Y esto es cabalmente lo que hace el
artculo 26.1 a) LTPP que se limita a atribuir a los Ministros que puedan
resultar afectados, en cuanto titulares de los respectivos Departamentos
ministeriales, un poder reglamentario derivado, resultado de una
habilitacin legal especfica, para regular una materia concreta y
determinada, cual es en este caso la fijacin y modificacin de la cuanta
de los precios pblicos. Las tachas de inconstitucionalidad podran
derivar, en su caso, de una hipottica vulneracin del principio de
legalidad si la ley habilitante no precisa suficientemente el alcance del
reglamento, pero ninguna objecin puede formularse a este precepto desde
el punto de vista del artculo 97 CE.

Quiz convenga finalmente destacar en esta Memoria los ltimos


dictmenes en los que se han informado proyectos de rdenes ministeriales de
desarrollo directo de leyes (con mencin a las leyes habilitadoras
correspondientes):

- 2/2006 y 3353/2004 y 45/2004, sobre proyectadas rdenes de desarrollo


de las normas de cotizacin a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garanta
Salarial y Formacin Profesional, al encontrarse amparo respectivamente en las
Leyes 30/2005, de 29 de diciembre, 2/2004, de 27 de diciembre, y Ley 61/2003,
de 30 de diciembre, que facultan expresamente (como lo hace asimismo el
Reglamento General sobre Cotizacin y Liquidacin de otros derechos de la
Seguridad Social aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre) al
Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales para desarrollarlas.

- 2163/2005, sobre Proyecto de Orden del Ministerio de Economa y


Hacienda por la que se establecen los supuestos en los que la Direccin General
115

del Tesoro y Poltica Financiera podr autorizar la apertura, fuera del Banco de
Espaa, de cuentas de situacin de fondos del Tesoro Pblico en entidades de
crdito, al entender que la misma encontraba amparo en El artculo 108.1 de la
Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que establece que
"Con carcter general, los ingresos y pagos del Estado y sus organismos
autnomos se canalizarn a travs de la cuenta o cuentas que se mantengan en el
Banco de Espaa, en los trminos que se convenga con ste, conforme al artculo
13 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonoma del Banco de Espaa. No
obstante, el Ministro de Economa podr establecer supuestos excepcionales en
los que la Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera podr autorizar la
apertura de cuentas en otras entidades de crdito, en los trminos establecidos en
el artculo siguiente".

- 2148/2005, sobre Proyecto de Orden por la que se regulan las condiciones


para la homologacin del material rodante ferroviario y de los centros de
mantenimiento y se fijan las cuantas de la tasa por certificacin de dicho
material, que encuentra base en el art. 58 de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre,
del Sector Ferroviario: "El Ministerio de Fomento establecer, mediante Orden,
las condiciones y requisitos para la homologacin y registro del material rodante
que circule por las lneas ferroviarias de la Red Ferroviaria de Inters General, as
como el rgimen de autorizacin y funcionamiento de los centros de
homologacin de dicho material", y en el artculo 69 de la misma Ley 39/2003,
que contiene una remisin reglamentaria al Departamento para fijar las cuantas
de la tasa por certificacin del material rodante ferroviario.

- 1996/2005 sobre Proyecto de "Orden sobre reintegros de pagos indebidos,


que tiene amparo en el artculo 77 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre,
General Presupuestaria: "El perceptor de un pago indebido total o parcial queda
obligado a su restitucin. El ordenador de pagos, o el rgano que en cada caso
resulte competente, de oficio o por comunicacin del rgano administrativo
116

proponente del pago, dispondr de inmediato la restitucin de las cantidades


indebidamente pagadas conforme a los procedimientos reglamentariamente
establecidos y, en defecto de procedimiento especfico, con arreglo al que
establezcan conjuntamente el Ministro de Hacienda y el de Economa, o el de
Trabajo y Asuntos Sociales en el mbito de la Seguridad Social".

- 1974/2005 sobre Proyecto de Orden de Economa y Hacienda sobre


procedimiento para la realizacin de las deducciones y compensaciones derivadas
de la corresponsabilidad financiera de los organismos pagadores de los gastos
financieros con cargo a la Seccin Garanta del Fondo Europeo de Orientacin y
Garanta Agrcola, al basarse en el apartado 3 del artculo 7 de la Ley 38/2003, de
17 de noviembre, General de Subvenciones, que dispone lo siguiente: "3. Las
compensaciones financieras que deban realizarse como consecuencia de las
actuaciones sealadas en el apartado anterior se llevarn a cabo por la
Direccin General del Tesoro y Poltica Financiera, mediante la deduccin de
sus importes en los futuros libramientos que se realicen por cuenta de los citados
fondos e instrumentos financieros de la Unin Europea, de acuerdo con la
respectiva naturaleza de cada uno de ellos y con los procedimientos que se
establezcan mediante orden conjunta de los Ministerios de Economa y de
Hacienda, previo informe de los departamentos competentes", y tambin en la
disposicin adicional segunda del Real Decreto 327/2003, de 14 de marzo, por el
que se regula el rgimen de los organismos pagadores y de coordinacin con el
FEOGA- Garanta, que seala: "La liquidacin, deducciones y compensaciones
financieras que deban realizarse como consecuencia de la resolucin a que se
refiere el artculo 13 de este Real Decreto se llevarn a cabo por la Direccin
General del Tesoro y Poltica Financiera, mediante la deduccin de sus importes
en los futuros libramientos que se realicen por cuenta del FEOGA-Garanta y
con los procedimientos que se establezcan mediante orden del Ministro de
Economa, previo informe de los departamentos competentes".
117

- 1574/2005 sobre Proyecto de Orden por la que se desarrolla el artculo


27.4de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, concretando
determinados aspectos de la regulacin del folleto exigible en la admisin a
negociacin de valores en mercados secundarios oficiales y en las ofertas pblicas
de venta o suscripcin, con base en el artculo 27.4 de la Ley del Mercado de
Valores, al que dio nueva redaccin el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo:
"Mediante orden ministerial se regular el contenido de los distintos tipos de
folletos y se especificarn las excepciones a la obligacin de incluir determinada
informacin, correspondiendo a la Comisin Nacional del Mercado de Valores
autorizar tal omisin. Previa habilitacin expresa, la citada Comisin podr
desarrollar o actualizar el contenido de la orden. Tambin corresponder al
Ministro de Economa y Hacienda y, con su habilitacin expresa, a la Comisin
Nacional del Mercado de Valores la determinacin de los modelos para los
distintos tipos de folletos, de los documentos que debern acompaarse y de los
supuestos en que la informacin contenida en el folleto pueda incorporarse por
referencia".

- 1567/2005 sobre Proyecto de Orden por la que se determina la dotacin


bsica de las unidades procesales de apoyo directo a los rganos judiciales, al
encontrar cobertura normativa en diversos artculos de los Libros V y VI de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, sobre Secretarios judiciales, Oficina judicial,
Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administracin de Justicia y otro
personal, en particular artculo 437.5 de dicha LOPJ.

- 1448/2005, sobre Proyecto de Orden por la que se modifica la Orden


FOM/2296/2002, de 4 de septiembre, por la que se regulan los programas de
formacin de los ttulos profesionales de marineros de puente y de mquina de la
marina mercante, y de patrn portuario, as como los certificados de especialidad
acreditativos de la competencia profesional, con base en el artculo 86.9 de la Ley
27/1992, de 24 de noviembre, que atribuye al Ministerio de Obras Pblicas y
118

Transportes (hoy Ministerio de Fomento) las competencias relativas a la


determinacin de las condiciones generales de idoneidad, profesionalidad, y
titulacin para formar parte de las dotaciones de todos los buques civiles
espaoles.

- 890/2005, sobre Proyecto de Orden por la que se regulan los encargos a


realizar por la sociedad estatal para las Enseanzas Aeronuticas Civiles, S.A.
para la ejecucin de actuaciones materiales propias de la inspeccin aeronutica,
al basarse la misma en la disposicin adicional cuarta de la Ley 21/2003, de 7 de
julio, de Seguridad Area, que previene que "el Ministerio de Fomento podr
encargar a organismos pblicos y a sociedades mercantiles estatales que tengan
la condicin de medio propio instrumental y servicio tcnico de la
Administracin General del Estado y de sus organismos y entidades de derecho
pblico, la ejecucin de actuaciones materiales propias de la inspeccin
aeronutica de carcter tcnico o especializado distintas de las previstas en el
apartado 2 del artculo 5".

- 841/2005, sobre Proyecto de Orden por la que se establece el


procedimiento para el reconocimiento de la prestacin econmica creada en la
Ley 3/2005, de 18 de marzo, por la que se reconoce una prestacin econmica a
los ciudadanos de origen espaol desplazados al extranjero, durante su minora de
edad, como consecuencia de la Guerra Civil y que desarrollaron la mayor parte de
su vida fuera del territorio nacional. La Orden se basa en la disposicin final
primera de la Ley 3/2005, de 18 de marzo, por la que se reconoce una prestacin
econmica a los ciudadanos de origen espaol desplazados al extranjero, durante
su minora de edad, como consecuencia de la Guerra Civil, y que desarrollaron la
mayor parte de su vida fuera del territorio nacional, disposicin que "autoriza a
los Ministros de Economa y Hacienda y de Trabajo y Asuntos Sociales para
dictar, en el mbito de sus respectivas competencias, las disposiciones que sean
necesarias para la aplicacin y desarrollo de esta Ley".
119

- 680/2005, sobre Proyecto de Orden por la que se establecen las reglas


aplicables al tratamiento arancelario favorable de determinadas mercancas en
razn de su naturaleza o de su destino especial, basa en el artculo 12.2 de la Ley
6/1997, de 14 de abril.

- 460/2005, sobre Proyecto de Orden por la que se modifica la Orden


PRE/2440/2003, de 29 de agosto, por la que se desarrolla la regulacin de la tasa
por asignacin del recurso limitado de nombres de dominio bajo el cdigo pas
correspondiente a Espaa ("es") acompaado de su expediente, norma amparada
en el apartado 10 de la disposicin adicional sexta de la Ley General de
Telecomunicaciones de 1998, modificado por la Ley 34/2002, de 11 de julio, que
remite expresamente a una orden ministerial la determinacin de la cuanta de la
tasa.

- 459/2005, sobre Proyecto de Orden por la que se aprueba el Plan nacional


de nombres de dominio de Internet (PNND) bajo el cdigo pas correspondientes
a Espaa ("es"), acompaado de su expediente, con base en la disposicin
adicional sexta de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la
informacin y de comercio electrnico, que inspirndose en los principios de la
Ley 7/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, declara en su apartado siete que "el
Plan Nacional de Nombres de Dominio de Internet se aprobar mediante Orden
del Ministerio de Ciencia y Tecnologa (hoy Industria, Turismo y Comercio) a
propuesta de la entidad pblica empresarial Red.es.

- 256/2005, sobre Proyecto de Orden por la que se regula el contenido del


informe que menciona; Orden basada en el artculo 129.3 de la Ley 47/2003, de
26 de noviembre, General Presupuestaria, que establece: "Las sociedades
mercantiles estatales, las entidades pblicas empresariales, el resto de entes del
sector pblico estatal sometidos a los principios y normas de contabilidad
120

recogidos en el Plan General de Contabilidad de la empresa espaola y las


fundaciones del sector pblico estatal presentarn, junto con las cuentas anuales,
un informe relativo al cumplimiento de las obligaciones de carcter econmico-
financiero que asumen dichas entidades como consecuencia de su pertenencia al
sector pblico". Se invoca adems el artculo 124.e) de la misma Ley, que seala
que corresponde al Ministro de Economa y Hacienda, a propuesta de la
Intervencin General de la Administracin del Estado, determinar el contenido
del informe previsto en el apartado 3 de su artculo 129.

- 3249/2004, sobre Proyecto de Orden relativa a la declaracin sobre la red


y al procedimiento de adjudicacin de capacidad de infraestructura ferroviaria,
con amparo en los artculos 29.2, 33.1 y 35.3 de la Ley 39/2003, de 17 de
noviembre, del Sector Ferroviario, sobre el hecho de que la declaracin sobre la
red expondr las caractersticas de la infraestructura puesta a disposicin de las
empresas ferroviarias e informar sobre la capacidad de cada tramo de la red,
sobre las condiciones de acceso a la misma y detallar las normas generales,
plazos, procedimientos y criterios que rijan en relacin con la adjudicacin de
capacidad y los cnones y principios de tarificacin que se deben aplicar a los
diferentes servicios que presten las empresas ferroviarias y reenva a sendas
rdenes del Ministro de Fomento la determinacin del contenido de la declaracin
de la red, del procedimiento de adjudicacin de capacidad y de los derechos y
obligaciones del administrador de infraestructuras ferroviarias y de los candidatos
relativos a la adjudicacin. La tercera de las disposiciones mencionadas previene
que los derechos y las obligaciones del administrador de infraestructuras
ferroviarias y de los candidatos, en lo relativo a la adjudicacin de capacidad, se
fijarn mediante Orden del Ministerio de Fomento. Y, en fin, por su parte, el
artculo 33 dispone que el rgimen aplicable a las solicitudes de capacidad de
infraestructuras, a su coordinacin, a la infraestructura congestionada y al plan de
aumento de capacidad se ajustar al procedimiento que se determine mediante
Orden del Ministerio de Fomento.
121

- 2978/2004, sobre Proyecto de Orden por la que se determinan los cdigos


comunitarios armonizados y los nacionales a consignar en permisos y licencias de
conduccin. se entendi que la Orden sustitua a la Orden de 13 de junio de 1997
a fin de incorporar al ordenamiento espaol la relacin de cdigos comunitarios
(y nacionales, en coordinacin con los mismos) relativos a las restricciones o
limitaciones que deben figurar en los permisos y licencias de conduccin, tal y
como haban sido establecidos por la Directiva 2000/56/CE, tratando adems de
completar, de manera acabada, la incorporacin ya efectuada por la modificacin
del Reglamento General de Conductores (aprobado por Real Decreto 772/1997,
de 30 de mayo) hecha por el Real Decreto 1598/2004, de 2 de julio (dictado
precisamente para la transposicin de esa Directiva 2000/56/CE). Se consider
que la norma encontraba habilitacin suficiente en la disposicin final del
Reglamento General de Conductores, constituyendo una instruccin a los
servicios de trfico competentes, a fin de hacer constar en los permisos y licencias
de conduccin las restricciones y limitaciones genricamente autorizadas
conforme al artculo 4 del referido Reglamento. Se aadi que Su contenido,
ms que propiamente normativo (en cuanto dirigido a los ciudadanos), tiene el
significado particular de instruccin a los servicios competentes a fin de dar
cumplimiento al texto (que s es propiamente normativo) del Reglamento General
de Conductores, en cuanto ordena hacer constar en el documento acreditativo
del permiso o licencia de conduccin la referencia a las restricciones o
limitaciones (en general) de los mismos. Desde esta perspectiva, la elaboracin
normativa para el cumplimiento de la Directiva 2000/56/CE ya se llev a cabo
por medio del Real Decreto 1598/2004, de 2 de julio, constituyendo la Orden
consultada una medida de orden administrativo para la mejor eficacia de la
misma.

- Dictmenes 2540/2004, 2512/2004 y 2511/2004, sobre Proyecto de


rdenes de Economa y Hacienda aprobatorias de las instrucciones de modelo
122

normal, bsico y simplificado de Contabilidad Local, basadas en el artculo 203


de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que establece que: "1. Corresponder al
Ministerio de Hacienda [hoy de Economa y Hacienda] a propuesta de la
Intervencin General de la Administracin del Estado: a) Aprobar las normas
contables de carcter general a las que tendr que ajustarse la organizacin de
la contabilidad de los entes locales y sus organismos autnomos. b) Aprobar el
Plan General de Cuentas para las entidades locales, conforme al Plan General
de Contabilidad Pblica. c) Establecer los libros que, como regla general y con
carcter obligatorio, deban llevarse. d) Determinar la estructura y justificacin
de las cuentas, estados y dems documentos relativos a la contabilidad pblica.
2. A los efectos previstos en el apartado anterior, sern objeto de tratamiento
contable simplificado aquellas entidades locales cuyas caractersticas as lo
requieran y que sern fijadas reglamentariamente por el Ministerio de Hacienda
[hoy de Economa y Hacienda]". Por lo tanto, existe habilitacin legal suficiente
para dictar la norma proyectada, y su rango (Orden Ministerial) es el
adecuado.

- 2158/2004, sobre Proyecto de Orden por la que se establecen los trminos


en los que podrn expedirse certificados electrnicos a las herencias yacentes,
comunidades de bienes y dems entidades que, carentes de personalidad jurdica
constituyan una unidad econmica o un patrimonio separado susceptible de
imposicin, con habilitacin en la disposicin adicional tercera "Expedicin de
certificados electrnicos a entidades sin personalidad jurdica para el
cumplimiento de obligaciones tributarias"- de la Ley 59/2003, de 19 de
diciembre, de Firma Electrnica: "Podrn expedirse certificados electrnicos a
las entidades sin personalidad jurdica a que se refiere el artculo 33 de la Ley
General Tributaria a los solos efectos de su utilizacin en el mbito tributario, en
los trminos que establezca el Ministro de Hacienda".
123

- 862/2004, sobre Proyecto de Orden del Ministerio de Sanidad y Consumo


por la que se determinan los nuevos conjuntos de presentaciones de
especialidades farmacuticas y se aprueban los correspondientes precios de
referencia, basada en la disposicin adicional sptima de la Ley del Medicamento,
que prev que el Gobierno por Real Decreto "establecer la forma, requisitos y
condiciones de aplicacin de los criterios contenidos en el artculo 94", artculo
cuyo prrafo 6 contiene una habilitacin especfica al Ministerio de Sanidad y
Consumo (que reitera el artculo 3 del Real Decreto 1035/1999, de 18 de junio)
para determinar los conjuntos de presentaciones de especialidades farmacuticas
y para fijar los precios de referencia. Por ello, el Consejo de Estado estima
correcta la aprobacin de la norma proyectada mediante Orden Ministerial en lo
que respecta a la determinacin de los conjuntos de presentaciones de
especialidades farmacuticas y a la fijacin de los precios de referencia, as
como a las disposiciones que deban considerarse complemento indispensable de
ambas tareas. Tambin, como observ el Consejo de Estado en el citado
dictamen nmero 3.109/2003, aquellas disposiciones de la Orden Ministerial
sometida a consulta que no puedan considerarse incluidas en la habilitacin
contenida en el prrafo cuarto del artculo 94.6 de la Ley del Medicamento ni en
la disposicin final segunda del Real Decreto 1035/1999, de 18 de junio (que
contiene otra habilitacin para el desarrollo de dicho Real Decreto que hoy debe
entenderse referida tan slo a aquellos de sus preceptos que no han sido
derogados) o en la disposicin final segunda del Real Decreto 726/1982, de 17
de marzo, deberan aprobarse mediante Real Decreto, en uso de las
habilitaciones concedidas en la disposicin adicional sptima y en la disposicin
final de la Ley del Medicamento. En el Real Decreto mencionado podran en su
caso incluirse las disposiciones que siguen en vigor del Real Decreto 1035/1999,
de 18 de junio, lo que permitira la derogacin expresa de este Real Decreto. Lo
mismo cabe decir con respecto a que la norma proyectada debe respetar ante
todo lo dispuesto en la norma con rango de Ley que se pretende desarrollar
(artculo 94.6 de la Ley del Medicamento).
124

- 845/2004, sobre Proyecto de Orden Ministerial del Rgimen General de


los Centros de Enseanza Militar, enmarcada en la Ley 17/1999, de 18 de mayo,
que, aunque no contiene una disposicin final que atribuya una habilitacin
genrica para desarrollar reglamentariamente la misma, introduce a lo largo de su
articulado habilitaciones especficas para el desarrollo de diversos aspectos o
mbitos de su contenido, en particular: artculo 60.3, segn el cual "las normas
generales que regulen la organizacin y funciones, el rgimen interior y la
programacin de los centros docentes militares y de los centros militares de
formacin sern aprobadas por el Ministro de Defensa". De este precepto se
deduce la atribucin al Ministro de Defensa del desarrollo reglamentario de la
organizacin de los referidos centros (prevista en el Ttulo II del Rgimen
General que se proyecta aprobar) y del rgimen del alumnado (al que se dedica
el Ttulo I de dicho Rgimen). Con relacin a la segunda de estas materias, debe
tenerse presente que el artculo 81.1 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo,
determina los objetivos de la regulacin -conferida al Ministro- del rgimen
interior de los centros docentes militares de formacin, entre los que menciona la
contribucin a la formacin integral del alumno, y al conocimiento y ejercicio de
sus derechos y deberes. O el artculo 86.4, que habilita al Ministro de Defensa
para regular los aspectos previstos en el Ttulo III del Rgimen General, al
encomendarle la fijacin de "los requisitos generales del profesorado de los
centros docentes militares y las condiciones de su ejercicio, as como de los que
impartan enseanza en otros centros militares de formacin".

