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Revista Direitos Humanos e Democracia

http://dx.doi.org/10.21527/2317-5389.2016.8.239-270

O Lugar dos Juristas na


(Re)Produo do Direito no Brasil
Um Ensaio Luz do Conceito de Cidadania

Danielle Maria Espezim dos Santos


Doutoranda e mestre em Direito pela Universidade Fed-
eral de Santa Catarina (PPGD/UFSC). Especialista em
Direitos Humanos e Cidadania pela Universidade do
Desenvolvimento do Estado de Santa Catarina. Bacharel
em Direito pela UFSC. Atualmente professora titular
da Universidade do Sul de Santa Catarina (Unisul), na
Graduao e Ps-Graduao em Direito Constitucional,
Direitos Difusos e Coletivos, Direitos Fundamentais
e Teoria do Direito, e professora convidada da Escola
Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina
(Esmesc) de Direito da Criana e do Adolescente.
Membra do Ncleo de Estudos Jurdicos e Sociais da
Criana e do Adolescente da UFSC (Nejusca/UFSC).
Difusos e Coletivos da Criana, do Adolescente, da
Pessoa Idosa e da Pessoa com Deficincia a distncia da
Unisul. despezim@hotmail.com

Helena Schiessl Cardoso


Doutoranda em Direito pela Universidade Federal de
Santa Catarina (PPGD/UFSC). Mestre em Direito pela
Universidade Federal do Paran (PPGD/UFPR). Espe-
cialista em Direito Penal e Criminologia pelo Instituto
de Criminologia e Poltica Criminal (ICPC). Bacharel
em Direito pela UFPR. Pesquisadora do Grupo de Pes-
quisa Brasilidade Criminolgica. Professora no curso
de Ps-graduao do ICPC e nos cursos de Graduao
em Direito da Universidade da Regio de Joinville e
do Centro Universitrio Catlico de Santa Catarina em
Joinville. Advogada Criminal. helena.schiessl.cardoso@
gmail.com

REVISTA DIREITOS HUMANOS E DEMOCRACIA Editora Uniju ano 4 n. 8 jul./dez. 2016 ISSN 2317-5389
Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito da Uniju
https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/direitoshumanosedemocracia p. 239-270
Macell Cunha Leito
Doutorando em Direito e mestre em Teoria, Histria e
Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Santa
Catarina (PPGD/UFSC). Bacharel em Direito pela Uni-
versidade Estadual do Piau (Uespi), onde foi bolsista
de iniciao cientfica do Conselho Nacional de Desen-
volvimento Cientfico e Tecnolgico (Pibic-CNPq). Pro-
fessor-substituto do Departamento de Cincias Jurdicas
da Universidade Federal do Piau. Professor-convidado
dos Cursos de Especializao do Centro Universitrio
Uninovafapi. Membro do Ncleo de Estudos em Filoso-
fia e Teoria do Direito da UFSC. macellbr@hotmail.com

Resumo
O trabalho objetiva analisar as condies que possibilitam o reconhecimento institucional pelo sis-
tema de justia brasileiro dos direitos de indivduos formalmente iguais. Aps resgatar o conceito de
cidadania, busca caracterizar o capitalismo perifrico vivenciado no Brasil e, por conseguinte, o lugar
dos juristas no reconhecimento institucional dos (sub)cidados. Ao final, exemplificando com base
em uma deciso judicial, pretende-se desconstruir o discurso igualitrio da cidadania, indicando a
perpetuao camuflada da seletividade do direito por parte dos juristas.
Palavras-chave: Direito. Cidadania. Modernidade perifrica. Casa de Acolhimento.

The Jurists Role in the Production of Law:


an Essay Inspired by the Concept of Citizenship
Abstract
The paper aims to analyze the conditions that enable the institutional recognition of the rights of
formally equal individuals by Brazilian justice system. After resuming the concept of citizenship, it
seeks to characterize the peripheral capitalism in Brazil and therefore to situate the place of the jurists
in institutional recognition of the citizens. Finally, exemplifying through a sentence, the work intends
to deconstruct the idea of equality of citizenship speech, demonstrating the hidden perpetuation of
the selectivity of the law by jurists.

