LOS DERECHOS REALES DE GARANTA EN EL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL

Sumario: I. Introduccin. II. Hipoteca. III. Prenda. IV. Anticresis. V. Conclusin.

Voces
I. Introduccin
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin propone, en primer lugar, definir los grandes paradigmas del
derecho privado a travs de principios que van dando marco al ordenamiento.
En el Libro Cuarto, dedicado a los Derechos Reales, se ha redactado una parte general y subsiguientes partes
generales propias de algunos derechos reales.
Concretamente, respecto de los derechos reales de garanta, se ha dispuesto una parte general, en el Ttulo XII,
captulo l, que comprende las normas que les son comunes como la convencionalidad, accesoriedad, especialidad,
indivisibilidad, oponibilidad e inoponibilidad, crditos garantizables, extensin del objeto, facultades y
responsabilidades del constituyente y cancelacin del gravamen (arts. 2184 a 2204).
A continuacin los captulos 2, 3 y 4 refieren a los derechos reales de hipoteca (2205 a 2211), anticresis (arts. 2212
a 2218) y prenda (arts. 2219 a 2237)
II. Hipoteca
El art. 2205 la define como: "...el derecho real de garanta que recae sobre uno o ms inmuebles individualizados
que continan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades
de persecucin y preferencia para cobrar sobre su producido el crdito garantizado".
La nueva disposicin precisa como se conforma la seguridad del crdito, refiere a inmuebles y no a bienes
inmuebles, aclara que stos continuarn en poder del constituyente, comprendiendo as la posibilidad de que la
hipoteca pueda constituirla un tercero.
El art. 2206 determina que: "Pueden constituir hipoteca los titulares de los derechos reales de dominio, condominio,
propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie"
En este punto merece destacarse la legitimacin del condmino para constituir hipoteca sobre su parte indivisa,
generando de este modo certeza al acreedor, lo cual redunda en una mayor posibilidad de ser admitidas por stos.
El principio de la convalidacin consagrado en el Cdigo, si bien incorporado en la parte general de los derechos
reales (art. 1885), no contiene una prohibicin expresa como la que surge de la normativa anterior, adoptndose un
sistema similar al que contienen las legislaciones ms modernas, como el Cdigo Alemn, segn el cual el principio
de la convalidacin aparece consagrado en forma general dentro de los actos jurdicos sin hacer excepcin de la
hipoteca.
La accesoriedad y la especialidad constituyen caracteres esenciales de la hipoteca que han sido conservados en el
nuevo Cdigo Civil y Comercial, regulndolos en la parte general propia de los derechos reales de garanta.
Dispone el art. 2186 que:"Los derechos reales de garanta son accesorios el crdito que aseguran, son
intrasmisibles sin el crdito y se extinguen con el principal, excepto en los supuestos legalmente previstos.
"La extincin de la garanta, por cualquier causa, incluida la renuncia, no afecta la existencia del crdito".
El art. 2187 mantiene la posibilidad de que resulten garantizables cualquier tipo de crdito, ya sea puro y simple, a
plazo, condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer.
En cuanto a la especialidad, conserva la dualidad en relacin al objeto y al crdito.
Si bien es cierto que el Nuevo Cdigo Civil y Comercial incorpora como novedad a los derechos, junto con las
cosas, de modo que pueden constituir stos objeto de los derechos reales, debiendo, por consiguiente tratarse de
derechos actuales y debidamente individualizados en el contrato constitutivo, tambin lo es que, ello no resulta
aplicable a la hipoteca, pues el art. 2205 expresamente consagra como objeto del instituto, a los inmuebles.
En cambio, la especialidad en cuanto al crdito especficamente brinda certeza en torno a su alcance y por
consiguiente validez de las hipotecas abiertas.
En ese sentido el art. 2189 dispone que: "El monto de la garanta o gravamen debe estimarse en dinero. La
especialidad queda cumplida con la expresin del monto mximo del gravamen.
"El crdito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente.
