NDICE

Captulo I:.......................................................................................................... 3

Consideraciones preliminares...........................................................................3

1 .La Pretensin.............................................................................................. 4

1.1.2.- NOCIN DE PRETENSIN:...........................................................8

1.1.3- PRETENSIN MATERIAL Y PRETENSIN PROCESAL.................9

1.1.4.- CARACTERES DE LA PRETENSIN:...........................................11

1.1.5 La causa petendi........................................................................... 12

1.2. LA ACCIN............................................................................................ 13

1.2.1 ACEPCIONES DE LA PALABRA ACCIN.........................................13

1.2.3. EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE ACCIN...............14

CAPTULO 2:................................................................................................... 17

BREVE REFERENCIA AL ORIGEN HISTRICO DE LA MXIMA IURA NOVIT

CURIA.............................................................................................................. 17

2.1. Etimologa del aforismo.................................................................................. 18

2.2. Origen en el cdigo civil de 1984......................................................................19

2.3. La proposicin originaria de Silva Vallejo............................................................20

2.4. La propuesta final de Javier Alva Orlandini..........................................................22

CAPTULO 3:...................................................................................................... 24

EL TRATAMIENTO DE LA CUESTIN....................................................................24

EN EL DERECHO COMPARADO............................................................................ 24

3.1 Alemania .el 139.2 ZPO................................................................................... 25

3.2 AUSTRA. EL 182 A ZPO..........................................................................27

3.3 FRANCIA. LOS ARTS 12 Y 16 DEL NOUVEAU CODE DE PROCDURE CIVILE

...................................................................................................................... 28

3.4- REFERENCIA AL DERECHO ITALIANO.........................................................28

3.5. Portugal .Los ARTS .3, 264 Y EL 664 DEL CDIGO DE PROCESSO CIVIL..............29

3.6. IURA NOVIT CURIA EN EL DERECHO PROCESAL ANGLOAMERICANO. EN

ESPECIAL: El ADVERSARIAL SYSTEM Y EL INSTITUO DE LA JUDICIAL NOTICE....30

Captulo 4:....................................................................................................... 33

I
EL JUEZ Y LA NORMA, EL ARTCULO VII DEL T.P. DEL CDIGO CIVIL Y DEL
CDIGO PROCESAL CIVIL.............................................................................. 33

4.1 EL PRINCIPIO DEL ``IURA NOVIT CURIA........................................34

4.2 EL ARTCULO VII Y EL PRINCIPIO DE DIRECCIN DEL PROCESO. . .36

4.3 EL ARTCULO VII Y EL OBJETO DEL PROCESO...................................38

4.4 PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA Y EL ARTCULO VII............................39

4.5 EL PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCESAL Y EL ARTCULO VII..........41

4.6 EL ARTCULO VII Y EL PRINCIPIO DE ELASTICIDAD O ADECUACIN

DE LAS FORMAS PROCESALES A LAS EXIGENCIAS SUSTANTIVAS DE LA
CAUSA.......................................................................................................... 42

4.7 CRITICA RECONVENSIONAL AL ARTCULO IURA NOVIT CURIA....42

Captulo 5:....................................................................................................... 44

SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA.........................................................44

Y JURISPRUDENCIA........................................................................................ 44

BIBLIOGRAFA................................................................................................ 58

I
Captulo I:

Consideraciones preliminares

4
1 .La Pretensin
El instituto de la pretensin tiene sus races histricas en el
derecho romano, en el procedimiento formulario del ordo
iudiciarum privatorum, en la figura de la intentio, contenido de la
frmula, que consista en una instruccin escrita con la que el
magistrado nombraba al juez y fijaba los elementos sobre los
cuales este debera fundar su juicio.

Pero las instituciones procesales romanas durmieron durante

siglos y fue as como, despus del siglo VI, cuando JUSTINIANO
codific la jurisprudencia romana y estableci la prohibicin de
que se hiciese cualquier comentario al contenido de su
codificacin, su desarrollo se estanc para revivir solo en el siglo
XII, cuando brilla la escuela de Bolonia con IRNERIO a la cabeza
y despus, solamente en Alemania, en el siglo XIX, con los
estudios humansticos y civilsticos de BERNARD WINDSCHEID
es cuando empiezan a salir de su letargo.

El profesor alemn, ms que procesalista era un civilista

renombrado que trabajaba con empeo en la bsqueda del
concepto de pretensin, pero siempre en su campo especial, en el
derecho sustantivo; busc establecer esa mutacin: la actio del
derecho civil romano es la pretensin civil WINDSCHEID no
emerge del mbito sustancial ni esa consideracin de la accin ni
en la de la pretensin. Trabaj en su concepto y finalmente lo
entreg realizado como tpica figura del derecho civil alemn.

Subsigue la polmica sobre la elaboracin del concepto de accin

pero ya en un plano puramente procesal, y desde MUTHER y
4

luego en WACH, la teora de la autonoma se concreta. El

concepto de pretensin procesal se logra ms tarde en el
desenvolvimiento doctrinario del derecho procesal: en Alemania
con LEO ROSENBERG y en Italia con FRANCESCO
CARNELUTTI, en su trabajo continuando de la elaboracin a
partir de lasd teoras abstractas de la accin. La idea acerca de si
la accin es o no independiente del derecho sustancial lleva a
WINDSCHEID a independizar los tres conceptos: derecho
sustancial, pretensin extraprocesal, derecho de accionar
accin, que las teoras concretas no logran separar del concepto
de la pretensin procesal porque engloban sus elementos en los
de la accin, confunden sus sujetos y tambin su objeto y su fin.
Es solamente a partir de las teoras abstractas de la accin
cuando el instituto de la pretensin procesal logra autonoma
conceptual y se inicia el verdadero desarrollo cientfico del
mismo.

Las teoras concretas, por lo dems, introducen una nueva

confusin al acudir al concepto de demanda, al cual atribuyen las
cualidades y tratamientos que convienen a la pretensin. Al
aludir a la demanda estas teoras expresan que ella es en realidad
un trmino mucho ms comprensivo que la pretensin, la cual
apenas se conforma como uno de sus componentes.

Una reflexin que se anticipe en torno al significado

paralelo que quepa al trmino demanda frente al trmino
pretensin, puede expresarse grficamente con el smil que
corresponde a la carta que contiene el mensaje, para reclamar
alegricamente a la demanda que contenga la pretensin. Pero de
tal manera que la escuela concreta de la accin hace de la
demanda el instituto importante y definitivo del proceso, el objeto
mismo del proceso y de la pretensin procesal apenas un captulo
de la demanda.

Al paso que la escuela abstracta erige como instituto de

esencia en el proceso el de la pretensin procesal y conserva el
trmino demanda, en las legislaciones positivas civiles, laborales
4

y contencioso-administrativas, para significar apenas ese primer

acto procesal de parte que origina un proceso y que contiene la
pretensin. Pero de tal manera que aun cuando la demanda se
presentara como el continente que en su seno conjunta muchas
otras capitulaciones, la que se erige como de importancia
trascendental, como objeto del proceso, es la pretensin procesal.
Cuando se aluda a la accin se haca una descripcin figurativa
de la misma expresando que ella era pura potencia y,
efectivamente, la accin se muestra como esa posibilidad de
realizar todos los actos, o situaciones procesales, como
materializacin de ese derecho de accin. Y de esta manera,
cuando se formula la pretensin acaece una materializacin del
derecho abstracto de accionar. Pero es preciso puntualizar que
esta no es la sola materializacin posible de ese derecho de
accin. Y de esta manera, cuando se formula la pretensin acaece
una materializacin del derecho abstracto de accionar. Pero es
preciso puntualizar que esta no es la sola materializacin posible
de ese derecho, puesto que todo acto procesal de parte que se
produce se constituye como materializacin del derecho
abstracto de accin. La demanda en el proceso que sirve al
derecho civil es ella misma un acto del procedimiento, el que da
comienzo al mismo y el que por lo general, al menos en nuestro
sistema procesal, contiene ya ntidamente delineada la pretensin
como reclamo concreto de un derecho que se dirige frente o
contra el demandado y por ante el juez, buscando entonces s una
sentencia favorable.

Para HERNANDO DEVIS ECHANDA, siguiendo en ello a

FRANCESCO CARNELUTTI y a VCTOR FAIRN GUILLN, la
pretensin procesal es una declaracin de voluntad, y agrega que
en las demandas de condena y en las ejecutivas puede afirmarse
que la pretensin va dirigida contra el demandado, mientras que
en las declarativas y de declaracin constitutiva, la pretensin
se formula frente al demandado.

En el proceso que sirve al derecho penal sustancial se

presenta como el paralelo de la demanda, la denominada
4

resolucin acusatoria, si de ese proceso mixto iberoamericano se

trata; si en cambio se mira a un proceso penal tcnico, es la
acusacin que formula el fiscal, el acto que contiene la pretensin
punitiva.

Pero esta distincin tajante que intenta plantear el trabajo

entre los tres conceptos procesales, a saber; accin, pretensin
procesal y demanda, no es aceptada por todos los doctrinantes,
como se dijera; adems de la escuela concreta de la accin,
discrepa de ello el gran SALVATORE SATTA, quien sobre el
particular as se expresa: La accin ciertamente implica una
pretensin y nadie hasta ahora logrado dar contenido jurdico a
esta palabra fuera del uso comn y menos en oposicin al
trmino derecho. SATTA regresa a una la equiparacin de
accin, pretensin, derecho.

Al respecto conviene tambin recordar a ENRICO

REDENTI, quien estableciera que con la accin (actividad
procesal), se propone al juez la accin (pretensin), y el dir s
existe la accin (derecho).

La confusin tiene mayor cabida por causa del poco

conocimiento que del concepto de accin se tiene en la
concepcin romana. Es del caso recordar que la accin en el
derecho romano no responda a un concepto unvoco; todos los
comentaristas del derecho procesal romano refieren a los
mltiples significados de la palabra actio: equivale a la totalidad
de un procedimiento: el de las actio legis compuesto por una
serie de acciones; puede significar tambin una parte de los actos
de esa serie en el antiguo rgimen de las actio legis, aquella
parte del procedimiento que se desarrollaba ante el pretor, como
fase in ius, o mera fase formal del proceso. Actio, es tambin para
los romanos la frmula, en el procedimiento formulario; esa
indicacin que el pretor redactaba y en la cual condensaba los
extremos que deba decidir el iudex arbitro, al mismo que l
asignaba el conocimiento del fondo del asunto. Y es actio,
tambin la intentio o contenido de la frmula. La actio para los
4

romanos es entonces una fase del procedimiento, o el mismo

derecho que se hace valer, o la frmula (o una parte de esta, la
intentio: pretensin). Segn la opinin ms generalizada, la
accin, en sus primeros tiempos, se confundi con el hecho
mismo de acudir ante el pretor para pedir el nombramiento de
juez; posteriormente, consisti en la escogencia de la frmula; y,
 por ltimo, en la comparecencia directa ante el magistrado en
procura de tutela jurdica.

La doctrina moderna en general, y pese a los matices de

importancia que le concedan, acepta la distincin entre los
conceptos de pretensin y de accin y en los modernos cdigos
procesales, tanto civiles como penales, se alude expresamente al
trmino pretensin, como al acto de reclamo concreto, a la par
que de accin, como de derecho abstracto. Es mayoritaria la
doctrina en concebir la pretensin como una declaracin de
voluntad, como un acto jurdico procesal, como la plasmacin de
un querer que se formula como deprecacin referida
concretamente a un derecho sustancial, ante el Estado, para que
reconozca o diga ese derecho contra un demandado, en la
sentencia favorable.

Como se deca, son CARNELUTTI y ROSENBERG los

constructores de la institucin. CARNELUTTI define la pretensin
como la exigencia de que un inters ajeno se subordine al propio.
ROSENBERG, como la peticin dirigida a obtener una
declaracin susceptible de la autoridad de la cosa juzgada, de
una consecuencia jurdica que se caracteriza por la solicitud
presentada y en cuanto sea necesario por las circunstancias de
hecho propuestas para fundamentarla1.

El criterio moderno preponderante concibe la pretensin,

no como un derecho o poder, sino como un acto de voluntad,
como la manifestacin de un querer, como algo que alguien hace,
no que alguien tiene, es una manifestacin de voluntad, no una
superioridad de ella segn JAIME GUASP.
4

A propsito, es JAIME GUASP, en Espaa, quien subsigue a

los sistematizadores citados, CARNELUTTI y ROSENBERG, a
travs de su monografa La pretensin procesal, como el de ms
hondo calado. Asimismo, seala que la introduccin de la
pretensin dentro del derecho procesal ha sido tarda, por cuanto

1
QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teora General del Proceso. Editorial
Temis S.A., 3 Edicin, Bogot, 2000. Pg. 256.
sostiene el concepto de la pretensin es extrao a la antigua
teora y que lo que hoy se conoce con tal nombre, se calificaba
como derecho de accin en sentido sustancial. Y agrega que la
mentalidad civilista con que se ha manejado el concepto ha
deformado de tal manera su esencia que no poda llenar el papel
que lgicamente le estaba atribuido.

Ahora bien, en la concepcin de GUASP, la actividad

jurisdiccional es provocada por el ejercicio de un poder que en
realidad de verdad, ni por su naturaleza, ni por su contenido,
puede ubicarse con propiedad en el campo del derecho procesal.
Ese poder, la accin, aunque ciertamente es supuesto de la
actividad procesal, es previo a la misma y se encuentra por lo
tanto en los linderos del derecho procesal: para una
consideracin rigurosamente procesal resulta necesario
abandonar a la doctrina del derecho civil o del derecho poltico el
problema de si existe frente a un particular o frente al Estado un
derecho subjetivo a que las reclamaciones judiciales sean
atendidas, y concluye el autor afirmando que lo importante es
centrar, en cambio, el tema en el estudio del acto al cual est
condicionado el proceso, y como nombre adecuado, GUASP le
endilga el calificativo de pretensin procesal. La misma, la define
como la declaracin de voluntad en la que se solicita una
actuacin del rgano jurisdiccional frente a persona determinada
y distinta del autor de la declaracin.

Porque los smiles contribuyen a la inteligencia de

conceptos especialmente tericos, permtasenos uno para
explicar cmo el derecho sustancial conflictivo que al someterse
al proceso es litigio, encuentra su expresin procesal en el
4

concepto de la misma naturaleza procesal que es la pretensin:

es como si la norma sustancial violada se reflejara en un espejo y
entrara al proceso como ese reflejo, instituido ya como entidad
con autonoma conceptual o lgica, con una naturaleza nueva, la
que corresponde a los institutos del derecho procesal. El litigio
que es el derecho sustancial sometido al proceso, se ofrece en el
mismo como la pretensin procesal.
1.1.2.- NOCIN DE PRETENSIN:
El profesor espaol Jaime GUASP, sostiene que el concepto
de accin debe ser elaborado fuera del mbito del derecho
procesal; su lugar en esta disciplina ha de ocuparlo el concepto
de pretensin a la que define como:

Una declaracin de voluntad, en la que se solicita una

actuacin del rgano jurisdiccional frente a persona determinada
y distinta del autor de la declaracin2.