Keywords: Law. Citizenship. Peripheral modernity. Shelter.


Sumrio
1 Introduo. 2 O conceito de cidadania como fundamento do Estado de Direito. 3 A formao do
povo brasileiro e a cidadania nacional. 4 O lugar dos juristas no reconhecimento institucional dos
(sub)cidados. 5 Da cidadania institucionalizada invisibilizao do subcidado: ilustrao emprica
a partir do julgamento do pedido de suspenso da inaugurao da Casa de Acolhimento em Floria-
npolis. 5.1 A deciso judicial e os direitos com fundamentalidade mitigada. 5.2 Um parecer tcnico
impreciso e um enquadramento por analogia. 6 Consideraes finais. 7 Referncias.
O LUGAR DOS JURISTAS NA (RE)PRODUO DO DIREITO NO BRASIL

1 INTRODUO
A violncia estatal cotidiana produzida no Judicirio possui como
fundamento de legitimidade a ideia de que os juristas aplicam ao caso
concreto o direito estabelecido de acordo com a participao dos sujeitos
que esto a ele submetidos, garantindo a igualdade formal de direitos e
obrigaes entre todos os indivduos. Tendo como significante mestre o
discurso da cidadania, esse mito moderno cumpre a funo social de nos
fazer crer que as ordens judiciais so uniformes e previsveis e, portanto,
que os juristas levam em conta em suas decises exclusivamente aspectos
objetivos estabelecidos pela norma geral e abstrata.

Malgrado esse discurso esteja assimilado no senso comum terico


que circula socialmente em torno dos juristas e suas funes, no se pode
desconsiderar que, antes de intrinsecamente verdadeiro, sua formulao
atende a condies histrico-sociais especficas, produzidas no contexto
europeu e assimiladas no Brasil por um processo de transculturao que
envolve o passado colonial.

Diante dessa realidade, busca-se, no presente trabalho, analisar as


condies efetivas que possibilitam o reconhecimento institucional iguali-
trio de direitos e se como se pretende problematizar a modernizao
perifrica implica aplicao diferencial e seletiva de direitos e obrigaes
pelos juristas.

Para tanto, o presente ensaio partir inicialmente de um breve res-


gate do conceito de cidadania, entendido como pedra angular do dis-
curso que legitima a existncia das principais instituies modernas, no
sentido de compreender como o moinho de gastar gente, que caracteriza
o capitalismo perifrico vivenciado no Brasil, configura uma situao mpar
de desigualdade estrutural, limitando a expanso do status intersubjetiva-
mente reconhecido de cidado pelos juristas. Pretender-se-, ao final, com
fulcro em uma ilustrao emprica, obtida em deciso sobre a instalao de

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DANIELLE MARIA ESPEZIM DOS SANTOS HELENA SCHIESSL CARDOSO MACELL CUNHA LEITO

Casa de Acolhimento em Florianpolis (SC), ensaiar uma desconstruo


para a falcia que, invocando a igualdade nsita ao conceito de cidadania,
assegura a perpetuao camuflada da seletividade do direito.

2 O CONCEITO DE CIDADANIA COMO


FUNDAMENTO DO ESTADO DE DIREITO
No que diz respeito ao conceito de cidadania, impe-se destacar
que possvel vislumbrar um discurso dominante1 na teoria jurdica con-
tempornea que no neutro e que precisa ser historicizado para ser mais
bem compreendido.

Neste sentido, busca-se, problematizar a fala juridicista da cidadania


em especial com fundamento na obra Cidadania: do direito aos direitos
humanos, de Vera Regina Pereira de Andrade (1993), que, desde a pes-
quisa dos currculos dos cursos jurdicos no Brasil, constatou o aprisio-
namento do referido discurso ao campo do Direito Constitucional e da
Teoria Geral do Estado. Analisando as principais obras indicadas nas
referncias bibliogrficas destas disciplinas,2 a autora vislumbra a predo-
minncia de uma conceituao esttica da cidadania, ora confundindo-a
com o conceito de nacionalidade, ora associando-a ao conceito estrito
de direitos polticos no sentido do direito de votar e ser votado.