"Ms en todos los casos el gravamen constituye el mximo de la garanta real por todo concepto, de modo que
cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas, multas y otros conceptos".
Asimismo la norma prev: "...el plazo al que la garanta se sujeta, que no puede exceder de diez aos, contados
desde eses acto. Vencido el plazo, la garanta subsiste en seguridad de los crditos incumplidos durante su
vigencia".
Este breve panorama sobre el tratamiento del derecho real de hipoteca en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin advierte la adecuacin de las garantas reales a las necesidades del trfico, dando lugar a la utilizacin de
otras figuras para afrontar nuevos requerimientos, tales como el fideicomiso, el lease back y otras.
Sin embargo este breve anlisis no puede dejar de sealar la reforma introducida en el Libro III (Derechos
personales), ttulo I, captulo III, seccin 1, pargrafo 6, cuyo art. 765 dispone: "La obligacin es de dar dinero si el
deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitucin de la obligacin.
Si por el acto por el que se ha constituido la obligacin, se estipul dar moneda que no sea de curso legal en la
Repblica, la obligacin debe considerarse de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el
equivalente de curso legal"
Esta modificacin retrotrae a la originaria redaccin del art. 619 del C. Civil, con la consiguiente afectacin al
carcter de especialidad en cuanto al crdito del derecho real de hipoteca.
III. Prenda
En trminos generales el nuevo Cdigo Civil y Comercial mantiene las disposiciones del Cdigo de Vlez.
Como novedad el art. 2219 lo conceptualiza de la siguiente manera: "La prenda es el derecho real de garanta
sobre cosas muebles no registrables o crditos instrumentados. Se constituye por el dueo o la totalidad de los
copropietarios, por contrato formalizado en instrumento pblico o privado y tradicin al acreedor prendario o a un
tercero designado por las partes. Esta prenda se rige por las disposiciones contenidas en el presente Captulo".
El art. 2220 dispone: "Asimismo, puede constituirse prenda con registro para asegurar el pago de una suma de
dinero, o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que los contrayentes le atribuye, a los efectos de
la garanta prendaria, un valor consistente en una suma de dinero, sobre bienes que deben quedar en poder del
deudor o del tercero que los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Esta prenda se rige por la
legislacin especial".
Advirtase que el nuevo Cdigo Civil y Comercial, si bien mantiene los caracteres propios del instituto, consolida la
distincin entre prenda comn o con desplazamiento y prenda con registro o sin desplazamiento, regulando
solamente el primer supuesto, toda vez que remite a una ley especial, el tratamiento de la segunda.
De la lectura de los artculos siguientes resulta que: confirma la necesidad de la tradicin de la cosa para la
constitucin del derecho real (art. 2221); consagra la facultad del acreedor prendario de promover las acciones
pertinentes para recuperar la posesin de la cosa prendada en caso de prdida o sustraccin (art. 2221).
Confirma tambin, su carcter convencional (art. 2219) y el requisito de la especialidad (art. 2222).
Debe formalizarse por instrumento pblico o privado con fecha cierta, para ser oponible a terceros (art. 2219).
Como en el Cdigo de Vlez se admite la posibilidad de constituir prendas sucesivas sobre una misma cosa.
En la Segunda seccin del Captulo 4, dedicado al derecho real de prenda, el legislador refiere a la prenda de
cosas, reiterando lo contenido en el Cdigo de Vlez.
El art. 2224 regula la prenda sobre cosa ajena y el art. 2225 la prenda anticrtica, incluyendo expresamente la
posibilidad del pacto en contrario entre las partes; la imposibilidad del acreedor prendario de usar la cosa sin
consentimiento del propietario y exigir la restitucin de la misma en caso de incumplimiento (art. 2226); los gastos a
cuyo reintegro tiene derecho el acreedor prendario (art. 2227) y el derecho del acreedor de forzar la venta en
subasta pblica del bien prendado.
Asimismo en el art. 2228 se incorpora la facultad del acreedor y del constituyente de solicitar la venta del bien en
caso de que "existiera motivo para temer la destruccin de la prenda o un notable prdida de valor".
