Per gana demanda multimillonaria del CIADI sobre un acuerdo

de estabilizacin presentada por una firma americana de

energa
January 12, 2009

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Por Fernando Cabrera Daz

23 de Diciembre de 2008

La Repblica de Per se ha defendido con xito en contra de una demanda iniciada por la firma Aguaytia Energy LLC (AEL) con sede en
Delaware. AEL ha reclamado US$142 millones en compensacin por lo que segn alega fue la violacin de un acuerdo de estabilizacin por
parte de Per. Sin embargo, el Tribunal no estuvo de acuerdo y en cambio sostuvo que el acuerdo de estabilidad no dispona los derechos
sustantivos que el inversor reclamaba.

A principios de la dcada de 1990, Per privatiz sus sectores de hidrocarburo y energa elctrica, y creo nuevas leyes para incentivar inversores
extranjeros. Estas leyes incluan una estructura judicial para lo que se denominan acuerdos de estabilidad legal, segn los cuales el estado
promete dejar estables determinadas reglas y marcos judiciales, tales como cdigos impositivos por una cantidad de aos.

El demandante, a travs de su subsidiaria en Per, invirti en el proyecto integrado de energa de Aguaytia, un proyecto de desarrollo de gas
natural en los campos de gas de Aguaytia al este de Per, los cuales contienen aproximadamente 302 mil millones de pies cbicos de reservas
renovables de gas. Adems de un acuerdo para explotar los campos de gas, y de concesiones de generacin y transmisin de electricidad,
Aguaytia consinti celebrar un acuerdo de estabilidad legal segn el cual Per garantizaba la estabilidad del sistema fiscal, el derecho a libres
remisiones, y el derecho a la no discriminacin, entre otras cosas.

Esta ltima garanta estabilidad del derecho a la no discriminacin estuvo en el centro de la diferencia. De acuerdo con el demandante,
Per viol esta garanta cuando ofreci un modelo de inversin ms ventajoso a inversores favorecidos. En particular, AEL se refiere a una
concesin para construir, operar, poseer y transferir (en ingls, Build, Operate, Own and Transfer (BOOT) concession) que Per, despus de
un proceso de licitacin internacional, otorg a la firma colombiana de energa ISA en 2001.

Conforme a la concesin ISA BOOT, ISA asumi la obligacin de cumplir con la construccin de lneas de transmisin y, a cambio, recibi
varios incentivos, incluyendo un programa estable de remuneracin, independientemente de la carga real de flujo de electricidad dado a su
clasificacin como parte del sistema de transmisin central. En virtud del contrato ISA BOOT, AEL pidi que sus lneas de transmisin fueran
re-clasificadas a fin de tomar ventaja del mismo programa de remuneracin, primero a travs de canales administrativos peruanos, y despues
ante tribunales locales.

Si bien AEL tuvo un xito parcial, la decisin de ciertos temas, incluyendo la clasificacin de dos de sus lneas, no fueron satisfactorias para la
firma, lo cual llev a la demanda de AEL ante el CIADI, lanzada en mayo de 2006. En su demanda, AEL argument que la garanta de
estabilidad del derecho a la no discriminacin inclua la proteccin sustantiva en contra de la discriminacin en el tratamiento en respeto a
otros inversores, tales como el inversor de la concesin BOOT.

Per, sin embargo, sostuvo que el Acuerdo de Estabilidad garantizaba la estabilidad del derecho a la no discriminacin tal como lo establece la
legislacin de Per, pero que no haba un derecho sustantivo a la no discriminacin separado.
Finalmente, el Tribunal se puso del lado de Per, y sostuvo que la disposicin en cuestin solo garantizaba que las leyes peruanas especficas
que protegen en contra de la discriminacin no seran modificadas durante el plazo del Acuerdo, en lugar de crear una proteccin sustantiva en
contra de la discriminacin.

Esta conclusin, segn el Tribunal, termin el tema porque el Demandante no afirma ningn caso en base a un cambio legislativo perjudicial
o de otro marco legal, y es asunto de inters mutuo que los tribunales peruanos, y no este Tribunal, tengan jurisdiccin sobre alguna violacin
alegada contra el estado de sus leyes anti-discriminacin.

Est claro a partir de la redaccin del Acuerdo que las garantas contenidas en el mismo concernientes a la estabilidad judicial no disponen un
estado de inversor ms favorecido, agreg el Tribunal.

En cuanto a los costos, el tribunal respet el lenguaje del Acuerdo de Estabilidad y concluy que cada parte debe pagar sus propios costos y
compartir las costas legales del procedimiento de arbitraje del CIADI.

El socio de White & case, Jonathan C. Hamilton, quien represent a Per, dij a NTI que la decisin del Tribunal afirm que los acuerdos de
estabilidad reducen el riesgo poltico de invertir en mercados emergentes al congelar ciertas leyes existentes durante un perodo fijo de tiempo,
pero no crean nuevos derechos sustantivos.

El tema de los acuerdos de estabilidad fue tratado recientemente por un tribunal en el arbitraje del CIADI Duke Energy c. Per. Tal como se
inform anteriormente en NTI, en una decisin de agosto de 2008, el tribunal adopt una visin ms amplia de los acuerdos de estabilidad en
el contexto de estabilizacin impositiva, brindando protecciones sustantivas. Duke Energy controla a AEL.