A ttulo de exemplo, possvel citar a definio esttica e restritiva


de cidadania na obra Cincia Poltica de Paulo Bonavides. Ao discutir o
conceito jurdico de povo como elemento constitutivo do Estado, o autor
afirma que a cidadania

1
Salienta-se que, embora seja um discurso dominante, no se trata de um discurso
monoltico, pois h, inclusive no Brasil, contradiscursos que buscam ampliar o conceito
de cidadania.
2
Andrade (1993) destaca com preponderncia nos currculos de Direito Constitucional
e Teoria Geral do Estado as obras de Afonso Arino de Melo Franco, Arthur Machado
Pauprio, Celso Ribeiro Bastos, Dalmo de Abreu Dallari, Manoel Gonalvez Ferreira Fillho,
Paulino Jaques, Paulo Bonavides, Pedro Salvetti Netto, Pinto Ferreira e Sahid Maluf.

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O LUGAR DOS JURISTAS NA (RE)PRODUO DO DIREITO NO BRASIL

a prova de identidade que mostra a relao ou vnculo do indivduo


com o Estado. mediante essa relao que uma pessoa constitui frao
ou parte de um povo.

O status de cidadania, segundo Chiarelli, implica numa situao jurdica


subjetiva, consistente num complexo de direitos e deveres de carter
pblico.

O status civitatis ou estado de cidadania define basicamente a capaci-


dade pblica do indivduo, a soma dos direitos polticos e deveres que ele
tem perante o Estado.

Da cidadania, que uma esfera de capacidade, derivam direitos, quais


o direito de votar e ser votado (status activae civitatis) ou deveres, como
os de fidelidade Ptria, prestao de servio militar e observncia das
leis do Estado. Sendo a cidadania um crculo de capacidade conferido
pelo Estado aos cidados, este poder traar-lhe limites, caso em que o
status civitatis apresentar no seu exerccio certa variao ou mudana
de grau. De qualquer maneira um status que define o vnculo nacional
da pessoa, os seus direitos e deveres em presena do Estado e que
normalmente acompanha cada indivduo por toda a vida (BONAVIDES,
2000, p. 93, sem grifos no original).

No mesmo sentido, possvel ilustrar a questo por meio do Curso


de Direito Constitucional Positivo de Jos Afonso da Silva, que, em ttulo
prprio dedicado ao direito de cidadania, afirma que a cidadania

qualifica os participantes da vida do Estado, atributo das pessoas


integradas na sociedade estatal, atributo poltico decorrente do direito de
participar no governo e direito de ser ouvido pela representao poltica.
Cidado, no direito brasileiro, o indivduo que seja titular dos direitos
polticos de votar e ser votado e suas consequncias (SILVA, 2005, p. 345-
346, sem grifos no original).

Em conformidade com a cultura jurdica dominante, as prprias


Constituies brasileiras costumam historicamente fazer referncia aos
termos cidadania e nacionalidade sem maior preciso e distino concei-
tual. Ademais, tambm o contedo a eles subjacente sempre esteve ligado

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construo jurdica da nacionalidade, inexistindo aluso a (outros)


direitos de cidadania (ANDRADE, 1993, p. 47). Considerando ainda a
tendncia do positivismo normativista dos juristas brasileiros, conforme
sntese de Andrade (1993, p. 13):

a cidadania parece, no discurso jurdico dominante, como categoria est-


tica e cristalizada tal qual sua inscrio nas Cartas constitucionais
brasileiras tendendo a ser identificada com a nacionalidade caso
em que so analisadas to-somente as formas triviais de aquisio e
perda desta ltima ou diferenciada da nacionalidade, caso em que
estabelecida como pressuposto da cidadania, para finalmente, aparecer
provida de contedo: a soma da nacionalidade mais direitos polticos,
concebidos basicamente como direitos eleitorais (votar e ser votado)
(sem grifos no original).