El art. 2231 dispone expresamente que la prenda de ttulos valores se rige en lo pertinente por las reglas de la
prenda de cosas.
El art. 2232 prev la posibilidad de constituir prenda sobre cualquier crdito instrumentado que puede ser cedido,
constituyndose cuando se notifica la existencia del contrato al deudor del crdito prendado (art. 2233).
El art. 2234 establece que el acreedor prendario tiene el deber de realizar todas las diligencias necesarias para
conservar el crdito prendado y si la prende se extinguiese, por cualquier motivo, sin que se haya extinguido el
crdito, el art. 2237 dispone que el acreedor deber restituir el instrumento sobre el que recae el derecho real y
notificar la extincin de la prenda al deudor del crdito.
IV. Anticresis
En el Nuevo Cdigo Civil y Comercial la anticresis se define en el art. 2212: "La anticresis es el derecho real de
garanta que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya posesin se entrega al acreedor o a un tercero
designado por las partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda".
Como puede advertirse el Nuevo Cdigo Civil y Comercial contiene una primera novedad en cuanto a su objeto,
pues el derecho no slo se constituye sobre bienes inmuebles, sino tambin sobre cosas muebles registrables, lo
que revela la preocupacin del codificador por dar a esta garanta real una mayor amplitud para extender su
aplicacin a otros objetos que sean fructferos (1).
En este punto no podemos soslayar que quiz pueda confundirse, esta extensin del objeto de la anticresis a las
cosas muebles registrables, con la prenda anticrtica, pero a poco que se analice se advierte que la diferencia
radica en que la anticresis slo puede recaer sobre cosas muebles no registrables y crditos instrumentados (art.
2219).
De acuerdo a lo previsto en el art. 2213 estn legitimados para constituirla los titulares de los derechos reales de
dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo.
En cuanto al usufructuario o el superficiario su duracin est condicionada a la de sus respectivos derechos reales
(arts. 2120, 2142 y 2214).
El art. 2214 prev respecto de su duracin, que no puede exceder de diez aos para cosas inmuebles y cinco aos
para cosas muebles registrables y aqu tampoco podemos dejar de puntualizar que dichos plazos difieren de los
plazos de caducidad registral de la inscripcin de este derecho, establecidos por el art. 2218 del mismo
ordenamiento, lo cual y a la luz de lo previsto por la ltima parte del art. 2189 slo tiene sentido ante el supuesto de
incumplimiento del crdito garantizado, en cuyo caso la anticresis, como todos los derechos reales de garanta,
subsiste independientemente del plazo fijado para su duracin..
El art. 2215 seala que: "el derecho de usar la cosa dada en anticresis y percibir sus frutos, los cuales se imputan
primero a gastos e intereses y luego al capital, de lo que se debe dar cuenta al deudor" y el 2216 determina que:
"...Puede percibir los frutos y explotarla (por la cosa) l mismo, o darla en arrendamiento; puede habitar el inmueble
o utilizar la cosa mueble imputando como fruto el alquiler que otro pagara".
Como se advierte en el Nuevo Cdigo Civil y Comercial, el acreedor anticresista est facultado expresamente a
usar la cosa dada en anticresis; en cuanto al derecho de goce determina claramente el orden de imputacin sin
mencionar a la compensacin convencional de aquellos con los intereses, como lo hace el art. 3246 del C.de Vlez,
y con respecto al derecho de restitucin de los gastos en que hubiera incurrido el acreedor mantiene el esquema de
ese Cdigo, pero lo hace expresamente en el art. 2217.
Respecto al privilegio del que goza el crdito garantizado con anticresis, consagra uno de tipo especial, pero no
contiene disposicin especfica referida al derecho de retencin del acreedor anticresista, derivando de lo dispuesto
en forma general.
El art. 2216 enuncia los derechos y obligaciones del acreedor anticresista, destacando aqu que: "El acreedor debe
administrar conforme a lo previsto por las reglas del mandato y responde de los daos que ocasiona al deudor",
reemplazando el concepto de buen administrador por el del mandato.