- 712/2004, sobre Proyecto de Orden sobre la contabilidad analtica y la


separacin de cuentas de los ordenadores postales, basada en el artculo 29 de la
Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalizacin de
los Servicios Postales, que establece: "El operador al que se encomienda la
prestacin del servicio postal universal deber llevar una contabilidad analtica,
debidamente auditada. Existirn cuentas separadas como mnimo, para cada
125

servicio reservado y para los servicios no reservados. Las cuentas relativas a los
servicios no reservados debern establecer una distincin clara entre los
servicios que forman parte del servicio universal y los que no estn incluidos
dentro de ste. Por Orden del Ministerio de Fomento se establecern los
trminos, el alcance y las condiciones en que deba producirse la separacin de
cuentas y los supuestos en que aqul podr requerir a los titulares de
autorizaciones administrativas singulares informacin sobre su actividad
financiera, incluidas auditorias. Se fijarn, tambin, la forma y los supuestos en
los que podrn suministrarse a terceros, incluida la Comisin de la Unin
Europea, garantizando la confidencialidad de los datos y el secreto comercial e
industrial".

- 505/2004, sobre Proyecto de Orden sobre los departamentos y servicios


de atencin al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras. Se
encontr habilitacin para ello en diversas normas:

a) En cuanto a los departamentos o servicios de atencin al cliente y el


defensor del cliente en las entidades de crdito, las empresas de servicios de
inversin y las entidades aseguradoras, artculo 31 de la Ley 44/2002, de 22 de
noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, a cuyo tenor: "El
Ministro de Economa establecer los requisitos a respetar por el departamento
o servicio de atencin al cliente y el Defensor del Cliente, as como el
procedimiento a que someta la resolucin de las reclamaciones, pudiendo a tal
fin exigir, en su caso, las adecuadas medidas de separacin de sus integrantes de
los restantes servicios comerciales u operativos de las entidades, someter a
verificacin administrativa su reglamento de funcionamiento o cualesquiera
otras caractersticas del servicio, y exigir la inclusin, en una memoria anual de
las entidades, de un resumen con los aspectos ms destacables de la actuacin
del departamento o servicio de atencin al cliente y el Defensor del Cliente
durante el ejercicio que le corresponda".
126

b) Respecto a las sociedades gestoras de instituciones de inversin


colectiva, disposicin transitoria primera de la Ley 35/2003, de 4 noviembre, de
Instituciones de Inversin Colectiva, y primer apartado de la disposicin final
nica del Real Decreto 91/2001, de 2 de febrero, que modifica el Real Decreto
1393/1990, de 2 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley
46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de las instituciones de inversin
colectiva: "Las normas reglamentarias dictadas al amparo de la Ley 46/1984, de
26 de diciembre, permanecern en vigor en tanto no se opongan a esta Ley hasta
la entrada en vigor de las normas reglamentarias que se dicten en virtud de las
habilitaciones contenidas en la misma" "Se faculta al Ministro de Economa
para dictar las disposiciones que sean necesarias para el cumplimiento y ejecucin
del presente Real Decreto y, con su habilitacin expresa, a la Comisin Nacional
del Mercado de Valores, en el mbito de sus competencias".

c) Sobre los establecimientos abiertos al pblico para el cambio de moneda


extranjera autorizados para operaciones de venta de billetes extranjeros o gestin
de transferencias con el exterior, primer apartado de la disposicin final segunda
del Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre, sobre el cambio de moneda
extranjera en establecimientos abiertos al pblico distintos de las entidades de
crdito: Se faculta al Ministro de Economa y Hacienda para dictar las normas
que sean precisas para el desarrollo del presente Real Decreto en el plazo de
seis meses a contar desde su entrada en vigor, y, en particular, a dictar normas
especficas relativas al rgimen de publicidad, transparencia y proteccin de la
clientela a que se refiere el artculo 10 del presente Real Decreto, Dichas
disposiciones sern previamente sometidas a informacin del Consejo General
de Consumidores y Usuarios".

d) En relacin con las sociedades de tasacin, disposicin adicional


segunda del Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo, sobre el rgimen jurdico de
127

homologacin de los servicios y sociedades de tasacin, habilita al Ministro de


Economa para dictar sus normas de desarrollo.

e) Por lo que se refiere a las entidades gestoras de fondos de pensiones, el


artculo 7 del texto refundido de la Ley de regulacin de los planes y fondos de
pensiones, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre,
que prev la posibilidad de que el defensor del cliente pueda asumir las funciones
del defensor del partcipe contemplado, y que deja a salvo la aplicacin, en su
caso, de lo establecido en la normativa especfica sobre proteccin de clientes de
servicios financieros. La disposicin final tercera del texto refundido habilita al
Ministro de Economa para dictar sus normas de desarrollo.

f) En cuanto a las sociedades de corredura de seguros, disposicin


adicional cuarta de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de mediacin en seguros
privados, segn la cual "en lo no previsto en la presente Ley, se aplicar con
carcter supletorio la Ley de Ordenacin y Supervisin de Seguros Privados" y,
por tanto, la normativa especfica de las empresas aseguradoras, incluida la
relativa a la proteccin de sus clientes.

- 504/2004, relativo al Proyecto de Orden Ministerial sobre la informacin


de las operaciones vinculadas por las sociedades emisoras de valores admitidos a
negociacin en mercados secundarios oficiales, con habilitaciones legales en el
cuarto prrafo del artculo 35 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de
Valores (en la redaccin dada por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de
Medidas de Reforma del Sistema Financiero), que establece que las sociedades
emisoras de valores admitidos a negociacin en algn mercado secundario oficial
debern incluir necesariamente en las informaciones semestrales a que se refiere
el prrafo segundo del propio artculo 35, informacin cuantificada de todas las
operaciones realizadas por la sociedad con partes vinculadas en la forma que
determine el Ministerio de Economa o, con su habilitacin expresa, la Comisin
128

Nacional del Mercado de Valores, con indicacin del tipo y naturaleza de las
operaciones efectuadas y de las partes vinculadas que han intervenido en ellas,
que aade que el Ministerio de Economa determinar las operaciones sobre las
que habr de facilitarse informacin individualizada, en caso de que aqullas
fueran significativas por su cuanta o relevantes para una adecuada comprensin
de los estados financieros de la sociedad y que el Ministerio de Economa
determinar reglamentariamente o, con su habilitacin expresa, la Comisin
Nacional del Mercado de Valores, las operaciones vinculadas sobre las que no
habr que facilitar informacin, fundado en causa legtima.

- 305/2004, sobre Proyecto de Orden Ministerial de definicin de


conceptos, condiciones, escalas y criterios para la aplicacin de las tasas
portuarias y sus bonificaciones, con base en los artculos 19, 21 y 27 de la Ley
48/2003, de 26 de noviembre, de rgimen econmico y de prestacin de servicios
de los puertos de inters general, precepto que remiten a una Orden Ministerial en
cuanto a la especificacin de los conceptos, criterios, escalas y condiciones a que
se refieren y ello a pesar de su relevancia y trascendencia.

- 110/2004, sobre Proyecto de Orden Ministerial sobre el informe anual de


gobierno corporativo y otros instrumentos de informacin de las cajas de ahorros
que emitan valores admitidos a negociacin en mercados oficiales de valores,
basada sobre todo en el artculo 82.5 de la Ley del Mercado de Valores, que
facultan al Ministro de Economa (y, con su habilitacin expresa, a la Comisin
Nacional del Mercado de Valores) para el desarrollo de este instrumento legal,
recordando el Consejo que ya haba sido aprobada, en conexin con esta materia,
la Orden ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno
corporativo y otros instrumentos de informacin de las sociedades annimas
cotizadas y otras entidades (dictaminado por el Consejo bajo n 3.737/2003).
129

- 40/2004, sobre Proyecto de Orden por la que se regulan determinados


aspectos de los prstamos de valores recogidos en el artculo 36.7 de la Ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, basada en el ltimo inciso del
artculo 36.7.g) de la Ley del Mercado de Valores (en la redaccin dada por la
Ley 37/1998, de 16 de noviembre), segn el cual: "El Ministro de Economa y
Hacienda y, con su habilitacin expresa, la Comisin Nacional del Mercado de
Valores podrn: a) Fijar lmites al volumen de operaciones de prstamo o a las
condiciones de los mismos, atendiendo a circunstancias del mercado. b)
Establecer obligaciones especficas de informacin sobre las operaciones",
destacando tambin el artculo 2.2 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo,
sobre normas de actuacin en los mercados de valores y registros obligatorios, de
acuerdo con el cual "el Ministro de Economa y Hacienda, a propuesta de la
Comisin Nacional del Mercado de Valores, podr desarrollar, concretar o
definir el cdigo de conducta contenido en el anexo al presente Real Decreto,
pudiendo establecer los cdigos de conducta especficos en funcin de las
caractersticas de los distintos mercados, de los valores que se negocien en ellos,
de las diferentes caractersticas de los emisores o de los distintos tipos de
clientela", habilitacin que sirve de base al apartado dcimo del proyecto, de
acuerdo con el cual las entidades que realicen prstamos de valores debern
incorporar a sus reglamentos internos de conducta las medidas organizativas
necesarias para evitar flujos indebidos de informacin relacionada con la
actividad de prstamo de valores y, si el volumen de dicha actividad lo justifica
de acuerdo con lo que a tales efectos determine la CNMV, constituir unidades
especializadas separadas de las que desarrollen otro tipo de actividades sobre los
mismos valores.

Y el tercer prrafo del artculo 48.1 de la Ley del Mercado de Valores,


segn el cual "las citadas sociedades ejercern las funciones que les atribuye la
presente Ley y las dems que determinen el Gobierno, el Ministro de Economa y
Hacienda o la Comisin Nacional del Mercado de Valores (...)" y la disposicin
130

final del Real Decreto 116/1992, de 14 de febrero, sobre representacin de


valores por medio de anotaciones en cuenta y compensacin y liquidacin de
operaciones burstiles, que establece que "el Ministro de Economa y Hacienda o,
con su habilitacin, la Comisin Nacional del Mercado de Valores, dictarn las
disposiciones precisas para la ejecucin y desarrollo de lo previsto en el presente
Real Decreto.

- 3800/2003, sobre Proyecto de Orden por la que se establecen los


mecanismos de coordinacin entre los Registros voluntarios de licitadores, en el
marco de la Administracin General del Estado, sus Organismos Autnomos,
entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y dems entidades
pblicas estatales, con base en el apartado 3 de la disposicin adicional
decimoquinta del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Pblicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (precepto
aadido por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales,
Administrativas y del Orden Social), que contiene la siguiente habilitacin
expresa para dictar esta Orden: En la Administracin General del Estado, sus
Organismos Autnomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad
Social y dems entidades pblicas estatales, el Ministerio de Hacienda podr
establecer los mecanismos de coordinacin entre los registros previstos en esta
Disposicin [registros voluntarios de licitadores] al objeto de posibilitar su
utilizacin por los distintos rganos de contratacin"
131

4.- Desarrollo de normas comunitarias por orden ministerial.

La regla general es que antes de una orden ministerial debe existir un real
decreto reglamentario (y en su caso, si nuestro sistema jurdico lo requiere, una
norma de mayor rango). As se ha recordado ltimamente en el dictamen
922/2006, aunque por referencia a un proyecto de Orden de la Comunidad
Autnoma de Cantabria que desarrollaba el Real Decreto 1322/2002, de 13 de
diciembre, que aplicaba a su vez los Reglamentos Comunitarios 796/2004 y
1782/2003 sobre ayudas a los agricultores.

En el dictamen 682/2006 se inform un proyecto de Orden del Ministerio


de Industria, Turismo y Comercio por la que, transponindose la Directiva
2003/55/CE, se establecan normas de presentacin de informacin contable para
empresas que desarrollen actividades de gas natural y gases manufacturados por
canalizacin. Se llam la atencin sobre lo inhabitual de este rango de norma de
transposicin, aunque se consider aceptable ya que antes exista una ley
espaola (Ley 34/1998, de 7 de octubre) y el Real Decreto 949/2001 reguladores
de la materia comunitaria.

Se ha admitido sin embargo el desarrollo directo por orden ministerial de


un reglamento comunitario cuando existe habilitacin -por real decreto- al
Ministro. As, en el dictamen 902/2004 se inform un proyecto de Orden sobre
desarrollo de los Reglamentos (CEE) nmero 2913/1992 del Consejo, de 12 de
octubre, que establece el cdigo aduanero comunitario, y (CEE) 2454/1993 de la
Comisin, de 2 de julio, que fija determinadas disposiciones para su aplicacin,
en lo relativo al procedimiento simplificado de domiciliacin: La disposicin
final primera del Real Decreto 2718/1998, de 18 de diciembre (por el que se
derogan los Reales Decretos 1192/1979, de 4 de abril, 2736/1983, de 29 de
septiembre, y 242/1984, de 11 de enero, que regulan el despacho aduanero de las
mercancas en los recintos de los propios interesados, y el Real Decreto
132

3434/1981, de 29 de diciembre, que regula el rgimen de empresas bajo


intervencin aduanera para fomentar las actividades explotadoras) habilita al
Ministro de Economa y Hacienda para desarrollar el artculo 76 del Reglamento
(CEE) n 2913/1992 del Consejo, de 12 de octubre, por el que se aprueba el
Cdigo Aduanero Comunitario.

5.- Potestad reglamentaria del Banco de Espaa.

Aparte de haber sido ya reconocida en su da por el Tribunal Constitucional


(sentencia 135/92, de 5 de octubre) la potestad reglamentaria del Banco de
Espaa, resulta destacable el dictamen 3804/2003, sobre Proyecto de Orden
relativa a la Central de Informacin de Riesgos, en el que se dijo lo siguiente:

La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del


Sistema Financiero contiene varias habilitaciones especficas para la
regulacin reglamentaria de la Central de Informacin de Riesgos (en
adelante, CIR): - La primera de estas habilitaciones se contiene en el
artculo 59.2 de la Ley 44/2002 que, tras sealar que la administracin y
gestin de la CIR corresponden al Banco de Espaa, habilita directamente
a ste para "desarrollar sus normas de funcionamiento de acuerdo con lo
previsto en la presente Ley". - Por otra parte, el artculo 60.4 de la Ley
44/2002 establece que "el Ministro de Economa, y con su habilitacin
expresa el Banco de Espaa, determinarn las clases de riesgos a declarar
entre los mencionados en el apartado anterior, las declaraciones
peridicas o complementarias a remitir de modo que se asegure que los
datos estn suficientemente actualizados, las fechas a las que habrn de
referirse, el procedimiento, la forma y el plazo de remisin de las mismas,
as como el alcance de los datos a declarar a la CIR respecto a las
caractersticas y circunstancias de las diferentes clases de riesgo y de sus
titulares".- En tercer lugar, el artculo 61.3 de la Ley 44/2002 establece
133

que "el Ministro de Economa y, con su habilitacin expresa, el Banco de


Espaa determinarn el contenido, forma y periodicidad de los informes a
que se refieren los apartados anteriores" (se trata de los informes sobre los
datos declarados que debe remitir el Banco de Espaa). Finalmente, no
puede dejar de mencionarse la habilitacin contenida en el artculo 60.1 in
fine de la Ley 44/2002, en virtud de la cual puede el Ministro de Economa
completar la lista de entidades declarantes de la Central de Informacin de
Riesgos. Dice el mencionado artculo: "Tendrn la consideracin de
entidades declarantes, a los efectos de la presente Ley, las siguientes: el
Banco de Espaa, las entidades de crdito espaolas, las sucursales en
Espaa de las entidades de crdito extranjeras, los fondos de garanta de
depsitos, las sociedades de garanta recproca y de reafianzamiento,
aquellas otras entidades que determine el Ministerio de Economa a
propuesta del Banco de Espaa".

La Ley 44/2002 ha optado, por tanto, por habilitar directamente y


con carcter general al Banco de Espaa para desarrollar, de acuerdo con
las previsiones en ella contenidas, las normas de funcionamiento de la
Central de Informacin de Riesgos, si bien respecto a algunas cuestiones
puntuales (las precisadas en los artculos 60.4 y 61.3), se habilita primero
al Ministro de Economa quien, a su vez, podr habilitar expresamente al
Banco de Espaa.

En su dictamen de 26 de noviembre de 2001 (relativo al entonces


denominado anteproyecto de Ley Financiera, expediente 3.511/2001), este
Consejo de Estado seal que nada haba que oponer a la directa
habilitacin normativa al Banco de Espaa (que ste reclamaba, y que no
constaba en las primeras versiones del anteproyecto), habida cuenta que:
por una parte, la regulacin legal proyectada "es mucho ms exhaustiva
que la hasta ahora vigente y, en consecuencia, permitira abordar
134

directamente su desarrollo normativo por el Banco"; y, por otra, "el


segundo prrafo del artculo 3.1 de la Ley de Autonoma del Banco de
Espaa establece que para el adecuado ejercicio del resto de sus
competencias, el Banco podr dictar las disposiciones precisas para el
desarrollo de aquellas normas que le habiliten expresamente al efecto. A
diferencia del artculo 15 de la Ley del Mercado de Valores (...) la Ley de
Autonoma del Banco de Espaa no predetermina el rango de la
disposicin que puede ser objeto de desarrollo por el Banco de Espaa; es
decir, parece que en el caso del Banco de Espaa el mbito material
susceptible de ser objeto de desarrollo normativo autnomo es ms amplio
que en el caso de la Comisin.

A la vista de lo anterior, conclua este Consejo de Estado que


"tericamente es posible que la Ley habilite directamente al Banco de
Espaa para desarrollar sus previsiones", y que as podra procederse "en
el caso de la habilitacin contenida en el apartado segundo del artculo 36
(que se corresponde con el vigente artculo 59.2), relativa al
funcionamiento de la CIR. Pero en el caso de las otras dos habilitaciones
el Consejo de Estado considera que debiera mantenerse la previa
habilitacin al Ministro de Economa, en la medida en que afectan a
materias que van ms all de ser puros aspectos tcnicos". Esta es la
solucin que, como se ha visto, finalmente adopt el texto legal referido:
una habilitacin directa y general al Banco de Espaa, y tres
habilitaciones especficas al Ministro de Economa, con previsin expresa
de la posibilidad de ste de habilitar tambin al Banco de Espaa.

Pues bien, el proyecto sometido a dictamen tiene por objeto


desarrollar estas habilitaciones especficas que la Ley 44/2002 hace al
Ministro de Economa, por lo que debe concluirse que dispone de
suficiente base legal y del rango adecuado (Orden Ministerial).
135

2. LOS CONVENIOS DEL ESTADO CON LOS AYUNTAMIENTOS EN


MATERIA DE PASEOS MARTIMOS

I. Evolucin del rgimen jurdico de los paseos martimos.

La historia de la cooperacin del Estado con los Ayuntamientos en la


construccin de paseos martimos arranca de la Ley de 24 de julio de 1918,
refrendada por Francisco Camb como Ministro de Fomento, cuyo artculo 1
autoriza al Gobierno de Su Majestad para que () pueda aprobar un proyecto
de paseo martimo que formule el Ayuntamiento de Barcelona, y autorizar a
dicha Corporacin para que lo construya a sus expensas. Conforme al
artculo 2 de la Ley, dicho paseo martimo, una vez construido, pasar a ser de
uso pblico municipal. Los terrenos que se ganen al mar, as como los de la
actual zona martimo-terrestre comprendidos dentro del proyecto que se apruebe,
y que pierdan esta condicin a consecuencia de la construccin del paseo, se
cedern al Ayuntamiento de Barcelona como bienes patrimoniales del mismo,
con la condicin de que no podr enajenar ni ceder parte alguna de dichos
terrenos hasta la completa terminacin del paseo martimo.

Con esta cesin de terrenos al Ayuntamiento de Barcelona, la Ley de 1918


vena a introducir una excepcin a la norma general establecida por la Ley de
Puertos de 7 de mayo de 1880, que atribua al dominio pblico estatal la zona
martimo-terrestre y la zona de servicio de los puertos. Segn la Ley de Puertos
de 1880, pertenecan tambin al dominio pblico del Estado los terrenos ganados
al mar en las concesiones de obras de los puertos. Mediante la referida cesin de
terrenos, la Ley de 1918 pretenda favorecer la construccin del paseo martimo
de Barcelona, que iba a ser sufragada por el Ayuntamiento. Esta medida
interadministrativa de fomento alcanzaba virtualidad general en el llamado
artculo adicional de la Ley de 1918, que dispuso que las autorizaciones
136

concedidas en esta Ley y las cesiones en ella previstas podrn aplicarse,


mediante acuerdo del Gobierno y con arreglo a los mismos trmites, a peticiones
anlogas que puedan formular otros Ayuntamientos del litoral para construir a
sus expensas paseos martimos.