Asimismo, siguiendo a DEVIS ECHANDA puede definirse la

pretensin as: el efecto jurdico concreto que el demandante (en
los procesos civiles, laborales y contenciosos-administrativos) o el
querellante o denunciante y el Estado a travs del juez o del
fiscal, segn el sistema vigente (en los procesos penales),
persiguen con el proceso, efecto al cual se quiere vincular al
demandado (si lo hay) o al imputado y luego procesado3.

Ahora bien, definido la pretensin, es conveniente estudiar

su naturaleza y objeto, ya que esta nocin interviene en el estudio
de institutos procesales tan importantes como los de la demanda,
cosa juzgada, litis pendentia, excepcin, congruencia,
acumulacin de procesos y peticiones en una misma demanda.

Si el actor no tuviera una pretensin por satisfacer

mediante el proceso, seguramente no ejercera la demanda para
iniciarlo, ya que l persigue siempre un fin concreto en su inters
y no una declaracin abstracta y terica acerca de contenido de
la ley material. Como ese fin material que persigue el actor no es
4

el fin de la accin, como oportunamente lo estudiamos, puede

resultar fallido el primero por serle desfavorable la sentencia, no
obstante que el segundo se satisface a cabalidad al culminar el
proceso con ella. Pero cuando contemplamos la demanda en su
2
BACRE, Aldo. Teora General del Proceso. Tomo I. Editorial Perrot, Buenos
Aires, 1986. Pg. 289.
3
DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora general del proceso. Editorial
Universidad, 3 edicin, Buenos Aires, 2004. Pg. 213.
 entidad propia, aparece inevitablemente la pretensin como el fin
concreto que el demandante persigue, es decir, las declaraciones
que se pretende se haga en la sentencia; esa pretensin es, por lo
tanto, el petitn de la demanda, lo que se pide en ella que sea
reconocido o declarado en la sentencia a favor del demandante.
Desde este punto de vista puede hablarse de pretensin, en
sentido lato, tanto en procesos contenciosos como en los de
jurisdiccin voluntaria; pero existe una diferencia fundamental en
los dos casos, porque mientras en los primeros esa pretensin va
encaminada a obtener la satisfaccin de un inters propio
mediante la supeditacin de un inters ajeno (el del demandado),
en los segundos se persigue tan slo el requisito de la declaracin
para delimitar o ejercitar o satisfacer el inters personal, con
prescindencia de vincular con ella la voluntad o el inters de otra
persona.

Tngase bien en cuenta que la accin debe ser ejercida por

el demandante para poder hacer valer la pretensin en el
proceso; pero esta no es fundamento, ni la causa de aquella, ni
forma parte de ella. Las dos nociones se distinguen radicalmente.

1.1.3- PRETENSIN MATERIAL Y PRETENSIN PROCESAL

MONROY GLVEZ, seala que al ser abstracto, el derecho
de accin carece de existencia material: es slo un impulso de
exigir tutela jurisdiccional al Estado. Sin embargo, es cierto
tambin que realizamos tal actividad cuando tenemos una
exigencia material y concreta respecto de otra persona o de otro
sujeto de derechos, es decir, cuando tenemos un inters con
4

relevancia jurdica respecto de un bien tutelado, que es resistido

por otro4.

El acto de exigir algo que debe tener por cierto la calidad

del caso justiciable, es decir, relevancia jurdica a otro antes del
inicio de un proceso se denomina pretensin material. La

4
MONROY GLVEZ, Juan. Teora General del Proceso. Editorial Communitas, 3
Edicin, Lima, 2009. Pg. 498.
pretensin material no necesariamente es el punto de partida de
un proceso. As, es factible que un sujeto interponga una
demanda sin antes haber exigido a la persona que ahora
demanda, la satisfaccin de la pretensin. Por otro lado, tampoco
lo es porque puede ocurrir que al ser exigida la satisfaccin de
una pretensin material, sta sea cumplida por el requerido. En
consecuencia, puede haber pretensin material sin proceso y
proceso sin pretensin material.

Veamos el siguiente ejemplo: concluido un contrato de

arrendamiento, el propietario le solicita al arrendatario la
devolucin del predio. Sin embargo, este ltimo le solicita un
plazo mnimo para entregarle el bien. Si transcurrido este plazo
el arrendatario devuelve el predio al propietario, no se habr
producido un conflicto de intereses, dado de la pretensin
material del propietario fue satisfecho primariamente.

Advirtase que en el contrato se pact un plazo que el

sistema jurdico con cede al que tenga un plazo vencido a su
favor, la facultad de exigir judicialmente el cumplimiento de la
prestacin pendiente. Sin embargo, si bien no esta previsto en el
derecho positivo, el propietario requiri previamente al
arrendatario el cumplimiento de la prestacin sin necesidad de
recurrir a los tribunales. Este acto de exigir la satisfaccin de un
inters con relevancia jurdica de manera extra judicial es la
pretensin material. Refirindose a la pretensin material, y
tomando como ejemplo un prstamo de dinero, RAMREZ
ARCILA expresa: Al hacer la reclamacin o peticin
directa, al cobrar directamente el dinero al deudor, el
acreedor est ejerciendo una pretensin, la pretensin de
4

que se le pague su dinero .De esta pretensin no podemos

decir que sea genrica, porque se trata de un caso
concreto. Tampoco podemos decir que sea procesal, porque
para nada a intervenido el proceso .Y como se trata de una
intervencin directa de la cual se a ejercido una
pretensin, para llamarla de alguna forma, unos le dicen
material, otros sustancial, otros civil. Esta es, pues, la
 pretensin material, sustancial o civil, y es una pretensin
que, como puede verse, tiene sujetos: sujeto activo y sujeto
pasivo ,el acreedor y el deudor ;tiene objeto ,que es el
dinero que se reclama, y tiene causa, que es el contrato de
prstamo5.

Sin embargo, cuando la pretensin material no es

satisfecha y el titular de sta carece de alternativas
extrajudiciales para exigir o lograr que tal hecho ocurra,
entonces solo queda el camino de la jurisdiccin. Esto significa
que el titular de una pretensin material, utilizando sus derecho
de accin, puede convertirla sin necesidad de hacerla
desaparecer en pretensin procesal, la que no es otra cosa que
la manifestacin de voluntad por la que un sujeto de derechos
exige algo a otro a travs del Estado, concretamente utilizando
sus rganos especializados en la solucin de conflictos, llamados
tambin jurisdiccionales.

Ntese que la pretensin procesal difiere sustancialmente

de la pretensin material. A pesar de la homogeneidad de sus
contenidos, los niveles de exigencia de su cumplimiento son
distintos, los niveles de exigencia de su cumplimiento son
distintos. El titular de una pretensin material goza de una
amplia libertad en el ejercicio de su exigencia puede enviar una
carta notarial, requerir el cumplimiento a viva voz, en fin. No
estamos diciendo que puede hacer lo que quiera, porque sabemos
que eso no es posible en un estado de derecho, solo afirmamos
que tiene muchas ms alternativas de exigibilidad que el titular
de una pretensin procesal, ergo, un demandante, dado que este
debe regular su conducta a lo que las normas procesales
4

prescriben.

A pesar de lo expresado, la definitividad (autoridad de la

cosa juzgada) y la coercitividad propias de las jurisdiccin, le
otorgan a la pretensin procesal privilegios de los cuales la

5
MONROY GLVEZ, Juan. Ob. Cit. Pg. 500.
 exigencia privada carece. sta es la razn adems de su
trascendencia social.

1.1.4.- CARACTERES DE LA PRETENSIN:

Basados en la definicin propuesta por GUASP, extraemos
los siguientes caracteres de la pretensin:

a) Constituye un acto, no un derecho, es algo que se hace, no

algo que se tiene. Ello no quiere decir que el acto no suponga
la manifestacin de un poder (a veces, incluso, de un deber)
atribuido a una persona, pero s que este poder es previo y
distinto de la actividad por la que se pretende. Nada impide
que el objeto del proceso est integrado por un simple acto,
pues el acto no es slo la pura mutacin de realidad que se
agota en un instante, sino tambin el evento o situacin final
que produce; y esta situacin permanente, que engendra la
pretensin como acto, es la que constituye el objeto del
proceso.

b) Debe interponerse frente a una persona distinta del autor de

la reclamacin, pues en la base de aqulla se encuentra
siempre un conflicto que, como tal, enfrenta por lo menos a
dos protagonistas. En esta circunstancia se diferencia la
pretensin de otras peticiones que pueden formularse en el
curso del proceso, y, particularmente, de la peticin
extracontenciosa que constituye el objeto de los procesos
voluntarios.

c) Configura una declaracin de voluntad petitoria: No se trata

4

de una declaracin de voluntad afn a las que conoce el

derecho civil, es decir, de un negocio jurdico, sino de una
declaracin petitoria de naturaleza pblica. En este aspecto
media, adems, una diferencia fundamental entre la
pretensin procesal y la denominada pretensin substancial,
pues mientras la primera constituye un acto que tiene por
destinatario al juez, la segunda se halla configurada como una
 facultad o derecho de exigir el cumplimiento de una
prestacin, y slo es susceptible de actuarse contra el sujeto
pasivo de la respectiva relacin material.

d) Debe contener una afirmacin de derecho: Que la avale,

determinada por una situacin de hecho, con prescindencia
de que tal afirmacin coincida o no con el ordenamiento
jurdico vigente.

1.1.5 La causa petendi

Este elemento de la fundamentacin es el que algunos
doctrinantes denominan causa petendi, pero tambin es preciso
advertir que, alejndose de GUASP como tambin de
ROSENBERG y CARNELUTTI, como luego se ver, un sector de
la doctrina involucra en la causa petendi tambin los fundamento
de derecho, el derecho. CARNELUTTI llama la atencin sobre la
razn de la pretensin, pero la asla, la independiza
perfectamente de la pretensin misma, y como razn, distingue la
de hecho y la de derecho. Por lo que concierne a la razn de la
pretensin, como razn de derecho expresa: Una pretensin
tiene razn en cuanto una norma o precepto jurdico establece la
prevalencia del inters que es el contenido de la pretensin.
Puede as colegirse que la razn de derecho de la pretensin es la
afirmacin de la conformidad de la pretensin con el derecho
objetivo. Es la afirmacin de tutela que el orden jurdico concede
al inters del cual se exige su prevalecimiento; de un inters que
se afirma como derecho. La afirmacin de la conformidad con el
derecho sustancial supone distinguir en la razn dos elementos:
4

los motivos que son los hechos jurdicos que sostienen la

pretensin, y las conclusiones: indicacin de los efectos
correspondientes.

Por lo dems, la pretensin se distingue tambin del

derecho sustancial puede haber pretensin sin derecho y derecho
sin pretensin y junto a la pretensin infundada existir el derecho
inerte (expresin tambin carneluttiana).
1.2. LA ACCIN

En principio la accin constituye conjuntamente que la contradiccin

manifestaciones del Derecho a la Tutela Jurisdiccional, de otro lado si
bien es cierto que el derecho de accin no tiene una naturaleza
eminentemente procesal, aunque esta sea su expresin ms concreta,
se trata de un derecho vinculado al sujeto de derecho, cuya naturaleza
es constitucional y forma parte de los derechos humanos bsicos.

Es importante tambin describir la evolucin de los estudios del

derecho de accin, pues nos permitir determinar la naturaleza jurdica
de una de las instituciones ms importantes del Derecho Procesal y
entender la conceptualizacin de esta, pues como bien lo anota Niceto
Alcal de Zamora y Castillo "La jurisdiccin se sabe que es, pero no se
sabe donde esta; el proceso se sabe dnde est, pero no se sabe que es;
la accin no se sabe qu es ni donde esta".; la accin es uno de los
conceptos ms difciles de ser definidos en el derecho contemporneo.

1.2.1 ACEPCIONES DE LA PALABRA ACCIN

La palabra accin dentro del campo usual tiene varias acepciones lo

que se repite dentro del mbito jurdico entre los cuales podemos
mencionar las descritas por Couture:

Como sinnimo de derecho, es el sentido que tiene el vocablo

cuando se dice que el actor carece de accin, lo que significa que
el actor carece de un derecho efectivo que el proceso deba
tutelar.
Como sinnimo de pretensin, este es el sentido mas usual, en la
doctrina y en la legislacin, se halla recogido en textos
legislativos del siglo XIX que mantienen su vigencia an en
4

nuestros das; por ello que se habla de accin fundada e

infundada, accin real y personal, accin civil, accin penal; en
estos vocablos la accin es la pretensin, la existencia de un
derecho sustantivo concreto, vlido y en nombre del cual de
promueve la demanda respectiva.
 Como sinnimo de facultad de provocar la actividad de la
jurisdiccin, se habla en consecuencia de un poder jurdico que
tiene todo sujeto de derecho por su calidad de tal, y en nombre
del cual es posible acudir al rgano Jurisdiccional en demanda
del amparo de su pretensin.

Como referencia a la va procedimental, esta acepcin es

incorporada por Juan Monrroy Galvez, se refiere a la accin de
hbeas corpus, accin de amparo, accin de inconstitucionalidad
etc.

Estas distintas acepciones trajeron situaciones contradictorias y

absurdas dentro del desarrollo de la accin por ello es necesario
conocer, aunque no agotar la transformacin de dicha
conceptualizacin.

1.2.3. EVOLUCIN HISTRICA DEL CONCEPTO DE ACCIN

En la etapa germinal del Derecho Romano la accin o actio est

aligada a la fuerza bruta lo que se denomina la accin directa; sin
embargo casi desde la aparicin del proceso, concretamente lo
que se denomino el procedimiento de las acciones de la ley, la
accin se refiere a un conjunto de ritos, formalidades, para iniciar
y proseguir un proceso. Gayo cita un caso que se ha hecho un
ejemplo famoso que demuestra el excesivo formalismo de esta
etapa: Una persona demand a su vecino por haber cortado la
vides de su propiedad. Sin embargo al hacer valer su derecho
ante el magistrado, expres que reclamaba las vides, cuando la
ley de las XII tablas conceda la accin respecto de la palabra
rboles en sentido genrico. Este error motiv que perdiera el
4

juicio.

Durante el procedimiento formulario el derecho de accin pasa a

ser el derecho material camino a convertirse en una frmula, en
aquella poca a cada derecho le corresponda una accin y una
formula especfica; por ejemplo para la demanda sobre la
propiedad de un bien se tena la accin reivindicatoria, para un
conflicto de la posesin una accin posesoria; esta concepcin
impero durante el siglo II a.c. hasta el siglo III a.c., que es
contempornea con la poca de oro del derecho civil romano.

Luego le sucedi el procedimiento ordinario, caracterizado por la

concentracin de la actividad en el Juez y por la reduccin e
inclusive eliminacin de ritos sagrados y las frmulas, as
tenemos la definicin de accin extrada de los Digestos de Celso,
expresada siglos antes, segn este la accin es: "(...) el derecho
de perseguir en juicio lo que a uno se le debe"(Actio autem nihil
aliud, est, quan, ius perseguemdi in iudicio quod sibi debetiur).

El derecho romano mas que sistema de derechos fue un sistema

de acciones, le dio mas importancia a la discusin judicial en
relacin a los derechos subjetivos, sin embargo pese a la
considerable trascendencia que tuvo la actividad jurisdiccional el
concepto de accin del derecho romano es irrelevante desde una
perspectiva cientfica del proceso, puesto que tiene una ptica
material de esta.

