ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES EN ALEMANIA

Una empresa espaola interesada en establecerse en Alemania tiene a su disposicin

una gama completa de formas societarias, tanto personalistas como capitalistas, como
son la Sociedad Civil Privada, la Compaa Colectiva, la Sociedad en Comandita
(personalistas) as como la Sociedad Limitada y la Sociedad Annima (capitalistas).

Sin embargo, para una empresa espaola tambin existe la posibilidad de slo
establecer una sucursal (o, en trminos fiscales, un establecimiento permanente) en
Alemania. Aunque una sucursal de la sociedad espaola no tiene personalidad jurdica
propia, sino que se trata, por as decirlo, del "brazo extendido" de la empresa
espaola, tambin requiere la inscripcin en el Registro Mercantil competente para el
lugar del domicilio social.

Ventajas y desventajas de una sucursal frente a la creacin de una entidad con

personalidad jurdica se expondrn ms abajo en el apartado VII.

I. SOCIEDAD LIMITADA (Gesellschaft mit beschrnkter Haftung - GmbH)

La forma societaria ms frecuente en Alemania es la Sociedad Limitada (Gesellschaft

mit beschrnkter Haftung, o "GmbH"). De un total de alrededor de 3.700.000 empresas
que hay en Alemania, casi medio milln adopta la forma societaria de GmbH. Esto se
debe tanto a la relativamente fcil creacin de esta entidad como a la agilidad de su
administracin interna y a la fcil transmisin de las participaciones sociales.

En la actualidad, coexisten dos formas de Sociedad Limitada, la GmbH tradicional y la

llamada "Unternehmergesellschaft-haftungsbeschrnkt de muy reciente creacin (esta
ltima introducida por una reforma de la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada que entr en vigor el 1 de Noviembre de 2008).

1. La GmbH "tradicional"

1.1. Caractersticas principales

1.1.1. Naturaleza jurdica

La GmbH es una entidad con personalidad jurdica propia y un patrimonio (capital

social) distinto del patrimonio de su fundador o fundadores. Sus socios slo responden
con su respectiva participacin en el capital social. En este sentido, es completamente
comparable con la sociedad limitada del derecho espaol.

1.1.2. Capital social

La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en Alemania (GmbH-Gesetz)

establece un capital mnimo de 25.000,00 y ste puede desembolsarse tanto en
dinero, ingresando el capital en una cuenta bancaria de la recin constituida GmbH, o

1
en especie, aportando bienes por un valor mnimo de 25.000,00 (por ejemplo,
maquinaria de construccin, vehculos, bienes inmuebles, etc.).

La GmbH no se inscribir en el Registro Mercantil antes del desembolso de una cuarta

parte de las participaciones suscritas, siempre y cuando se alcance la mitad del capital
social mnimo legal. En el supuesto de una constitucin mediante aportaciones en
especie, har falta un informe sobre el valor de los bienes aportados para garantizar
que las aportaciones en especie tienen el valor nominal del capital suscrito. En este
caso, no existe la posibilidad de inscribir la GmbH en el Registro Mercantil antes de
presentar el informe confirmando que se aport el capital social suscrito en especie en
su totalidad.

1.1.3. Socios fundadores

En Alemania cabe la posibilidad de constituir una Sociedad Limitada con un nico

socio, sea persona fsica o persona jurdica (por ejemplo una S.L. espaola). Existen
algunas disposiciones especiales para la sociedad unipersonal, por ejemplo, cualquier
negocio entre la sociedad y el socio nico tendr que constar en una acta especfica.
Sin embargo, a diferencia de la situacin en Espaa, no se puede deducir de la
denominacin social que se trata de una sociedad unipersonal.

Aun as, la circunstancia de la unipersonalidad es prcticamente pblica porque la

sociedad tiene la obligacin de presentar al Registro Mercantil una lista de socios,
actualizndola para cada ejercicio o cuando se produce una transmisin de
participaciones sociales, con lo cual la identidad de los socios es un dato pblico.