A lo largo de sus setenta aos de vigencia, la Ley de 1918 (ligeramente


modificada en 1957) se aplic en muy numerosas ocasiones y dej rastro tanto en
la jurisprudencia del Tribunal Supremo como en la doctrina del Consejo de
Estado. A consulta del entonces Ministerio de Obras Pblicas, el Consejo de
Estado dictamin que la Ley del Patrimonio del Estado de 15 de abril de 1964 no
haba venido a derogar, ni expresa ni tcitamente, la Ley de Paseos Martimos de
24 de julio de 1918 (dictamen n 34.578, de 20 de enero de 1966). La vigencia de
la Ley de 1918 se confirm por el propio Consejo en su dictamen 39.345, de 5 de
diciembre de 1974, de nuevo a consulta del Ministerio de Obras Pblicas. Se
trataba en esta ocasin de dilucidar la contradiccin existente entre la Ley de
Costas de 26 de abril de 1969 y la Ley de 1918, ya que, en palabras del dictamen,
mientras sta cede a los Ayuntamientos litorales, titulares de las obras, la
propiedad de los terrenos ganados al mar y los de la zona martimo-terrestre
comprendidos en el proyecto, la Ley de Costas de 1969 slo cede los primeros,
reservando para el dominio pblico la zona martimo-terrestre. Como se ha
anticipado, el dictamen n 39.345 del Consejo de Estado concluy que la Ley de
Costas de 1969 no haba derogado la Ley de Paseos Martimos de 1918, y reiter
esta conclusin en su posterior dictamen n 40.939, de 6 de julio de 1977.

Por fin, la disposicin derogatoria de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de


Costas, vino a derogar expresamente la Ley de Paseos Martimos de 24 de julio
de 1918. Esta derogacin encuentra un importante reflejo en la exposicin de
motivos de la Ley 22/1988, en cuyo apartado IV figura el siguiente prrafo:
137

En esta lnea, se ha considerado conveniente eliminar la posibilidad de


adquirir la propiedad de los terrenos ganados al mar o de cualquier otra porcin
del dominio pblico como consecuencia de la realizacin de obras, ya que estas
actuaciones proporcionan frecuentemente cobertura a operaciones de
especulacin inmobiliaria, y en todo caso van en detrimento del dominio pblico.
Con la derogacin adems de la Ley de 1918 sobre Paseos Martimos, y
derogada ya, por la nueva Ley de Aguas, la de Desecacin y Saneamiento de
Marismas, de aquella misma fecha, la presente Ley se propone justamente lo
contrario: no slo mantener en este dominio pblico los espacios que renen las
caractersticas naturales del medio, sino adems establecer mecanismos que
favorezcan las incorporaciones de terrenos al dominio pblico, ampliando la
estrecha franja costera que actualmente tiene esta calificacin demanial.

Por lo dems, una cita literal de este prrafo se contiene en la sentencia del
Tribunal Supremo de 19 de julio de 1999, que la utiliza para apoyar la siguiente y
expresiva declaracin:

nada impide que el Estado expropie unos terrenos de propiedad


particular, colindantes con la ribera del mar, para construir en ellos un paseo
martimo. Con ello est cumpliendo, adems, con una de las finalidades que la
Ley de Costas se propuso, cual es, no slo mantener en el dominio pblico los
espacios que renen las caractersticas naturales del medio, sino tambin
favorecer la incorporacin de terrenos al dominio pblico ampliando la
estrecha franja costera que actualmente tiene esta calificacin demanial.

II. Situacin actual: la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas.

En sntesis, cabe decir que la construccin de paseos martimos al amparo


de la derogada Ley de 1918 tena un requisito formal, su autorizacin por acuerdo
del Consejo de Ministros, una norma de contenido, su financiacin por el
138

Ayuntamiento correspondiente, y un efecto, la adquisicin por el Ayuntamiento


como bienes patrimoniales de los terrenos que se ganaran al mar, as como los de
la zona martimo-terrestre comprendidos dentro del proyecto, y que perdieran esa
condicin a consecuencia de la construccin del paseo.

Derogada la Ley de 1918 (una tpica lex specialis), la construccin de


paseos martimos ha pasado a regirse por las normas generales de la Ley 22/1988,
de 28 de julio, de Costas. Debe citarse en primer lugar la contenida en el artculo
9.1 de dicha Ley de Costas, y que dice que no podrn existir terrenos de
propiedad distinta de la demanial del Estado en ninguna de las pertenencias del
dominio pblico martimo-terrestre, ni aun en el supuesto de terrenos ganados al
mar. Quedan as prohibidas las cesiones de terrenos a los Ayuntamientos que
se autorizaban por la Ley de 1918.

Resultan tambin relevantes los dos artculos (82 y 83) que integran el
Captulo primero (Financiacin de obras y otras actuaciones) del Ttulo IV
(Rgimen econmico-financiero de la utilizacin del dominio pblico martimo-
terrestre) de la Ley 22/1988.

Dispone el artculo 82 que las obras de competencia del Estado se


financiarn con cargo a los correspondientes crditos presupuestarios y, en su
caso, con las aportaciones de las Comunidades Autnomas, Corporaciones
Locales, Organismos internacionales y particulares. Por supuesto, los paseos
martimos que se construyan en el dominio pblico martimo-terrestre son obras
competencia del Estado. Sin embargo, el precepto que se examina prev la
posibilidad de que las Corporaciones Locales participen en su financiacin, lo
cual sin duda es un eco de la praxis administrativa desarrollada en aplicacin de
la Ley de 1918.
139

Por su parte, los dos apartados de que consta el artculo 83 de la vigente


Ley de Costas tienen el siguiente tenor:

1. Cuando la financiacin sea compartida, la aportacin correspondiente


a cada partcipe se fijar de comn acuerdo, detallndose la cuanta y modalidad
de los compromisos asumidos.

2. Estos acuerdos podrn referirse tambin a la elaboracin del


planeamiento y de los proyectos de obras correspondientes.

Este rgimen legal encuentra su complemento en el artculo 167.3 del


Reglamento General para desarrollo y ejecucin de la Ley de Costas, aprobado
por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, cuyo primer prrafo precisa que
los acuerdos de financiacin compartida se establecern mediante convenios,
debiendo cada una de las Administraciones o particulares que participen en la
financiacin de la obra de que se trate garantizar su aportacin. Aade el
segundo prrafo que los convenios podrn incluir la financiacin de estudios y
trabajos de planeamiento y proyectos, as como compromisos que se refieran a la
aportacin de los terrenos, conservacin y explotacin de las obras.

Como se ver detenidamente a continuacin, esta figura del convenio


ocupa una posicin central en las nuevas relaciones entre el Estado y los
Ayuntamientos en materia de paseos martimos. Pero antes conviene a referirse a
las escasas normas especiales sobre paseos martimos que se encuentran en la Ley
de Costas y en su Reglamento. As, el artculo 44.5 de la Ley 22/1988 dispone
que los paseos martimos se localizarn fuera de la ribera del mar y sern
preferentemente peatonales. Sin embargo, el apartado 3 de la disposicin
transitoria sptima de la propia Ley de Costas seala que el artculo 44.5 no
ser de aplicacin a las zonas clasificadas como urbanas a la promulgacin de
esta Ley, en casos debidamente justificados. A un supuesto parecido se refiere el
140

artculo 94.2 del Reglamento General para desarrollo y ejecucin de la Ley de


Costas cuando dice que en el caso de modificacin de las caractersticas de
paseos martimos existentes en la ribera del mar no se admitirn vas rodadas en
los mismos, salvo que no exista posibilidad de situar otras vas alternativas en las
proximidades. Ambos preceptos llevan una reflexin de hecho de una cierta
importancia, a saber, que dado el grado de urbanizacin de la Espaa litoral, la
mayor parte de las actuaciones en materia de paseos martimos se referirn a la
construccin de paseos martimos en zona urbana (que podrn localizarse en la
ribera del mar) o a obras relativas a paseos martimos ya existentes y ubicados en
la ribera del mar.

III. Los convenios Estado-Ayuntamientos en materia de paseos


martimos.

Segn antes se dijo, la construccin de paseos martimos con arreglo a la


Ley de 1918 tena un requisito formal, su autorizacin por acuerdo del Consejo de
Ministros, una norma de contenido, su ntegra financiacin por el Ayuntamiento
correspondiente, y un efecto, la adquisicin por el Ayuntamiento como bienes
patrimoniales de los terrenos que se ganaran al mar, as como los de la zona
martimo-terrestre comprendidos dentro del proyecto, y que perdieran esa
condicin a consecuencia de la construccin del paseo.

En la vigente Ley de Costas, la colaboracin financiera del Estado con los


Ayuntamientos del litoral para la construccin de paseos martimos tiene como
requisito de forma la celebracin de un convenio. La participacin de los
Ayuntamientos en la financiacin de las obras depende de las obligaciones que
voluntariamente quieran asumir en el convenio que suscriban con el Estado. En
cuanto a los efectos patrimoniales de la construccin de los paseos martimos, no
slo queda vedada toda adquisicin de terrenos por parte de los Ayuntamientos,
sino que entre las estipulaciones reglamentariamente previstas para los
141

correspondientes convenios de colaboracin figuran las que se refieran a la


aportacin de terrenos (artculo 167.3 del Reglamento General para desarrollo y
ejecucin de la Ley de Costas); y en la prctica administrativa, dicha aportacin
ha venido corriendo a cargo de los Ayuntamientos.

Puede decirse que, mutatis mutandis, el convenio entre el Estado y el


Ayuntamiento ha venido a ocupar el lugar que en el sistema de la Ley de 1918
corresponda al acuerdo del Consejo de Ministros por el que se aprobaba el
proyecto de paseo martimo formulado por el Ayuntamiento. Ocurre que, en aquel
sistema, el acuerdo del Consejo de Ministros recaa principalmente sobre
cuestiones tcnicas (las relativas al proyecto municipal de paseo martimo),
porque las jurdicas (rgimen financiero, efectos patrimoniales) venan
predeterminadas por la ley. En cambio, en la vigente Ley de Costas, el convenio
entre el Estado y el Ayuntamiento no slo puede ocuparse de la elaboracin del
planeamiento y de los proyectos de obras correspondientes (artculo 83.2 de la
Ley 22/1988), sino que ha de fijar las condiciones de la financiacin compartida,
debe establecer lo relativo a la garanta que ambas Administraciones han de
prestar en respaldo del compromiso financiero que asuman, y puede referirse
tambin a la aportacin de terrenos a que se obliguen las partes en el convenio.

El convenio previsto en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, cubre,


pues, un mbito ms amplio que el que era propio del acuerdo de Consejo de
Ministros en la Ley de 1918. A esta mayor amplitud de contenido no
corresponde, sin embargo, una regulacin ms estricta en el orden procedimental
y formal, sino ms bien lo contrario. En efecto, a la adopcin de acuerdos por el
Consejo de Ministros conduce un procedimiento cuidadosamente regulado, y la
competencia pertenece a un rgano simple, como es el propio Consejo. En
cambio, la celebracin del convenio de que se trata carece de regulacin
especfica y, en lo que hace a la Administracin del Estado, la competencia para
suscribirlo corresponde, de acuerdo con las normas generales, al Ministerio de
142

Medio Ambiente, que es un rgano complejo. De este modo, la concreta


determinacin de la competencia en cada caso exige una operacin adicional de
aplicacin de las normas orgnicas y de delegacin de competencias del
Ministerio de Medio Ambiente.

El aludido rgimen general que resulta de aplicacin a los convenios entre


el Estado y los Ayuntamientos est encabezado por el artculo 9 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen jurdico de las Administraciones
pblicas y del Procedimiento administrativo comn, con arreglo al cual las
relaciones entre la Administracin General del Estado o la Administracin de la
Comunidad Autnoma con las Entidades que integran la Administracin Local se
regirn por la legislacin bsica en materia de Rgimen Local, aplicndose
supletoriamente lo dispuesto en el presente ttulo. Por su lado, el artculo 57 de
la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Rgimen Local, dice que
la cooperacin econmica, tcnica y administrativa entre la Administracin
Local y las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autnomas, tanto
en servicios locales como en asuntos de inters comn, se desarrollar con
carcter voluntario, bajo las formas y en los trminos previstos en las leyes,
pudiendo tener lugar, en todo caso, mediante los consorcios o convenios
administrativos que suscriban. La cadena de remisin termina, por tanto, en las
leyes sectoriales aplicables, que en el presente caso son la Ley 22/1988, de 28 de
julio, de Costas, y su Reglamento, cuyo contenido ya ha quedado expuesto. Debe
observarse, por lo dems, que el artculo 3.1.c) del Texto refundido de la Ley de
Contratos de las Administraciones Pblicas, aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junio, deja fuera del mbito de dicha Ley, entre
otros, a los convenios de colaboracin que celebre la Administracin General del
Estado con las Entidades locales.

Segn se ha visto, ni la legislacin de rgimen local ni la de costas


establecen nada sobre el procedimiento de celebracin, ni sobre la forma o
143

estructura de los convenios que puedan cerrarse entre el Estado y los


Ayuntamientos en materia de paseos martimos. En este sentido, resulta
particularmente adecuada la cita de la sentencia de 18 de febrero de 2004 del
Tribunal Supremo, que declara que la problemtica relativa a los convenios de
colaboracin celebrados por la Administracin es ciertamente complicada a
causa, sobre todo, de la ausencia de una definicin legal de los mismos, e incluso
de un concepto doctrinal netamente perfilado sobre su naturaleza.

Por ltimo, en el seno de la Administracin del Estado, la competencia


ratione materiae para celebrar convenios en materia de paseos martimos
corresponde obviamente al Ministerio de Medio Ambiente. Dentro del
departamento, y segn lo previsto en el artculo 13.3 de la Ley 6/1997, de 14 de
abril, de Organizacin y funcionamiento de la Administracin general del Estado,
la competencia para celebrar convenios pertenece al Ministro, sin perjuicio de su
desconcentracin o delegacin en los rganos superiores o directivos del
Ministerio....

Pues bien, la descrita imprecisin del rgimen jurdico de los convenios de


colaboracin en materia de paseos martimos, que se manifiesta sobre todo en el
orden formal y procedimental, obliga a extremar el cuidado que el Ministerio de
Medio Ambiente debe poner en su preparacin y celebracin. Antes de formular
algunas observaciones concebidas para orientar dichas tareas, conviene sin
embargo realizar una breve resea descriptiva de las sentencias del Tribunal
Supremo y de los dictmenes del Consejo de Estado recados en materia de
paseos martimos.
144

IV. Los convenios sobre paseos martimos en las sentencias del


Tribunal Supremo y en los dictmenes del Consejo de Estado.

La existencia de convenios entre el Estado y los Ayuntamientos del litoral


en materia de paseos martimos se deduce de varias sentencias del Tribunal
Supremo. As, aparecen mencionados un convenio entre el Ministerio de Obras
Pblicas y el Ayuntamiento de Castillo-Playa de Aro (Gerona) para obras en el
paseo martimo de Playa de Aro (sentencia de 19 de noviembre de 1997), un
convenio entre el Ministerio de Obras Pblicas y el Ayuntamiento de Puzol
(Valencia) para la realizacin de obras de defensa, regeneracin y paseo martimo
de Puzol (sentencia de 9 de febrero de 1999), y un convenio entre la Direccin
General de Costas y el Ayuntamiento de El Ejido (Almera) para la ejecucin de
obras del paseo martimo, regeneracin y defensa de la playa de levante del
puerto deportivo de El Ejido (sentencia de 23 de diciembre de 2003).

Cabe destacar de esta ltima sentencia la somera descripcin que se hace


del contenido del convenio suscrito el 9 de mayo de 1995 entre el Ayuntamiento
de El Ejido y la Direccin General de Costas, corriendo a cargo del primero la
elaboracin de los proyectos presentados, la aportacin de los terrenos
necesarios, as como el importe de las obras de la primera fase del proyecto por
un importe de 255.169.928 pesetas.

Otras dos sentencias del Tribunal Supremo se ocupan de paseos martimos,


pero sin que en los respectivos asuntos el Estado y el Ayuntamiento
correspondiente hubieran celebrado un convenio. La primera de ellas fue ms
arriba citada, para ilustrar el propsito de la vigente Ley de Costas de favorecer
la incorporacin de terrenos al dominio pblico ampliando la estrecha faja
costera que actualmente tiene esta calificacin demanial: se trata de la sentencia
de 19 de julio de 1999, que desestim un recurso contra el Acuerdo de Consejo de
Ministros de 28 de octubre de 1994 por el que se declara urgente la ocupacin de
145

bienes y derechos afectados de expropiacin forzosa para la realizacin de las


obras de ejecucin del proyecto de regeneracin y paseo martimo de la playa de
Pinedo (Valencia).

La segunda sentencia es de 20 de julio de 1999 y por ella se declara no


haber lugar al recurso interpuesto contra una sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Andaluca que haba declarado inadmisible el recurso interpuesto
contra acuerdos del Ayuntamiento de Rincn de la Victoria (Mlaga), relativos al
proyecto tcnico para la construccin del paseo martimo del municipio y a la
expropiacin de terrenos. En dicha sentencia se lee que el Ayuntamiento de
Rincn de la Victoria aprob el 4 de junio de 1990 el proyecto tcnico para la
construccin del referido paseo, en cuyo proyecto figura la relacin de
propietarios y bienes afectados por las obras, cuyos bienes resulta necesario
expropiar. La memoria del proyecto dejaba constancia de que se da la
circunstancia de que los suelos colindantes con la zona martimo-terrestre
pertenecen al Estado. Tal proyecto fue aprobado definitivamente por resolucin
de la Direccin General de Costas de 2 de diciembre de 1991. Interesa observar
que el supuesto de elaboracin del proyecto por el Ayuntamiento puede darse en
el marco de un convenio con el Estado (sentencia de 23 de diciembre de 2003,
Ayuntamiento de El Ejido) o al margen de todo convenio (sentencia de 20 de
julio de 1999, Ayuntamiento de Rincn de la Victoria).

Existen tambin varios dictmenes del Consejo de Estado que permiten


estudiar las relaciones del Estado con los Ayuntamientos en materia de paseos
martimos. As, en el dictamen de 2 de noviembre de 1995 (n 2127/1995), el
proyecto de regeneracin de las playas de San Juan y Muchavista (Alicante),
elaborado por el Ayuntamiento de Alicante y aprobado definitivamente por la
Direccin General de Puertos y Costas, no haba podido ejecutarse en su parte
consistente en la remodelacin del paseo martimo por ser necesario proceder
primero al rescate de dos concesiones afectadas por dicha remodelacin y
146

ubicadas en la playa seca. Por otro lado, el dictamen de 8 de julio de 1999


(1707/1999) recae sobre un contrato relativo a la ampliacin para carril-bici del
paseo martimo de Benicasim (Castelln), adjudicado por Orden del Ministerio de
Medio Ambiente de 27 de junio de 1996, y que hubo de reformarse porque el 4
de febrero de 1997 el Ayuntamiento de Benicasim notific un cambio de sentido
en la ordenacin del trfico rodado que obligaba a modificar el trazado del
carril-bici para recolocar la situacin de las paradas de autobs.

El dictamen de 16 de septiembre de 1999 (2183/1999) recay sobre una


peticin de revisin de oficio del acuerdo de Consejo de Ministros de 27 de
agosto de 1993 que autoriz la contratacin de las obras del paseo martimo de
Orillamar (La Corua), por un importe de 3.094.425.000 pesetas. El Ministerio de
Obras Pblicas y Transportes y el Ayuntamiento de La Corua haban suscrito el
21 de noviembre de 1992 un convenio para la ejecucin de dichas obras mediante
el cual el Ayuntamiento deba certificar la disponibilidad de los terrenos a
ocupar por el paseo, encargndose de las gestin de las expropiaciones
necesarias para ello. Adems, el Ayuntamiento de La Corua adquiri un
compromiso de auxilios y prest garanta de la aportacin econmica
correspondiente.

El dictamen de 23 de noviembre de 2000 (3269/2000) comienza


refirindose al convenio de colaboracin para la ejecucin de las obras del
proyecto de paseo martimo de la costa de Tarragona en Torredembarra, suscrito
el 14 de marzo de 1990 por el Ministerio de Obras Pblicas y Urbanismo y el
Ayuntamiento de Torredembarra. El pleno del Ayuntamiento aprob el 18 de
agosto de 1990 el proyecto para la ejecucin de las referidas obras, sealando
sobre el plano los terrenos que se deban ceder gratuitamente, y los que resultaba
necesario expropiar. Por Orden ministerial de 8 de junio de 1992 se aprob el
acta y plano de deslinde del dominio pblico martimo-terrestre del tramo de
costa correspondiente. Las obras se ejecutaron dentro de la zona de dominio
147

pblico martimo-terrestre as deslindada. La cuestin de fondo ventilada en el


dictamen era la del derecho a ser indemnizados de determinados propietarios
particulares afectados por el deslinde.

Del dictamen de 14 de noviembre de 2002 se desprende la existencia de un


convenio entre el Ayuntamiento de Jvea y la Direccin General de Costas en
relacin con un proyecto de reforma y urbanizacin del paseo martimo del
Arenal. El convenio impona al Ayuntamiento la obligacin de realizar una
aportacin econmica de 206.620.315 pesetas y de poner a disposicin de la
empresa adjudicataria del contrato los terrenos necesarios. El Ayuntamiento de
Jvea prest el aval correspondiente, pero no puso a disposicin de la empresa los
terrenos, que estaban ocupados por terrazas de locales comerciales, dando lugar a
la paralizacin de la obra. El Consejo de Estado conclua que el contratista tena
derecho a ser indemnizado y sealaba al Ayuntamiento como directamente
destinatario de la accin de regreso que debe iniciar la Administracin del Estad
a cuyo efecto procedera valorar la actuacin consistente en ejecutar el aval
constituido por la corporacin municipal.