Sin embargo ello no impide reconocer que esta concepcin se

encuentra vigente en algunos ordenamientos jurdicos,
verbigracia dentro del derecho nacional el Cdigo Civil de
manera reiterada utiliza el derecho de accin como sinnimo de
derecho material, tambin dentro del ejercicio profesional en las
clusulas contractuales se incorporan como objeto la
transferencia "derechos y acciones", pese a que desde una
perspectiva cientfica el derecho de accin es inalienable,
intransmisible, irrenunciable e indisponible; dentro del derecho
societario el trmino accin hace alusin a la parte alcuota en
4

que se divide el capital social.

Durante el ao 1856 se suscito la polmica entre el pandectista

Bernard Windscheid y Teodor Muther, hasta antes de dicha
polmica la tesis romana del derecho de accin mantuvo
considerable acogida, confundindose con el derecho material
que a travs de ella se pretenda hacer valer, en ese ao
Windscheid ratifico la tesis clsica que equipara la actio romana
con el derecho subjetivo material. Por sus parte Teodor Muther
replico y concibi al derecho de accin como uno absolutamente
independiente del derecho subjetivo material, el que adems esta
dirigido al Estado, a efectos de que este le conceda tutela jurdica
a travs de una sentencia favorable, de acuerdo a esta ltima
concepcin solo tiene la razn aquel que tiene un derecho
subjetivo material que ha sido violado, por ello para este
procesalista el derecho de accin es concreto.

Hasta antes de Carnelutti la dificultad estaba en distinguir en

derecho que se hace valer en juicio (derecho subjetivo material)
del derecho mediante el cual se hace valer aquel (derecho
subjetivo procesal).

Anota Carnelutti: "Tan lejos estn de confundirse el derecho

subjetivo procesal y el derecho subjetivo material, que el uno
puede existir sin el otro; yo tengo derecho a obtener del Juez una
sentencia acerca de mi pretensin, aunque esta sea declarada
infundada. La distincin entre los dos derechos atae tanto a su
contenido como al sujeto pasivo de ellos: el derecho subjetivo
material tiene por contenido la prevalencia del inters sobre la
litis, y por sujeto pasivo a la otra parte; el derecho subjetivo
procesal tiene por contenido la prevalencia del inters en la
composicin de la litis, y por sujeto pasivo al juez, o en general al
miembro del oficio a quin corresponde proveer sobre la
demanda propuesta por una parte"

Como puede observarse es a partir de l que queda

absolutamente esclarecido el carcter autnomo del derecho de
4

accin, de otro lado acaba con la disputa que haba alrededor del
carcter concreto o abstracto del derecho de accin afirmndose
adems el carcter pblico. De ahora en adelante, el rasgo
subjetivo, autnomo y abstracto sern en punto de partida de los
anlisis contemporneos sobre el derecho de accin. Otro de sus
aportes es el desarrollo del inters de la accin denominado
inters para obrar.
Una de las crticas que se le formula es haber colocado al Juez
como sujeto pasivo del derecho de accin, restndole importancia
al Estado, critica que por cierto algunos procesalistas no
consideran trascendente.

Si bien es cierto que existen varios representantes y dado que el

propsito de este ensayo no es describir todas las teoras
propuestas, citaremos como ejemplo a uno de sus representantes
ms destacados Hugo Alsina, quin realiza una pequea
variacin de la tesis de Carnelutti afirmando que el Estado es el
sujeto pasivo del derecho de accin y participa de la idea de
Chiovenda al entender como concreto al derecho de accin, es
decir, que un derecho presente solo en quienes tienen un derecho
material y van a recibir una sentencia favorable.

La vigencia prolongada del Cdigo de Procedimientos Civiles de

1912 -81 aos- con una concepcin precientfica y sobre todo la
enseanza exegtica, ha despojado al derecho nacional de una
propuesta crtica y comprometida con una sociedad, han
determinado que los estudios nacionales de naturaleza cientfica
sean escasos por no decir casi inexistentes. A pocos aos de que
entrara el vigencia el Cdigo de Procedimientos Penales el jurista
nacional Julin Guillermo Romero escribi en seis tomos los
comentarios al Cdigo citado, pudindose advertir que su
concepcin de accin corresponde a lo esbozado por Celso y
publicitado por Justiniano en las Institutas, es decir, fiel a la
concepcin romana consideraba el derecho de accin como
concreto.
4

A comienzos de la dcada de los cincuenta Mario Alzamora

Valdez desarrollo trato de verificar un estudio del derecho
procesal, su obra que es caracterizada por se fundacional mas no
por realizar ningn aporte, desarrollo en su obra el transito
desde la concepcin tradicional hasta el auge de la evolucin
cientfica, aparentemente acoge la tesis carneluttiana del
derecho de a accin; sin embargo termina, sin advertirlo,
manteniendo la tesis clsica y tradicional al realizar la
 clasificacin de las acciones de acuerdo a la naturaleza en
materiales, de otro lado al referirse al concurso y acumulacin de
acciones pues se trata de un concurso de pretensiones.

CAPTULO 2:

BREVE REFERENCIA AL ORIGEN HISTRICO DE LA MXIMA

IURA NOVIT CURIA

4
Como es comn en el estudio de las instituciones jurdicas, es pertinente indagar sobre las
fuentes histricas acerca de la mxima IURA NOVIT curia, esto poda esclarecer nuestro
entendimiento respecto del aforismo.

Se tratar el tema desde el punto etimolgico, para luego revisar el proceso y las
propuestas ms importantes por las que ingres a la legislacin peruana.

2.1. Etimologa del aforismo

Esta oracin contiene el sujeto curia que corresponde a Juez, acompaado por el
verbo novit que proviene del verbo nosco (conocer), contiene esta frase tambin la
palabra iura que es el plural del sustantivo ius (ley), a la que le corresponde ser
complemento directo siendo lo ms importante de la oracin, siendo sealado esto por
SENTIS MELENDO, Venite ad factum. Curia Novit Ius (Venid a los hechos, el Juez
conoce el Derecho). Cabe decir que aunque este aforismo no se manifiesta de la misma
manera siempre, en general el que ms aparece es Iura Novit Curia, carece de
importancia el orden en que aparezcan estas tres palabras.6

A los trminos contenidos en esta frase les corresponde un origen latino, Curia es la
palabra que denomina al Tribunal que ve asuntos contenciosos, Novit es el pretrito
perfecto del verbo nosco que se traduce como conocer, Iura es el plural de la
palabra ius que significa Derecho. La traduccin completa de la frase Iura novit
Curia es El Tribunal conoce los Derechos, en el lenguaje jurdico se utiliza en
singular El juez conoce el derecho.

Se le atribuye a este aforismo un nacimiento anecdtico, se cuenta que un Juez

exhausto de escuchar a un abogado le dijo: Venite ad factum. Iura Novit Curia (Pasad a
los hechos, el Tribunal conoce el Derecho). Esta frase atribuida al Juez se acerca a otro
conocido aforismo de gran importancia para la vida en el derecho: Da mihi factum,
Dabo tibi ius.

Este aforismo se ha convertido en un principio fundamental del derecho, a partir de que

fue reconocido doctrinal y legalmente.

No se conoce con exactitud cuando sucedi aquella advertencia del Juez al abogado, es
decir la aparicin de este aforismo, pero SENTIS MELENDO estima que el origen de
este principio se produjo en la edad media. Era necesario en Francia en el siglo XIII que
la ley y la costumbre sean de conocimiento del Juez (et loi et costume est chose que
juges savoir).
4

En sntesis este principio estipula que las partes aportan los hechos, el juez el Derecho.
El Juez se obliga por el petitorio, mas no por los fundamentos jurdicos dados por las
partes.

6
SENTIS MELENDO, Santiago. El Juez conoce el Derecho-Iura Novit Curia. Ediciones
Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires 1957. p.13.
2.2. Origen en el cdigo civil de 1984
Este artculo se diferencia de las dems del ttulo preliminar del cdigo vigente, pues
este carece de antecedentes, por toda la trayectoria del cdigo de 1936. Esto lo
comprueba Delia Revoredo de Debakey en su obra compilada.

El Profesor Jos Antonio Silva Vallejo nos hace saber que el artculo VII es producto de
una norma que l propuso a la comisin revisora del cdigo civil. stos son sus
palabras:

- La norma sub examen fue propuesta por el autor de estas lneas ante el seno de
la comisin revisora del cdigo civil con arreglo a esta frmula originaria:
Los jueces pueden corregir el derecho mal o insuficientemente invocado por las
partes, siempre y cuando de autos resulte que hay congruencia entre los hechos
planteados la demanda y las pruebas actuadas; ya que en definitiva es el juez
quien aplica la norma pertinente a la relacin jurdica controvertida.
La comisin revisora del cdigo civil al examinar nuestra proposicin y
sugerencia consider que, por sus consecuencias hermenuticas, un juez dictador
o, sencillamente una interpretacin mediocre o, pero aun como una
interpretacin malvola, podra hacer tabla rasa del principio de congruencia
creando un verdadero estado indefensin para las partes, por lo que era
aconsejable restringir los alcances hermenuticas de la proposicin originaria
que qued reducida, a propuesta del Dr. Javier Alva Orlandini, Presidente de la
comisin revisora, a la siguiente frmula: los jueces tienen obligacin de
aplicar la norma jurdica, pertinente, aunque no haya sido invocado en la
demanda.-

La propuesta original de Silva Vallejo nos conlleva el principio Iura Novit Curia.
Despus de eso, en un erudito trabajo sobre este aforismo y analizar detenidamente su
significado SENTIS llega a la siguiente conclusin:

En conclusin: significado exacto del aforismo, es el conocimiento del derecho

objetivo, de la norma jurdica, por parte del juez. La extensin del aforismo y
aplicacin de la norma del mismo alcanza a los derechos subjetivos hechos valer
por los litigantes.7

Esta definicin parece ya al conocerse desde el siglo XIII d. C., y mantiene relacin con
el artculo VII, pero expresndose de diferente forma: el juez conoce el derecho debe
aplicarlo, no importando para ello las deficiencias o la ignorancia en que haya incurrido
en la parte correspondiente.
4

El procedimiento se puede conceptualizar haciendo distinciones importantes para estos

efectos: se dice que las partes deben presentar los hechos al juez para que ste se
pronuncie con el derecho. Se aade a esta forma de concebir el aforismo otras formas de
ratificacin, entre ellas: iura deducuntur, facta probantur, da mihi factum, o venite ad
factura, iura novit curia. Entre stas se muestran las funciones diferenciadas de las
partes y el juez.

7
SENTIS MELENDO, Santiago. El juez y el derecho. Buenos aires: ediciones jurdicas
Europa-Amrica, 1957, cap. I, P. 37.
 Este artculo VII y sus antecedentes tienen la funcin de que las normas pertinentes sean
aplicadas por el juez aunque no hayan sido invocadas correctamente por las partes, no
se busca la modificacin de la Litis planteada por las partes, esto es un tema distinto.

Len Barandiarn opina al respecto de este artculo lo siguiente:

El demandante solicita a reconocimiento del derecho que realmente tiene,

y as resulta de los actuados y probanza; pero en la demanda se cita por
error un precepto legal que no es precisamente el que ampara el derecho
sino otro distinto. Pero portal error el juez no debe declarar infundada la
demanda sino, por el contrario, declararla fundada, recurriendo al
precepto legal que la pueda amparar y que no est citada en la demanda
[] pues la verdad real debe prevalecer frente a la verdad formal.8

2.3. La proposicin originaria de Silva Vallejo

Los Jueces conocen el Derecho (Iura Novit Curia) era el aforismo manejado por los
antiguos glosadores, tan aficionados a compendiar la sabidura jurdica de su tiempo en
aforismos y brocardos de sntesis jurdica en los que se ha inspirado la ciencia
dogmtica de nuestra poca.9

Silva Vallejo trata de explicar este aforismo de acuerdo a lo dicho por COUTURE
aludiendo a que cada da es ms amplia y ms precisa la aplicacin de este concepto en
los fallos. Es un ndice de superacin en el tecnicismo de nuestra justicia y de amplitud
en el cumplimiento de las funciones de nuestra magistratura su mayor presencia. Esta
conciencia especial de los jueces en la extensin de sus poderes, es un signo de jerarqua
tcnica en nuestra justicia.

El significado exacto del aforismo es el conocimiento del derecho objetivo, de la norma

jurdica por parte del juez. La extensin del aforismo y aplicacin normal del mismo
alcanza a los derechos subjetivos hecho valer por los litigantes.10

Si hablamos de antecedentes de la norma en nuestra Jurisprudencia peruano, aunque

escasa en comparacin a las extranjeras, ha venido sustentando el principio de que
cuando existe acuerdo en la costa y en el precio, se ha pagado este y entregado al que
ella, el contrato no es de promesa de venta si no de compraventa.

la naturaleza de los contratos no se determina por el nombre que le den las partes, sino
por la esencia de sus estipulaciones. La prescripcin de accin no favorece a los
contratos simulados. Los jueces pueden corregir el derecho mal o insuficientemente
invocado por las partes, siempre cuando los hechos y las pruebas que resultan de autos,
4

permitan formar conviccin, ya que el juez es, en definitiva, quien aplica la norma
8
Len Barandiarn, Jos, Exposicin de Motivos y Comentarios al Ttulo Preliminar.
En Revoredo de Debakey, Delia (COMP.) Cdigo civil IV. Exposicin de motivos y
comentarios. Lima, 1985, pp. 29-30.
9
SILVA VALLEJO, Jos, El art. VII del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Civil: Llave
maestra de la teora general del derecho civil y procesal. La ciencia del Derecho
Procesal, 1edicion 1991
10
SANTIAGO SENTIS, Melendo El Juez y el Derecho (Iura Novit Curia), EJEA Bns...
Aires, 1957. P 36-
pertinente en la relacin jurdica controvertida y que, por economa procesal, es
necesario evitar la nulidad aplicando el principio de elasticidad o adaptabilidad de las
formas procesales a las exigencias sustanciales de la causa.

El doctor Silva Vallejo propuso sugerencias para una doctrina jurisprudencial inspirada
en el Artculo VII.

1. Los jueces pueden corregir el derecho mal invocado por las partes al entrar
en la calificacin o denominacin de la accin ejercitada. Procede declarar
fundado el interdicto de retener que equivocadamente se plante como
interdicto de recobrar en la demanda. No hay nulidad en la recurrida por
causal de extrapetita (inciso 9 del art. 1085 del C. de P.C.) por cuanto lo
que el Juez debe apreciar son los hechos probados por las partes y la
relacin sustancial aplicando la norma jurdica pertinente, prescindiendo
de la errnea calificacin efectuada en la demanda.

2. Los jueces deben corregir el derecho mal invocado por las partes al errar
en la denominacin de la accin ejercitada. Procede declarar fundada la
accin petitoria de herencia que errneamente se plante como
reivindicatoria de herencia en virtud de que la causa petendi fluye de la
congruencia entre los hechos aducidos por las partes y las pruebas
actuadas y no de la errnea calificacin jurdica efectuada en la demanda.