1.1.4. Administracin de la GmbH

En la GmbH existe un nico rgano de administracin obligatorio que es el

administrador (Geschftsfhrer); puede haber varios administradores a la vez. El
administrador se nombra por la junta de socios y es el representante legal de la GmbH
frente a terceros. Sus facultades son ilimitadas frente a terceros pero cabe la
posibilidad de restringirlas de la siguiente manera:

a.) Se puede nombrar a ms de un administrador. En este caso, cabe la posibilidad de

establecer la facultad de representacin mancomunada, es decir dos administradores
representan a la sociedad conjuntamente;

b.) Cumulativa o alternativamente cabe la posibilidad de establecer una lista de

asuntos especficos para los cuales el administrador requiere el previo consentimiento
de la junta de socios; normalmente, sern negocios no diarios de la sociedad, como
son la adquisicin de un bien inmueble, la celebracin de ciertos contratos de larga
duracin, el establecimiento de sucursales, etc.

1.1.5. rgano de vigilancia

En Alemania es frecuente que las sociedades limitadas establezcan un rgano

asesorador facultativo, Beirat, para aconsejar y apoyar a la junta de socios. Sin
embargo, las sociedades limitadas con ms de 500 empleados estn obligadas a
establecer un consejo de vigilancia o Aufsichtsrat que ejerce funciones de control. Esto

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es debido a la legislacin, tpicamente alemana, sobre participacin de los empleados
-Mitbestimmung- que se aplica tambin para las sociedades annimas.

1.2. Requisitos formales para la constitucin

La constitucin de la GmbH as como cualquier transmisin de las participaciones

sociales requieren la forma notarial. Tanto los socios como el administrador pueden
ser de nacionalidad espaola y no se requiere que tengan domicilio en Alemania.

La GmbH empieza a existir como tal con su inscripcin en el Registro Mercantil. All
igualmente se deposita una lista de socios a travs de la cual la titularidad de las
participaciones deviene un hecho pblico.

2. Forma especial de Sociedad Limitada:

Unternehmergesellschaft-Haftungsbeschrnkt o UG

A fin de satisfacer las necesidades de, por ejemplo, pequeos empresarios que en un
comienzo disponen de escasos recursos econmicos o, de prestatarios de servicios
que no necesitan hacer un desembolso muy importante, la reforma de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada en el ao 2008 introdujo una variante de
GmbH, la llamada "Unternehmergesellschaft-haftungsbeschrnkt", conocida por sus
siglas UG, que no requiere de un capital social mnimo. Es decir, para constituir esta
sociedad no se exige el capital social mnimo de 25.000,00; 1,00 es suficiente.
Esto conlleva una simplificacin y aceleracin del proceso de constitucin de la
sociedad de responsabilidad limitada, logrando de esta manera superar las posibles
desventajas competitivas de la GmbH alemana frente a otras formas societarias
extranjeras como la "Limited" inglesa. Sin embargo, una UG no estar autorizada en
principio, a repartir sus dividendos. De esta manera, la sociedad deber ir ahorrando
paulatinamente los beneficios hasta llegar al capital social de 25.000,00 y, en este
momento, se podr transformar en una GmbH "tradicional".

Aunque la constitucin de una UG tambin requiere la forma notarial, la constitucin

est algo estandarizada: se dispone de modelos de protocolos de constitucin que
hacen que el procedimiento sea ms sencillo. Esta simplificacin se produce gracias a
la unificacin de tres documentos en uno: acuerdo societario, nombramiento de
administrador social y lista de socios. Ello adems contribuye a una reduccin de los
costes. Sin embargo, es obvio que una entidad que prcticamente carece de capital,
tampoco tiene mucho crdito en el mundo financiero con lo cual los fundadores deben
sopesar bien si esta forma societaria es la adecuada a sus fines. En la prctica, para
cualquier crdito o medida de financiacin, se requiere la garanta personal de sus
socios.

3. Medidas para agilizar la constitucin de sociedades limitadas

El perodo de tiempo necesario hasta la inscripcin de la sociedad en el Registro

Mercantil ha sido visiblemente reducido por una ley que entr en vigor a principios de
2007, de manera tal que, actualmente los documentos necesarios para la constitucin
son enviados a travs del sistema electrnico del Registro Mercantil en cuestin,
decidiendo l mismo, de manera inmediata, sobre la calificacin y pudiendo inscribir
directamente los documentos notariales por va electrnica.

3
En el caso de sociedades de responsabilidad limitada unipersonales se suprimi la
constitucin de depsitos de garanta especiales que hasta entonces se exiga. Por
ello mismo, se establece expresamente que el Registro Mercantil, en el momento de
examinar la constitucin de la empresa, slo podr solicitar la presentacin de
comprobantes de pago u otras pruebas, en caso de que exista duda fundada en
relacin a la correcta aportacin del capital social.