Finalmente el incumplimiento de las obligaciones previstas por el art. 2216 extingue la garanta y obliga al acreedor
a restituir la cosa al titular actual legitimado.
V. Conclusin
La primera conclusin a la que llegamos a travs de este breve anlisis es que pocos son los artculos, que el
Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ha previsto, para regular los tres clsicos derechos reales de garanta.
La ardua labor del Codificador ha sido insertarlos en un sistema complejo, caracterizado por el continuo dictado de
leyes especiales, profusa jurisprudencia y mltiples fuentes.
Del conjunto de las normas analizadas, indudablemente siempre perfectibles, surge que a travs de de los
paradigmas y principios que propone, se ha pensado en el hombre comn, en el ciudadano, pues tales paradigmas
y principios responden a prcticas sociales y culturales vigentes, procurando un lenguaje ms claro que los
exprese.
(1) (1) ALTERINI, Jorge H., "Primeras consideraciones sobre los derechos reales en el Proyecto de Cdigo", La Ley
2012-E, 898.
Penna, Marcela A.
Los principios jurdicos en el nuevo Cdigo Civil y Comercial
Sumario: I. Introito. II. Los principios en el Cdigo unificado. III. La diversidad cultural. IV. Dilogo de las
fuentes y la transferencia de principios. V. Bibliografa.
1. Introito
Para presentar el presente trabajo no podemos dejar de afirmar que el tema de principios en el nuevo Cdigo
unificado es una de las cuestiones centrales en su Ttulo Preliminar; esto ltimo podemos afirmarlo respecto de la
comunicacin o interaccin de principios con las fuentes del derecho.
Sin embargo, entendemos que la brevedad del presente trabajo solo ser una excusa para plantear algunas
reflexiones para futuras reflexiones, ms interesantes que las nuestras. Como metodologa intentaremos seguir lo
trabajado por Didier (1) en la materia y analizaremos la vinculacin de principios en una estructura de sistemas
respecto de otros subsistemas normativos.
Si bien resulta casi superfluo referirse a la importancia de los principios en la teora y la prctica del derecho
privado en las ltimas dcadas, su jerarqua ha quedado demostrada por la invocacin constante que de l se hace
en la jurisprudencia para la fundamentacin de las decisiones, y por cuanto gran parte de las Constituciones de los
Estados democrticos, declaraciones y tratados internacionales, donde se reconocen principios como un "valor",
como un "derecho", o como un "postulado dentico" que merece ser respetado en su aspecto formal y ampliamente
promovido en su dimensin material.
Esto nos da un panorama de la comunicabilidad y vinculacin de principios, que si bien en el Cdigo velezano no
se haba estructurado claramente al recorrer sus 4051 artculos, s se ha intentado en el nuevo Cdigo unificado. La
exigencia de dicha realizacin hace necesaria la diferenciacin que supone determinar las caractersticas, los
rasgos o las situaciones estimados como mecnica del principio.
Dichas caractersticas o situaciones constituyen el "tertium comparationis" bajo el cual es observado lo que se ha
de comparar el ncleo central que presenta el principio dentro de un plexo normativo o sistema, si es que se lo
quiere dotar de contenido y no reducirlo a una frmula universalista de decisin con un balanceo y/o ponderacin
dentro de otros subsistemas.
Asimismo y finalizando el presente apartado, aseveramos la importancia y la necesidad de compartir normas,
valores y principios, mediante los cuales las identidades y los ciudadanos se manifiesten implcita o explcitamente
como iguales en la diferencias dentro de los ordenamientos jurdicos. (2)
2. Los principios en el Cdigo unificado
Es dable resaltar que en el Cdigo unificado la distincin entre reglas y principios es una de las cuestiones
centrales en el nuevo plexo normativo. Esto se produce ya que se valora la distincin entre reglas y principios y
valores, en sintona con un Cdigo en el Estado de Derecho Constitucional, pues presupone reglas dispuestas
donde hay "derecho" incluido en principios y valores.