3. Los jueces pueden corregir el Derecho mal invocado por las partes al errar
en la denominacin de la accin ejercitada.
Procede declarar fundado el divorcio por causal de adulterio que
errneamente se plante como injuria grave, por cuanto lo que juez debe
apreciar son los hechos postulados en la accin reconvencional de fojas X
y no la errnea calificacin del derecho efectuada en contra-demanda.

4. Los jueces deben corregir el derecho mal invocado por las partes al errar
en la denominacin de la accin ejercida. Procede declarar fundada la
demanda de filiacin fundada en la existencia de escrito indubitado de
Padre que la admita, que errneamente se plante como de posesin
constante del estado de hijo extramatrimonial, en virtud de que son los
jueces quienes, en definitiva, aplique la norma jurdica pertinente a la
relacin jurdica controvertida, apreciando los hechos y las pruebas con
sujecin a las reglas de la sana crtica, prescindiendo de la errnea
4

calificacin efectuada en la demanda.

5. Es compraventa y no promesa de venta el contrato en el cual las partes se

han puesto de acuerdo en cuanto al precio de la cosa y, por lo tanto la
obligacin de dar cosa inmueble determinada est perfeccionada por el
simple idilio de las voluntades, aunque no se haya formado el precio, ni
entregado a la cosa.

Podemos anotar que la norma originalmente propuesta por Silva Vallejo contiene las
siguientes caractersticas:
 Faculta al juez para corregir el derecho que ha sido mal o
insuficientemente invocado por las partes. Esto significa que el importante
de este mandato consiste en el poder tutela del juez para arreglar un error o
ignorancia cometida de las sustentacin normativa. Este artculo no slo se
refiere al demandante, sino que beneficia a todas las partes.

Para que esta atribucin se pueda aplicar es necesaria que de autos exista
congruencia entre los hechos planteados y las pruebas actuadas. Se
entiende que se mantiene el criterio de que la invocacin de pretensin y la
probanza de hechos corresponden en esencia las partes. Por lo tanto no se
propone establecer un principio inquisitivo.

La ltima parte, afirma que el juez corresponde aplicar la norma pertinente

a la relacin jurdica en controversia. As es que se declara que la funcin
del juez es observar la relacin jurdica material y luego resulta de su
exclusiva prerrogativa decidir cul es la norma pertinente y aplicarla.

2.4. La propuesta final de Javier Alva Orlandini

La ley N 23403 cre la Comisin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil preparado por
la Comisin establecida mediante Decreto Supremo N 95 de 1 de marzo de 1965, y, al
mismo tiempo, facult al Poder Ejecutivo para que, dentro del presente perodo
constitucional y mediante Decreto Legislativo, promulgue el nuevo Cdigo Civil, con
cargo de fijar la fecha en que ste debe entrar en vigencia.

El artculo 2 de la Ley N 23756 dispuso, con la finalidad expresada en su artculo 1,

que el nuevo Cdigo Civil podr ampliar, modificar o derogar disposiciones de cdigos
u otras leyes diferentes al Cdigo Civil de 1936, en los trminos del Proyecto que
apruebe la Comisin Revisora creada por la Ley N 23403.

La mencionada Comisin Revisora ha presentado, para su promulgacin, el Proyecto

del nuevo CDIGO CIVIL, aprobado por ella de conformidad con la Ley N 23403 y el
artculo 2 de la Ley N 23756.

El texto final fue el resultado del aporte no solo de juristas, mdicos y lingistas
designados al efecto, sino tambin de magistrados, abogados, ingenieros, facultades de
derecho y colegios de abogados de diferentes partes del pas y ciudadanos en general
que hicieron llegar sus propuestas a la comisin revisora, que presidiera el doctor Javier
4

Alva Orlandini.

El artculo VII Iura Novit Curia, fue propuesto por el gran maestro Jos Antonio Silva
Vallejo, ya que este artculo pericia en absoluto de antecedentes; fue realizado entonces
por la comisin revisora, resultando un producto sustancialmente modificado.

La comisin revisora del cdigo civil despus de examinarlo propuesta consider que
por sus consecuencias hermenuticas, el juez dictador o sencillamente una
interpretacin mediocre oh, pero una interpretacin malvola, podra hacer tabla rasa
del principio de congruencia creando un verdadero estado de indefensin para las
partes, por lo que era aconsejable restringir los alcances hermenuticas de la
proposicin originaria que qued reducida a propuesta del Dr. Javier Alva Orlandini,
Presidente de la comisin revisora, a la siguiente frmula: los jueces tienen obligacin
de aplicar la norma jurdica, pertinente, aunque no la haya sido invocado en la
demanda.

4
CAPTULO 3:

EL TRATAMIENTO DE LA CUESTIN

EN EL DERECHO COMPARADO

4
 Para contribuir a resolver las cuestiones planteadas en este trabajo, parece conveniente
dedicar unas lneas a analizar las soluciones que al respecto contempla el Derecho
procesal de otros ordenamientos jurdicos. Por obvias razones y comprensibles
limitaciones, dicho anlisis se ceir a los rasgos esenciales de unos pocos sistemas
procesales que, por diferentes razones, considero especialmente significativos.

3.1 Alemania .el 139.2 ZPO

11
La cuestin que nos ocupa recibe en Derecho alemn un tratamiento expreso en el
apartado 2.0. del 139 ZPO. Las facultades que asisten al juzgador contenidas en dicho
apartado aparecen en el contexto global de lo que el 139 denomina direccin material
del proceso ( meterielle Prozeleitung) . Dicho precepto reza como sigue:

139. Direccin material del proceso.

(1) El tribunal, en la medida que resulte necesario, ha de tratar con las partes el asunto
litigioso, tanto desde el punto de vista jurdico como desde el fctico, y ha de procurar
que las partes se expliquen ntegra y tempestivamente sobre todos los hechos relevantes
y, particularmente, que completen los datos insuficientes sobre las pretensiones que han
hecho valer, que propongan los medios de prueba y dirijan al tribunal las peticiones
oportunas.

(2) El tribunal, salvo que se trate de una peticin accesoria, no puede dictar sentencia
con fundamento en un punto de vista claramente ignorado o considerado irrelevante por
una parte sin antes realizar a los litigantes la oportuna advertencia o indicacin y
ofrecerles la oportunidad de realizar las alegaciones que crea convenientes. Lo mismo
ser de aplicacin cuando el tribunal valore un punto de vista de forma diferente que
ambas partes.

(3) El tribunal, asimismo, debe indicar a las partes las objeciones relacionadas con
cuestiones que han de ser apreciadas de oficio.
4

(4) Las advertencias o indicaciones referidas en este precepto deben realizarse tan
pronto como resulte posible y hacerse constar en el acta del juicio. Slo podrn
acreditarse a travs del contenido de dicha acta y contra lo que se ha hecho constatar en
la misma nicamente cabr la prueba de su falsedad.
(5) Cuando una parte no est en condiciones de manifestar inmediatamente lo que
considere oportuno sobre la indicacin realizada por el tribunal, ste deber concederle,
si as lo solicita , un plazo dentro del cual podr realizar por escrito sus alegaciones.

La Ley de Reforma Procesal Civil de 27 de julio de 2001 dio al precepto que

comentamos su actual redaccin, en la que se ha tratado de plasmar la figura del juez
activo, cuya funcin, segn el propsito del legislador y el parecer de la doctrina, no se
limitara a recoger el material fctico, jurdico y probatorio que le suministran las partes,
sino que tambin ha de contribuir con su actividad a completar y reunir dicho material
con el objeto de que el proceso arribe a su fin propio , la justa resolucin del conflicto ,
siempre con total respeto a los principios de igualdad de las partes , dispositivo y de
aportacin de parte.

Se trata en definitiva de que el juez, con su actitud beligerante y al mismo tiempo

respetuosa hacia aquellos principios, contribuya a enjugar los dficit en que hayan
incurrido las partes en el levantamiento de las cargas de aportacin (de hecho y
fundamentos jurdicos, principalmente) que les incumben. El hecho de que , como
contrapartida, tales facultades lleven aparejada la consabida oportunidad de las partes
para alegar y probar lo que al respecto crean oportuno constituira un factor que
favorecera el grado de aceptacin de las resoluciones judiciales adversas por parte de
los litigantes que se viesen afectados por ellas.

La actitud activa del juez en el sentido expuesto no debera suponer, como va dicho ,
una trasgresin del principio dispositivo . Eso significa que, si bien el juez, mediante las
oportunas preguntas e indicaciones a las partes, debe cooperar en la integracin de la
base fctica sobre la que ha de versar el proceso, dicha integracin no puede referirse a
hecho esenciales, que impliquen alterar sustancialmente la base fctica de la Litis, sino
que ha de intentar paliar una insuficiente sustentacin del relato fctico aducido por el
actor. Sera, por ejemplo, el supuesto en que especificados suficientemente los hechos
sobre los que se funda la pretensin, se echan en falta algunos datos para justificar la
concreta suma o montante reclamados.

Como se ha visto, las indicaciones o advertencias que el juez puede formular segn el
139 ZPO van especficamente referidas, a partir de aspectos de la demanda que deben
ser aclarados o integrados, a aspectos o puntos de vista claramente ignorados o
considerados irrelevantes por una parte, como establece concretamente el apartado
segundo del pargrafo. El legislador ya no exige que se trate de un punto de vista
4

jurdico, como estableca el 278 ZPO antes de la reforma de 2001, cuyo tenor literal se
asemejaba mucho al actual apartado 2o del 139, pero que, a diferencia de ste, hablaba
un punto de vista jurdico. En la discusin parlamentaria qued bien claro que se
prescinda de adjetivar como jurdico al punto de vista susceptible de indicacin o
advertencia, pues la distincin entre lo jurdico y lo meramente fctico pareca con
frecuencia difcil y lo meramente fctico pareca con frecuencia difcil de trazar
ntidamente. Lo dicho permite, en todo caso, realizar indicaciones sobre la procedencia
de un argumento jurdico no expresamente trado al proceso por las partes, que , a su
vez, entraa una variacin ( como va dicho nunca esencial o radical) de los trminos
fcticos de la controversia.
 El juez puede, pues, indicar a las partes la existencia de nuevos argumentos jurdicos, en
que dados los trminos esenciales de la Litis, podra fundarse la sentencia. Ms en
concreto, durante los trabajos parlamentarios qued claro que el juez podra fundarse la
sentencia. Ms en concreto , durante los trabajos parlamentarios qued claro que el juez
poda indicar a las partes posibles fundamentos diferentes de los alegados para fundar su
pretensin como por ejemplo enriquecimiento injusto en vez de relacin contractual ;
contrato de compraventa en vez de contrato de obra ; responsabilidad objetiva en vez de
responsabilidad por culpa, o incluso la lesin de un derecho de la personalidad en vez
de la lesin del derecho de propiedad como fundamento de una pretensin
indemnizatoria .

Realizada la consabida indicacin o advertencia sobre la posible concurrencia del

fundamento jurdico preterido por el actor y otorgada la correspondiente oportunidad
reactiva frente al mismo , se consideran colmadas las exigencias del principio de
contradiccin y removidos los obstculos para dictar sentencia con base en aquellos
argumentos jurdicos.

Es interesante aadir que la facultad de advertencia o indicacin prevista en el 139 ZPO

puede formularse en cualquier momento del proceso. En primer lugar, en la vista o
juicio oral, pues el precepto se halla sistemticamente dentro del ttulo que la ZPO
puede formularse en cualquier momento del proceso.

3.2 AUSTRA. EL 182 A ZPO

Con anterioridad a 2002, en Derecho austraco la doctrina sostena sin ms que la

calificacin jurdica no constitua elemento alguno delimitador del objeto del proceso y ,
por ende, el juzgador no encontraba ninguna limitacin en la fundamentacin jurdica
de la demanda realizada por el actor, si bien es cierto que la jurisprudencia haba
entendido en mltiples ocasiones que separarse dela calificacin realizada por el actor
implicaba incurrir en incongruencia.

La novela de reforma del proceso civil de 2002 introdujo un 182 en la ZPO Austriaca,
en el que, con redaccin literalmente muy similar a la del 139 a de la ZPO alemana , que
acabamos de examinar, se dice que.
4

El tribunal ha de tratar con las partes las alegaciones fcticas y jurdicas que stas hayan
realizado . Salvo que se trate de una peticin accesoria, el tribunal slo puede dictar
sentencia con fundamento en un punto de vista claramente ignorado o considerado
irrelevante por una parte cuando haya tratado del asunto con las partes y les haya
ofrecido la oportunidad de realizar las oportunas alegaciones
 Las consideraciones realizadas anteriormente en relacin con el 139 de la ZPO alemana
valen , en esencia y a los efectos que ahora interesan, para el precepto de su homnima
austriaca de la que nos estamos ocupando.

3.3 FRANCIA. LOS ARTS 12 Y 16 DEL NOUVEAU CODE DE PROCDURE

CIVILE

El art 12 del Nouveau Code de Procdure Civile establece que

El juez resolver el litigio conforme a las reglas de Derecho que resulten aplicables. Ha
de dar a los hechos y actos litigiosos su exacta calificacin sin necesidad de sujetarse a
la denominacin que las partes hayan propuesto.

Y por su parte, el art 16 del mismo cuerpo legal dispone que:

El juez ha de hacer observar y observar siempre mismo principio de contradiccin.

En su resolucin slo podr atender a los fundamentos, alegaciones y documentos

producidos por las partes a exponer sus observaciones.

Como se observa tras leer el claro tenor literal de ambos preceptos, el primero de ellos
recoge el entendimiento tradicional de la mxima iura novit curia en el sentido de
facultar al juzgador para que resuelva la controversia con fundamento en la calificacin
jurdica que estime procedente. El segundo, por su parte, complementa lo dispuesto en
el anterior estableciendo que, de hacer uso de aquella facultad, el tribunal deber
respetar el principio de contradiccin dando a las partes la oportunidad de alegar lo que
crean oportuno en relacin con la nueva calificacin jurdica.

Lo dicho, adems de establecerse claramente en el temor literal de los aludidos

preceptos, fue confirmado tambin por la Cour de Cassation. La cuestin litigiosa
versada sobre el aumento de la renta de un arrendamiento de vivienda. El tribunal de
primera instancia consider, separndose de la calificacin jurdica realizada por el
actor que el contrato de arrendamiento litigioso no estaba encuadrado en la ley francesa
de 1984 sobre proteccin de los arrendatarios, sino que deba subsumirse en u7na suerte
de tipo excepcional previsto en un decreto de desarrollo de aquella ley ,sin que por
ende, rigiesen limitaciones legales de tipo alguno para pactar la renta. El tribunal de
instancia, sin embargo. Se limit a dictar la sentencia conforme a la calificacin jurdica
que entenda correcta, sin otorgarse al actor la oportunidad de alegar nada al respecto,
cosa que el tribunal de Casacin considero censurable y dio lugar a la estimacin del
4

recurso.