Singular importancia tiene el reciente dictamen de 24 de noviembre de


2005 (expediente n 1423/2005, promovido por el Ayuntamiento de Foz,
provincia de Lugo), que se ocupa de hechos que el propio dictamen resume en los
trminos siguientes:

.en noviembre de 1994 el Ayuntamiento de Foz acord entregar a la


Direccin General de Costas determinados terrenos, y, en estricta correlacin
negocial, dicho Centro Directivo contrat la ejecucin de las obras del paseo
martimo de la playa de la Rapadoira en diciembre del mismo ao. En 1995 tuvo
lugar una correspondencia escrita entre el Ayuntamiento y la Direccin General
cuyo resultado fue concretar un aspecto de la obligacin asumida por la
Administracin del Estado, que se comprometi a redactar el proyecto de una
148

cafetera que se ubicara en el paseo martimo, y a contratar y ejecutar las


correspondientes obras.

A la vista de estos hechos, el dictamen conclua que ha existido un


convenio entre el Ayuntamiento de Foz y la Direccin General de Costas, de
formacin sucesiva a lo largo de casi un ao, y con constancia en varios
documentos. Sin embargo, el Consejo de Estado observaba que habra sido
deseable que la Direccin General de Costas y el Ayuntamiento de Foz hubieran
suscrito formalmente un documento manifestando que celebraban un convenio y
haciendo constar las estipulaciones que lo componan.

Considerando que el Ayuntamiento de Foz suspendi una concesin de


servicio de cafetera que se prestaba en un edificio de propiedad municipal (lo que
le vali una condena judicial a indemnizar a los concesionarios) y procedi luego
a la demolicin de dicho edificio, y dado que la Direccin General de Costas no
lleg a construir la nueva cafetera, el dictamen estableca en su conclusin el
derecho del Ayuntamiento de Foz a ser indemnizado adecuadamente.

V. Conclusiones y sugerencias.

Por la frecuencia con que se establecen, por la cuanta de los contratos de


obra a que dan lugar, por lo significativo de los intereses pblicos en juego, y por
la complejidad de las cuestiones que suscitan, las relaciones del Estado con los
Ayuntamientos en materia de paseos martimos tienen una indudable importancia.
Esta importancia se redobla si se tiene en cuenta lo reducido del catlogo de
relaciones directas del Estado con los Ayuntamientos en el sistema de
distribucin de competencias de la Constitucin de 1978.

La vigente legislacin de costas slo impone que la colaboracin del


Estado y el Ayuntamiento se regule por medio de un convenio cuando ambas
149

partes acuerden compartir la financiacin de las obras del paseo martimo de que
se trate (artculo 167.3 del Reglamento General para desarrollo y ejecucin de la
Ley de Costas). En este supuesto, las partes debern detallar en el convenio la
cuanta y modalidad de los compromisos financieros asumidos (artculo 83.1 de la
Ley de Costas) y establecer la garanta de dichos compromisos (artculo 167.3 de
su Reglamento). Adems de este contenido obligatorio de los convenios, hay un
contenido dispositivo: la elaboracin del planeamiento y de los proyectos de
obras correspondientes (artculo 83.2 de la Ley de Costas), as como
compromisos que se refieran a la aportacin de los terrenos, conservacin y
explotacin de las obras (segundo prrafo del artculo 167.3 del Reglamento).

Pues bien, el Consejo de Estado entiende que, con carcter general, es


conveniente que el Ministerio de Medio Ambiente intente promover la
celebracin de un convenio con el Ayuntamiento litoral que corresponda siempre
que el Departamento se proponga realizar alguna actuacin relativa a paseos
martimos, y ello con independencia de que la celebracin de dicho convenio sea
preceptiva con arreglo a la legislacin de costas.

En efecto, al pasar revista a las sentencias del Tribunal Supremo y a los


dictmenes del Consejo de Estado en la materia, ha quedado claro que con la
construccin o reforma de paseos martimos no slo afloran las cuestiones a que
se refieren la Ley de Costas y su Reglamento (aportaciones financieras y sus
garantas, proyectos de obras, aportacin de terrenos), sino otras, como son las
relativas al deslinde del dominio pblico martimo-terrestre, la expropiacin de
terrenos para su incorporacin al dominio pblico, el rescate de concesiones en
las playas o en el antiguo paseo martimo de cuya reforma se trata, el
establecimiento de nuevos servicios de hostelera

El tratamiento administrativo y jurdico de todas estas cuestiones, que


muchas veces tendr carcter preventivo, se beneficiara mucho del esfuerzo que
150

exige la elaboracin de un convenio, cuya preparacin requiere una puesta en


comn de problemas por parte del Estado y del Ayuntamiento y de cuya
redaccin resulta una visin de conjunto de todo el proyecto. Es lo cierto que este
enfoque global ayudara a evitar las improvisaciones y el surgimiento de
cuestiones sobrevenidas, como lo fueron la modificacin del trazado del carril-
bici en el paseo martimo de Benicasim a causa de una decisin municipal en
materia de trfico (dictamen 1707/1999) y la peticin del Ayuntamiento de Foz,
aceptada por la Direccin General de Costas, de que el proyecto de paseo
martimo incluyera el local para una cafetera (dictamen 1423/2005).

Por lo dems, importa hacer una precisin adicional sobre el rgimen


jurdico de los convenios entre el Estado y los Ayuntamientos en materia de
paseos martimos. Ya se dijo antes que la legislacin de rgimen local adoleca de
imprecisin en lo relativo a la forma y a la estructura de los convenios de
colaboracin. Sin embargo, el antes citado artculo 9 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Rgimen jurdico de las Administraciones pblicas y del
Procedimiento administrativo comn, dispone las relaciones entre la
Administracin General del Estado o la Administracin de la Comunidad
Autnoma con las Entidades que integran la Administracin Local se regirn por
la legislacin bsica en materia de Rgimen Local, aplicndose supletoriamente
lo dispuesto en el presente ttulo.

En lo que aqu interesa, el precepto con virtualidad supletoria ms


importante es el artculo 6 (Convenios de colaboracin) de la propia Ley
30/1992, cuyo apartado 2 detalla los extremos que habrn de contener los
instrumentos de formalizacin de los convenios, entre los que figuran la
identificacin de los rganos, la competencia que ejerce cada Administracin, la
financiacin, las actuaciones que se acuerden desarrollar, el plazo de vigencia, las
causas de extincin, y la forma de terminar las actuaciones en curso para el
supuesto de extincin. Estas normas deben servir de orientacin en la preparacin
151

de los convenios sobre paseos martimos, que han de formalizarse en un solo


instrumento, tener una estructura adecuada, y vocacin de abordar y resolver
todos los problemas que plantee el caso. Por ltimo, cabe recordar que una vez
suscrito cada convenio debe depositarse en la Secretara General Tcnica del
Ministerio de Medio Ambiente, para dar cumplimiento al artculo 3.1.e) del Real
Decreto 1477/2004, de 18 de junio, por el que se desarrolla la estructura orgnica
bsica del Departamento.
153

3. LA APRECIACIN Y VALORACIN DE LA PRDIDA DE


OPORTUNIDAD EN LA PRESTACIN DE SERVICIOS SANITARIOS.

I.- Concepto de prdida de oportunidad o de prdida de posibilidad


teraputica.

Aunque la intervencin del Consejo de Estado en materia de


responsabilidades derivadas de asistencia mdica es cada vez menor, dado que el
proceso de transferencia de competencias en materia sanitaria a las Comunidades
Autnomas se ha completado y slo las Comunidades Autnomas de Madrid y de
Cantabria carecen de rgano consultivo propio, durante el ao 2005 el Consejo de
Estado tuvo ocasin de examinar todava numerosos expedientes tanto de dichas
Comunidades Autnomas como de otras que, o bien no haban culminado los
procesos de retransferencia, o bien no haban creado su Consejo Consultivo. Por
otra parte, la atribucin de jurisdiccin al orden de lo Contencioso-administrativo
de todos los supuestos, suprimindose la tradicional jurisdiccin de lo social para
el enjuiciamiento de los supuestos daos producido por instituciones de la
Seguridad Social, permite enjuiciar bajo el instituto de la responsabilidad
patrimonial de la Administracin tanto lo supuestos de reclamaciones de daos
propiamente dichas como los de peticiones de reintegro de gastos por
tratamientos en la medicina privada en supuestos de urgencia vital, cuando la
misma estuviera relacionada con posibles errores de diagnstico o diagnstico
tardo por lo servicios pblicos del Sistema Nacional de Salud.

Con motivo del examen de algunos de esos expedientes, el Consejo de


Estado tuvo que analizar supuestos de lo que recientemente se ha venido a
denominar tanto en la doctrina espaola como en el Derecho comparado la
prdida de oportunidad. En el campo mdico se habla de la prdida de
oportunidad de vida o curacin para significar aquellos casos en que, por la
omisin de una ayuda diagnstica, de un tratamiento diferente, de un adecuado
154

diagnstico, de un medicamento ms completo, de una mala gestin de listas de


espera etc., se ha privado al paciente de una posibilidad de curacin. En tales
casos debe el juez condenar al pago por un perjuicio proporcional a la prdida de
dicha oportunidad.

Tanto el Derecho comparado como la jurisprudencia han ido


progresivamente sentando doctrina acerca de cmo enjuiciar estos supuestos, pero
esta es una doctrina no slo incipiente sino muy susceptible de debate pblico, ya
que en ltimo extremo se trata de saber qu habra pasado en realidad si no llega a
producirse ese error, sobre la base de que es la propia salud del paciente la que en
realidad causa el dao, siendo la actividad sanitaria una actividad que concurre
con ese nexo de causalidad pero de imposible constatacin de cul habra sido
entonces el resultado final, ya que solo si el servicio se hubiera prestado
correctamente se sabra si el resultado result en ltimo extremo un xito o, por el
contrario, intil al no evitar la propia condicin del paciente y la evolucin de la
enfermedad el resultado daoso que se produjo en cualquier caso. Es la dificultad
de valoracin de la prdida de oportunidad de obtener un resultado favorable que
nadie, ni siquiera el mejor funcionamiento posible de los servicios sanitarios
puede en realidad garantizar, lo que se intenta valorar, sin que por definicin haya
parmetros totalmente objetivos para poder imputar el dao al funcionamiento del
servicio, ya que es perfectamente posible que, aunque hubieran funcionado a la
perfeccin los servicios sanitarios y conforme al estado de arte en el uso de la
tecnologa mdica, no se puede probar que se habra evitado el resultado daoso
que en ltimo extremo se produjo, pudiendo sin embargo argumentarse que, si
hubieran funcionado correctamente los servicios sanitarios, quizs se habra
producido otro resultado ms favorable para la salud del paciente.

Los casos en que o bien se invoca por los reclamantes la prdida de


oportunidad, o bien la misma es apreciada o analizada de oficio por los rganos
instructores o informantes (bien por los servicios que tramitan las reclamaciones,
155

bien por la inspeccin mdica o por los peritos de las compaas aseguradoras),
son estadsticamente pocos pero de enorme trascendencia y complejidad, tanto de
apreciacin de si se da o no un caso de tal prdida de oportunidad como de
valoracin econmica de la misma.

II.- Distribucin entre los supuestos de prdida de oportunidad y los


supuestos de infraccin de la lex artis ad hoc

En realidad, en muchos de los casos en los que se invoca la prdida de


oportunidad no se trata de supuestos de prdida de oportunidad, sino de
problemas derivados de si se ha infringido o no la lex artis ad hoc. Como es
sabido, pese a que la responsabilidad de la Administracin Pblica es objetiva,
tanto el Consejo de Estado como los Tribunales Contencioso-Administrativos han
venido reiteradamente a sealar lo siguiente:

La institucin de la responsabilidad patrimonial est reconocida en el


artculo 106.2 de la Constitucin, segn el cual los particulares, en los trminos
establecidos por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los
servicios pblicos. Este precepto constitucional tiene su desarrollo legislativo en
el Ttulo X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.

El concurso de tales requisitos se constata mediante la sustanciacin del


oportuno procedimiento, cuyo desarrollo legislativo se encuentra en el
Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Pblicas en materia
de responsabilidad patrimonial, aprobado por Real Decreto 429/1993, de 26 de
marzo.
156

En aplicacin de tales normas, son requisitos exigidos para declarar la


responsabilidad patrimonial de la Administracin la concurrencia de un hecho, ya
sea accin u omisin, que resulte imputable a la Administracin o de otro modo
al funcionamiento de los servicios pblicos; la produccin de un dao o perjuicio,
evaluable econmicamente e individualizado, que el reclamante no tenga el deber
jurdico de soportar, y la existencia de una relacin de causalidad directa e
inmediata entre aquel hecho, accin u omisin y el mencionado dao o perjuicio,
sin que concurra fuerza mayor ni otros elementos que determinen la ruptura de la
relacin de causalidad. Sin embargo, debe recordarse que las obligaciones
exigibles a los servicios mdicos son en principio obligaciones de medios y no de
resultado, ya que la salud, en ltimo extremo, depende de la condicin humana en
s misma por muy bien que funcione el sistema sanitario. Por ello, por lo que
respecta al tratamiento mdico dispensado a los ciudadanos, como en reiteradas
ocasiones tambin han puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal
Supremo y la doctrina del Consejo de Estado (vanse los dictmenes nmeros
1.350/98, 4.356/97 y 398/94), conviene tener en cuenta que, para estimar las
reclamaciones de indemnizacin por daos derivados de intervenciones mdicas o
quirrgicas, no resulta suficiente con que la existencia de la lesin est conectada
con la atencin de los servicios sanitarios, pues ello llevara a configurar la
responsabilidad administrativa en estos casos de forma tan amplia y contraria a
los principios que la sustentan que supondra una desnaturalizacin de la
institucin, sino que es preciso acudir a parmetros tales como la lex artis ac
hoc, de modo tal que tan slo en caso de una infraccin de sta cabra imputar a
la Administracin de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad
por los perjuicios causados. En otro caso, ha de concluirse que tales daos y
perjuicios han de ser soportados por el particular sin que generen, en modo
alguno, el derecho a percibir una indemnizacin.

A su vez, como resulta de lo observado en otros dictmenes de este


Consejo de Estado, el cumplimiento de la lex artis en relacin con las actuaciones
157

de diagnstico debe tomar en consideracin, entre otras circunstancias, los


sntomas manifestados por el paciente (dictmenes nmeros 3.044/2003,
1.012/2003 y 1.698/99), el carcter especializado o no de la asistencia mdica que
se prest o debi prestarse (dictamen nmero 394/2002), incluyendo en su caso la
remisin a un facultativo especialista (dictamen nmero 1.012/2003), as como
los medios materiales disponibles o cuya disponibilidad razonablemente cabe
exigir (dictmenes nmeros 1.012/2003, 394/2002 y 3.049/99). Naturalmente,
corresponde al reclamante la prueba de todos los hechos constitutivos de la
obligacin cuya existencia alega. En particular, tiene la carga de acreditar que se
ha producido una violacin de la lex artis mdica y que sta ha causado de forma
directa e inmediata los daos y perjuicios cuya indemnizacin reclama.

Adems, tambin ha tenido el Consejo de Estado ocasin de manifestar


que, en ltimo trmino, el nivel o estndar de los servicios sanitarios exigible a
las Administraciones Pblicas es y debe ser el fruto del proceso democrtico y
constitucional de toma de decisiones, por lo que no puede pretenderse en una
sociedad democrtica que los servicios pblicos presten necesariamente la
asistencia sanitaria conforme al estado tecnolgico del arte o con servicios de
carcter experimental cuyo costo sera tan elevado que haran insostenible
econmicamente el sistema, sin perjuicio de los supuestos en los que la ley obliga
a prestar el tratamiento en servicios especializados nacionales o extranjeros por
tratarse de aquellos en los que en un anlisis coste-beneficio se opta por no
incorporar provisional o definitivamente la mejor tecnologa mdica disponible.

Pues bien, en numerosos supuestos de invocacin de la prdida de


oportunidad por error de diagnstico o diagnstico tardo (o simplemente por
funcionamiento anormal de los servicios sanitarios ajenos a la asistencia mdica
propiamente dicha: derivados de la inevitable tramitacin burocrtica que todo
sistema sanitario complejo conlleva o de tratamientos que no obtienen el
resultado previsto), en realidad lo que hay detrs de la reclamacin es o bien una
158

imposibilidad de probar la infraccin de la lex artis o supuestos claros de falta de


infraccin de la misma y, ciertamente, el concepto y la funcionalidad de este
instituto de la prdida de oportunidad no puede ni debe convertirse en un
instrumento alternativo para evitar el enjuiciamiento de si ha habido o no dicha
infraccin.

As, por ejemplo, a lo largo del ao 2005 el Consejo de Estado examin


diversos supuestos en los que en realidad no haba existido infraccin de la lex
artis:

En el dictamen 913/2005, de 23 de junio, se analiza una situacin en la que,


finales del mes de abril de 2003, la reclamante, de 32 aos, cuya abuela haba
padecido un cncer de mama, se not un bulto en el pecho derecho, por lo que, a
principios del mes de mayo acudi a su mdico de familia, quien solicit una
ecografa con carcter preferente que se realiza el 2 de junio de 2003, en la que no
se detecta nada anormal, aunque se constata la existencia de un bulto y se
diagnostica de desarreglo hormonal, sealando la interesada que la ecgrafa le
recomend que pidiera una mamografa. La paciente acude a recoger los
resultados el 16 de junio de 2003, afirmndose en el escrito de reclamacin que el
bulto haba crecido y el tamao era el de una nuez, saliendo lquido de las dos
mamas. En dicha visita se cursa interconsulta al Servicio de Ginecologa porque
la paciente desea que se le coloque un DIU. El 7 de agosto del mismo ao acude a
consulta de Ginecologa y pone de manifiesto la paciente el crecimiento del
ndulo y telorrea bilateral desde mayo de 2003, sin que exista referencia de que
anteriormente se mencionara dicho sntoma. Se solicita mamografa urgente
bilateral, estudio hormonal y citologa de telorrea y es remitida a la Unidad de
Mama de uno de los Hospitales del Servicio Autonmico de Salud. Entenda la
reclamante que se le haba producido un dao consistente en un retraso en la
deteccin del tumor mamario, afirmando el escrito que el ndulo que la paciente
se detect en abril de 2003 deriv en un carcinoma ductal infiltrante que motiv
159

que en noviembre del mismo ao le extirparan el pecho derecho, por lo que, trae
a colacin la denominada doctrina de la prdida de oportunidad para reclamar
la indemnizacin por entender que basta la mera probabilidad de que una
actuacin mdica hubiese podido evitar un dao para que proceda la
indemnizacin.

Sin embargo, de la tramitacin del expediente se dedujo que, aunque


entiende la reclamante que se le ha producido un dao consistente en un retraso
en la deteccin del tumor mamario, en realidad la mamografa realizada el 8 de
agosto de 2003 no evidencia microcalcificaciones sugestivas de malignidad ni
tampoco alteraciones de valor patolgico, realizndose despus, el 11 de agosto
de 2003 una citologa siendo los resultados negativos respecto a la malignidad. El
25 de agosto siguiente es vista por la Unidad de Mama del Hospital Universitario,
que detecta una mastopata con atipia celular, recomendndose un estudio
histolgico, lo que, tras nuevas consultas, en septiembre da lugar a que se
recomiende a la paciente biopsia-extirpacin del ndulo, siendo intervenida
quirrgicamente el 28 de octubre. El 4 de noviembre se tiene conocimiento del
resultado de anatoma patolgica: carcinoma ductal infiltrante, pobremente
diferenciado de grado III con mltiples embolizaciones tumorales linfticas. Tras
su estudio en sesin clnica al da siguiente se decide mastectoma radical
modificada tipo Madden, resultando afectados 4 ganglios de los 13 extirpados.

Pues bien, este tipo de historias clnicas hacen necesario enjuiciar si


aunque, como dijo el informe de la Inspeccin Mdica, el cncer de mama es uno
de los problemas de salud que ms impacto tiene en las mujeres, su pronstico
sigue dependiendo principalmente de la extensin de la enfermedad en el
momento exacto de la deteccin pese a los avances diagnsticos y teraputicos,
debiendo destacarse que el factor de riesgo ms importante para el desarrollo de
un cncer de mama es la edad y, en este caso, la reclamante tena tan slo 32
aos, por lo que no era previsible que adoleciera de un carcinoma.
160

Por todo ello, aunque la interesada aleg que haba existido una prdida de
oportunidad, el carcinoma de mama que padeci la reclamante no es
consecuencia de un retraso en el diagnstico, sino una dolencia que la interesada
sufra con anterioridad y que le es descubierta debido a los estudios y tratamientos
mdicos. En suma, aunque existe un dao efectivo, sin embargo, el mismo no es
imputable a la actuacin de la Administracin Pblica ya que consta en los
distintos documentos incorporados al expediente que se pusieron a disposicin de
la paciente las tcnicas diagnsticas adecuadas y suficientes para su enfermedad,
as como el tratamiento universalmente aceptado.