Desde la ltima reforma de la GmbH, cabe igualmente la posibilidad de elegir el

domicilio social en el extranjero, por ejemplo en Espaa. El domicilio social ya no tiene
necesariamente que corresponder con el domicilio efectivo de la gestin de la
empresa. De esta manera se ha incrementado la libertad de movimiento y el mbito de
accin de la sociedad que ya no se restringe al territorio alemn.

II. SOCIEDAD ANNIMA (Aktiengesellschaft)

1.1. Caractersticas principales

1.1.1. Naturaleza jurdica

La otra forma de sociedad capitalista es la Sociedad Annima ("Aktiengesellschaft").

Se trata igualmente de una entidad jurdicamente autnoma en la que los accionistas
participan en el capital social sin asumir ningn riesgo personal por encima del capital
suscrito.

1.1.2. Capital social

Segn la Ley de Sociedades Annimas, el capital mnimo es de 50.000,00 y el hecho

de que las acciones sean fcilmente transferibles, tanto en bolsa como fuera de la
bolsa, contribuye a que la Sociedad Annima sea un vehculo idneo para recaudar
grandes capitales. De ah que sea un instrumento clsico para proyectos que
requieren una inversin ms importante.

1.1.3 Socios fundadores

La Ley alemana de Sociedades Annimas ya no establece ningn nmero mnimo de

accionistas, con lo cual cabe la constitucin de la Aktiengesellschaft con un slo
accionista (Sociedad Annima Unipersonal); tampoco existe una cifra mxima de
accionistas. A diferencia de la GmbH, la identidad de los accionistas es annima a no
ser que se trate de formas especficas de acciones como es el caso de las acciones
vinculadas.

1.1.4 Administracin de la AG

La Aktiengesellschaft dispone de los siguientes tres rganos obligatorios:

- la asamblea general de accionistas

- el consejo de administracin (Vorstand)
- el consejo de vigilancia (Aufsichtsrat).

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La asamblea general de accionistas es el pleno de los accionistas que, entre otras
cosas, nombra a los miembros del consejo de vigilancia y adopta las resoluciones
acerca del reparto de los beneficios (dividendos).

El consejo de administracin (Vorstand) es nombrado por el consejo de vigilancia y

est formado por uno o ms miembros. En sociedades con un capital estatutario de
ms de 3.000.000,00 la ley prev un mnimo de dos miembros del consejo (aun as,
los estatutos pueden reducir este rgano a una persona).

El consejo de administracin es el representante legal de la Sociedad Annima con

facultades ilimitadas frente a terceros; sin embargo, los estatutos, el consejo de
vigilancia, la asamblea general y el ordenamiento interno pueden limitar las facultades
en las relaciones entre la sociedad y el consejo de administracin (estas limitaciones
no son oponibles frente a terceros).

El consejo de vigilancia (Aufsichtsrat) consta de entre 3 y 21 miembros, en funcin

del importe del capital social de la sociedad annima. El nmero total siempre tiene
que ser mltiplo de 3.

En sociedades con ms de 500 empleados, el consejo de vigilancia se compone de

dos tercios de representantes de los accionistas y un tercio de representantes de los
empleados. En empresas con ms de 2.000 empleados, el consejo de vigilancia se
compone de 50 % de representantes de los accionistas y 50 % de representantes de
los empleados (Ley sobre la participacin de los trabajadores en las decisiones
empresariales, o "Mitbestimmungsgesetz").

1.2 Requisitos formales para la constitucin

La sociedad annima se constituye en escritura notarial y se inscribe en el Registro

Mercantil.

III. SOCIEDADES PERSONALISTAS

Entre las sociedades personalistas hay que destacar la Compaia Colectiva y la

Sociedad Comanditaria como las ms frecuentes. Tambin existe una forma mixta de
sociedad personalista y capitalista, la GmbH & Co. KG, que fue creada por motivos
fiscales.

a) OHG - Compaa Colectiva

La OHG (Offene Handelsgesellschaft) es un tipo de empresa regulada por el Cdigo

de Comercio alemn, semejante a la Compaa colectiva espaola. Sus socios
responden de las deudas de la empresa con su propio patrimonio personal, ofreciendo
de este modo una alta fiabilidad a los acreedores. La creacin de una OHG no est
sometida a ningn requisito formal y no requiere para su constitucin un capital
mnimo obligatorio. Se inscribe en el Registro Mercantil.