Vale mencionar que o discurso moderno da cidadania encontra


sua gnese na histria europeia com especial destaque para a simblica
Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1791 e
que ele se infiltra na cultura jurdica dominante brasileira3 a partir de um
processo de transnacionalizao4 do discurso, ou seja, desde a difuso
praticamente universal5 na realidade poltico-institucional das sociedades
capitalistas a partir do sculo 19.

3
A cultura jurdica dominante no Brasil herdeira de duas grandes matrizes (aliengenas)
das quais deriva suas condies de produo e possibilidade: do positivismo normativista,
em nvel epistemolgico, e do liberalismo, em nvel poltico-ideolgico, donde resulta sua
caracterizao como uma cultura jurdica positivista de inspirao liberal (ANDRADE,
2003b, p. 66).
4
A transnacionalizao do conceito de cidadania aqui tomada como o potencial universa-
lista do conceito, o qual acaba por funcionar fora do seu lugar de origem. Para uma melhor
compreenso, confira Andrade (2003a, p. 35).
5
A universalidade consiste ento no fato de que as sociedades qualificadas por relaes
capitalistas, a partir desse momento da histria, se depararam com o discurso da cidadania,
cujo significado moderno que o distingue de outras formas histricas de cidadania
envolve genericamente a relao do indivduo frente ao estado nacional a que juridicamente
se vincula (de forma que todo cidado cidado de um Estado) estabelecendo-o como
formalmente livre e igual aos demais perante a lei (ANDRADE, 2003b, p. 68).

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O LUGAR DOS JURISTAS NA (RE)PRODUO DO DIREITO NO BRASIL

Ainda assim, a cultura jurdica dominante silencia sobre a constru-


o processual e histrica do conceito de cidadania, bem como oculta
outras dimenses possveis que no sejam relativas ao elemento exclusi-
vamente poltico, como, por exemplo, feito na clssica obra de Thomas
Marshall (1967) o qual verificou que o conceito de cidadania foi paulati-
namente ampliando o seu significado na Inglaterra. Isto porque, segundo
sua anlise, enquanto no sculo 118 a cidadania girava em torno da
liberdade individual e seus corolrios (elemento civil), passveis de salva-
guarda por meio dos tribunais, no sculo 19 comeou a incluir a participa-
o no poder poltico (elemento poltico) por intermdio do parlamento e
conselhos locais para, enfim, no sculo 20, abarcar tambm o bem-estar
(elemento social) por meio do sistema educacional e dos servios sociais.

A constatao da universalidade do fenmeno da cidadania nas


sociedades capitalistas contemporneas, contudo, no permite concluir
que a cidadania apresente prticas sociais e tratamentos jurdicos idn-
ticos por toda parte, uma vez que adquire materializao especfica em
cada formao social concreta. A tese de Marshall est indubitavelmente
circunscrita realidade da histria inglesa e, portanto, conforme Jos
Murilo de Carvalho (2013), intransponvel sem maiores ressalvas rea-
lidade brasileira.

, contudo, uma reflexo original quanto ao estabelecimento de


uma tipologia dos direitos de cidadania (civis, polticos e sociais), bem
como valiosa para o reconhecimento da dinamicidade do conceito a ser
historicizado em cada formao social concreta. Assim, para Carvalho,

A cronologia e a lgica da sequncia descrita por Marshall foram inverti-


das no Brasil. Aqui, primeiro vieram os direitos sociais, implantados em
perodo de supresso dos direitos polticos e de reduo dos direitos
civis por um ditador que se tornou popular. Depois vieram os direitos
polticos, de maneira tambm bizarra. A maior expanso do direito do
voto deu-se em outro perodo ditatorial, em que os rgos de repre-
sentao poltica foram transformados em pea decorativa do regime.