En el dictamen 1157/2005, de 8 de septiembre, se examin un


supuestamente indebido diagnstico y tratamiento de una lesin en un dedo del
pie izquierdo que sufri la amputacin al haber llegado a gangrenarse. Se
explicaba en la reclamacin que en febrero de 2003 la paciente acudi al Servicio
de Urgencias del correspondiente Hospital autonmico por padecer desde algn
tiempo dolores en su pie izquierdo, acompaados de frialdad, prdida de color y
pinchazos agudos que irradiaban hasta el tobillo. Se le practicaron las
radiografas pertinentes y se le diagnostic un esguince, tratndolo con
vendaje y reposo. Segn relataba la paciente, dijo a los facultativos que en su
opinin no era un esguince lo que padeca. Tras un aumento de sus dolencias, la
enferma acudi a un especialista en Traumatologa, quien, tras examinar a la
paciente, decidi sustituirle la venda por una tobillera y realizarle nuevas
radiografas. Dado que las radiografas no revelaron lesin alguna, el facultativo
indic que se practicara una resonancia magntica, que se solicit a finales de
marzo. Las dolencias continuaron agravndose, y la paciente lleg a renunciar a
una oferta de trabajo por no ser capaz de desarrollar actividad alguna. En
mayo acept un empleo, y en el desempeo de sus tareas sufri insoportables
dolores.
161

Tras comprobar que su resonancia magntica estaba prevista para el mes de


febrero de 2004, y dados los fuertes dolores que sufra, la enferma acudi al
Servicio de Urgencias del Hospital Universitario 12 de Octubre, donde fue
intervenida de urgencia el 14 de junio de 2003, practicndose trombectoma ilio
femoral izquierda con extraccin de abundante material trombtico. El 26 de
junio de 2003 se le someti a una nueva intervencin quirrgica de
simpatectoma lumbar. Posteriormente fue intervenida en otras dos ocasiones
ms, tras serle diagnosticada una isquemia crnica grado IV de MII por
obstruccin femoro poplitea, que requiri finalmente la colocacin de dos by-
passes fmoro-tibiales y la amputacin del segundo dedo del pie izquierdo que
se encontraba gangrenado.

La reclamante sostena que una actitud ms diligente hubiera podido


detectar con anterioridad la lesin del dedo del pie izquierdo y, aplicando el
tratamiento correcto, evitar su inutilidad y la consiguiente extirpacin total.
Invocaba la doctrina de la prdida de la oportunidad: basta la mera probabilidad
de que una actuacin mdica hubiese podido evitar un dao para que proceda la
indemnizacin.

Sin embargo, result del expediente tramitado que en los meses de febrero
y marzo de 2003 no se haba cometido error de diagnstico alguno, pues es cierto
que la paciente sufri un esguince de tobillo en febrero de 2003, tal y como le fue
diagnosticado, causado por un episodio de torcedura de tobillo, patologa que
nada tena que ver, de acuerdo con los informes mdicos incorporados al
expediente, con la enfermedad arterial que le fue diagnosticada meses despus.
En los informes mdicos evacuados se haba descartado que el tratamiento dado
al esguince de tobillo (vendaje compresivo) fuera la causa de la enfermedad
arterial que present meses ms tarde. Tampoco se haba acreditado en el
expediente que en febrero o en marzo de 2003 la interesada sufriera ya la
enfermedad arterial mencionada y que presentara sntomas que permitieran su
162

diagnstico en esas fechas. El informe mdico de alta evacuado el 3 de julio de


2003 por el Hospital Universitario 12 de Octubre habla de un cuadro de
frialdad, palidez y dolor en pie izquierdo de 24 horas de evolucin, no de
cuatro meses de evolucin.

Por ello, no siendo imputable a la Administracin la aparicin de la


enfermedad arterial diagnosticada a la paciente en junio de 2003, ni existiendo
sntomas que permitieran su diagnstico en las consultas efectuadas en fechas
anteriores, tampoco contiene el expediente indicio alguno de que el tratamiento
de esta grave patologa haya resultado contrario a la lex artis. Ni siquiera la
reclamante afirma que existiera tal violacin en el tratamiento de la patologa
arterial tras su diagnstico, pues la prdida de oportunidades a la que se refiere
en su escrito parece aludir al periodo de tiempo anterior a junio de 2003.

III.- Supuestos reales de prdida de oportunidad en la doctrina del


Consejo de Estado.

A veces, pese a que los reclamantes no invocan la prdida de oportunidad,


son los propios servicios instructores o informantes del expediente de
reclamacin de responsabilidad patrimonial quienes utilizan el concepto bien para
analizar correctamente el supuesto de hecho invocado bien para, incluso, acordar
en su caso que procede indemnizar.

As, por ejemplo, en el dictamen 1687/2005/845/2005, de 17 de noviembre,


los reclamantes manifestaron que su progenitora fue reconocida en un Hospital, el
da 30 de abril de 2001. La enferma refera dolores abdominales y en el bajo
vientre, as como inflamacin abdominal. Los facultativos apreciaron
fundamentalmente una gran hernia de hiato. El da 4 de mayo siguiente
regres al centro hospitalario con dolores similares en la zona abdominal. El
diagnstico fue de distensin abdominal y timpanismo (), dolor generalizado
163

a la palpacin abdominal (), eventracin irreductible a nivel del orificio del


trocar supraumbilical. El mismo da del ingreso fue intervenida
quirrgicamente de la mencionada eventracin. Tras una evolucin postoperatoria
trpida, el da 7 de mayo de 2003 sera reintervenida de urgencia de una
apendicitis aguda supurada, necrotizante y perforada con severa
periapendicitis. Necesit de ventilacin mecnica, por lo que fue trasladada a la
Unidad de Cuidados Intensivos de otro Hospital mejor dotado de Servicios, donde
ingres el 11 de mayo de 2003 con el diagnstico de peritonitis secundaria a
apendicitis perforada e insuficiencia respiratoria. Sufri varias paradas
cardiorrespiratorias y una infeccin generalizada de staphylococus haemolyticus.
Falleci el 17 de junio de 2003.

A la vista de este relato de hechos, consideraban los reclamantes que hubo


un error en el diagnstico de la apendicitis. De ah que interesasen la declaracin
de responsabilidad patrimonial del Servicio de Salud de la correspondiente
Comunidad Autnoma, solicitando una indemnizacin de 90.000 euros.

La propia Inspeccin Mdica de la Comunidad Autnoma, en informe de


12 de septiembre de 2005, haba sealado que la apendicitis aguda pas
desapercibida y slo fue diagnosticada cuando haban transcurrido ms de
cuarenta y ocho horas. Estas cuarenta y ocho horas es el tiempo considerado
lmite para conseguir la resolucin de esta enfermedad sin complicaciones. De
haber diagnosticado in situ la apendicitis e instaurado un tratamiento correcto,
es de suponer que se hubiera evitado la aparicin de las complicaciones
surgidas, porque la mortalidad en este proceso est estrechamente relacionada
con el intervalo transcurrido entre el inicio de los sntomas y la extirpacin del
apndice inflamado. Por lo expuesto, la inspectora concluye que existen
elementos suficientes para estimar probadas la relacin causal y que la
interesada ha sufrido una prdida de oportunidad.
164

De hecho, la cuestin principal, a la hora de resolver la reclamacin,


estribaba en determinar si, en el curso de la operacin, los facultativos debieron
examinar igualmente la cavidad abdominal para descartar una inflamacin del
apndice como la que luego acab manifestndose. Al respecto, en el informe
pericial se desgranan una serie de consideraciones que el instructor haba
esgrimido para llegar a una propuesta de resolucin desestimatoria. As, en primer
lugar, se dice que el orificio herniario era de tres centmetros y que, a travs del
mismo, no era posible visualizar o explorar el interior de la cavidad abdominal; y,
en segundo trmino, se advierte que, como quiera que por dicho orificio no sala
pus o lquido sugestivo de sufrimiento intestinal, la realizacin de una incisin en
la cavidad abdominal no estaba indicada en una paciente de alto riesgo.

Pero, frente a estas consideraciones, la Inspeccin de las Prestaciones


Sanitarias haba sido concluyente al afirmar en su informe que la primera
intervencin quirrgica se realiz conforme a la lex artis, pero se ignor el
proceso abdominal (apendicitis perforada), al tardar 72 horas en hacer el
diagnstico, por lo que conclua la mdico inspectora- es evidente que se
produjo una inadmisible demora en el diagnstico que habra propiciado
mayores posibilidades de xito. Y esta conclusin fue corroborada por la propia
inspectora en un nuevo informe evacuado en solicitud de ampliacin de
antecedentes por el propio Consejo de Estado, informe en el que se dice que la
mortalidad en este proceso est estrechamente relacionada con el intervalo
transcurrido entre el inicio de los sntomas y la extirpacin del apndice
inflamado.

A la vista de tales informes de la Inspeccin es posible concluir que, pese a


que la hernia incisional fue correctamente intervenida en la primera operacin de
4 de mayo de 2003, los facultativos no advirtieron durante esta intervencin,
como pareca obligado, que la paciente sufra una inflamacin en el apndice. Esa
mayor rapidez en el diagnstico de la apendicitis habra incrementado
165

significativamente las posibilidades de curacin de la enferma, de ah que, con


independencia de que la Inspeccin Mdica hable de una prdida de oportunidad
que, al ser real y cierta, debe resultar indemnizable a ttulo de responsabilidad
patrimonial, lo cierto es que las posibilidades de curacin de la enferma, en caso
de un diagnstico ms rpido de su apendicitis, haban sido muy elevadas. Por
ello, el Consejo de Estado concluy que, en tales circunstancias, proceda
indemnizar a los reclamantes, conforme a los criterios establecidos para las
indemnizaciones bsicas por muerte, incluidos los daos morales

No se trata, sin embargo, de un caso aislado. La aplicacin por el Consejo


de Estado de la doctrina de la prdida de oportunidad ya haba sido apreciada por
primera vez como posible justificacin del derecho a ser compensado por error de
diagnstico o diagnstico tardo a finales del ao inmediatamente anterior.

As en el dictamen 2.506/2004, de 25 de noviembre de 2004, el reclamante


haba alegado que el da 21 de enero de 2003 acudi a su mdico de cabecera en
un Centro de Salud para que le remitiera al especialista en otorrinolaringologa. El
paciente presentaba prdida completa de audicin en el odo derecho desde haca
24 horas, de aparicin sbita e inexplicable. No senta dolor ni molestias de tipo
alguno y no haba tenido catarro ni enfermedad similar en fechas recientes.

El facultativo que atendi al paciente en el Centro de Salud, antes de


enviarle al especialista, le recet un tratamiento adecuado para una otitis media
incipiente y le indic que volviera a revisin cinco das despus. El 27 de enero
de 2003 el enfermo volvi al Centro de Salud y el facultativo que le atendi le
deriv con carcter urgente a un especialista en Otorrinolaringologa. Al da
siguiente el especialista en Otorrinolaringologa le reconoci y le dijo -segn
afirmaba el reclamante- que no entenda cmo haba tardado tanto tiempo en
asistir a su consulta y que llegaba demasiado tarde, pues en estos casos a los 2
das era fcil recobrar audicin, pero no a los 7 das. El paciente fue
166

inmediatamente remitido al Servicio de Urgencias del Hospital donde el


especialista en Otorrinolaringologa que atendi al paciente formul -segn el
reclamante- la misma observacin (a los 2 das era fcil recobrar la audicin,
pero no a los 7 das) y acord el ingreso de aqul para aplicarle un tratamiento
mdico de choque. El enfermo permaneci hospitalizado hasta el 3 de febrero
siguiente, fecha en la que recibi el alta hospitalaria. En esa fecha, la prdida de
audicin en su odo derecho era del 93%.

El interesado reclamaba la indemnizacin de los daos fsicos, morales y


econmicos derivados de la prdida de audicin.

El Inspector Mdico encargado de informar el expediente de reclamacin


de responsabilidad seal que cuando la hipoacusia es unilateral y no se
objetiva motivo razonable para la misma, suele estar recomendada la derivacin
al hospital para descartar el proceso. Aclaraba que la hipoacusia neurosensorial
se poda diagnosticar en el hospital, pero no en atencin primaria al carecer
lgicamente de medios. La mdico no remiti el paciente al hospital por creer
que se trataba de una otitis incipiente por lo que entenda que debera
indemnizarse.

Se uni al expediente el informe pericial presentado por la Compaa


Aseguradora, de fecha 23 de octubre de 2003, evacuado por un especialista en
Otorrinolaringologa, Jefe de Seccin de Otorrinolaringologa del correspondiente
Hospital y profesor universitario. En l se aclaraba que en este caso no existe
certeza sobre cul es la causa de la hipoacusia. Se haca constar que existen
varios grupos de causas en la etiologa de la hipoacusia sbita:

-Los problemas vasculares que causan isquemia del odo interno. Se


manifestaba que en este caso se trata de una persona joven sin factores de
riesgo vascular.
167

-La patologa relacionada con problemas inflamatorios por patologa


autoinmune. Estos problemas suelen ser de afectacin bilateral.
-Las tumoraciones del ngulo pontocerebeloso. En este caso,
tendramos que saber el resultado de la RNM prescrita para descartar su
concurrencia.
-Las relacionadas con patologa endococlear especfica. sta era la
posibilidad ms verosmil en este caso, pues este paciente ya haba sido
estudiado por el Servicio de Neurologa del Hospital de la Princesa por cuadros
previos de vrtigo, hipoacusia y acfenos.
-Las neuritis de causa viral, a las que se les atribuyen estos cuadros
como diagnstico de exclusin.

De todos estos cuadros, solo los de causa vascular precisaban de un


tratamiento precoz para obtener buenos resultados. Todos los dems seguan un
curso aleatorio en sus resultados independientemente de qu tratamiento se
instaure o cundo se haga.

En cuanto a la actuacin del facultativo del Centro de Salud el da 21 de


enero de 2003, se deca que el mdico de cabecera llev a cabo un diagnstico y
prescribi un tratamiento adecuado al mismo por lo que se conclua que no
existan datos en este caso que aconsejaran estimar la reclamacin.

Sin embargo, el Consejo de Estado, estim que, aunque existieran al menos


tres posibles causas de la prdida de audicin de las que slo la isquemia por
problemas vasculares poda haber sido atajada mediante un tratamiento
hospitalario temprano, y, aunque en tal hiptesis ni siquiera habra sido segura la
curacin del paciente, pues incluso en este caso un tratamiento precoz (dentro de
las primeras 48 horas) no asegura la recuperacin funcional del odo en ms del
40% de casos, la ignorancia sobre cul de las tres causas afectaba al paciente slo
puede ser imputable a la Administracin sanitaria, que no inici en tiempo
168

oportuno su estudio y tratamiento. Por consiguiente, el dao causado al paciente


por la violacin de la lex artis ad hoc no fue la sordera total unilateral que padece
sino la prdida del proceso curativo que se debe proporcionar a los pacientes en
virtud de los medios sanitarios existentes e impuestos por el Ordenamiento. Esta
prdida del proceso curativo debido al paciente poda valorarse en este caso en un
40%, puesto que la Administracin no haba acreditado que la dolencia que
afectaba al paciente fuera una patologa endococlear especfica o una neuritis de
causa viral.

Ello motiv que el Consejo de Estado tuviera que proceder a determinar la


valoracin econmica del dao producido para lo cual entiende que la prdida
total de audicin en el odo derecho del reclamante habra sido indemnizada con
8.000 euros segn el clculo usual de las cantidades a indemnizar, por lo que la
prdida de oportunidad de curacin estimada en un 40%, que era el nico dao
indemnizable en el expediente, poda en consecuencia indemnizarse con el 40%
de 8.000 euros, lo que equivale a 3.200 euros.

En pocas palabras, el Consejo de Estado utiliz para el clculo de la


indemnizacin el porcentaje estadstico de probabilidades de curacin si el
interesado hubiera sido tratado correctamente pese a que en ningn caso puede
afirmarse que el interesado se habra curado o que, an puestos todos los medios
correctos, la prestacin sanitaria habra resultado til, al deberse el dao a la
propia naturaleza de la enfermedad.

IV.- Sistemas de apreciacin y/o de valoracin de la prdida de


oportunidad. El uso de la estadstica. Derecho comparado y propuesta de
regulacin.

Sin embargo, esta doctrina del Consejo de Estado pone de relieve que la
definicin de los supuestos y sobre todo el mtodo de clculo de la indemnizacin
169

de la prdida de oportunidad puede realizarse de distintas maneras, siendo


conveniente que, dado que la indemnizacin por daos del Sistema Nacional de
Salud se basa en principios que deben regirse por el criterio de igualdad (artculos
149.1.16 y 149.1.1 de la Constitucin), se plantee el Gobierno la conveniencia o
no de fijar criterios con el rango de legislacin bsica.

A estos efectos, debe tenerse en cuenta que en la doctrina de la prdida de


oportunidad se trata de supuestos donde hay concausa en la produccin del
desenlace final. Junto a la patologa de base del paciente, hay una accin u
omisin sanitaria La actuacin del servicio mdico no causa la enfermedad, sino
que se limita a disminuir las posibilidades de curacin, sin que pueda saberse con
certeza si dichas posibilidades se habran o no materializado caso de prestarse
adecuadamente el servicio sanitario.

La doctrina de la prdida de oportunidad tiene su origen en el derecho


francs (perte dune chance), anglosajn (Loss of a chance of recovery) e
beroamericano (prdida de la chance). En todos los casos se define igual la
situacin de hecho: la situacin final (muerte, enfermedad definitiva) no puede
serle imputada al servicio mdico actuante, porque hay dos causas posibles: una
causa natural o el funcionamiento normal o anormal del servicio, y no se sabe
cul es la verdadera. Cuando el perjuicio es la perdida de una oportunidad de
supervivencia o de supervivencia en mejor estado de salud, el juez no tiene la
facultad de condenar al mdico a pagar una indemnizacin igual a la que se
debera pagar si l hubiese realmente causado la lesin, la enfermedad, o, en su
caso, la muerte.

Los tribunales espaoles han enjuiciado, a partir de la primera sentencia de


la Audiencia Nacional, del ao 1999, bastantes ms casos que el Consejo de
Estado. Segn datos hasta noviembre de 2005- de la Asociacin Espaola de
Gestin de Riesgos Sanitarios (AEGRIS), aproximadamente el 55% (348 de las
170

634 que enjuiciaron casos de supuesta prdida de oportunidad) de las sentencias


son estimatorias, no disponindose del nmero total exacto de las sentencias,
porque el Ministerio de Sanidad y Consumo enva directamente las
desestimatorias a los Servicios de Salud correspondientes. De las 348 sentencias
estimatorias, en 13 se aplica la tesis de la prdida de oportunidad; (3 son
estimatorias totales y 10 en parte). Los rdenes jurisdiccionales de donde procede
son variados, aunque su inmensa mayora se produjeron en el orden de lo
Contencioso-administrativo (a partir de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora
de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, se unifica la competencia para
conocer la Responsabilidad Patrimonial de la Administracin). As, de las 348, 19
se sustanciaron en va Penal, 22 en el Orden Social y 291 en el Contencioso-
administrativo.

Se trata, en general, de supuestos de retraso de diagnstico o tratamiento (6


sentencias); retraso en la prctica de prueba (2); diagnstico errneo (2); lista de
espera (1); y ausencia del tratamiento o intervencin ms adecuados (2).

Las cantidades concedidas como indemnizacin por dicha jurisprudencia


varan. El siguiente cuadro muestra las mismas y las diferencias con respecto a
los solicitado, destacndose en negrita aqullos en que se accede a indemnizar el
100% de lo solicitado6

Nmero de Recurso Importe Solicitado Importe Estimado


266/2000 180.304 12.000
313/2001 127.775 30.000
181/2001 177.307 84.000
14/2002 123.440 123.440

6
Pilar Vela Prez, Justo Puente Garca y Francisco J. Martnez Lpez La
prdida de oportunidad en las sentencias de la Audiencia Nacional por
hechos objeto de cobertura del contrato el seguro de seguro de
responsabilidad civil (Sevilla, noviembre 2005).
171

601/2001 520.047 30.000


553/2001 180.304 60.000
305/2001 300.506 36.000
823/2002 36.995 25.000
561/2001 75.516 75.516
901/2001 210.354 110.000
514/2000 108.182 54.000
129/2002 155.000 155.000
361/2002 480.810 60.000

Por tanto, aunque los supuestos en que procede o no la doctrina estn


sujetos a variaciones y mucho ms los criterios utilizables para determinar la
cuanta de la indemnizacin, lo cierto es que puede constatarse que ya se ha
incorporado la prdida de oportunidad tanto a la doctrina jurisprudencial de los
Tribunales de lo Contencioso-administrativo como a la del Consejo de Estado.

En general, en la doctrina el mero retraso o equivocacin en el diagnstico


no conlleva automticamente la prdida de oportunidad, sino que siempre debe
valorarse en cada caso concreto, si realmente existe o no dicha prdida de
oportunidad (es decir, debe valorarse y probarse la posibilidad de que el
tratamiento o diagnstico precoz hubiera alterado el resultado final). El problema
radica en que en ltimo trmino siempre hay que hacer un juicio acerca de la
probabilidad de curacin que el cumplimiento correcto de la lex artis habra
proporcionado y en el mundo moderno esas probabilidades acaban midindose en
porcentajes estadsticos. As, como dicen algunas sentencias, para la valoracin
de la prdida de oportunidad debemos acudir a las estadsticas cientficas que la
cuantifiquen, segn la situacin planteada, o la estadstica, evidentemente
abstracta, indica cul es la oportunidad.
172

En Derecho comparado tambin se ha impuesto esta manera de enjuiciar la


relacin de causalidad entre la conducta de los servicios sanitarios y el dao
producido, de manera que, bien bajo la denominacin de doctrina de la
probabilidad suficiente o de la probabilidad estadstica bien bajo otra
denominacin, en ltimo trmino se utiliza la estadstica para determinar qu
porcentaje de prdida de oportunidad es necesaria para admitir que concurre el
requisito del nexo de causalidad y para determinar qu prdida de oportunidad es
indemnizable.