Reza en los fundamentos del Cdigo y el Anteproyecto que "La mayora de los Cdigos existentes se basan en una
divisin tajante entre el derecho pblico y el privado. En nuestro anteproyecto, en cambio, tomamos muy en cuenta
los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de
constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalizacin del derecho privado, y
establece una comunidad de principios entre la Constitucin, el derecho pblico y el derecho privado, ampliamente
reclamada por la mayora de la doctrina jurdica argentina. Esta decisin se ve claramente en casi todos los
campos: la proteccin de la persona humana a travs de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia
colectiva, la tutela del nio, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los
bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstruccin de la coherencia del
sistema de derechos humanos con el derecho privado".
Lo afirmado en el texto citado de la Comisin Redactora propicia sin lugar a dudas un paradigma del Estado de
Derecho Constitucional, ya que no funciona como un sistema de normas puramente formal, en el cual el legislador
de turno podra incorporar cualquier contenido.
En otras palabras, el sistema normativo que constituye en s mismo un sistema de normas y principios con
contenido sustancial o material que el ordenamiento jurdico tiene que incluir. (3) En este sentido afirma Rodolfo
Vigo: "Ya hemos consignado que en la Exposicin se reconoce que el derecho no slo est en las reglas sino
tambin en principios y valores, pero si vamos al captulo del derecho ellos no aparecen en la nmina del art. 1
referido precisamente a las 'fuentes' sino simplemente en el art. 2, cuando se habla de la interpretacin de la ley.
De ese modo, los principios (y valores) slo tendran una funcin interpretativa pero se les desconocera las
funciones: integradoras, correctiva y validadora de las reglas. Estimamos importante ir al derecho comparado y
traer a colacin el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil espaol que les reconoce a los 'principios generales del
derecho' su 'carcter informador del ordenamiento jurdico'; al Cdigo Civil de Quebec, que dispone su vigencia 'en
armona con los principios generales del derecho; al Cdigo Civil alemn', que rechaza una aplicacin 'inconciliable
con principios esenciales del derecho alemn', etc.". (4)
En trminos generales, el jurista sostiene que el reconocimiento de principios y valores juntamente con las reglas
tiene como efecto principal que los primeros (principios y valores) slo tienen una funcin de interpretacin de la
norma en el nuevo plexo, pero parecera que el legislador no le reconoce las funciones de integracin, correccin y
validacin.
En trminos doctrinarios, vale la pena repetir con Larenz: "toda ley, inevitablemente, tiene lagunas. Se trata, por
tanto, de un desarrollo del Derecho ciertamente 'extra legem', al margen de la regulacin legal, pero 'intra ius',
dentro del marco del orden jurdico total y de los principios jurdicos que le sirven de base. Esas referencias y la
Exposicin de Motivos nos avalan para reclamar un reconocimiento ms importante y claro de los principios y
valores, sobre todo cuando los codificadores llegan a afirmar: 'la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nacin...
reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el ordenamiento y ha descalificado decisiones
manifiestamente contrarias a valores jurdicos'". (5)
Debemos recordar que esta distincin entre normas o reglas y principios la encontramos tanto en Dworkin (6) como
en Alexy (7), en el marco de las posibilidades fcticas y jurdicas y las normas como mandato definitivos que deben
ser realizados, consistiendo ambos tanto en permisiones como en prohibiciones. (8)
3. La diversidad cultural
Sin lugar a dudas, por considerarse uno de los pilares del nuevo Cdigo, no podemos dejar de analizar los efectos
del reconocimiento de los derechos de los pueblos originarios en la reforma constitucional de 1994 y, en especial, el
del principio de diversidad cultural, donde se plantea un cambio de paradigma para el pensamiento jurdico
presente, ya que al existir una instancia de reformulacin jurdica y poltica, se reconfigura el concepto de igualdad
en el marco de nuestra vida democrtica.