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Finalmente, ainda hoje muitos direitos civis, a base da sequncia de


Marshall, continuam inacessveis maioria da populao. A pirmide
dos direitos foi colocada de cabea para baixo (2013, p. 219-220, sem
grifos no original).

Retornando, no entanto, problematizao do discurso jurdico


dominante da cidadania na obra de Andrade, possvel vislumbrar a
presena de uma matriz epistemolgica e uma matriz poltico-ideolgica
concreta (ANDRADE, 1993, p. 29 et seq. 2003b, p. 66 et seq.). Ou seja, por
um lado, epistemologicamente, a cultura jurdica dominante, calcada no
positivismo normativista, reduz o discurso da cidadania ao direito posi-
tivo vigente, isto , norma. A cidadania vista estaticamente como um
status atribudo pelo Estado de Direito ao indivduo, e seu contedo define-
-se com base na legislao constitucional que, por sua vez, carrega um
conjunto de valores reconhecido oficialmente como (supostamente) deri-
vado do consenso social. Segundo Andrade (1993, p. 31-32), no entanto,
tal perspectiva, exclusivamente normativista, exclui do discurso jurdico
da cidadania qualquer problemtica histrica, axiolgica, sociolgica, eco-
nmica e poltica e, assim, descarta todos os mbitos de significao que
no digam respeito ao dever-ser estatizado como sendo metajurdicos.

Por outro lado, poltico-ideologicamente, a cultura jurdica domi-


nante est alicerada no liberalismo poltico europeu, no qual o individu-
alismo se destaca como fundamento da ordem jurdico-poltica e no qual
imperam, como basilares princpios de organizao da sociedade e do
Estado, o princpio da igualdade perante a lei, da preservao da liberdade
individual (e seus desdobramentos), da supremacia da vontade popular
e, consequentemente, o Estado de Direito, a democracia representativa
e a tripartio dos poderes. Por conseguinte, identifica-se no discurso
dominante da cidadania, conforme Andrade (1993, p. 40), uma exces-
siva nfase nos direitos polticos stricto sensu (votar e ser votado; exercer
funes pblicas), os quais acabam por preencher e esgotar o contedo
do status de cidadania.

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O LUGAR DOS JURISTAS NA (RE)PRODUO DO DIREITO NO BRASIL

Refletindo sobre esse discurso, Andrade chama ateno para a sua


ambiguidade, pois ora o discurso apresenta um potencial autoritrio e
conservador (regulao), ora um potencial democrtico e transformador
(emancipao), sendo imprescindvel, portanto, reconhec-lo como um
processo histrico dialtico (1993, p. 71, 2003b, p. 64 et seq.).

Assim, por um lado, enquanto aprisionado nos limites restritos e


estticos do conceito liberal de cidadania, no qual o status de cidadania
atribudo unilateralmente pelo Estado (nico locus do poder e da poltica)
e o seu contedo reduzido aos direitos polticos em sentido estrito a
serem exercidos no contexto da democracia representativa no momento
eleitoral, no se vislumbra a dinamicidade e construo conflitiva do con-
ceito j apontada na original tese de Marshall suprarreferida (1967), bem
como a necessidade da constante ampliao de seu contedo conforme as
necessidades dos cidados em uma sociedade claramente heterognea.
Sendo o contedo da cidadania compreendido exclusivamente com base
na norma (constitucional), impede-se a tematizao daquilo que taxado
como extranormativo e se regulam os conflitos sociais com base no dis-
curso da obedincia e da igualdade perante a lei.