Como ha recogido la doctrina espaola 7en los pases anglosajones rige la


doctrina de la probabilidad estadstica (more probable than not): cuando es difcil
determinar cul ha sido la causa del dao (el acto mdico o la patologa de base),
hay que acudir a la estadstica, de tal forma que, si la probabilidad estadstica de
que el dao haya sido ocasionado por el acto mdico es sustancial, s puede
afirmarse que existe nexo causal entre el acto mdico y el dao.

La sentencia clave en Derecho anglosajn europeo, analizada por el autor


citado, es la de la Cmara de los Lores de 2004 en el asunto Gregg (diagnstico
tardo 9 meses-de linfoma no Hodgkins), en la que la Cmara, por 3 votos a 2 y
tras nueve meses de deliberacin, seal que la prdida de oportunidad inferior
al 50% no es suficiente para generar responsabilidad por ausencia de nexo
causal, reafirmando the traditional principle that a claimant must have had
more than 50% chance of survival to establish causation in order to satisfy the
balance of probabilities test. Sin embargo, los argumentos en contra de la
utilizacin de la estadstica para determinar cuando procede o no indemnizar
fueron muy duramente criticados por los votos particulares: [It] would be
irrational and indefensible to hold that a patient who lost a 55% prospect of

7
Federico de Montalvo Jaskelinen, La doctrina de la prdida de
oportunidad en el mbito de la responsabilidad sanitaria:el estado de la
jurisprudencia, Sevilla 3 de noviembre de 2005.
173

recovery could recover damages while one who lost a 45% prospect was entitled
to nothing.

En EE.UU. el Tribunal Supremo de Kansas, en 2002 (Pipe v. Hamilton),


examinando un caso de diagnstico tardo de tejido estomacal gangrenado, seal
que la prdida de oportunidad del 10% es insuficiente para generar
responsabilidad ... es necesaria una prdida de oportunidad sustancial o
apreciable, aunque sigue siendo mayoritaria en EE.UU. la opinin de que debe
haber una sustancial o apreciable loss of chance, lo que conlleva que se admitan
indemnizaciones en casos en los que la probabilidad de curacin se cifra, al
menos, entre el 30 y el 57% (Borgren.v. U.S.) o en el 37,5% (Falcon v. Memorial
Hospital).

En pases ms cercanos a nuestra tradicin jurdica tambin parece


inevitable la utilizacin de clculos de probabilidades derivados de la estadstica.
As, la Cmara Nacional Apelaciones de Argentina, en sentencia de 21 de
noviembre de 2002, tambin examinada por el autor citado, seal que si bien la
chance en s misma es resarcible, debe ser apreciada judicialmente segn el
mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta. La probabilidad
depende de un clculo matemtico. La probabilidad de que un hecho futuro
ocurra es un valor numrico determinstico. Aunque en la mayora de los casos
es imposible calcularlo con exactitud, de este valor depende si la chance es
resarcible o no.

Por ello, utiliza el concepto de "probabilidad suficiente" o frases


equivalentes, trminos que aluden al umbral de la chance. La pregunta
relevante por la Cmara es cual debe ser el valor de probabilidad de una hiptesis
para que pueda ser tenida por cierta a los efectos del proceso decisorio. Y ello en
tanto un umbral decisorio es un valor de probabilidad por encima del cual es
posible inferir que la ocurrencia del hecho debe ser tenida en cuenta; y por debajo
174

del umbral, el hecho es considerado prcticamente imposible e indigno de ser


tomado en cuenta (Montalvo, op.cit).

En la jurisprudencia espaola se suele exigir un mnimo de en torno al 30 o


40% de probabilidad de curacin o salvacin para que pueda establecerse el nexo
causal, si bien la doctrina ha sealado que este uso de la estadstica debe tomarse
con mucha cautela. A su vez, en Derecho comparado es la cifra tab del 75% el
umbral por encima del cual se indemniza como si el servicio sanitario hubiera
sido causante al 100% del resultado (lesin o muerte).

Pero la estadstica no slo influye en el nexo causal. Tambin plantea el


problema de que, si se ha utilizado para determinar la probabilidad hipottica de
curacin, la cuanta de la indemnizacin se acabe fijando conforme a ese mismo
porcentaje. As por ejemplo, la Audiencia Nacional ha sealado que valorando
el grado de la enfermedad y desarrollo del cncer de mama que padeca la
paciente, la valoracin de la prdida es distinta a la valoracin del dao de
haber sido cierto, es decir, las posibilidades de supervivencia podran haber sido
de un 50% a los cinco aos. Por este motivo, en el supuesto de que esta Sala
estime que hay responsabilidad, atendiendo al principio de la prdida de
oportunidad, la indemnizacin deber ser, al menos, reducida en un 50% de la
cuanta solicitada.

Ante la enorme discrecionalidad que esta doctrina deja a los Tribunales, la


cuestin ltima que suscita la doctrina de la prdida de oportunidad desde la
perspectiva de poltica de salud pblica reside en determinar si debera o no
regular la Ley (ciertamente, esta regulacin exigira el rango) especficamente la
materia, regulacin en la que se contendra una remisin explcita a la estadstica
ms consolidada o, por el contrario, si se debera en dicha Ley consolidar la
doctrina mediante su definicin a partir de conceptos jurdicos indeterminados
tales como la exigencia de una prdida apreciable o significativa. Tambin
175

debera regularse cmo fijar la cuanta de la indemnizacin, si por relacin con la


estadstica de la probabilidad de sanacin que la prdida de oportunidad produjo o
mediante otro sistema.

El 13 de abril de 2005 el Subsecretario del Ministerio de Sanidad y


Consumo compareci ante la Comisin de Sanidad del Congreso de los
Diputados para informar, entre otras cosas, de que el Ministerio est trabajando
desde hace varios meses en la elaboracin del anteproyecto de ley de baremacin
de daos mdicos, un asunto en el que estn implicados varios ministerios y en el
que se estara contando tambin con la colaboracin de la Organizacin Mdica
Colegial.

Este Consejo de Estado no puede sino limitar sus recomendaciones al


extremo de que, de establecerse, como est anunciado por la Administracin
Sanitaria, un baremo de daos sanitarios, convendra que recogiera una clusula
sobre prdida de oportunidad y cmo debera jugar tanto en cuanto a la
apreciacin o no del nexo causal como en cuanto al clculo de los daos,
debiendo resaltarse la injusticia (y, en cierto modo, el apartamiento que de la
igualdad de los espaoles en los derechos bsicos establece el artculo 149.1.1 de
la Constitucin) que supone la desigualdad de trato que refleja el estado actual de
la doctrina, donde la posibilidad misma de ser o no indemnizado depende de la
voluntad o no de los jueces de aplicar criterios estadsticos y la valoracin del
dao de si la valoracin estadstica se aplica o no para determinar la cuanta de la
indemnizacin; desigualdad que podra remediarse, al menos en parte, si, con
vistas a establecer un baremo de daos sanitarios, se acomete el estudio de cmo
la prdida de oportunidad puede reflejarse en ese baremo.
177

4. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIN POR


EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS PENITENCIARIOS

I. -Planteamiento general

La responsabilidad patrimonial de la Administracin por el funcionamiento


de los servicios penitenciarios se ajusta plenamente al rgimen general. De
acuerdo con lo previsto en el artculo 106 de la Constitucin y segn regula el
artculo 139 y de la ley 30/1992, el funcionamiento normal o anormal de los
servicios penitenciarios da lugar a la reparacin mediante indemnizacin de los
daos provocados en los bienes y derechos de los particulares. La normativa legal
e infralegal, la doctrina de este Consejo y la jurisprudencia han dado una amplia
interpretacin de esta institucin fundamental en el Estado de Derecho y sobre la
que tanto ha abundado la dogmtica.

La aplicacin de este rgimen general no plantea problemas de especial


inters cuando se trata de la responsabilidad causada por el funcionamiento de los
servicios penitenciarios frente a terceros y as lo ha afirmado este Consejo en
recientes ocasiones (dictmenes nmeros 3560/1999 y 122/2000) y tampoco
cuando dicha responsabilidad es sustituida por un especial sistema de cobertura
de los daos sufridos por los funcionarios de prisiones en el ejercicio de su
funcin, como tambin ha sealado este Consejo de Estado (dictamen nmero
25/1993), sin perjuicio de considerar los problemas que la cuestin plantea y a la
que el Consejo prest especial atencin en su memoria del ao 2000 (vd.
pgs.136 ss.)

Sin embargo, el problema surge con especial inters en relacin a los daos
ya sufridos, ya causados por los propios penados, dada la especial relacin que
ellos mantienen con la administracin y las competencias que pudiramos
calificar de ndole tutelar que aqulla ejerce respecto de los mismos, relacin en
178

la que ha insistido la doctrina del Tribunal Constitucional en torno al art., 25 CE


(v.gr. SSTC 74/1985, 2/1987, 120/1990 57/1994, 129/1995). Cabe, en esta
cuestin, distinguir tres supuestos diferentes, segn se trate de daos sufridos por
los internos por un funcionamiento, normal o anormal, del servicio; de las
autolesiones de los propios internos o del dao provocado por el penado en
rgimen de libertad, cualquiera que sea el supuesto de esta.

En cuanto a lo primero, basta con remitirse al rgimen general. La relacin


especial de la Administracin Penitenciaria y los penados, no cambia el hecho de
que un particular, en este caso el penado, sufra un dao individualizado,
econmicamente cuantificable, e imputable, mediante una relacin de causalidad
a un acto u omisin de los servicios pblicos que aquel no tenga el deber jurdico
de soportar. Tal es, por ejemplo, el caso de la prdida de enseres y objetos de un
recluso con ocasin de un traslado (dictmenes nmeros 1568/1998, 2158/1999 y
2502/1999).

II.- Autolesiones de los reclusos.

El segundo supuesto tiene mayor complejidad, puesto que una tendencia


jurisprudencial viene afirmando que la relacin entre la Administracin
Penitenciaria y el recluso antes mencionada, lleva a que aquella responda de
cualquier dao que este sufra, incluso por sus propias acciones u omisiones. En
efecto, en el sistema general regulador de la responsabilidad patrimonial la
voluntaria intervencin del lesionado en la provocacin de la lesin quiebra el
vinculo de causalidad e impide la imputabilidad que de ella deriva o, al menos, se
estima como una concausa que lleva a apreciar la corresponsabilidad segn ha
expuesto reiteradamente ste Consejo Por el contrario, la interpretacin a que nos
referimos estima que la relacin del penado con la administracin hace
imputable total y exclusivamente a sta, cuanto lesione los bienes o derechos de
aquel. La relacin objetiva de supremaca especial reforzara as el carcter
179

objetivo de la responsabilidad patrimonial, eliminando todo ingrediente concausal


como sera el caso de los supuestos de corresponsabilidad antes mencionados.

La doctrina del Consejo, sin embargo, ofrece una interpretacin diferente,


por considerar que las relaciones de supremaca y sujecin especial no agotan la
personalidad del sometido a ellas. As se ha puesto de manifiesto en los
numerossimos expedientes despachados en relacin con los accidentes escolares,
analizados en anterior Memoria de 1998 (vd. pgs. 118 ss) y otro tanto se ha
hecho respecto de los daos sufridos por detenidos y presos (Ibid. pgs.. 127 ss.).
As, por ejemplo en el dictamen 3252/2001, se afirma que como ha afirmado el
Consejo de Estado en reiteradas ocasiones, resultara equivocado derivar slo del
deber general de velar por la vida, integridad y salud de los internos (art. 3.4 de la
Ley Orgnica General Penitenciaria), y del derecho a la vida y a la integridad
fsica y moral de los reclusos, una responsabilidad general del Estado
garantizadora de la exclusin de cualquier dao que aqullos sufran, proceda de
una u otra causa. Lejos de ello, el examen de la relacin causal es en todo
supuesto obligado para dilucidar si un adecuado y obligado funcionamiento del
servicio hubiera hecho posible que los sucesos ocurrieran de otro modo.

Los fundamentos de esta interpretacin pueden encontrarse en la misma


Constitucin. Si, como seala el artculo 25 CE a cuya luz ha de interpretarse la
normativa penitenciaria vigente, el condenado a pena de prisin que estuviera
cumpliendo la misma gozar de los derechos fundamentales a excepcin de
los. expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el
sentido de la pena y la ley penitenciaria y en todo caso tendr derecho al
desarrollo integro de su personalidad, es claro que ello remite al artculo 10,1
CE segn el cual la dignidad de la persona, los derechos individuales que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad son fundamentos del orden
poltico cuyo valor superior es el principio de libertad (artculo 1,1, CE) que
lgicamente trasciende cualquier relacin jurdica y cualquier situacin
180

administrativa para informar todas ellas y no agotarse en ninguna. Ello es


coherente con la funcin de reeducacin y reinsercin social de la pena
establecida por el art. 25 de la propia Constitucin y, ms concretamente, con lo
dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgnica 1/1979 de 26 de septiembre, General
Penitenciaria, segn el cual la actividad penitenciaria se ejercer respetando, en
todo caso, la personalidad humana de los recluidos y los derechos e intereses
jurdicos de los mismos no afectados por la condena, de lo que la misma ley y su
desarrollo reglamentario extrae las oportunas consecuencias en diferentes
preceptos. Tal es la interpretacin avalada por el Tribunal Constitucional cuando
seala que el poder inherente a dicha supremaca especial se encuentra limitado
tanto por la finalidad propia de dicha relacin (art. 1 LOGP) como por el valor
preferente de los derechos fundamentales del recluso que el art. 25,2 CE
expresamente reconoce (v.gr. SSTC 120/1990, 57/1994 y 129/1995).

En consecuencia, la situacin del penado no puede ser tal que su libertad


individual quede totalmente sometida al control de la Administracin
Penitenciaria de manera que la vigilancia de esta se extienda a cada uno de los
actos de su vida, incluso los mas ntimos, y pretenda conocer y an prever sus
mas recnditas intenciones, asumiendo as la responsabilidad de cada uno de los
actos y omisiones del interno.

Antes al contrario, la Administracin Penitenciaria debe extender su accin


a cuanto exija el cumplimiento de la pena, su finalidad reeducadora, a la que es
inherente el respeto a un cierto mbito de libertad y dignidad, el orden externo de
la prisin y la convivencia de los reclusos sin poder ni deber ir ms all. As lo
ha reconocido expresamente el Tribunal Constitucional y en ello ha insistido la
doctrina legal de este Consejo.

Por todo ello, la Administracin Penitenciaria debe cuidar de la salud de los


internos no solo con carcter general sino individualmente. Por ejemplo, tomando
181

cuantas medidas sean necesarias para prevenir la introduccin de sustancias o


instrumentos daosos en la prisin, as como procurando su tratamiento curativo
y preventivo, incluidas las medidas requeridas por aquellos internos que
manifiesten sntomas que indiquen propensin a la autolesin o al suicidio. Pero
no puede eliminar cualquier conducta, permitida por la normativa penitenciaria,
de la que pudiera resultar la entrada de una sustancia toxica (por ejemplo, la
entrega de droga en una visita familiar o comunicacin vis a vis), ni impedir el
suicidio de quien nunca mostr tales tendencias, porque hacerlo y conseguirlo
requerira someter al interno y a su entorno de visitantes y familiares a un control
permanente y exhaustivo, que la interpretacin jurisprudencial considera contrario
a la propia dignidad del pensado.

Coherentemente con esta tesis, el Consejo, siguiendo en ello la


jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo exige una razonable nivel de
vigilancia en la prisin cuya falta puede ser causa de un dao susceptible de
desencadenar la responsabilidad patrimonial de la Administracin sin que,
incluso, la intervencin del lesionado o de tercero sea suficiente para romper
dicho nexo de causalidad (dictamen nmero 3362/2003).

De lo dicho resulta que la responsabilidad de la Administracin


Penitenciaria debe alcanzar la autolesin, directa (suicidio) o indirecta
(imprudencia) del recluso cuando el regular funcionamiento del servicio, dentro
de los lmites expuestos, hubiera podido evitarla, siendo en otro caso dicha lesin
exclusiva responsabilidad del propio interno y no de la administracin (v.gr.
dictamen n 7200/1993). Esto es, ser preciso analizar en cada caso las causas del
dao para determinar si existe una vinculacin directa que implique la imputacin
del dao a la Administracin Penitenciaria y la consiguiente deduccin de
responsabilidad (dictamen n 5.075/1991). Cuando la vigilancia de los servicios
administrativos cumple unos niveles racionales (dictamen n 182/1994), esto es s
se considera normal el funcionamiento de la Administracin Penitenciaria
182

(dictamen n 2193/1995), o cuando la conducta del lesionado rompe el nexo


causal entre la actuacin administrativa y la produccin del dao, el Consejo se
pronuncia en contra de la deduccin de responsabilidad. sta solo procede en el
caso de funcionamiento anormal del servicio.

III. Daos causados por los reclusos fuera del recinto penitenciario.

El tercer supuesto se refiere a los daos causados por un penado que


durante el cumplimiento de su condena y por tanto sometido a la Administracin
Penitenciaria, se encuentra fuera del recinto carcelario en aplicacin de beneficios
penitenciarios o permisos de salida.

La doctrina y la jurisprudencia han abundado en este supuesto cuyo


fundamento dogmtico debe buscarse en la justificacin de tales situaciones de
libertad durante el cumplimiento de la condena. Justificacin que no es otra que el
art. 25 de la Constitucin y el especfico desarrollo que del mismo hace la Ley
Orgnica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria.

En efecto, segn el artculo 25 CE, las medidas privativas de libertad


estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social y la mencionada
Ley de 26 de septiembre de 1979 declar como fin primordial de las
instituciones penitenciarias la reeducacin y reinsercin social de los
sentenciados a penas y medidas penales privativas de libertad. Si bien un
segundo inciso del primer prrafo de dicho articulo aade as como la retencin
y custodia de detenidos, presos y penados, por lo que el Tribunal Constitucional
ha afirmado reiteradamente que las finalidades del art. 25,2 no tienen un carcter
prioritario sobre otras de prevencin general u otras de prevencin especial-.
(v.gr. SSTC 19/1988, 150/1991 y161/1997)
183

Una de las primeras consecuencias de lo que la jurisprudencia ha


considerado finalidad de tal sistema penitenciario (v.gr. SSTC 112/1996 y
86/1998) ha sido la previsin instrumental de los beneficios y permisos atrs
aludidos.

La concesin de beneficios y permisos no es, en principio, automtica,


aunque s reglada. Esto es, como ha recordado el Tribunal Constitucional (v.gr.
SS 2 193/1997, y 86/1998) su concesin y disfrute est sometida a la exigencia de
la concurrencia de determinados requisitos objetivos, acreditados a travs del
procedimiento hoy regulado por la Instruccin de la Direccin General de
Instituciones Penitenciarias n 22/1996 de 16 de diciembre. Pero, una vez
reunidos estos condicionamientos objetivos, es preciso, segn prev el
Reglamento Penitenciario aprobado por RD 190/1996, de 9 de febrero (Ttulo
VI), la valoracin de una serie de circunstancias subjetivas que llevar a la
concesin o denegacin del correspondiente permiso. Y todo ello requiere la
intervencin de tcnicos en diferentes materias, la consideracin de ciertas
variables de riesgo, a cuyos efectos se ha elaborado la correspondiente Tabla
(TVR), y una opcin sujeta a un margen de error. En suma, todo un
procedimiento. El resultado del mismo, a su vez, puede ser impugnado ante el
juez de vigilancia penitenciaria y, en consecuencia, controlado y corregido por
ste, del que depende, en ltimo trmino, la decisin al respecto, decisin
caracterizada, a la luz de la experiencia de ste Consejo, por una generosa
interpretacin de la conducta del recluso afectado y de sus posibilidades.

No parece dudoso que semejantes situaciones en que el penado abandona el


recinto carcelario y disfruta de un rgimen de libertad, ms o menos condicionada
y vigilada, supone un riesgo, consistente en el posible quebrantamiento de
condena, la comisin de nuevos delitos y la repercusin negativa sobre el propio
interno, de los cuales es evidente que el segundo implica una potencial amenaza
184

respecto de terceros. Riesgo que se actualiza cuando el delito se comete sobre una
persona concreta.

No se cuestiona la responsabilidad del penado delincuente, sin duda directa


y principal, pero surge la cuestin de en qu medida la Administracin
Penitenciaria bajo cuya tutela se encuentra el penado, incluso cuando se halla
disfrutando de un permiso o en situacin de semilibertad, es tambin responsable.
Una cuestin tanto ms acuciante cuanto que el penado delincuente suele ser,
adems, de todo punto insolvente, de manera que la responsabilidad civil que
pudiera corresponderle nunca se hara efectiva.