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b) KG Sociedad en comandita

La Sociedad en comandita (KG - Kommanditgesellschaft) es, al igual que la OHG, un

tipo de sociedad cuya regulacin est sometida al Cdigo de Comercio alemn. A
diferencia de la OHG, sus socios se distinguen entre socios generales y socios
limitados. Los primeros gozan de autoridad para tomar todo tipo de decisiones,
mientras que los segundos proporcionan solamente financiacin y participan en los
beneficios. Un socio general es responsable personalmente no slo con sus activos en
la empresa sino tambin con su patrimonio privado, mientras que los socios limitados
responden, solamente con el capital aportado a la empresa.

c) GmbH & Co. KG

La GmbH & Co. KG es una especie de Sociedad en comandita, con la particularidad

de tener una Sociedad Limitada como socio colectivo. Este tipo de compaa combina
los beneficios fiscales disfrutados por los socios comanditarios con la responsabilidad
limitada de una GmbH. La GmbH & Co. KG como tal, no tributa por el impuesto de
sociedades sino que sus socios tributan segn su respectivo rgimen fiscal (la GmbH
tributa por el impuesto de sociedades, los otros socios tributan por el rgimen de
impuesto sobre la renta de las personas fsicas). La GmbH & Co. KG es una forma
societaria muy atractiva para medianas empresas y empresas familiares.

d) Sociedad en comandita por acciones (KGaA)

La Sociedad en comandita por acciones (Kommanditgesellschaft auf Aktien KGaA)

es una variedad de Sociedad Annima, de manera que est regulada por la Ley de
Sociedades Annimas alemana. Deben tener como mnimo un socio general con
responsabilidad ilimitada y uno o ms accionistas con responsabilidad limitada. Este
ltimo participa en el capital social de la KGaA de la misma manera que los socios de
la AG. La KGaA combina las ventajas de una Sociedad Annima, como medio para
acceder a los mercados de capitales, con la fiabilidad y compromiso de un socio
personalmente obligado.

IV. FUSIONES Y ADQUISICIONES

En una economa globalizada es esencial para las empresas ser y permanecer

competitivas. Con la promulgacin de la Ley de la Transformacin de las Compaas
(Umwandlungsgesetz - UmwG) en 1995, el derecho alemn introdujo medios eficaces
para que las empresas pudieran adaptarse a los cambios econmicos mediante su
reestructuracin.

La antes mencionada ley prev tres instrumentos bsicos para la transformacin de

las entidades: la fusin, el split-up y la conversin en otra forma legal.

La fusin, a su vez, puede llevarse a cabo mediante fusin por absorcin

("Verschmelzung durch Aufnahme") o mediante la creacin de una nueva entidad legal
("Verschmelzung durch Neugrndung"). La fusin por absorcin ser la ms apropiada
siempre que una gran compaa aspire a comprar una empresa ms pequea,

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mientras que el segundo mtodo permite que socios igualmente fuertes compren otra
empresa, de manera que la fusin d lugar a una nueva empresa.

Un split-up (Aufspaltung), o separacin, no es un tipo muy comn de fusin, an as

es una posibilidad igualmente importante para ajustar la estructura corporativa a las
nuevas estrategias de negocio. Un split-up puede llevarse a cabo en forma de
segregacin (spin-off) o de separacin en nuevas entidades legales. En la prctica, un
split-up puede ser empleado, por ejemplo, para acabar con una Joint-Venture una vez
concluido el fin por la que se cre.

Una conversin en otra forma legal se lleva a cabo mediante un proceso de cambio
hacia una estructura ms apropiada de la empresa inicial. Tal transformacin puede
ser conveniente en respuesta a nuevas necesidades, a cambios de leyes impositivas o
al crecimiento mismo de la compaa.

En el caso de que una compaa quiera adquirir otra compaa, puede elegir entre
compra de activos o compra de acciones. En un acuerdo de compra de acciones, la
empresa adquirente compra cierto nmero de acciones de la otra empresa. En
cambio, si se da el acuerdo de compra de activos, la compaa adquirente comprar
todos los activos y todas las responsabilidades de la compaa adquirida. Sin
embargo, con esta operacin se corre el riesgo asumir responsabilidades ocultas. Por
ello se requiere de una diligente y debida investigacin previa a la transaccin ("Due
Diligence").