Por outro lado, paradoxalmente, a (suposta) igualdade de todos


os cidados cria um espao discursivo democrtico e transformador para
eventuais lutas judiciais e polticas encampadas pelos mais diversos
atores sociais de concretizao dos direitos existentes e de reivindicao
de novos direitos (humanos).6

6
Aqui interessante fazer referncia ao conceito (igualmente dinmico) de direitos humanos
contido na obra de Alessandro Baratta, pois o autor os associa satisfao das necessidades
reais do homem em sua existncia concreta. O homem portador de necessidades reais
e, tomado numa perspectiva dinmica, suas capacidades e necessidades variam de acordo
com o contexto histrico-social. possvel afirmar que quanto maior for a capacidade social
de produo material e cultural, tanto maior o grau de satisfao das necessidades e,
por consequncia, aumenta tambm o nvel de capacidades individuais e dos grupos. Nas
palavras do autor: Podemos assim definir as necessidades reais como as potencialidades de

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Tal dimenso pode trazer em seu bojo tal qual a dimenso autoritria
pode trazer um carter legitimador um carter contestatrio da domi-
nao capitalista, podendo questionar, inclusive, suas prprias contra-
dies e fundamentos, entre os quais a apropriao da cidadania como
um instrumento de legitimao do Estado (ANDRADE, 1993, p. 73).

Em um sentido democrtico e emancipatrio, deve-se, ento, com-


preender a cidadania em um sentido mais amplo, isto , no contexto de
uma democracia participativa e como direito de todos os atores sociais
(indivduos, grupos, classes, movimentos sociais, etc.) de conquistar
novos direitos (humanos). Por conseguinte, a cidadania dinamica-
mente construda, tanto individual quanto coletivamente. Aqui se deve
destacar a importncia dos atores sociais tradicionalmente excludos do
pacto de cidadania celebrado simbolicamente pelo homem branco europeu
na Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, ou seja, mulheres,
crianas, idosos, negros, ndios, no proprietrios, no heterossexuais, etc.

Na sociedade brasileira contempornea a mobilizao poltica


destes segmentos e a noo ampliada de cidadania podem ser vislum-
bradas nas mais variadas pautas de luta. Nas palavras de Andrade

Ilustram uma tal constatao a luta dos trabalhadores (que no nova)


situada no mago do conflito capital x trabalho e das classes sociais;
a luta das mulheres, dos negros, dos ndios, das minorias sexuais, dos
sem-terra, dos sem-teto e tantas outras, as quais encontram sentido de
suas reivindicaes determinado pela forma concreta de desigualdade,
sujeio e discriminao a que esto submetidos certos indivduos
enquanto associao e no apenas individualmente. (2003b, p. 72, sem
grifos no original).

existncia e de qualidade de vida das pessoas, dos grupos e dos povos, que correspondem
a um determinado grau de desenvolvimento da capacidade de produo material e cultural
em uma formao econmico-social (BARATTA, 2004, p. 337).

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O LUGAR DOS JURISTAS NA (RE)PRODUO DO DIREITO NO BRASIL

No mesmo diapaso, Carvalho chama ateno para a potencialidade


da participao popular para a concretizao da cidadania, pois [s]e h
algo importante a fazer em termos de consolidao democrtica, reforar
a organizao da sociedade para dar embasamento social ao poltico, isto
, para democratizar o poder (2013, p. 227).

3 A FORMAO DO POVO BRASILEIRO


E A CIDADANIA NACIONAL
No contexto deste artigo a abordagem sobre cidadania passar
igualmente pela perspectiva antropolgica presente na pesquisa de Darcy
Ribeiro, isto porque (a) o pesquisador foi incansvel no contato com todos
os povos e seus registros formadores da cidadania nacional, tendo pro-
duzido conhecimento sobre este assunto durante uma extenso conside-
rvel do sculo 20; e (b) importante resgatar o olhar dialtico por dentro
do processo de formao do povo brasileiro, buscando uma alternativa ao
olhar exclusivamente externo sobre o fenmeno.

Ribeiro classificou o povo brasileiro, em fins do sculo 20, como


um povo-nao, enquadrado em um Estado e territrio, para viver seu
destino, marcado, porm, pela motivao dos colonizadores, desde o incio
do processo de chegada destes, de criar um:

proletariado externo. [...] um implante ultramarino da expanso euro-


pia, que no existe para si mesmo, mas para gerar lucros exportveis
pelo exerccio da funo de provedor colonial de bens para o mercado
mundial atravs do desgaste da populao que recruta no pas ou que
importa (RIBEIRO, 2013, p. 20, sem grifos no original).