3.4- REFERENCIA AL DERECHO ITALIANO

Art 112 Codice di Procedura Civile

El Derecho procesal italiano no contiene precepto alguno que aborde expresamente la

cuestin que nos ocupa. Los autores italianos defienden de forma unnime la vigencia de la
mxima iura novit curia entendida como libertad del juzgador para dictar sentencia con
base en la calificacin jurdica que entienda correcta, sin limitaciones en razn de su
alegacin por las partes.
 La distincin entre concurso de acciones ms conocido como concurso de derechos y
concurso de normas, tal como se aplicara ms adelante para el Derecho espaol es
tambin comn en las principales exposiciones sobre proceso civil italiano.

Mientras en el caso del concurso de normas la mxima iura novit curia resulta de plena
aplicacin, cuando concurre un concurso de acciones, al tratarse de tipos normativos
diferentes, es decir, supuestos de hecho diversos, el juez no puede acudir a las normas
que lo prevn pues ello implicara vulnerar el principio el principio dispositivo, al fallar
sobre hechos no alegados por las partes.

En todo caso, la libertad del juzgador para seleccionar la calificacin jurdica que
entienda procedente no significa que dicha facultad valorativa, siempre circunscrita en
los trminos de la narratio rerum realizada por el actor en la demanda, quede exenta de
condicionamiento o lmites. As lo ha entendido Grasso, a quien se debe la exposicin
a mi juicio ms brillante del tema que nos ocupa en la doctrina italiana. Entre otras
cosas, el autor ha sabido captar la estrecha relacin entre la libertad valorativa del juez
en lo jurdico y el necesario.

Grasso expone entre otras cosas, el autor ha sabido captar la estrecha relacin existente
entre la libertad valorativa del juez en lo jurdico y el necesario respeto a los derechos
de defensa y contradiccin.

Sostiene que en el Derecho italiano no existe norma jurdica alguna que autorice al juez
apartarse de las indicaciones del actor y sustituirlas por su criterio personal en el
momento de realizar la calificacin jurdica de los hechos. Sin embargo, sigue
razonando, el sistema de proceso civil vigente no reclama que se confiera a los
particulares otro poder de disposicin que el relativo a los hechos.

Para acabar esta breve panormica del estado de la cuestin en el Derecho italiano la
mxima iura novit curia se sustenta en el principio de igualdad entre todos los
ciudadanos (ms concretamente el de igualdad de todos ante la ley), que se vera
vulnerado si los casos particulares fuesen resueltos conforme a criterios jurdicos
distintos.

3.5. Portugal .Los ARTS .3, 264 Y EL 664 DEL CDIGO DE PROCESSO CIVIL.
El juzgador est, sin otros matices, facultado para aplicar la calificacin jurdica que
entienda procedente, con absoluta independencia de su alegacin por el actor.

Dos cambios legislativos, de 1995 y 1996, han definido el nuevo estado de esta cuestin
en Derecho portugus. Por una parte, el art. 664 del cdigo de Processo Civil qued del
4

modo que sigue: El juez no est sujeto a las alegaciones de las partes en lo relativo a la
indagacin, interpretacin y aplicacin de las reglas de derecho.

Como se ve, el precepto, por s solo, supondra la consagracin expresa de la mxima

iura novit curia en su interpretacin clsica. El Decreto ley nm. 180/1996, del 25 de
septiembre, sin embargo, dio la siguiente redaccin del prrafo 3 del art 3 del Cdigo de
Processo Civil (relativo a la instancia de parte y al principio dispositivo): el juez debe
observar y hacer cumplir a lo largo de todo el proceso el principio de contradiccin, y
no le resulta lcito , salvo en caso de manifiesta necesidad, decidir cuestiones de hecho o
 de Derecho, as como aquellas que puede resolver de oficio , sin que las partes hayan
tenido la posibilidad de pronunciarse al respecto.

As se introduce una limitacin o condicionamiento en el ejercicio de la libertad del juez

para aplicar la calificacin jurdica que estime correcta.

3.6. IURA NOVIT CURIA EN EL DERECHO PROCESAL ANGLOAMERICANO. EN

ESPECIAL: El ADVERSARIAL SYSTEM Y EL INSTITUO DE LA JUDICIAL
NOTICE.
Nos parece importante dar una mirada al derecho procesal angloamericano, por mucho
que entre el mismo y los ordenamientos jurdicos del civil law existan diferencias
conceptuales y culturales de muy difcil superacin que dificultan extraordinariamente
una mutua y cabal comprensin.

Hazard y Taruffo resumen: En el sistema los abogados formulan sus respectivas

calificaciones jurdicas de la controversia, y el juez se limita a elegir entre ellas; en los
sistemas del civil law es el juez quien formula la calificacin jurdica de la causa, en
ocasiones aceptando, pero a menudo ignorando las argumentaciones jurdicas de las
partes. Con anterioridad, los autores ya advierten, en un epgrafe rubricado el juez
como rbitro que el juez americano normalmente no ofrece su propio planteamiento
jurdico de la causa, y se limita nicamente a dar respuesta a las alegaciones efectuadas
por las partes.

Tal vez una mayor profundizacin en dicho sistema procesal llevara a descubrir ms
obras y jurisprudencia sobre el tema, pero la ausencia de citas o referencias
bibliogrficas ms o menos directas en las pocas obras que si abordan la problemtica
empuja inevitablemente a concluir que, o bien se trata de un rasgo tan asumido en la
cultura jurdica norteamericana que muy pocos lo consideran digno de comentario.

El sistema procesal norteamericano es conocido como adversary sistem, sistema

procesal cuyos rasgos fundamentales, como ya se ha adelantado, consisten en relegar al
juez a una posicin pasiva y conferir a los letrados de las partes un protagonismo casi
absoluto en la reunin del material fctico y probatorio sobre el que ha de construirse la
decisin judicial.

No es lgico que una decisin con vocacin de proyectar erga omnes su carcter
vinculante pueda tejerse nicamente con los elementos que los litigantes suministran al
juzgador, sino que se precisa, cuando menos, permitir al tribunal indagar con libertad y
4

autonoma sobre el fundamento jurdico de su resolucin.

Entre otras cosas, porque de unos litigantes movidos por intereses individuales no cabe
la invocacin de otros fundamentos jurdicos que aquellos que puedan respaldar o dar
cobertura a sus intereses particulares o privativos.

No obstante la ideologa del adversary sistema sigue gozando de una excelente salud en
el Derecho procesal angloamericano.11
11
Ormazabal Sanchez Guillermo, Iura novit Curia, La vinculacin del Juez a la
calificacin jurdica de la demanda. Ediciones Jurdicas. Madrid 2007.
4
Captulo 4:

EL JUEZ Y LA NORMA, EL ARTCULO VII DEL T.P. DEL CDIGO

CIVIL Y DEL CDIGO PROCESAL CIVIL

4
4.1 EL PRINCIPIO DEL ``IURA NOVIT CURIA
El principio del ``Iura Novit Curia permite al juez realizar dos
funciones: La primera supletoria: Cuando las partes han omitido de
plano, los fundamentos jurdicos en que sustentan su demanda. La
segunda funcin es correctora: El juez aplica la norma jurdica
pertinente cuando las partes han invocado mal los fundamentos
jurdicos de su demanda.

Esta funcin pretoriana de la administracin de justicia tiene por

finalidad restablecer el imperio de la justicia y el imperio del Derecho
por encima de lo que las partes sustentes en los fundamentos jurdicos
de sus pretensiones, ya que en aplicacin al principio iura novit curia
, los jueces no estn obligados a acoger el error en la premisa mayor
del silogismo judicial motivado por la defectuosa subsuncin del
derecho invocado por las partes, porque, adems, siendo el juez el
destinatario de la norma es su mximo interprete, este es quien, en
definitiva, la aplica en su sentencia. Esta es justamente la ratio legis
12
del artculo sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.

La frmula que antecede se inspira en una profunda necesidad de

flexibilizar y dinamizar el proceso civil, entendido como un instrumento
puesto al servicio del Derecho, y no, como errneamente viene siendo
por no pocos jueces y abogados, como un fin en s mismos, so pretexto
que es un institucin de orden pblico ante la que se estrellan
13
clamorosamente 0las exigencias sustantivas y humanas de la causa.

El art.VII es, pues, un artculo encaminado a la liquidacin de la

hipocresa judicial y forense que identifica al Derecho con la legalidad
formal y ritualista, desprovista de justicia y de verdad material.
4

Este artculo bajo mencin reivindica la funcin protagnica del juez en

el proceso, consagra los poderes de direccin material del juzgador.
Atrs quedan las viejas concepciones individualistas del proceso

12
Silva Vallejo, Jos Antonio Nicanor,, Tratado de Derecho Procesal Civil, Lima, 1990,
pag.741
13
Silva Vallejo, Jos Antonio Nicanor, Homenaje a Jos Len Barandiarn, Lima,1985,
pag.699
inspiradas en la ideologa segn la cual, el proceso pertenece a las
partes. Veremos cuan anacrnica resulta esta antigua concepcin que,
por desgracia, an predomina entre nosotros, como smbolo y reflejo de
una sociedad y de una estructura mental profundamente arcaizante y
retrgrada.

El artculo sptimo, pues, es una punta de lanza que empieza a romper

en nuestro medio con la vieja y caduca concepcin individualista de
origen medieval que concibe al proceso como una cosa de partes y ve
en el juez a un mero espectador o rbitro, a un convidado de piedra del
match entre las partes, o un ente pasivo de lo que sucede en el
proceso.14

El artculo sptimo inviste al juez de un rol dinmico en la

administracin de justica acorde con las exigencias de los nuevos
tiempos. Es un poder-deber para el juez. El Derecho y el Proceso se
inspiran en principios generales, que son postulados axiomticos, los
fundamentos basilares, los puntos de partida en los que se inspiran y
sobre los que reposa la ciencia del Derecho y del Derecho Procesal. Se
les dicen las llaves maestras para ingresar a un sistema o las claves
para interpretar un enigma forense.

Ahora bien en el principio dispositivo lo que est en juego son los

hechos afirmados, en la demanda y en contestacin. Son los hechos,
nada ms que los hechos y exclusivamente los hechos los que
constituyen el material de disposicin que las partes ofrecen ante el
juez. Los hechos y no el derecho que puede estar bien o mal tipificado.
Esto es de fundamental importancia para comprender que en realidad,
el ptitum de la demanda est constituido por los hechos afirmados,
sobre los que recae la carga de la prueba. Por ello las partes deben
4

probar los hechos que aleguen. Y, en consecuencia, el juez debe

resolver ``secundum alegata et probata; de donde resulta que si el
demandante no prueba su accin ser absuelto del demandado.

En consecuencia los hechos y solo ellos constituyen el tema

probandum, el material disponible o cuestin de hecho que constituye
la infraestructura de la sentencia. Si sta es un silogismo complejo la
14
Silva Vallejo, Jos Antonio Nicanor,, Tratado de Derecho Procesal Civil, pag.703
premisa mayor- conocida por los jueces- es el Derecho, en su amplia
acepcin, no solo la ley; la premisa menor, son los hechos y la
conclusin, el fallo o parte resolutiva de la sentencia. Si esta es, desde
otra perspectiva, un acto de creacin jurisprudencial del Derecho, el
juez pone entre parntesis el derecho mal invocado por las partes y sus
pruebas impertinentes, para alegar, mediante una intuicin intelectual
a las esencias jurdicas a la que trae la Litis.

Pero, la cracin jurisprudencial del Derecho no es un acto arbitrario del

juez ``la libertad del juez para crear el derecho solo puede ser una
libertad dentro de ciertos lmites, tienen que deducibles del
Ordenamiento Jurdico.

El juez tiene la facultad de crear el derecho, incluso contra legem, pero

dentro de la Constitucin.

4.2 EL ARTCULO VII Y EL PRINCIPIO DE DIRECCIN DEL PROCESO

Premisa y fundamento ontolgico del articulo VII es la de que el Juez
es, realmente, el protagonista ms excelso del proceso. Director y no
un simple convidado de piedra; artfice y creador del Derecho y no una
mera mquina de subsunciones silogsticas, el juez es, o debera ser,
como lo denomina el ``Comon Law un law maker, esto es
verdadero creador.

La APICJ citando a Chiovenda sostiene que el ``principio de direccin

del proceso no puede conservar la actitud pasiva que tuvo en el
proceso de otros tiempos. Es un principio pblico moderno en que el
estado se halle interesado en el proceso civil, no ciertamente en el
objeto de cada pleito, sino en que la justicia de todos los pleitos se
realicen lo ms rpido y lo mejor posible. El juez por lo tanto debe
estar provisto tambin en el proceso civil, de una autoridad que careci
4

en otros tiempos.15

As pues, es el juez en tanto protagonista y personaje decisivo en la

creacin del derecho, el ente no solo aplicador de la ley y su decisivo
intrprete; es tambin colegislador en tanto crea una norma concreta
para la concrecin singularizada de los derechos de las partes; pero,
15
Asociacin Peruana de Investigacin de Ciencias Jurdicas, Teoria General del
Proceso, Ediciones Legales, Lima, pg.,170
adems, es tambin en cuanto encarna a la justica viva y animada, la
sntesis viviente del Derecho Civil y Procesal , el jus loquens al que
aludi Aristteles en su famoso libro V de la inmortal ``tica a
Nicmaco cuando dijo que ``todas las veces que los hombres
disputan entre s, recurren al juez, es ir a la justicia, pues el juez es, la
16
justicia viva y animada .

No es un juez inanimado como lo definiera Motesquieu, ni como lo

sostenan los juristas de Napolen o de la Escuela Exegtica, en
relacin al cdigo civil francs de 1806. Como ha dicho Calamandrei
``no queremos saber nada de los jueces de Montesquieu, ``etres
innime, hechos de pura lgica. Queremos jueces con alma que sepan
llevar con humano y vigilante empeo el gran peso que implica la
enorme responsabilidad de administrar justicia.

La caracterstica del Cdigo Procesal Civil es otorgar la direccin del

proceso al juzgador, devolverle autoridad al Juez para que en el
proceso se cumpla su finalidad en forma rpida, debiendo adoptar las
medidas convenientes para impedir su paralizacin y procurar la
economa procesal. Se pretende convertir al juez espectador en juez
director. Bajo esta concepcin el proceso no es un asunto privado, y si
bien deben resolverse asuntos de los particulares, el proceso es un
asunto pblico.17

Ya lo ha dicho Carnelutti `` no os dejis, ante todo, seducir por el mito

del legislador. Mas bien pensad en el juez, que es verdaderamente la
figura central del derecho. Un Ordenamiento Jurdico se puede
conseguir sin ley, pero no sin juez. Es bastante ms preferible para un
pueblo el tener malas leyes con buenos jueces que malos jueces con
buenas leyes. La jurisprudencia es esencialmente un acto de creacin;
4

de creacin del Derecho, en la misma medida en que la ley no contiene

todo el Derecho, ni es el Derecho, sino que constituye tan solo uno de
los componentes del Derecho.

La relacin entre el derecho codificado y el derecho jurisprudencial es

un circulo dialctico, una relacin circular. La ley, slo cuando se
16
Ibid. Pag.706
17
Asociacin Peruana de Investigacin de Ciencias Jurdicas, op.cit. pg.171
transforma en sentencia es derecho real. Separad de su aplicacin
judicial es una mera abstraccin. El Cdigo Civil objetivamente
considerado, desligado del jurisconsulto creador de un contrato o del
juez creador de una sentencia, es una mera abstraccin muerta y sin
esperanza. Solo en la interpretacin se concreta el derecho. El juez no
es siervo o boca que pronuncia las palabras de la ley, sino que es el
verdadero creador del derecho. El juez, adems de los poderes de
direccin formal, viene a asumir tambin poderes atinentes al objeto
deducido en juicio, a la materia del proceso.