As, se incorpora como fundamento al reconocimiento de la diversidad cultural que nos lleva a un mutuo
reconocimiento de la diferencia, a partir del cual distintas identidades debieran tener el mismo valor repensando la
igualdad. (9) Se necesita compartir normas, valores y principios, mediante los cuales estas identidades y estos
ciudadanos se manifiesten implcita o explcitamente como iguales en la diferencias.
Asimismo, el Cdigo unificado intent ser una expresin de lo antes mencionado, en el momento de la
individualizacin de la diversidad cultural que exige que tanto la norma jurdica como la sancin sean
proporcionadas al hecho dentro de su cultura especfica.
Por lo aludido y antes de mencionar sus consecuencias, debemos profundizar por qu hablamos de un principio
que constituye la base de la fundamentacin iusfundamental y es una clave para la solucin de problemas centrales
de la dogmtica de los derechos fundamentales.
Sin ella no puede existir una teora adecuada de los lmites, ni una teora satisfactoria de la colisin y tampoco una
teora suficiente acerca del papel que juegan los derechos fundamentales en el sistema jurdico.
Constituye, adems, un soporte sobre el que se asienta, en general, la solucin de todos los casos en los que se
encuentran en juego los derechos fundamentales. Dentro de las normas iusfundamentales es posible distinguir
entre normas que son principios y normas que son reglas. Unas no excluyen a las otras. Las preguntas acerca de
qu es un principio y qu es una regla slo pueden ser respondidas cabalmente una vez que unos y otras han sido
distinguidos, lo que ser objeto de otro trabajo. Lo que s nos parece importante es la reyerta de la diversidad
cultural dentro del nuevo Cdigo. (10)
4. Dilogo de las fuentes y la trasferencia de principios
Prez Luo advirti en un libro el tema actual de El desbordamiento de las fuentes del derecho. "Es que la nocin
de ellas ms extendida an vigente remite a la explicacin hidrolgica contenida en 'El sistema de derecho romano
actual' de Savigny. De ah que esa teora de las fuentes del derecho decimonnica revista las siguientes
caractersticas:
"a) jerrquica, pues la ms importante era la ley y las dems deban ajustarse siempre a la misma;
"b) exhaustiva, la nmina de las fuentes estaban indicadas taxativamente sin que pudieran agregarse nuevas;
"c) pocas, slo haba un nmero muy reducido; centralmente: ley y costumbre;
"d) general: se supona que las fuentes eran normas generales y por eso permitan resolver casos individuales;
"e) estatal, sin la aprobacin del Estado no haba fuente del derecho; y
"f) escritas: se supona que las fuentes se publicaban en el Boletn Oficial; de ah las dificultades para aceptar la
costumbre. Ms all de la apertura del art. 1 y la crtica formulada por su anclaje en la interpretacin, nos gustara
llamar la atencin de las propuestas actuales que como Aarnio conectan las fuentes del derecho a 'toda razn
que de acuerdo con las reglas generalmente aceptadas en la comunidad jurdica puede ser usada como base
justificadora de la interpretacin'". (11)
El autor citado nos ayuda a entender la tensin que se da entre el legislador y el juez respecto de las discusiones
acerca de lo que es el derecho, esto es, ya que las fuentes o la argumentacin jurdica hoy cuentan con un
desarrollo terico que hace que jueces y operadores no estemos muchas veces en condiciones de conocerlas
exhaustivamente, realizando esfuerzos interpretativos que puedan llevar al sentido contrario del sentido que el
legislador o en este caso los redactores le quisieron dar a la norma.
Es por ello, y para dejar lagunas ideas en el presente trabajo, que si bien se ha recocido expresamente en el nuevo
Cdigo, en trminos generales, el reconocimiento de principios y valores juntamente con las reglas, slo pareciera
que los mismos tienen una funcin de interpretacin de la norma, pero no se le reconoce formalmente las funciones
de integracin, correccin y validacin.
Adems, no podemos desconocer la tensin que se da entre el legislador y el juez respecto de las discusiones
acerca de lo que es el derecho, es decir, las fuentes o la argumentacin jurdica