V. SOCIETAS EUROPEA: Compaa Limitada Pblica Europea

Basada en la regulacin europea e implantada por la ley nacional alemana, esta forma
societaria ofrece la oportunidad de actuar por toda la Unin Europea bajo la misma
forma jurdica.

VI. SUCURSAL / ESTABLECIMIENTO PERMANENTE

La manera ms sencilla de establecerse como empresa extranjera en Alemania es

bajo la forma de una sucursal. La sucursal no tiene personalidad jurdica propia, sino
que acta bajo la razn social de la entidad espaola con la indicacin de que se trata
de una sucursal (por ejemplo: Xyz S.L. Niederlassung Deutschland).

Segn las disposiciones aplicables del Cdigo de Comercio alemn, la sucursal tiene
que inscribirse en el Registro Mercantil del lugar donde tiene su oficina principal. Aun
as, la sucursal puede tener varias sub-sucursales, por ejemplo puntos de venta,
tiendas etc., en varios lugares de Alemania.

Aunque jurdicamente la sucursal es idntica a la entidad principal de Espaa, existen

algunos requisitos formales que cumplir ante las autoridades alemanas, como son
darse de alta en el Registro de Actividades Econmicas ("Gewerbeanmeldung"), ante
hacienda, etc... Si la sucursal tiene empleados propios, hay ms obligaciones frente a
las entidades del sistema de seguridad social. Adems, la sucursal tiene que llevar

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una contabilidad independiente de la empresa principal y tributa por sus beneficios en
Alemania.

Muchas veces, el concepto de "establecimiento permanente" se utiliza en vez de

"sucursal". Sin embargo, el concepto "establecimiento permanente" es un concepto del
mbito fiscal, mientras que la "sucursal" es un concepto de derecho mercantil. Puede
haber situaciones en las que exista un establecimiento permanente sin que haya
sucursal (por ejemplo, en el caso de que una empresa extranjera, sin tener oficina u
otra estructura empresarial, mantenga un almacn con sus productos para distribuirlos
en Alemania). Por este motivo, es muy importante asesorarse antes de empezar
alguna actividad econmica en Alemania puesto que prcticamente cualquier actividad
conlleva requisitos formales a cumplir ante las autoridades alemanas. En este
contexto, cabe tambin mencionar que el derecho mercantil alemn no conoce el
trmino de "oficina de representacin", un concepto que existe en muchos otros pases
y que bsicamente consiste en una oficina desde la cual slo se observa el mercado y
se hace publicidad para promocionar la venta de los productos de la empresa.

VII. ELECCIN DE LA FORMA DE ACTUAR MS IDNEA EN ALEMANIA

Una empresa extranjera tiene que plantearse bajo qu forma empresarial actuar en
Alemania. Para un inversor extranjero destacan principalmente dos criterios para la
eleccin de la forma societaria ms idnea: La limitacin de la responsabilidad y la
agilidad en la administracin de la empresa. Por este motivo, las sociedades
capitalistas sern manifiestamente ms recomendables que las personalistas. Como
hemos visto antes, la forma ms sencilla es la sucursal y la forma ms popular es la
GmbH. Para la gran mayora de empresas que desean instalarse en Alemania, la
forma ms conveniente ser la GmbH; si la empresa necesita recaudar fondos propios
importantes, la Aktiengesellschaft ser la forma societaria a elegir. Las Sociedades
Personalistas, en principio, no se recomiendan porque no permiten limitar la
responsabilidad personal de sus socios frente a terceros. En resumen, cualquier
actividad econmica o inversin en Alemania requiere de un estudio previo tanto del
marco legal como fiscal para escoger la forma de actuacin ms pertinente.

Frankfurt, a 17 de Mayo de 2011

Dr. Thomas Rinne
(Rechtsanwalt / Abogado)
c/o v. Einem & Partnerwww.einem.de

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v. Einem & Partner es un despacho de abogados especializado en derecho de empresa
con bufetes en Frankfurt y Bremen. La alta cualificacin de los abogados espaoles y
alemanes de nuestro Spanish Desk en las diferentes reas del derecho nos permite
prestar un asesoramiento integral a nuestros clientes tanto en Alemania como en pases
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Derecho espaol.

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