Se atribuye, al juez un poder de intervencin, de solicitacin, de

estmulo: l puede hacer presente a la parte de irregularidad no
solamente formal de la accin propuesta, lo incompleto o lo impreciso
de las alegaciones, o de las peticiones, la posibilidad de cambiar, de
ampliar, de corregir la propia posicin. La concepcin que llega a
surgir en el cdigo de KLEIN de 1895, se quiere realizar un proceso
inspirado en el criterio de igualdad sustancial y no solamente formal
de las partes, as como en el criterio de obtener una sustancial justicia
no paralizada por los formalsticos diafragmas del procedimiento; en
suma, un proceso de aconsejar y de asistir a las partes en su tambin
18
libre y soberana determinacin de aquella res.

El instrumento procesal, a travs del cual se despliega esta funcin

asistencial o de direccin material, del juez en el proceso civil, es sobre
todo el ``interrogatorio de clarificacin ha tenido siempre a
manifestar una finalidad supletoria; en l se ha concentrado siempre
una suma aquel ejercitable (doquiera la equidad aconsejare a esto);
especialmente en defecto de una adecuada defensa, en la aplicacin de
que el juez puede suplir la falta de abogados.
4

El juez inerte es el resultado de una concepcin privatista de la

actividad procesal. Se suscita la polmica entre quienes por
inmovilismo, siguen aferrados a la vigencia absoluta del sistema
dispositivo y quienes, por el contrario estiman que los poderes del juez
civil deben ser aumentados, sin que la prudencia del juez sirva slo
para encubrir una profunda pereza y apego a la rutina.

18
Silva Vallejo, Jos Antonio Nicanor,, Tratado de Derecho Procesal Civil,pg.709
Con la propuesta a la Comisin Revisora del Cdigo Civil se pretenda,
justamente, introducir en nuestro sistema procesal el poder de
direccin material del juez en el proceso. Al cogerse nicamente lo
referente al poder del juez sobre el derecho, la funcin asistencial del
juez qued, entonces, limitada a las cuestiones de derecho.

Esa figura del juez cual convidado de piedra y como espectador, en

contraste con el juez dictador del proceso inquisitivo, por otro con el
juez director de un sistema como el austriaco establecido por Klein.

Aun cuando desdibujada y despersonalizada la norma en su versin

definitiva, guarda an, dentro del espritu de la ratio legis que la
anima, su elam vital originario, que no es otro que el de consagrar la
doctrina de la creacin jurisprudencial del derecho y, paralelamente el
principio de autoridad el juez, en cuanto este es el sujeto central del
derecho cuyo rol protagnico es minimizado por las caducas
concepciones privatistas del proceso- as como el principio ``iura novit
curia que consiste en una variante de la anterior. Es preciso
establecer que converge tambin a este principio el de elasticidad o
adaptabilidad de los formalismos y ritualismos de las formas procesales
a las exigencias humanas y sustantivas, consagrado en la Relacin
Grandi o en la Exposicin de motivos del Cdigo Procesal Civil italiano
de 1942, y comentado por la escuela clsica italiana en clsicas
exposiciones de Carnelutti, Calamandrei, Redenti, Liebman y
Zanzucchi.19

4.3 EL ARTCULO VII Y EL OBJETO DEL PROCESO

Consideramos que le objeto litigioso est constituido de dos elementos
que clsicamente se han denominado causa petendi y petitum.

La causa petendi est constituida por los hechos que fundamentan la

4

demanda, el petitum es lo que se pide al juez. La causa petendi es,

entonces `la razn, `el por qu, o ms exactamente an el ttulo de la
demanda.

La determinacin de cul ser el objeto litigioso tiene enorme

importancia, por cuanto, es justamente a este al que hay que aplicar la

19
Silva Vallejo Jos Antonio Nicanor, Homenaje a Jos Len Barandiarn, pg.700
norma jurdica pertinente. `` La nocin de objeto del proceso es una
nocin procesal y el juez tiene, justamente, la tarea a travs de un
procedimiento de subsuncin, de aplicar el derecho sustancial a
aquello que se le pide, es decir, al objeto del proceso que l tiene la
tarea de examinar bajo todos los aspectos del derecho sustancial.

Lo pedido ms los hechos nos dan el objeto del proceso. As por

ejemplo: A demanda a se le declare heredero a B, en concurrencia con
los demandados C y D. Se basa en que pese a tener vocacin
hereditaria se le ha excluido del proceso no contencioso de declaratoria
de herederos. El petitum es el que se le declare heredero. La causa
petendi es su vocacin hereditaria y su exclusin del proceso de
declaratoria de herederos. En conclusin, el objeto del proceso est
constituido por el pedido hecho al juez fundamentando en
determinados hechos.

4.4 PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA Y EL ARTCULO VII

``Advocatus: venite at factum, iura novit curia; Abogado pase usted a
los hechos. La sala conoce el Derecho. Esta frase es la que manejan
los jueces diariamente para contener los arrebatos gnsticos, los
devaneos retricos, el abuso de la dogmtica y los excesos
conceptualistas en que incurren los abogados en sus informes y
alegatos.

De lo que se trata es de una vigencia histrica de una presuncin

``iuris tantum, cuya gnesis se remonta a un antiguo aforismo de la
escuela de Bolonia. ``Iura Novit Curia (los jueces conocen del
Derecho) era un aforismo manejado ya por los glosadores, tan
aficionados a compendiar la sabidura jurdica de su tiempo en
aforismos y brocardos de sntesis jurdica, en los que se ha inspirado la
4

ciencia dogmtica de nuestra poca. Pero, dicho aforismo encierra en

sus tres palabras todo un principio: el poder del juez sobre la
aplicacin del derecho a la controversia sometida a su juicio.

Como lo hemos dicho los hechos pertenecen a las partes, el derecho al

juez. El artculo en comentario consagra normativamente el principio
en estudio, estableciendo la obligacin del juez de aplicar la norma
jurdica pertinente. La tmida redaccin del artculo, sin embargo, debe
interpretarse extensivamente; no solo se trata de aplicar la norma
pertinente, se trata de calificar jurdicamente los hechos (causa
petendi), interpretarlos y luego individualizar la norma. La apreciacin
del juez esta libre de las directivas que le propongan las partes, y
tambin frente a un acuerdo diferente de ellos, queda absolutamente
soberano. Tal libertad desciende de la naturaleza misma de la funcin
jurisdiccional.

Si la parte supone una norma que no existe, u olvida otra que si existe
o ha entendido mal la norma del caso, el juez, corrigiendo las
deducciones de las partes, las aplicar segn la interpretacin que
considere exacta. En fin, los errores de las partes en los juicios de
derecho, ya sea en la calificacin jurdica del hecho, ya sea en la
interpretacin e individualizacin de la norma, el juez puede y debe
suplirlos de oficio. La jurisprudencia italiana anterior al Cdigo de
1942 desarrollo en principio del ``iura novit curia: as estableci que
la iniciativa de las partes como lmite de la actividad del juez, se
restringe a la presentacin y deduccin de los hechos, a los cuales
compete luego al juez el adaptar las definiciones y calificaciones de
20
derecho.

El Tema decidendum se estableci por las partes , pero constituye

poder del juez aplicar a la especie judicial el derecho que corresponde.
Constituye obra del juez la determinacin e interpretacin de la norma,
y ello funciona en los siguientes casos.

a) Cuando la parte se ha limitado a exponer los hechos y precisar

los efectos jurdicos, sin precisar la norma que corresponde.

b) Si la regla que ha indicado la parte no es exacta, o si se ha dado

una denominacin inexacta a sus peticiones o defensas y excepciones:
4

En el primer caso el juez suple a las partes en la calificacin jurdica de

los hechos, y aplica la norma considerada pertinente. En el segundo
recalifica la relacin jurdica controvertida y aplica la norma
correspondiente. As, por ejemplo, all donde las partes vean una
compraventa, puede el juez sostener que es una cesin de posicin

20
Silva Vallejo, Jos Antonio Nicanor,, Tratado de Derecho Procesal Civil., pg. 120
contractual; en una accin de nulidad por error puede el juez
recalificarla como accin de nulidad por intimidacin; all donde la
parte demandada interpuso una excepcin denominndola de
inoficiosidad de la demanda, puede el juez el juez recalificarla como
excepcin de incompetencia.

Sustituyendo una calificacin por otra, el juez no hace ms que

recalificar el error cometido por las partes en la denominacin del acto
o de la situacin de hecho. Frente a un contrato impropiamente
calificado, l busca aquello que las partes han deseado realmente, y da
a esta voluntad la denominacin jurdica. La consecuencia de esta
aplicacin es que las leyes aplicables a alas Litis no son ya aquellas que
implicaba la calificacin inicial, sino aquellas que se adaptan a lo que el
juez considera la calificacin exacta.

As pues el juez tiene amplias capacidades para efectuar el

encuadramiento normativo correspondiente a los hechos acreditados
durante el proceso. El error en que incumben las partes es necesario
aclararlo.

El juez tiene el derecho y el deber de examinar desde cada uno de sus

posibles puntos de vista jurdicos el estado de hecho presentado por el
demandante, y al mismo tiempo su afirmacin de derecho.

La bsqueda de la norma pertinente constituye un verdadero deber

para el sentenciante si se repara en su carcter de rgano tcnico
encargado de la tarea de aplicar rectamente el derecho. Por ello es que
debe suplir la ignorancia normativa de los contendores, o en su caso,
subsanar el yerro cometido por estos la fundar normativamente sus
pretensiones y defensas. Si el juez deja de aplicar la norma pertinente
estar sacrificando la verdad por un error de derecho.
4

Tambin puede justificarse desde otra perspectiva, afirmndose que si

el juez es el representante del Estado en un proceso, y este (Estado) es
el creador de la norma jurdica, entonces no debe dudarse que su
representante, el juez, es la persona ms indicada para identificar y
21
aplicar la norma correcta.

21
Asociacin Peruana de Investigacin de Ciencias Jurdicas, op.cit, pg.,195
4.5 EL PRINCIPIO DE ECONOMIA PROCESAL Y EL ARTCULO VII
A modo de corolario del principio anteriormente expuesto y por ser una
derivacin del principio de economa procesal complementa al de
direccin o conduccin del proceso por el juez y constituye otro de los
principios implcitos en el artculo VII del Ttulo Preliminar.

El principio de economa procesal fue planteado en Alemania por el

profesor Julius Plank. El punto de partida era el de evitar que se
promueva un nuevo proceso en base a los mismo hechos. As se explica
que entre nosotros, el error en la denominacin de la pretensin
ejercitada determinaba que los jueces declaraban improcedente la
demanda, cuando, por economa procesal deba aplicarse la norma
pertinente.

Como nos dice Enrique Vescovi el Principio de economa o Celeridad

procesal, tiende a evitar la prdida de tiempo, de esfuerzo, de gastos
22

``Todo es para que el trabajo del juez sea menor y el proceso ms

23
rpido. Justicia lenta es injusticia grave.

El principio de la economa procesal se fundamenta en las facultades

directrices del juez. Nuestro artculo contribuye a la economa procesal
eliminando la intil e innecesaria duplicidad de procesos, de la
siguiente manera:

-Evitando que la demanda, contestacin de la misma, reconvencin y

excepciones sean declaradas inadmisibles por falta de fundamentos
derechos.

-Evitando que la demanda, reconvencin de la misma, reconvencin o

excepciones sean declaradas improcedentes o infundadas por haberse
4

dado una errnea calificacin jurdica a la pretensin o defensa

ejercida.

22
Enrique Vscovi, Teora General del Proceso, 2da edic., Ed. Temis, Colombia,
1999,pag.57
23
Hernando Devis Echanda. Teora General del Proceso. Buenos Aires. Edit., Editorial
Universidad,pag.66
El juez al calificar la relacin jurdica controvertida y al aplicarle la
norma jurdica pertinente elimina la posibilidad de duplicidad de
procesos basados en los mismos hechos, logrndose as la economa
procesal.

Si las controversias jurdicas son males sociales, ya que determinan

prdida de tiempo, derroche de dinero, fomento de odio e ira entre los
litigantes y otras pasiones fatales para la convivencia en sociedad, toda
legislacin debe inspirarse en el principio de economa. Por ello el
artculo en comentario, constituye una ``pica en flandes de dicho
principio.

4.6 EL ARTCULO VII Y EL PRINCIPIO DE ELASTICIDAD O

ADECUACIN DE LAS FORMAS PROCESALES A LAS
EXIGENCIAS SUSTANTIVAS DE LA CAUSA
El principio de elasticidad o adecuacin de formas procesales a las
exigencias sustantivas y humanas de la causa, en cuanto constituye un
corolario o derivacin del principio de economa procesal. Este
principio est consagrado en la Relacin Grandi o Exposicin de
Motivos del Cdigo Civil Italiano.

Dice as la Relacin Grandi: se ha tratado de liberar el nuevo proceso

de todas esas incrustaciones formalsticas . El problema de las formas
procesales puede considerarse tambin en relacin al problema de los
poderes del juez. Para regular la forma y el orden de lo sactos
procesales, se puede pensar en abstracto dos contrapuestos sistemas:
el de que cada fase del procedimiento se fije con antemano por la ley
con rigidez invariable; o el de que el juez estime lo que mejor responde
a las exigencias concretas de las controversias que hay que decidir.
Este segundo sistema ha gozado de mayor aceptacin. Como reaccin
contra la excesiva rigidez del formalismo procesal la exigencia a la
4

libertad de las formas in procedendo. A fin de conciliar armnicamente

estas dos contraposiciones, el cdigo se ha inspirado en el principio de
adaptabilidad ( o tambin elasticidad) del procedimiento; en cada etapa
de su iter procesal, las partes y el juez encuentran ante s propuestos a
su eleccin por la ley, varios caminos, y a ellos les corresponde, segn
las necesidades del caso, preferir el camino ms largo o alguno de los
atajos.
El principio acotado permite depurar al proceso del exceso ritual
considerando que este es un abuso de las formas en desmedro de la
verdad sustancial o material que desnaturaliza al fin instrumental que
debe cumplir el proceso y que aniquila o hace ilusoria la tutela del
derecho sustancial en aras de un ritualismo hueco y farisaico.

4.7 CRITICA RECONVENSIONAL AL ARTCULO IURA NOVIT CURIA

El juez tiene la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente,
aunque no haya sido invocada en la demanda

Este artculo del ttulo preliminar del CC es complementado por el art

VII del TP del CPC, que corrige sus deficiencias.

El juez debe aplicar el derecho pertinente, el aplicar el derecho

pertinente no es una obligacin (termino propio de las relaciones
jurdicas patrimoniales) sino que se trata de un deber. El principio
contenido en el cdigo civil tiene un vaco positivista al ceirse al
hablar de norma jurdica pertinente como si solo la norma fuese
derecho , dejando de lado los principios generales del derecho , etc.