Enquanto modelo de estruturao societria, o pas e seu povo


foram fundados em um modelo novo de escravismo e em uma servido
continuada ao mercado mundial, porm encontra, neste mesmo povo,

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uma inverossmil alegria e espantosa vontade de felicidade, num povo


to sacrificado, que alenta e comove a todos os brasileiros (RIBEIRO,
2013, p. 19).

A contradio aparece nas matrizes tnicas que se encontram e que


concorrem para a construo do pas e foram gastas em um processo de
construo e de servio ao mercado mundial. Ao mesmo tempo que pode-
ria ter se dado a configurao de uma sociedade multitnica marcada por
oposies e por lealdades tnicas prprias, o que resulta uma macro-
etnia com as razes visveis, somaticamente, mas no objetivamente na
dinmica do povo-nao (RIBEIRO, 2013, p. 19-21).

Na perspectiva de Ribeiro (2013, p. 228-244), a formao cultural


do povo brasileiro se entrelaou com distines de cor e de classe. Os
nmeros da ltima dcada do sculo 20 demonstram que as diferenas
so marcantes em termos de insero no mercado de trabalho, de remu-
nerao e de escolaridade, para pardos e negros, em benefcio de brancos.
O paradoxo da Histria, denunciado por Florestan Fernandes (1964, p.
738 apud Ribeiro, 2013, p. 235), que o negro se transforma na pedra de
toque da capacidade do Brasil de forjar uma democracia, propriamente
dita, como suporte da chamada modernidade civilizatria.

Em outro aspecto central, a discriminao e o distanciamento entre


grupos se d em razo de critrios de posse e de estilos de vida; em
outras palavras, de classe, como segue:

As enormes distncias sociais que medeiam entre pobres e remediados, no


apenas em funo de suas posses, mas tambm pelo seu grau de integrao
no estilo de vida dos grupos privilegiados como analfabetos ou letrados,
como detentores de um saber vulgar transmitido oralmente ou de um saber
moderno, como herdeiros da tradio folclrica ou do patrimnio cultural
erudito, como descendentes de famlias bem situadas ou de origem humilde
, opem pobres e ricos muito mais do que negros e brancos (RIBEIRO,
2013, p. 236).

250 ano 4 n. 8 jul./dez. 2016


O LUGAR DOS JURISTAS NA (RE)PRODUO DO DIREITO NO BRASIL

No processo histrico de formao do Brasil foi recorrente uma


luta por unificao potencializadora e reforadora de represso social e
classista, castigando como separatistas, movimentos que eram meramente
republicanos ou anti-oligrquicos (RIBEIRO, 2013, p. 23).

Alm das distncias supradescritas, h a caracterstica intencional


do processo formativo a criao de um proletariado externo que foi for-
temente descrita por Ribeiro (2013, p. 68) como uma gastana de gentes:
um povo marcado principalmente pela mestiagem para servir dinmica
do capitalismo mundial, e que se forma como uma morena humanidade
em flor. A recorrncia dessa gastana, como em um moinho, mas de
gastar gente e outras riquezas, se mantm:

Nada mais continuado, tampouco to permanente ao longo destes


cinco sculos, do que essa classe dirigente exgena e infiel a seu povo.
No af de gastar gentes e matas, bichos e coisas para lucrar, acabam
com as florestas mais portentosas da terra, desmontam morrarias
incomensurveis, na busca de minerais. Erodem e arrasam terras sem
conta. Gastam gente aos milhes (RIBEIRO, 2013, p. 68-69).

O processo descrito, e j seria de esperar que assim acontecesse,


resultou em uma camada senhorial que julga ter em suas mos uma massa
trabalhadora apta a ser gasta no processo produtivo, com direito apenas a
comer enquanto trabalha, a fim de repor energias produtivas, e de repro-
duzir-se para repor a mo de obra gasta (RIBEIRO, 2013, p. 212).