Ante esta situacin, se ha tratado, por un lado de construir una


responsabilidad subsidiaria de la administracin por causa de delito y, de otra,
potenciar la responsabilidad patrimonial de la misma por funcionamiento normal
o anormal de los servicios pblicos correspondientes.

La primera va, a la que el Consejo dedic amplias consideraciones


doctrinales en su Memoria de 1999 (vid. pgs. 153 ss.) a las que ahora se hace
remisin, tiene su fundamento ltimo en el principio general consagrado el art.
1903 en relacin con el 1902 Cdigo Civil. Esto es, que la obligacin de reparar
el dao causado a otro interviniendo culpa es exigible de aquellas personas a
quienes la ley atribuye la obligacin de responder por actos de terceros. Sin
embargo, al construirse la responsabilidad civil del condenado por delito sobre la
base de los arts. 120,4 y 121 del Cdigo Penal, la jurisprudencia ha sido constante
en el sentido de eximir al Estado de la responsabilidad civil subsidiaria.

Por el contrario, la interpretacin doctrinal y jurisprudencial ha sido


generosa a la hora de apreciar una responsabilidad patrimonial por el riesgo
creado.
185

La construccin de dicha responsabilidad puede resumirse en los siguientes


extremos.

El funcionamiento normal o anormal de los servicios pblicos, en el caso


que nos ocupa, de los servicios penitenciarios, puede crear un riesgo la libertad
del penado- cuya actualizacin mediante la comisin de un delito- lesiona los
derechos de tercero que por lo tanto debe de ser indemnizado sobre la base de lo
dispuesto en los artculos. 106 CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992. As lo
expuso el Consejo por ejemplo en su dictamen 1566/1998.

El dao puede ser imputado al funcionamiento anormal del servicio. Por


ejemplo, la concesin de un permiso de salida cuando no se han reunido los
requisitos para ello o cuando la valoracin de las circunstancias subjetivas del
penado no se hizo frecuentemente as ocurre por falta de medios- o se hizo
deficientemente.

Tambin cabe plantearse la hiptesis de apreciar un funcionamiento


anormal del servicio penitenciario, atendiendo al mal resultado de la valoracin y
concesin del beneficio o permiso cuando el penado en libertad comete un delito.
Se tratara de una calificacin de la anormalidad del servicio, atendiendo a los
efectos y en tal sentido hay abundante jurisprudencia.

Pero, ms frecuentemente, la responsabilidad resulta, a juicio de la


jurisprudencia, del funcionamiento normal del servicio sobre la base de que la
conexin causal entre la actuacin de la Administracin y el dao producido (en
principio requisito ineludible para la deduccin de la responsabilidad patrimonial
de aquella, permanentemente afirmado por la doctrina legal de ste Consejo), se
substituye por la creacin de un riesgo del que la propia Administracin
responde como garante. A la responsabilidad subjetiva del autor del dao se
186

suma, as, la responsabilidad directa y objetiva de la Administracin. Tal es la


tnica general de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia.

IV.- Examen crtico y propuestas

La fundamentacin dogmtica de sta interpretacin requiere un pequeo


excurso. Como es bien sabido, la responsabilidad general, directa y objetiva de la
Administracin pblica fue una creacin del legislador, exigida por los avances
doctrinales, que, superando la interpretacin que los tribunales venan haciendo
de los artculos 1902 y 1903 del Cdigo Civil, culmina en la Ley de Expropiacin
Forzosa de 1954 y en el correspondiente Reglamento de 1957. Su reformulacin
en la Ley de Rgimen Jurdico de 1957 y, tras el artculo 106 de la Constitucin,
en la Ley 30/1992 no es sino desarrollo de aquel principio al que no ha sido ajena
la interpretacin doctrinal de este Consejo, expuesta en su memoria del ao 1998
(pgs.. 61 ss). El principio general que a todo ello subyace y que ya se hace
patente en la propia Exposicin de Motivos de la Ley de 16 de diciembre de
1954- es que los daos ocasionados y los riesgos creados por la accin
administrativa sobre los bienes y derechos de un particular no deben ser
soportados por ste, sino por la Administracin que, como gestora del inters
general, los ha creado y causado, en beneficio de ste.

De acuerdo con tal principio, la doctrina legal de ste Consejo ha


distinguido dos tipos de daos: Los causados por el funcionamiento regular de los
servicios pblicos que, por su generalidad, los administrados tienen el deber
jurdico de soportar y que, deben ser considerados cargas. Y aquellos otros que
al ser particulares y singularizarse en uno o algunos administrados supone una
desigualdad odiosa para los as afectados y que pueden ser considerados como
lesiones. Y es precisamente la violacin del principio de igualdad que estas
lesiones suponen, lo que permite calificarlas de antijurdicas (v.gr. dictmenes de
8 de julio de 1971 y de 16 de marco de 1995 por citar dos muy alejados en el
187

tiempo). Los primeros no dan lugar a indemnizacin, precisamente por su


generalidad; los segundos si, porque la indemnizacin restablece el equilibrio roto
por la lesin particular.

Aplicando lo dicho al tema que nos ocupa, como ha hecho ya el propio


Consejo (dictamen 2422/1996), resulta que si el inters general exige una poltica
penitenciaria orientada a la reinsercin que implica una serie de beneficios y
permisos a los reclusos creadora de riesgos, cuando dichos riesgos se actualizan
en un dao individual, ha de ser la Administracin, gestora del inters general en
cuyo beneficio se cre el riesgo y se actualiz el dao, la que responde del
mismo. Si los ideales cuya prosecucin en representacin de la comunidad
ciudadana acord el constituyente primero y el legislador despus, generan un
riesgo e incluso pueden causar un dao, es la misma comunidad ciudadana,
representada por los poderes pblicos, la que se hace garante de aqullos frente al
particular lesionado.

Ahora bien, la consecuencia de la tesis expuesta es que la antijuridicidad


del dao, exigida expresamente por la ley (art. 39 in fine de la Ley 30/1992) para
que proceda su indemnizacin, se lleva del origen de la actuacin a la
singularizacin de sus efectos (v.gr. dictamen 1007/1994). Y, por lo tanto, la
Administracin resulta directa y objetivamente responsable de todo dao causado
por un recluso en rgimen de libertad, resultado ante el cual cabe formular
importantes reservas.

En primer lugar lo sorprendente, de tan extremada consecuencia, algo que


pone de manifiesto la solucin contraria a que llegan el derecho y la prctica
comparada, harto menos generosa. As, recientemente, el Consejo de Estado
francs, en su decisin n 271022 de 15 de Febrero del 2006, ha sealado que el
Estado no puede ser responsable en ausencia de falta esto es, de
funcionamiento anormal del servicio-, de los daos causados por una persona que
188

se beneficie de medidas de gracia o de reduccin de pena de reclusin. Anlogo


es el criterio de la jurisprudencia alemana.

Por otra parte, a la hora de modular la responsabilidad patrimonial de la


Administracin es preciso evitar, salvo cuando expresamente est prevista por la
ley, la acumulacin de das indemnizatorios. As, de acuerdo con la Ley 35/1995,
de 11 de diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Vctimas de Delitos Violentos y
Contra la Libertad Sexual, se reconoce un rgimen pblico de ayudas que puede
resultar aplicable a los casos de delitos cometidos por internos en permiso
penitenciario, tercer grado o libertad condicional, o cualquier otro permiso de
salida. Si dichas previsiones son un eficaz instrumento para resolver situaciones
injustas a las que no procede atender por va de responsabilidad patrimonial, a la
inversa, sta ha de modularse de forma que las indemnizaciones producidas por
dicho instituto no se sumen a las percibidas sobre otras bases legales.

De otro lado, la contradiccin que supone hacer responsable a la


Administracin de la adopcin de medidas que adopte en ultimo trmino pueden
no corresponderle, dado el control que corresponde al Juez de Vigilancia
Penitenciaria. Ello podra llevar, en su caso, a derivar la responsabilidad del
Estado administrador a la del Estado juez, algo que, si bien no rompe la unidad
del Estado responsable, supone principios y procedimientos diferentes que no es
sta la ocasin de contemplar.

Por ltimo, la experiencia acumulada por el Consejo permite llamar la


atencin sobre la contradiccin existente entre las previsiones de la normativa
penitenciaria relativa a las condiciones para la concesin de beneficios y el
control y seguimiento de los reclusos durante su disfrute y los medios tcnicos
como resultado de las dotaciones personales, instrumentales y presupuestarias
realmente disponibles. Ello da lugar a que el funcionamiento normal del servicio
pblico sea tan defectuoso que absorba constantemente los supuestos de
189

anormalidad, con la consiguiente indebida extensin de los supuestos de


responsabilidad patrimonial de la Administracin.

La eficaz aplicacin de la vigente normativa penitenciaria, comenzando por


la Ley General de 1979, requiere poner a disposicin de la direccin de los
correspondientes establecimientos, unos medios de que por el momento no se
dispone ni parece previsible vaya a disponerse en un futuro prximo. Ello lleva
aparejado como consecuencia que la aplicacin de medidas sin las
correspondientes garantas aumente el riesgo con el correspondiente impacto que
ello supone en la opinin pblica, rayana en algunos casos en verdadera alarma
social. La reaccin ante ello es extender la responsabilidad administrativa para
compensar por va de indemnizacin tales situaciones, algo que este Consejo, con
relacin a situaciones no idnticas pero si paralelas, ha comparado al arcaico
precio de la sangre. Esto es, la compensacin econmica del dao causado por
un funcionamiento, no anormal, sino normalmente malo de los servicios pblicos,
opcin de todo punto rechazable.

El remedio a esta situacin puede y debe buscarse en un anlisis


prospectivo de los medios con que realmente puede dotarse a los servicios
penitenciarios en el futuro prximo y adecuar a ello una normativa que, como
demuestra el derecho comparado y la propia elaboracin de la vigente Ley
general Penitenciaria, no es la nica interpretacin posible del artculo 25 CE.
191

5. SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE


RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL:
PATOLOGAS JURDICAS

En el desempeo de su labor el Consejo de Estado, en el ao 2005 como en


los precedentes, ha tenido ocasin de dictaminar en numerosos expedientes
instruidos para sustanciar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la
Administracin. Con este motivo el Consejo de Estado suele afrontar diversos
problemas de inters en lo que concierne al procedimiento administrativo
establecido para sustanciar tales reclamaciones.

A la vista de estos casos concretos y teniendo en cuenta la importante funcin


que desempea la Administracin General del Estado en lo que se refiere a la
tramitacin de expedientes indemnizatorios, el Consejo de Estado, al reflexionar
sobre su propia experiencia y ofrecer criterios y orientaciones a la Administracin
activa, considera conveniente incluir en la Memoria del presente ao un apartado
especficamente referido a las patologas jurdicas que se plantean con reiteracin en
el seno de algunos procedimientos administrativos especficos, como son los de
responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pblicas.

I. Consideraciones iniciales

El artculo 103.1 de la Constitucin declara que "la Administracin Pblica


sirve con objetividad los intereses generales y acta de acuerdo con los principios
de eficacia, jerarqua, descentralizacin, desconcentracin y coordinacin, con
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho". Significa ello que la actuacin
administrativa ha de desarrollarse con arreglo a normas de economa, celeridad y
eficacia, correspondiendo a las autoridades superiores de cada centro o dependencia
administrativa velar, respecto de las autoridades y dems personal subordinados,
por el cumplimiento de dichas normas, que servirn tambin de criterio
192

interpretativo para resolver las cuestiones de procedimiento que puedan suscitarse y


para inspirar las tareas de normalizacin de los documentos y expedientes y de
racionalizacin de los trabajos burocrticos (artculos 74 y siguientes de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn).

El Consejo de Estado en el ejercicio de la funcin consultiva, tiene la


oportunidad en ocasiones de encomiar, respecto de algunos expedientes, el celo con
que se han seguido los trmites administrativos; pero tambin se ve en la obligacin
de indicar, respecto de otros, anomalas, incorrecciones, dilaciones y hasta
paralizaciones injustificadas que afectan a la imagen de la Administracin y a los
derechos de los administrados.

Conviene advertir que las disfunciones derivan, en ocasiones, de causas


objetivas reveladoras de la insuficiencia o falta de una adecuada asignacin de
medios personales y materiales disponibles; otras veces, en cambio, se detectan
omisiones de la debida diligencia por parte de los funcionarios encargados de la
tramitacin de los expedientes y de sus superiores jerrquicos; y a veces, tambin,
por una falta de criterio y de adecuada respuesta frente a ciertas patologas que
pueden suscitarse, y de hecho se suscitan, en el seno de los procedimientos
administrativos.

Particular relevancia tiene, por el aumento inusitado del nmero de


expedientes remitidos en consulta al Consejo de Estado, la problemtica apuntada
en lo que hace a los procedimientos administrativos de responsabilidad patrimonial
iniciados por reclamacin de los interesados, en los que este Alto Cuerpo
Consultivo ha tenido ocasin de percibir, en su propia experiencia, numerosas
patologas jurdicas que se plantean con reiteracin y a las que desde la
Administracin encargada de la instruccin no siempre se dispensa el tratamiento y
orientacin adecuado, lo que redunda en perjuicio de los principios de economa,
193

celeridad y eficacia a que antes se haca referencia, y a veces, incluso, a los


derechos y garantas de los interesados, y justifica que el Consejo de Estado dedique
algunas de sus reflexiones, fruto de su experiencia consultiva, a las medidas y
soluciones que dichas patologas pueden exigir en cada caso.

II. Vas especficas de reclamacin

El artculo 106.2 de la Constitucin declara que "los particulares, en los


trminos establecidos por la ley, tendrn derecho a ser indemnizados por toda lesin
que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza
mayor, siempre que la lesin sea consecuencia del funcionamiento de los servicios
pblicos".

Tal precepto supone la constitucionalizacin del derecho de los particulares a


obtener la reparacin de las lesiones consiguientes al funcionamiento de los
servicios pblicos. Mas si bien la formulacin constitucional tiene un amplio y
eficaz mbito de cobertura, no pretende reducir a una unidad, en su determinacin,
procedimiento, alcance y efectos la diversidad de supuestos indemnizatorios
existentes en el ordenamiento, particularmente los que figuran y actan en el seno
de concretas relaciones jurdicas que articulan los trminos de una sujecin especial
del particular (sea estatutaria, contractual, concesional, expropiatoria o de otra
ndole).

No son pocos los expedientes en los que se plantea la cuestin de discernir si


los daos y perjuicios alegados por los particulares pueden ser o no enjuiciados en
un expediente de responsabilidad patrimonial de la Administracin, con base en el
artculo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn y, por
consiguiente, la determinar cul es la va a travs de la cual debe sustanciarse una
concreta peticin de indemnizacin.
194

En este sentido, el Consejo de Estado desea recordar la doctrina que ha


venido manteniendo este Consejo de Estado en numerosos dictmenes de que no
procede encauzar una peticin de indemnizacin por la va de la responsabilidad
extracontractual de la Administracin cuando el supuesto de hecho causante y la
correspondiente reparacin del dao tienen otra va procedimental especfica,
prevista en el ordenamiento jurdico. Ello es as porque, tratndose de daos y
perjuicios susceptibles de consideracin a travs de una va especfica, es en el
marco de esa va, y no en las disposiciones sobre responsabilidad patrimonial de la
Administracin en general, donde debern examinarse las reclamaciones
formuladas por los interesados. Tal es la doctrina general que ha venido
configurando sobre la materia el Consejo de Estado en casos de daos producidos
en el seno de una relacin contractual o concesional, en el mbito de una relacin
expropiatoria, o tambin en el seno de una relacin de servicios profesionales.

III. Presentacin de reclamaciones y competencia para resolver

La responsabilidad patrimonial de la Administracin exige, entre sus


requisitos, la presentacin de la reclamacin ante la Administracin competente en
razn del servicio pblico causante del dao, esto es, la legitimacin pasiva de la
Administracin frente a la que se acciona.

Es, en principio, el reclamante, quien en su escrito de reclamacin determina


la Administracin que, inicialmente va a conocer de su pretensin, pues ser a sta a
la que dirija su peticin de indemnizacin por considerarla responsable del dao
alegado. Mas una de las primeras cuestiones que el rgano instructor debe
plantearse al examinar la solicitud de resarcimiento es la de la competencia de la
Administracin a la que se dirige la reclamacin, pues si los servicios causantes de
la lesin no pertenecieran a ella no sera procedente entrar en el anlisis de las
ulteriores cuestiones que el expediente suscite. En este caso, la resolucin debera
195

declarar de oficio la incompetencia de la Administracin, sin perjuicio de que,


aplicando "mutatis mutandis" la previsin contenida en el artculo 20.1 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, se pudiera acordar la remisin
de la solicitud y de las actuaciones practicadas a la Administracin que estime
competente.

Acontece, sin embargo, que en no pocas ocasiones el rgano administrativo


encargado de la instruccin del expediente no examina la competencia de la
Administracin a la que se ha dirigido la reclamacin, y, a pesar de ello, continua la
tramitacin del expediente hasta la fase resolutoria final, remitindolo al Consejo de
Estado para consulta con propuesta de desestimacin fundada en la incompetencia
de la Administracin para conocer de la reclamacin planteada. En tales
circunstancias, el Consejo de Estado ha venido respaldando la aplicacin "mutatis
mutandis" de la previsin contenida en el citado articulo 20.1 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre y considera oportuno sugerir al Gobierno que la Administracin
activa se atenga a esa forma de actuar cuando se d aquella circunstancia y que sta
se aprecie en el momento de iniciacin del procedimiento. Esta sugerencia resulta
relevante a la vista de que no son, ni mucho menos, aislados los casos en que siendo
incompetente la Administracin para conocer de una reclamacin, se llega a la fase
resolutoria del procedimiento con propuesta de desestimacin por falta de
competencia.

Es claro que la correccin del modo de proceder apuntado, requiere que, tras
presentarse una reclamacin, el rgano instructor de un expediente examine en el
momento inicial la competencia de la Administracin frente a la que se ejercita la
accin, y en caso de apreciar su incompetencia para tramitar y resolver la
reclamacin, lo declare as de oficio, sin perjuicio de acordar, en aplicacin del
precepto legal antes citado, la remisin de la reclamacin y de las actuaciones a la
Administracin que se estime competente.
196

IV. Falta de legitimacin para reclamar y defectos de representacin

Para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administracin no basta con


formular una reclamacin. Es preciso que quien lo hace est legitimado
directamente o acredite su representacin.

En efecto, el primer requisito exigido por el artculo 139 de la Ley 30/1992,


de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn para acceder a las pretensiones de
resarcimiento que en l se funden, es la concurrencia de una lesin resarcible
ocasionada a los bienes o derechos del particular. Ahora bien, para que pueda
apreciarse la existencia de una lesin resarcible no basta con acreditar daos a
determinados bienes o derecho, sino que es preciso probar la titularidad de los
mismos, pues de otro modo no habra legitimacin para solicitar que fuesen
reparados.

En este sentido, el Consejo de Estado considera oportuno recordar que la


accin de responsabilidad patrimonial a que se refiere el artculo 139 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, no es una accin pblica, de tal suerte que solo
aquellas personas o grupos individualizables que hubieran sufrido el dao estn
legitimados para entablarla, y como tal estarn legitimados para formular la
correspondiente reclamacin (artculo 31.1.a) de la misma Ley). Tal requisito de
legitimacin constituye un requisito de aptitud para reclamar, de tal suerte que para
la viabilidad de la peticin de resarcimiento que se deduzca no bastar con la
alegacin de la lesin, sino que deber probarse cumplidamente la legitimacin del
reclamante, esto es, que el dao afecta a bienes y derechos de que es titular.

Por otro lado, aunque la reclamacin no se deduzca por la persona legitimada


directamente, cabe que lo haga un tercero que ostenta su representacin;
197

representacin que debe acreditarse cumplidamente por el compareciente en el


expediente y, en caso de no hacerlo, deber serle exigida por el rgano instructor.

En relacin con la falta de prueba de la representacin, es criterio


consolidado del Consejo de Estado (Dictmenes nms. 2.696/96, 5.080/97 y
5.201/97, y, ms recientemente, el nm. 1.834/2005), que su acreditacin no es una
cuestin adjetiva, sino un requisito sustantivo, por cuanto justifica la intervencin
en el procedimiento administrativo de un tercero en nombre de un interesado.

Ms an, el Consejo de Estado ha tenido la ocasin de sealar en numerosos


dictmenes, que la representacin ha de acreditarse de cualquiera de las maneras
previstas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, y ha
llegado incluso a sealar, por ejemplo, que no resulta legalmente admisible derivar
la representacin de la cobertura de la "defensa jurdica" de una pliza de
aseguramiento suscrita por el asegurado con dicha sociedad, pues, incluso en tales
casos, las entidades aseguradoras deben acreditar, por cualquiera de los medios
admitidos en derecho que dejen constancia fidedigna, la representacin exigida para
formular solicitudes de indemnizacin ante la Administracin (artculo 32 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn).