Por ultimo aplicando un razonamiento analgico el Juez puede invocar

el derecho respectivo tambin en favor del demandado, por lo que el
cdigo procesal civil habla correctamente cuando afirma: aunque no
haya sido invocada por las partes o lo hay sido errneamente

4
Captulo 5:

SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA

Y JURISPRUDENCIA.

4
A pesar de que se disponga como conocimiento previo y necesario el
valor de la jurisprudencia en nuestro sistema jurdico me remito a
enunciar algunas ideas bsicas:

La jurisprudencia en un sentido conceptual es toda decisin

emanada de una autoridad judicial .24

Es bien conocido por nosotros que pertenecemos al Sistema de

Derecho Romano Germnico (civil law), se reconoce adems que la
fuente principal de Derecho es la ley y que a falta de este rige la
costumbre y los principios generales del Derecho. Entonces, y la
Jurisprudencia? Es por regla general que la antes mencionada no es
una fuente directa, sino indirecta del Derecho; por lo que contribuye
por su parte mediante la interpretacin de la ley, la costumbre y los
principios Generales del Derecho .25
4

24
Messineo, Francisco, Manual de Derecho civil y comercial, trad. de Santiago Sentis
Melendo, t. I, Ejea, Buenos Aires, 1979, p. 120
25
Inc. 6 del art. 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo civil espaol. En la exposicin de
motivos de este artculo se lee: No puede desconocerse el hecho de que la Ley lleva
adherido, por va de interpretacin, el sentido que la jurisprudencia le ha dado.
 De la misma manera podra considerarse las siguientes ventajas
de disponer de la jurisprudencia como medio de interpretacin de la
norma:

a) Crea una justicia predecible: al establecer lineamientos evita que

se cometan interpretaciones arbitrarias del Derecho y de la misma
manera ayuda a construir un verdadero Estado Constitucional de
Derecho.

b) Controla la corrupcin: esto en tanto que evita las

interpretaciones subjetivas y que colinden con actos de corrupcin, y
de paso obliga a los abogados a actualizarse con la jurisprudencia.
Dicho de otro modo, a mayor predictibilidad menor corrupcin.

c) Reduce la carga procesal y acelera la administracin de justicia:

El stare decises ( como tambin se le llama a la Jurisprudencia)
desalienta la presentacin de demandas y recursos impugnatorios sin
posibilidades de xito, lo que trae como consecuencia directa la
reduccin de la carga procesal y la celeridad en la administracin de
26
justicia

Planteado ests bases podemos remitirnos a exponer diversos extractos

de casos que acaecieron en Lima y otras regiones del pas, con el fin de
mostrar las opiniones de los magistrados sobre el tema que estamos
abordando. Cabe aclarar de la misma manera que lo que a continuacin
se va a precisar no son solamente sobre aspectos centrales del
principio iura novit curia, sino que son una recopilacin bien hecha por
el Profesor Anbal Torres Vsquez de la Universidad Nacional de San
Marcos (nuestra) y que en su desarrollo precisa diferentes puntos de
vista as como conceptos colindantes con el tema central para su mejor
entendimiento y su correcta aplicacin en caso as se requiera, y los
4

casos en mencin son:

Establecidos los hechos, el Juez procede a su valoracin

jurdica, con cuyo propsito los ubica dentro de la hiptesis de la
ley, en la labor denominada subsuncin, lo que le conduce a la
determinacin de la norma aplicable, para lo cual no tiene
26
Estudio Torres Vsquez-abogados, artculo sobre La Jurisprudencia como fuente de
Derecho, 20/03/09 :
 limitacin, sobre la base del principio Iura Novia Curia antes
mencionado. En consecuencia, no incurre en exceso alguno el
Juez que aplica una norma legal que no fue invocada en el
petitorio ni en la contestacin, pues est plenamente facultado
para ello (Cas. N2786-99-Lima)

La vulneracin del principio de congruencia, da lugar a tres

vicios: a) plus petita cuando se concede ms de lo pedido por las
partes; b) infra petita cuando se omite resolver algunos de los
pedidos; y, c) extra petita cuando se resuelve algo diferente a lo
pedido a la decisin se refiere a persona ajena al proceso (Cas,
N932-2000-Loreto)

El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso,

aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido
errneamente. Tal precepto se encuentra comprendido en el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y es
conocido como el principio Iura Novia Curia. La norma procesal
citada cumple dos funciones: 1) un supletoria, cuando las partes
han omitido los fundamentos de derecho o la invocacin de la
norma jurdica que sustente la demanda y dems actos
postulatorios; y, 2) una correctiva, cuando las partes han
invocado equivocadamente una norma jurdica como
sustentatoria de sus peticiones, en cuyo caso el juez debe
corregir el error aplicando la norma jurdica pertinente
(Cas.N554-2004 Cusco)

La aplicacin del principio Iura Novia Curia tiene como limites

tanto el contenido del petitorio como los hechos alegados por las
partes, por ello cuando el juzgador advierta una disconformidad
4

entre lo que se solicita y los hechos en los que se funda ese

pedido, tendr la posibilidad de tomar las medidas que le
autoriza el ordenamiento procesal, ms no podr variar el
petitorio de la demanda. Por ello, se afecta el principio de
congruencia procesal si el juez se pronuncia sobre sobre la
anulabilidad de un acto jurdico por simulacin relativa cuando se
 demand su nulidad por simulacin absoluta (Cas N2511-
Arequipa)

El principio de congruencia procesal se encuentra consagrada

en el artculo VII del Ttulo Preliminar as como en el inciso 4) del
artculo 122 del Cdigo Procesal Civil; conforme al cual la
resolucin judicial debe expresar los fundamentos de hecho y de
derecho que sustentan la decisin, segn el mrito de los hechos
y de lo actuado (Cas N5201-2007 Pasco, publicada 3.9.08).

El artculo VII del Ttulo preliminar del Cdigo Procesal Civil ha

definido que si bien el juez puede aplicar los hechos el derecho
que corresponda (aun cuando no haya sido invocado por las
partes); sin embargo, el Juez no puede ir ms all del petitorio ni
fundar su decisin en hechos diversos a los que han sido alegados
por las partes; por lo que, tratndose de sentencias expedidas en
segunda instancia, resulta de aplicacin el principio tantum
apellatum quantum devollutum, por el cual , la competencia del
Juez Superior est determinada slo por aquello que es materia
de apelacin; siendo as, El Tribunal Supremo de segunda
instancia debe necesariamente emitir pronunciamiento respecto
de todos los agravios expresados en el recurso de apelacin ,
pues de no hacerlo, como ya se ha precisado se vulnera lo
previsto en el artculo 122 inciso 2 del Cdigo Adjetivo,
modificado por el artculo 1 de la Ley N27524 (Cas. N 2691
2008 Lima. Publicada el 1.3.10)

Que, sentencia de vista debe pronunciarse sobre hechos y

petitorios formulados oportunamente por las partes, en atencin
al principio de congruencia procesal previsto en la primera parte
4

del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil,
toda vez que la infraccin a este principio determina la emisin
de fallos incongruentes como: a) la sentencia ultra petita ,
cuando se resuelve ms all del petitorio o de los hechos; b) la
sentencia extra petita, cuando el juez se pronuncia sobre el
petitorio o los hechos no alegados; c) la sentencia citra petita, en
el caso que se omite pronunciamiento sobre las pretensiones
 (postulatorias o impugnatorias) formuladas; d) la sentencia infra
petita, cuando el Juzgador no se pronuncia sobre el petitorio o los
hechos relevantes del litigio (Cas. N97-2007 Del Santa.
Publicada el 30.9.10)

El aforismo iura novit curia reconoce la necesaria libertad del

juez para subsumir los hechos alegados y probados por las partes
dentro del tipo legal, libertad que subsiste an en el supuesto de
que los litigantes hubieran invocado la aplicabilidad de otras
disposiciones (Cas. N 1944 2009 Piura. Publicada en 1.10.10

El recurso de casacin debe ser lo suficientemente explcito y

formal (debe bastarse as mismo), pues el Tribunal de Casacin
centrar su anlisis nicamente respecto de aquello que es de
materia de impugnacin sin que se pueda aplicar el principio iura
novit curia (que permite suplir de oficio las omisiones en que
incurra la parte impugnante), por esta razn el recurso debe
satisfacer todos y cada uno de los requisitos del procedibilidad
sealados por el artculo 338 del Cdigo Procesal Civil (cas.
27
N849-2010 Huara. Publicada el 30.12.10)

Dispositivamente se precisa en algunos textos sobre Los principios

Generales del Derecho y del proceso y la aparente contradiccin entre
el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y el inciso 9 del
artculo 1085 del C. de P.C donde como dice el Dr. Jos Antonio Silva
Vallejo Aparentemente habra contradiccin o implicancia entre la
norma sub-examen y el inciso 9() que como es sabido , sanciona con
nulidad, las sentencias dictadas extra petita, en cuanto resuelven sobre
punto no determinado o no controvertido 28 es decir como ya lo
mencion la referencia asistida anteriormente, no existira tal
4

contradiccin ya que los puntos de controversia estn predeterminados

por los hechos y no por el derecho argumentado.

27
Anbal Torres Vzquez, Tomo I, 7ma Edicin, CDIGO CIVIL: comentarios y
jurisprudencia. Concordancias, antecedentes, sumillas, legislacin complementaria.
Idemsa, Lima-Per. Junio, 2011.pg 98, 99.
28
Jos Antonio Silva Vallejo, La Ciencia del Derecho Procesal, 1era Edicin, 1991-lima,
Per. Pg. 722,723.
Ahora bien, yendo ms all del recopilatorio anterior puede extraerse
de manera similar una gran ayuda de los siguientes casos:

El rgano jurisdiccional es por definicin un conocedor

del derecho y de su tcnica y sta, por tanto, obligado conocer en
cada caso la norma objetiva aplicable a la situacin concreta que
se le plantea, de donde se sigue que las partes no vinculan al juez
de mrito en cuanto a las alegaciones que formulen sobre la
existencia o interpretacin de determinados preceptos y tambin
que, por regla General, no estn sujetas a la carga de la prueba
de tal existencia o interpretacin, pues es deber del juez
examinar de oficio la demanda bajo todos los aspectos jurdicos
posibles y, por consiguiente, la mejor doctrina establece que el
juez puede en la esfera del derecho puro suplir a las partes, que
es lo que se denomina iura novit curia recogido en el artculo
sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil(Cas. N 2162-98.
Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).

Lo dispuesto en el artculo Sptimo del ttulo preliminar del

Cdigo civil no faculta a declarar un derecho no reclamado al
plantearse la accin (Exp. N1705-87. Explorador
Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).

En la recurrida se ordena el cumplimiento de una

obligacin distinta de la pretendida por la demandante, y a las
materias controvertidas tal como stas quedaron fijadas en
audiencia por lo que se ha infringido lo dispuesto en el artculo
sptimo del Ttulo Preliminar. (Cas. N506-95. Explorador
Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
4

Los jueces deben aplicarse el derecho que corresponda al

proceso, que es la materializacin del aforismo iura novit curia,
por lo que la aplicacin de la referida a disposicin de la
sentencia de vista, en virtud del principio sealado, no importa
fundar la decisin en hechos distintos a los alegados, por lo que
no se ha incurrido en el vicio denunciado. (Cas. N1165-98.
Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).
 Por el principio iura novit curia, los jueces pueden corregir el
derecho mal o insuficientemente invocado por las partes, siempre
y cuando exista una real congruencia entre los hechos planteados
que han dado motivo al conflicto y las pruebas actuadas, ya que
el magistrado en realidad es el que debe aplicar la norma legal
pertinente a la realidad jurdica controvertida. (Exp. N376-95.
Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).

La norma contenida en el artculo sptimo del Ttulo Preliminar

del Cdigo Civil es de naturaleza procesal. Por ende, su
inaplicacin no puede denunciar se a travs de la causal
contenida en el inciso primero del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil (Cas. N317-99. Explorador Jurisprudencial.
Gaceta Jurdica).

Finalmente, son acaso los casos de la Corte Suprema los ms

relevantes y de alta jerarqua en cuanto a influencia a las resoluciones
judiciales se refiere, por lo que me remito a transmitir un caso que
trata de manera ejemplar el uso correcto del Iura Novit Curia en
nuestro pas:

EXP. N. 0569-2003-AC/TC

LIMA

NEMESIO ECHEVARRA GMEZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 5 das del mes de abril de 2004, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados
Alva Orlandini, Presidente; Aguirre Roca y Garca Toma, pronuncia la
4

siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por don Nemesio Echevarra Gmez

contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 88, su fecha 28 de octubre de 2002, que
declar infundada la accin de cumplimiento de autos.
ANTECEDENTES

El recurrente, con fecha 24 de abril de 2002, interpone accin de

cumplimiento contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP),
con la finalidad de que se cumpla la Resolucin N. 054766-98-
ONP/DC, de fecha 29 de diciembre de 1998, y se le otorgue el pago de
la pensin de renta vitalicia por enfermedad profesional, conforme al
Decreto Ley N. 18846. Asimismo, solicita el pago de las pensiones
devengadas que correspondan.

La ONP sostiene que ha cumplido plenamente la referida resolucin,

toda vez que se procedi a desunificar las pensiones de jubilacin y de
renta vitalicia del recurrente, establecindose que ella solamente
quedaba obligada al pago de la pensin de jubilacin, mientras que el
pago de la renta vitalicia era competencia del Instituto Peruano de
Seguridad Social (IPSS). Asimismo, refiere que ha cumplido, en su
momento, con el otro extremo de la parte resolutiva de la resolucin,
dado que la Oficina de Divisin de Calificaciones procedi a determinar
el monto de la pensin por concepto de renta vitalicia; agregando que
la resolucin cuyo cumplimiento se exige no dispuso que el pago de
pensin sujeta al Decreto Ley N. 18846 estaba a su cargo, sino que,
por el contrario, dicho pago se encontraba a cargo del IPSS.

El Vigsimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con

fecha 20 de junio de 2002, declar infundada la demanda, por
considerar que la resolucin cuyo cumplimiento se peticiona no
establece en ningn punto de su parte resolutiva el otorgamiento de
renta vitalicia por enfermedad profesional a cargo de la ONP, sino que
estableci que dicho pago se encontraba a cargo del IPSS.
4

La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS

La suplencia de la queja deficiente y la finalidad de una eficaz

proteccin de derechos fundamentales
1. Aun cuando el recurrente solicita que el pago de su pensin por
concepto de renta vitalicia por enfermedad profesional, debe realizarse
en cumplimiento de la Resolucin N. 054766-98-ONP/DC, resulta
evidente que no es dicha resolucin la que contiene el mandato directo,
incondicional y manifiesto dirigido a la administracin para efectuar el
pago por dicho concepto, sino la Resolucin N. 182-DDPOP-GDJ-IPSS-
89, de fecha 1 de diciembre de 1989, que obra a fojas 63 de autos.

2. Si bien es cierto que el mandamus contenido en la ltima de las

referidas resoluciones se encuentra concretamente dirigido al IPSS, y
no a la ONP, resultara inaceptable exigir al demandante que dirija la
presente accin contra el IPSS, toda vez que, conforme lo ha
reconocido la propia emplazada, desde la entrada en vigencia del
Decreto de Urgencia N. 067-98, es decir, desde el 15 de enero de
1999, la ONP es la encargada del pago de las obligaciones por
prestaciones econmicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y
Enfermedades Profesionales regulado por el Decreto Ley N. 18846.

En tal sentido, en cumplimiento de la Resolucin N. 182-DDPOP-GDJ-

IPSS-89, corresponde a la ONP otorgar al recurrente la pensin por
concepto de renta vitalicia por enfermedad profesional.

3. Lo sealado por este Tribunal en los fundamentos precedentes

se encuentra enmarcado por los alcances de lo dispuesto en el artculo
7 de la Ley 23506, donde se estipula: El juez deber suplir las
deficiencias procesales en que incurra la parte reclamante (...). Por su
parte, y siguiendo la misma lnea, el artculo 9 de la Ley N. 25398
precisa que (s)i el actor incurre en error al nominar la garanta
constitucional (...) que (...) quiere ejercer, el Juez ante quien haya sido
presentada se inhibir de conocimiento y la remitir de inmediato al
4

competente (...).

Estas disposiciones ataen concretamente a la suplencia de los actos

procesales deficientes y, por tanto, a aspectos estrictamente formales,
pero no necesariamente desprovistos de repercusiones de orden
sustancial. Tal facultad es otorgada a los jueces constitucionales en
nuestro ordenamiento jurdico, para adecuar su pretensin a fin de
otorgar proteccin constitucional al quejoso, en aquellos casos en los
que se advierta un error o una omisin en el petitorio.

As, a diferencia de los jueces ordinarios, quienes en la mayora de los

casos mantienen una vinculacin rgida con la ley, el deber de suplir los
actos defectuosos es exigible ineludiblemente en el caso del juez
constitucional, debido al deber especial de proteccin de los derechos
fundamentales que informa los procesos constitucionales.

Como bien refiere Alberto Borea Odra (Evolucin de las Garanta

Constitucionales. Lima, Grijley, 1996. Pg. 105 ):

En el Derecho Constitucional y especialmente en la sustentacin de

las acciones de garanta, aquella suerte de procedimiento
estrictamente privado en que el juez no se responsabiliza por las
deficiencias procesales, no tiene lugar.

4. Ahora bien, a efectos de determinar qu actos procesales pueden

ser objeto de la suplencia, cabe distinguir los actos procesales viciados,
en actos defectuosos, actos invlidos, y actos nulos.

Los actos defectuosos son aquellos que se realizan sin que concurran
todos los presupuestos, requisitos y condiciones que determinan su
admisibilidad, pero que no generan afectacin de principios o de
derechos procesales constitucionales de relevancia y, por ese hecho,
son inocuos. Por su parte, los actos invlidos son aquellos que se
realizan incumpliendo los requisitos y condiciones que la ley prev,
dando lugar, a su vez, a la afectacin de derechos o principios
constitucionales, pero que, sin embargo, pueden ser subsanados o
reparados por s mismos, o eventualmente por medio de la intervencin
del juez (Binder Alberto. El incumplimiento de las formas procesales.
4

Ad Hoc, Buenos Aires 2000. Pg. 96). Finalmente, los actos nulos son
aquellos que, habiendo comprometido seriamente derechos o principios
constitucionales, no pueden ser reparados.

En ese sentido, la obligacin del juez constitucional prevista en el

artculo 7 de la Ley N. 23506, alcanza tanto a los actos defectuosos
como invlidos, mas no a los actos procesales nulos.
El aforismo iura novit curia y su aplicacin en los procesos
constitucionales

5. Distinto, pero tambin importante para una eficiente proteccin

de derechos, es el caso del aforismo iura novit curia, contemplado en
los artculos VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y del Cdigo
Procesal Civil, aplicable supletoriamente a los procesos
constitucionales, conforme al artculo 63 la Ley N. 26435. Aquel
precepto establece que (el Juez debe aplicar el derecho que
corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o
lo haya sido errneamente (...).

Dicho aforismo, literalmente significa El Tribunal conoce el derecho y

se refiere a la invocacin o no invocacin de las normas jurdicas que
sirven de fundamento a las pretensiones esgrimidas por las partes
dentro de un proceso. Al respecto, Luis Diez Picazo y Antonio Gullen
( Sistema de Derecho Civil: Madrid, Tomos, 1982, pg.227 ) exponen
que el juez puede alterar el fundamento jurdico de la pretensin de la
parte [... ].

6. Aun cuando este no sea el principio que pudiera ser que viene
siendo aplicable a este caso, consideramos importante referirnos a l, a
fin de determinar el contenido de sus alcances. As, a diferencia de las
situaciones resueltas sobre la base de la aplicacin del principio de
suplencia de queja deficiente, por aplicacin del aforismo iura novit
curia, el juez tiene el poder-deber de identificar el derecho
comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre expresamente
invocado en la demanda. De este modo el juez, como director del
proceso, dice el derecho antes de emitir sentencia (Taipe Chvez, Sara.
Algunas Reflexiones sobre el iura novit curia. En: Derecho Procesal. II
4

Congreso Internacional .Lima 2002. Pg. 215), lo que no implica, en

ningn caso, la modificacin del objeto de la pretensin o de los
trminos de la demanda; es decir, que ello no puede suponer fundar su
decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las
partes.

Los lmites a la suplencia de queja deficiente y al iura novit curia

7. Es pertinente precisar que la suplencia de la queja deficiente
analizada en el primer fundamento de esta sentencia, no ha alterado la
esencia del contradictorio planteado durante el discurrir del proceso,
toda vez que la ONP ha aceptado que no cumple con el pago de la renta
vitalicia del recurrente, alegando, errneamente, que dicho al IPSS
corresponde realizarlo.

8. En aplicacin de los alcances del artculo 7 de la Ley 23506, el

Tribunal Constitucional es cuidadoso de no comprometer el principio
de congruencia de las sentencias. En vista de ello, nicamente podr
desvincularse de lo planteado en la demanda a fin de otorgar una
proteccin eficaz a los derechos constitucionales lesionados, cuando
ello devenga de una voluntad implcita del recurrente a pesar de no
haberla planteado correctamente en la demanda, conforme se advierte
en el presente caso.

9. Igualmente, cuando se trate del aforismo iura novit curia, este

Tribunal, al aplicar el derecho a las cuestiones debatidas, buscar no
alterar ni sustituir las pretensiones y hechos fcticos que sustentan la
demanda y resulten acreditados en el proceso. (Peyrano W. Peyrano. El
Proceso Civil. Principios y Fundamentos. Edit. Astrea. Pg. 100).

10. De otro lado, [... ] el juez debe calificar los hechos expuestos
por las partes y la relacin sustancial, prescindiendo de la calificacin
efectuada por los litigantes . Debe determinar la causa petendi y
siempre que no se aparte de los hechos afirmados ni modifique su
objeto, puede otorgar lo pedido sobre la base de una calificacin de la
causa distinta a la que hicieron las partes (Fenochietto-Arazi. Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Comentado y Concordado,
Tomo I, Editorial Astrea, Argentina, 1983).
4

11. El objeto litigioso est constituido por dos elementos que la

doctrina denomina petitum y causa petendi. Si el petitum consiste en
la solicitud de una resolucin judicial idnea para la realizacin de un
bien de la vida (entendido en la acepcin ms amplia), la causa petendi
estar constituida por la indicacin y la determinacin del hecho
constitutivo del derecho al bien perseguido, adems del hecho que
determina el inters de obrar en juicio. La causa petendi es entonces la
razn, el porqu, o, ms exactamente, aun el ttulo de la
demanda(Giannozzi Giancarlo La modificazione della domanda nel
processo civileGiuffr, Milano, 1958, pg. 15).

A mayor abundamiento, con relacin a este aspecto, Luis Diez Picazo y

Antonio Gullen sostienen que la decisin judicial vinculada con la
aplicacin del principio iura novit curia tiene que ser congruente con el
objeto del petitum y la causa petendi.

En relacin con el objeto del petitum, el rgano jurisdiccional no

puede conceder algo diferente de lo pedido: este no puede encontrar
una ratio decidendi en un elemento distinto al de la causa invocada.

12. La determinacin del objeto tiene enorme importancia, ya que

es a ste al que hay que aplicar la norma jurdica pertinente La nocin
de objeto del proceso es una nocin procesal y el juez tiene,
justamente, la tarea, a travs de un procedimiento de subsuncin, de
aplicar el derecho sustancial a aquello que se le pide, es decir, al objeto
del proceso que l tiene la tarea de examinar bajo todos los aspectos
del derecho sustancial (Habscheid Walter, El Objeto del Proceso en el
Derecho Procesal Civil, Revista de Derecho Procesal, 1980, pg. 455)

13. Es importante precisar que los hechos nacen antes que el

proceso; en consecuencia, estos hechos pertenecen a las partes, por lo
que el juez no puede basar su resolucin en hechos no alegados por
ellos, sino en el principio iura novit curia (el juez conoce el derecho).

Los deberes de oficialidad y pro actione del juez constitucional y la

mxima proteccin a los derechos fundamentales

14. Resulta evidente que en el presente caso se han afectado los

derechos del recurrente a la seguridad social y al acceso a la
4

prestacin de pensiones, reconocidos en los artculos 10 y 11 de la

Constitucin, pues ciertamente, conforme se aprecia de la Resolucin
N. 182-DDPOP-GDJ-IPSS-89, el accionante tiene derecho al goce de
una pensin vitalicia por enfermedad profesional, la que no viene
siendo pagada hasta la fecha, motivo por el cual este Tribunal
considera que no puede desconocerse la existencia de vulneracin de
derechos, debido a un evidente error en la presentacin de la
pretensin, pues de la descripcin de los hechos y el contradictorio se
advierte que lo que realmente busca el demandante es que se le pague
su pensin vitalicia reconocida mediante Resolucin Administrativa.

Tal circunstancia genera el cumplimiento del deber de oficialidad por

parte de los rganos pblicos en la medida en que existe la inexorable
necesidad de satisfacer el inters pblico de proteger y defender los
derechos fundamentales de la persona.

Dicho deber de oficialidad se percibe en el derecho pblico como la

responsabilidad de impulsar, dirigir y encausar cualquier proceso o
procedimiento sometido a su competencia funcional, hasta esclarecer y
resolver las cuestiones involucradas, aun cuando se trate de casos
generados o iniciados por un particular.

En efecto, partiendo de reconocer una posicin preferente de los

derechos fundamentales en el ordenamiento jurdico, no resulta
razonable que en todos los casos, las formas estn por encima del
derecho sustancial, desconociendo el valor de lo real en un proceso. El
derecho procesal es, o quiere ser el cauce mediante el cual se brinda
una adecuada cautela a los derechos subjetivos, por ello, al
reconocerse legislativamente las facultades del juez constitucional, sea
para aplicar el derecho no invocado, o errneamente invocado (iura
novit curia), por mandato del artculo 63 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, o subsanar las deficiencias procesales
(suplencia de queja deficiente), segn lo dispuesto en el artculo 7 de
la Ley 23506 y artculo 9 de la Ley 25398, se trata de evitar que el
ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en el marco de un
proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos irrazonables.

15. En ese sentido, el Tribunal Constitucional, basndose en la

4

premisa de que el proceso surge de la necesidad de brindar tutela

jurisdiccional y judicial a las lesiones o amenazas de derecho y que
justifica su razn de ser en el cumplimiento de este fin ltimo,
considera importante y, ms an, que resulta un deber del juez
constitucional en casos como el de autos y dentro de los lmites
establecidos por la ley, promover el reconocimiento tutelar de aquellas
situaciones que, estando presentes, pero incorrectamente planteadas,
ameritan su intervencin como real guardin de la Constitucin y, por
ende, protector de los derechos fundamentales reconocidos en ella.

Dentro de esta lnea de accin, la doctrina seala que la tutela judicial

efectiva no se limita a garantizar el acceso a la jurisdiccin, sino
tambin el derecho de que los Tribunales resuelvan sobre las
pretensiones ante ellos formuladas. (Ignacio Diez Picazo Gimnez,
Reflexiones sobre algunas facetas del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva. En: Cuadernos de Derecho Pblico. INAP. Mayo-
Agosto 2000, pg. 23). Se parte, pues, del principio de congruencia
judicial, que exige al juez que, al pronunciarse sobre una causa, no
omita, altere o exceda las peticiones contenidas en el proceso a
resolver. Sin embargo, como ya se ha visto, existen casos en los cuales
la pretensin no resulta clara y evidente, o est planteada de manera
incorrecta, o se ha invocado errneamente la norma de derecho
aplicable, frente a lo cual el juez constitucional, luego del anlisis
fctico, tiene el deber de reconocer el trasfondo o el ncleo de lo
solicitado y pronunciarse respecto de l, sin que ello represente una
extralimitacin de sus facultades.

16. Como declara Francesco Carnelutti, [...] la pretensin se

resuelve en hacer valer un derecho y el derecho se propone como
objeto de la pretensin [...]. En tal sentido, sera carente de lgica
rechazar un pronunciamiento de fondo o, lo que es peor, emitir uno en
contra, cuando est evidenciada en los hechos la vulneracin de un
derecho, y se entiende que lo que se busca es la proteccin o
restauracin del mismo, aun cuando el petitorio se plantee de manera
incorrecta. En ese orden de ideas, en caso de que la pretensin no
represente per se el derecho sustantivo que se invoca en la demanda, y
devenga simple y llanamente un acto de declaracin de voluntad, se
4

encuentra plenamente justificado (e incluso avalado legalmente) la

actuacin del Tribunal Constitucional para hacer valer la proteccin del
derecho que realmente surge del anlisis del caso.

17. La progresiva proteccin de los derechos fundamentales faculta

a este Colegiado para decir derecho, o corregir deficiencias u
omisiones cuando ello se deduzca de los hechos fcticos y jurdicos de
cada caso en particular en este ltimo caso, siempre a favor del
quejoso y nunca en contra de l, resultando congruente con el ideal de
vida de un Estado democrtico, donde la aspiracin de un mximo
reconocimiento a la proteccin de derechos est inspirada en los
valores de dignidad, igualdad y justicia que irradian todo el
ordenamiento jurdico.

18. Por consiguiente, en el presente caso, estando acreditado el

incumplimiento del pago y obrando en autos la resolucin
administrativa que lo ordena, la demanda debe ser estimada.

FALLO

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la

autoridad que la Constitucin Poltica le confiere

Ha resuelto

1. Declarar FUNDADA la accin de cumplimiento.

2. Ordenar a la emplazada que, en cumplimiento de la Resolucin

N. 182-DDPOP-GDJ-IPSS-89, otorgue al recurrente pensin de renta
vitalicia por enfermedad profesional, as como el pago de los
devengados correspondientes.

Publquese y notifquese

ALVA ORLANDINI

AGUIRRE ROCA

GARCA TOMA

Ntese entonces como se otorga desde el primer fundamente una

4

relevancia singular a este principio por cuarto permite el correcto

funcionamiento de nuestro Derecho Procesal Civil y aclara adems que
es de carcter perentorio el que l Juez brinde garanta de justicia a
pesar de que hubiesen sido mal invocadas los fundamentos legales por
directriz de las partes.
 BIBLIOGRAFA
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