Por lo dems, no son pocos los expedientes en los que el compareciente dice
actuar como mandatario verbal del reclamante, sin acreditar su representacin
mediante cualquiera de los medios admitidos en Derecho, como previene el artculo
30.3 de la Ley 30/1992. Y de la simple condicin de mandatario no puede deducirse
tcitamente la existencia de representacin conforme a las previsiones contenidas en
el artculo 1709 y siguientes del Cdigo Civil. Es ms, cabe establecer la presuncin
contraria, puesto que, en nuestro ordenamiento jurdico, el mandato se presume no
representativo.
198

En virtud de lo expuesto, y considerando que se trata de requisitos de aptitud


para reclamar, considera este Consejo oportuno sugerir que en la tramitacin de los
procedimientos de responsabilidad patrimonial se siga la buena prctica de exigir la
acreditacin de la legitimacin para reclamar o la acreditacin de la representacin
en el momento inicial del procedimiento, y de hacerlo adems de conformidad con
lo establecido en el artculo 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
requiriendo expresamente al compareciente para que acredite dichos extremos,
concedindole el plazo legal previsto y hacindole las admoniciones legales
pertinentes, de tal suerte que, en caso de que no se subsanen las deficiencias que le
fueron solicitadas, se le tenga por desistido de su peticin al reclamante, sin
necesidad de continuar el procedimiento.

V. El telegrama como medio de presentacin de reclamaciones

La responsabilidad patrimonial de la Administracin, adems de sus


presupuestos materiales, tiene que sujetarse a unas determinadas exigencias, de
entre las que importa destacar ahora el ejercicio de la accin dentro del plazo
legalmente establecido.

El artculo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre previene, a estos


efectos, que "el derecho a reclamar prescribe al ao de producido el hecho o el acto
que motive la indemnizacin o de manifestarse su efecto lesivo". En otros trminos,
la accin para exigir la responsabilidad patrimonial de las Administracin Pblica
tiene una limitacin temporal y ha de ejercitarse en el plazo de prescripcin de un
ao a contar desde el hecho desencadenante de las consecuencias daosas. Tal plazo
no es puramente formal o procedimental, sino que se trata de un plazo de
prescripcin, lo que supone, por un lado, que el no ejercicio de la accin dentro del
mismo producir el efecto de la extincin del derecho material a la indemnizacin;
por otro, que la pendencia de diligencias judiciales tramitadas por los mismos
199

hechos y dirigidas a constatar y, en su caso, penar un ilcito penal, produce efectos


interruptivos del citado plazo de prescripcin; y, en fin, que para determinar la fecha
inicial del cmputo del expresado plazo de prescripcin se aplica la doctrina de la
"actio nata", conforme a la cual el cmputo del plazo para ejercer la accin slo
puede comenzar cuando ello es posible.

No son pocos los expedientes en los que el Consejo de Estado tiene ocasin
de comprobar que una reclamacin se deduce por el peticionario una vez
transcurrido el plazo de un ao desde que ocurri el hecho que motiva la solicitud
de indemnizacin, y que dicha reclamacin ha ido precedida de uno y, a veces,
hasta de varios telegramas, dirigidos a la Administracin, unas veces por el propio
peticionario y otras veces por un tercero ajeno a l, y ello a los nicos efectos de
interrumpir el plazo de prescripcin para reclamar, hacindose constar
expresamente dicha circunstancia en la mayora de las ocasiones. Cuando tal
acontece, no son pocos los expedientes en los que este Cuerpo Consultivo advierte
desviaciones en la prctica administrativa, bien porque la Administracin
instructora da curso a la reclamacin sin pronunciarse sobre su eventual
extemporaneidad, bien porque hasta se la considera presentada en plazo, por
entender que el telegrama ha interrumpido efectivamente el plazo prescriptivo.

El Consejo de Estado ha examinado en diversas ocasiones expedientes en los


que se ha planteado el valor jurdico de los telegramas a los efectos de iniciar
procedimientos administrativos y, en concreto, los de responsabilidad patrimonial.
Y ha sealado, con carcter general, que "el telegrama (...) no es medio apto para
iniciar un procedimiento administrativo de reclamacin de daos y perjuicios, al no
concurrir en el mismo los requisitos exigidos por el artculo 70 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn para ser calificado de escrito de iniciacin"
(Dictmenes del Consejo de Estado nms. 1.257/93, 1.784/94, 3.731/96, y, ms
recientemente, los nms. 2.215/2001, 2.280/2002, 2.849/2002, 785/2005,
200

1.719/2005, 1.069/2006, 1.142/2006, 1.134/2006); y, como tal, "slo podr


interrumpir el plazo de prescripcin, cuando ste tiene un contenido identificable
como de ejercicio de una reclamacin", pero "no lo es, cuando responde a un mero
propsito de instar que se tenga por interrumpida la prescripcin, lo que, en
definitiva, no es ms que reflejo de, lo que dispone para la prescripcin de acciones
el artculo 1973 del Cdigo Civil" (Dictamen nm. 1.232/99, de 29 de abril de 1999
y 1.719/2005, de 10 de noviembre de 2005). Ahora bien, a los efectos del artculo
1973 del Cdigo Civil, para que se produzca la interrupcin de la prescripcin, no
basta con que se formule una reclamacin sustantiva, sino que es preciso, adems,
que quien lo hace est legitimado directamente o acredite su representacin y que la
deduzca en el plazo legalmente establecido.

En muchos de los casos el telegrama no incorpora una pretensin


indemnizatoria en s misma, sino tan slo un deseo de que se entienda interrumpido
el plazo de prescripcin. En otros casos, aun cuando se considere que el telegrama
contiene objetivamente una reclamacin, no fue deducida por la persona legitimada
directamente ni por un tercero que ostente su representacin. En ocasiones, el
telegrama se enva por un tercero ajeno al perjudicado -unas veces, alguien que dice
ostentar la representacin del reclamante, y otras veces, alguien que dice actuar
como mandatario verbal sin acreditar su representacin-. Y de la simple condicin
de mandatario no puede deducirse tcitamente la existencia de representacin
conforme a las previsiones contenidas en el artculo 1709 y siguientes del Cdigo
Civil, es ms, se puede establecer la presuncin contraria, puesto que, en el
ordenamiento jurdico patrio, el mandato se presume no representativo. En otros
trminos, el telegrama se remite por quien no consta que estuviera legitimado ni
directamente, ni como representante, para deducir la reclamacin.

Por lo dems, la virtualidad del telegrama en orden a producir los efectos


antes sealados debe interpretarse conforme a las exigencias de la buena fe y de
interdiccin del abuso de derecho (artculo 7 del Cdigo Civil), de tal suerte que el
201

telegrama debe contener objetivamente una reclamacin, y de no ser as, debe


preceder a una reclamacin inminente o, por lo menos, deducida en tiempo
razonable, sin que sea dable aceptar que el telegrama pueda tenerse por un
instrumento que permita tener permanentemente abierta la va para reclamar. De lo
contrario, los plazos de prescripcin para reclamar por esta va seran susceptibles
de un uso fraudulento.

VI. Inadmisibilidad versus desestimacin de una reclamacin

En el desempeo de su funcin consultiva, el Consejo de Estado ha percibido


cmo, a partir de reclamaciones que no cumplen las formalidades o no renen los
presupuestos legalmente establecidos, las pretensiones indemnizatorias por
responsabilidad patrimonial de la Administracin se rechazan en forma que no es
siempre la legalmente pertinente, en concreto mediante su inadmisin o declaracin
de inadmisibilidad.

La distincin entre la inadmisin y la desestimacin tiene carcter procesal y


slo cobra sentido en aquellos procedimientos que constan de dos fases: en la
primera, se procede a enjuiciar si la peticin, reclamacin o demanda, segn la
naturaleza del procedimiento, cumple exactamente las formalidades exigidas o si
concurren los presupuestos legalmente establecidos para poder formularse la
peticin, reclamacin o demanda; en la segunda fase, el enjuiciamiento versa sobre
los requisitos y condiciones de la reclamacin, resolviendo sobre la pretensin
formulada.

En el mbito de los procedimientos establecidos para resolver las


reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la Administracin, ni la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones
Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, ni el Reglamento dictado en
su desarrollo para esta especfica materia, aprobado por Real Decreto 429/1993, de
202

26 de marzo, prevn la existencia de un procedimiento estructurado en dos fases,


una, orientada en su caso a comprobar la concurrencia de los requisitos formales de
la reclamacin, y otra, encaminada a resolver sobre el fondo. Tampoco es dable
deducir la existencia de esas dos fases de la distincin, hecha en el artculo 3.1 del
Reglamento antes citado, entre rganos competentes para iniciar e instruir los
procedimientos y rganos competentes para resolverlos. No hay, pues, previsto, ni
en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, ni en el citado Reglamento, un
procedimiento articulado en una doble fase en la que sea admisible distinguir entre
un enjuiciamiento previo y un enjuiciamiento de fondo, a concretarse,
respectivamente, en una declaracin de admisibilidad el primero y en una
declaracin estimatoria o desestimatoria, en el caso del segundo.

Por ello, este Consejo de Estado ha de observar que, dirigida una reclamacin
a la Administracin en solicitud de indemnizacin por perjuicios derivados de una
actuacin administrativa, la comprobacin de que debe encauzarse mediante un
procedimiento especfico distinto del general y la verificacin de que no concurren
las condiciones legales precisas para que el Estado indemnice, no puede concretarse
en una declaracin administrativa de inadmisibilidad sino en un pronunciamiento
desestimatorio. Todo ello, sin perjuicio de que, en su caso, la Administracin
decrete sin ms el archivo como forma de terminacin del procedimiento.

VII. Supuestos en que procede el archivo de las actuaciones (en especial, la


desaparicin sobrevenida del objeto del procedimiento)

Como se ha sealado anteriormente, la verificacin de que no concurren los


requisitos legales para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administracin,
no puede concretarse en una declaracin de inadmisibildiad sino en un
pronunciamiento desestimatorio. Tal regla general tiene una excepcin: el archivo
como forma de terminacin del procedimiento.
203

El archivo es bien una operacin material, bien un acto jurdico. En cuanto


operacin material, el archivo consiste en el depsito de las actuaciones en un
archivo de gestin, cualquiera que sea la causa de terminacin del procedimiento
(por resolucin, por desistimiento, por renuncia, por caducidad, incluso por silencio
administrativo, etc.). Como acto jurdico, bajo la denominacin de archivo se
comprenden una serie de casos en los que se pone fin al procedimiento de forma
anormal. Entre ellos, cabe mencionar la desaparicin sobrevenida del objeto del
procedimiento por cualquier causa y, en especial por satisfaccin de la pretensin
(Dictmenes del Consejo de Estado de 18 de marzo de 1998 (expte. nm. 969/98), 2
de abril de 1998 (expte. nm. 1.272/98), 16 de abril de 1998 (expte. nm. 1.434/98),
7 de mayo de 1998 (expte. nm. 1.798/98), 22 de octubre de 1998 (expte. nm.
3.601/98), 15 de abril de 1999 (expte. nm. 969/99), 29 de julio de 1999 (expte.
nm. 2.396/99), 6 de abril de 2000 (expte. nm. 829/2000); 27 de abril de 2000
(expte. nm. 625/2000), 11 de mayo de 2000 (expte. nm. 1.337/2000), 27 de julio
de 2000 (expte. nm. 2.588/2000), 22 de marzo de 2001 (expte. nm. 189/2001), 14
de febrero de 2002 (expte. nm. 58/2002), 14 de febrero de 2002 (expte. nm.
3.714/2002), 28 de febrero de 2002 (expte. nm. 246/2002), 24 de octubre de 2002
(expte. nm. 2.357/2002), 30 de enero de 2003 (expte. nm. 3.604/2002), 3 de abril
de 2003 (expte. nm. 453/2003), 29 de mayo de 2003 (expte. nm. 1.111/2003); 11
de septiembre de 2003 (expte. nm. 1.983/2003), 29 de julio de 2004 (expte. nm.
1.966/2004) y 21 de octubre de 2004 (expte. nm. 2.240/2004), la prescripcin, la
renuncia y el desistimiento (artculo 42.1.2 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre), la muerte del interesado, cuando aqul no pueda ser seguido por sus
causahabientes, la modificacin de la situacin jurdica de los interesados, cuando
ello lo comporte, y los casos previstos en los artculos 71.1 (reclamaciones
defectuosas e incompletas), 43.4 (silencio administrativo) y 92 (caducidad del
procedimiento) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
204

Entre los diversos supuestos apuntados, cabe destacar aquel en que


desaparece el objeto del procedimiento por cualquier causa y, en especial, por
satisfaccin de la pretensin. En tales casos, la reclamacin deducida por el
particular carece de objeto, por cuanto la pretensin deducida por la parte solicitante
ha sido satisfecha ya, bien por determinacin de una resolucin recada en va
jurisdiccional o en otro procedimiento administrativo, bien por haberse suscrito por
el sujeto causante del dao un acuerdo transaccional con el reclamante, o bien
porque se ha procedido a la reparacin "in natura" del dao. Y al haberse visto
satisfecha dicha pretensin, no existe un dao indemnizable, ni por consiguiente
obligacin de indemnizar por parte de la Administracin.

Ocurre, sin embargo, en muchas ocasiones, que, verificado en el expediente


el dato relativo a la satisfaccin de la pretensin, el modo de proceder de la
Administracin, a veces falto de pautas claras a que atenerse, es habitualmente el de
continuar la tramitacin del procedimiento hasta su fase resolutoria final y remitirlo
al Consejo de Estado con propuesta de desestimacin. Tal modo de proceder resulta
claramente inadecuado y supone una innecesaria sobrecarga en las tareas
administrativas.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado sugiere al Gobierno que, una


vez detectado en el procedimiento de responsabilidad patrimonial que la pretensin
indemnizatoria deducida por el reclamante ha podido verse satisfecha, se proceda
por el rgano instructor a comprobar dicho extremo, requiriendo al interesado para
que aporte los documentos y justificantes pertinentes, y tras verificarlo, proceda sin
ms trmites a decretar el archivo de las actuaciones por falta de objeto.

VIII. Dictamen del Consejo de Estado

El artculo 22.13 de la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de


Estado, modificado por la Ley Orgnica 3/2004, de 28 de diciembre, establece el
205

dictamen preceptivo del Consejo de Estado en los casos de "reclamaciones que, en


concepto de indemnizacin de daos y perjuicios, se formulen a la Administracin
del Estado a partir de 6.000 euros o de la cuanta superior que establezcan las
leyes".

El precepto transcrito no aparece siempre bien interpretado por los rganos


gestores de la Administracin, como el Consejo de Estado ha tenido ocasin de
apreciar en algunos de los expedientes remitidos en consulta, razn por la cual
parece aconsejable que este Consejo eleve al Gobierno pautas claras acerca de la
preceptividad de su dictamen en los procedimientos de responsabilidad patrimonial
que eviten dilaciones innecesarias en la tramitacin de algunos expedientes.

En este orden de consideraciones, debe notarse que la intervencin preceptiva


del Consejo de Estado se exige en todos los casos en que se formula una
reclamacin de indemnizacin ante la Administracin del Estado. Y lo es adems,
abstraccin hecha del ttulo jurdico en que objetivamente pudiera fundarse la
pretensin, bien de naturaleza contractual, bien de naturaleza extracontractual
(Dictamen del Consejo de Estado de 7 de noviembre de 1996 expte. nm.
1.699/96.), pero siempre que el procedimiento termine mediante una resolucin
estimatoria o desestimatoria (Dictamen del Consejo de Estado de 22 de octubre de
1998 expte. nm. 3.601/98-).

No resulta sin embargo preceptiva dicha intervencin en los casos antes


referidos en que el procedimiento de responsabilidad patrimonial de la
Administracin no termine mediante una resolucin, sino mediante el archivo por
cualquiera de las causas legalmente procedentes. As, por ejemplo, no se requiere el
dictamen del Consejo de Estado para, al amparo del artculo 71 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, tener por desistidos a los reclamantes y archivar los
procedimientos por falta de subsanacin de defectos apreciados en las
reclamaciones deducidas. Tampoco se requiere en los casos de prescripcin,
206

renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud,


as como la desaparicin sobrevenida del objeto del procedimiento (en especial, los
casos de satisfaccin extraprocedimental de pretensiones), en que la resolucin
consistir pura y simplemente en la declaracin de la circunstancia que concurra en
cada caso, con indicacin de los hechos producidos y las normas aplicables (artculo
42.1, segundo prrafo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), ni en el supuesto de
muerte del interesado, cuando aqul no pueda ser seguido por sus causahabientes.

En tales supuestos, la Administracin puede proceder a decretar la resolucin


que resulte legalmente procedente, sin necesidad de la intervencin del Consejo de
Estado, por cuanto su intervencin no resulta preceptiva.
207

INDICE

Pgina

INTRODUCCIN ...........................................................................................2
COMPOSICIN DEL CONSEJO DE ESTADO..........................................3
COMISIN DE ESTUDIOS ..................................................................... 7
SECCIONES.............................................................................................. 7

PRIMERA PARTE: EXPOSICIN DE LA ACTIVIDAD DEL


CONSEJO DE ESTADO DURANTE EL AO 2005

I. Labor consultiva

1. Consultas y peticiones de informes..............................................................15


2. Clasificacin de los expedientes ..................................................................16
3. Decisiones recadas en asuntos dictaminados .............................................26
4. Reuniones......................................................................................................28
5. Ponencias especiales.....................................................................................28
6. Votos particulares .........................................................................................29
7. Informes ........................................................................................................31

II. Personal

1. Consejeros natos ...........................................................................................32


2. Letrados .........................................................................................................55
3. Personal administrativo ................................................................................55
4. Personal laboral.............................................................................................58
208

III. Servicios

1. Archivo y Biblioteca..................................................................................58
2. Informtica .................................................................................................62
3. Gestin y servicios generales ....................................................................66
4. Conservacin, mantenimiento y suministros............................................68

IV. Varios

1. Actividades externas del Presidente..........................................................72


2. Relaciones institucionales .........................................................................78
3. Honores y distinciones...............................................................................85
4. Tribunal de Conflictos ...............................................................................86
5. Modificacin del Reglamento Orgnico...................................................87

SEGUNDA PARTE:
OBSERVACIONES Y SUGERENCIAS

1. DECRETO, ORDEN Y POTESTAD REGLAMENTARIA .........91

I.- Encuadramiento ..................................................................................91


II.- Legislacin administrativa clsica .....................................................92
III.- Potestad reglamentaria de los Ministros ............................................92
IV.- Sobre si los Ministros pueden desarrollar reglamentariamente
las Leyes sin necesidad de que exista un previo reglamento
aprobado por Real Decreto, y si para el ejercicio de su potestad
reglamentaria los Ministros necesitan alguna habilitacin .............100

1.-Potestad de autoorganizacin ..................................................100


2.-Reglamentos ministeriales de desarrollo de reglamentos del
Gobierno...................................................................................101
3.-Ordenes ministeriales de desarrollo directo de leyes .............112
4.-Desarrollo de normas comunitarias por Orden Ministerial ...131
5.-Potestad reglamentaria del Banco de Espaa ........................132
209

2. LOS CONVENIOS DEL ESTADO CON AYUNTAMIENTOS


EN MATERIA DE PASEOS MARTIMOS ...............................135

I.- Evolucin del rgimen jurdico de los paseos martimos ...............135

II.- Situacin actual: la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas ...........137

III.- Los convenios Estado-Ayuntamientos en materia de paseos


Martimos ..........................................................................................140

IV.- Los convenios sobre paseos martimos en las sentencias del


Tribunal Supremo y en los dictmenes del Consejo de Estado ......144

V.- Conclusiones y sugerencias..............................................................148

3. LA APRECIACIN Y VALORACIN DE LA PRDIDA DE


OPORTUNIDAD EN LA PRESTACIN DE SERVICIOS
SANITARIOS .....................................................................................153

I.- Concepto de prdida de oportunidad o de prdida de


posibilidad teraputica ......................................................................153

II.- Distribucin entre los supuestos de prdida de oportunidad y los


supuestos de infraccin de la lex artis ad hoc..................................155

III.- Supuestos reales de prdida de oportunidad en la doctrina del


Consejo de Estado.............................................................................162

IV.- Sistemas de apreciacin y/o de valoracin de la prdida de


oportunidad. El uso de la estadstica. Derecho comparado y
propuesta de regulacin ....................................................................168

4. SOBRE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA


ADMINISTRACIN POR EL FUNCIONAMIENTO DE LOS
SERVICIOS PENITENCIARIOS....................................................177

I.- Planteamiento general.......................................................................177


II.- Autolesiones de los reclusos.............................................................178
III.- Daos causados por los reclusos fuera del recinto penitenciario....182
IV.- Examen crtico y propuestas.............................................................186
210

5. SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE


RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL: PATOLOGAS
JURDICAS ........................................................................................191

I.- Consideraciones iniciales...............................................................191

II.- Vas especficas de reclamacin ....................................................193

III.- Presentacin de reclamaciones y competencia para resolver.......194

IV.- Falta de legitimacin para reclamar y defectos de


representacin....................................................................................196

V.- El telegrama como medio de presentacin de reclamaciones......198

VI.- Inadmisibilidad versus desestimacin de una reclamacin..........201

VII.- Supuestos en que procede el archivo de las actuaciones (en


especial, la desaparicin sobrevenida del objeto del
procedimiento)................................................................................202

VIII.- Dictamen del Consejo de Estado...................................................204