Para Ribeiro (2013, p. 26) uma reordenao social, sem convulso


social e como reformismo democrtico, no impossvel, mas improv-
vel, dado o fato de poucos milhares acessarem a maior parte do territrio
e fazerem com que milhes de trabalhadores se urbanizem e passem a
habitar famelicamente as favelas, em nome da manuteno de velhas
leis. Cada vez que um poltico nacionalista ou populista se encaminha
para a reviso da institucionalidade, as classes dominantes apelam para a
represso e a fora.

REVISTA DIREITOS HUMANOS E DEMOCRACIA 251


DANIELLE MARIA ESPEZIM DOS SANTOS HELENA SCHIESSL CARDOSO MACELL CUNHA LEITO

A novidade no povo brasileiro, para Ribeiro (2013, p. 454), sua


condio de nova Roma, no sentido de que, apesar do colonizador e
at por causa do que ele trouxe conformao do povo, e em virtude das
condies favorveis criatividade e superao trazidas pelas etnias
formadoras, possvel antever sadas inimaginveis em outros pases e
culturas j existentes e exauridas em suas prprias histrias.

nesta sociedade brasileira que se prope a anlise do papel dos


juristas e sua instituio judiciria como operacionalizadora de uma (sub)
cidadania estrutural ao sistema econmico ocidental, considerando sua
funcionalidade na seleo e estigmatizao de grupos em pases perif-
ricos.

4 O LUGAR DOS JURISTAS NO RECONHECIMENTO


INSTITUCIONAL DOS (SUB)CIDADOS
Diante do que foi exposto, e levando em considerao que as
instituies estatais tm como fundamento de legitimidade a igualdade
formal de direitos e obrigaes entre os cidados, questiona-se, no pre-
sente tpico, em que medida a desigualdade estrutural, que marca pro-
fundamente o processo de modernizao perifrica vivenciado no Brasil,
implica reconhecimento diferencial e seletivo dos direitos pelos juristas.
Isto , trata-se de colocar em questo a forma como as diferenas de classe
so reproduzidas de maneira opaca na prpria esfera estatal, que possui
a funo declarada de garantir coercitivamente o pacto entre cidados
livres e iguais.

Antes de esclarecer determinadas noes que permitem ensaiar


uma hiptese para esse problema, importante retomar a centralidade
que essa ideia possui no discurso juridicista subjacente s instituies
modernas, medida que o Poder Judicirio, independente e autnomo,
constitui, de maneira exemplar, o signo da neutralidade ideolgica, asse-

252 ano 4 n. 8 jul./dez. 2016


O LUGAR DOS JURISTAS NA (RE)PRODUO DO DIREITO NO BRASIL

gurando, assim, sua serena condio de rbitro imparcial dos conflitos


(interindividuais) e da segura aplicao da lei. Quer dizer, nos marcos
da modernidade instituda, o Judicirio emerge como portador de um
conjunto de promessas ou funes declaradas, vinculadas ao pilar da
emancipao (defesa de interesses e direitos, justia, soluo de confli-
tos) e esta discursividade de um poder a servio do homem, constitui o
horizonte ideolgico, sob o qual se desenvolve at hoje a sua legitimao
(ANDRADE, 2000).

No se trata, por outro lado, de um discurso que se constitui por


acaso. Afirmar o lugar neutro dos juristas na aplicao de um direito esta-
belecido de acordo com as regras democrticas, confirma a crena do
homem comum de que as aspiraes de todos os segmentos sociais so
igual e legitimamente protegidas, garantindo a estabilidade das institui-
es existentes (FARIA, 1984, p. 20). Seguindo os efeitos significativos de
todo mito7 bem-sucedido, transmite-se a ideia de unidade substancial entre
as classes que constituem a sociedade, obscurecendo todas as contradi-
es sociais e todos os conflitos de interesses em nome do fim pragmtico
de se imaginar uma comunidade que est no mesmo barco (SOUZA,
2012, p. 15-16).

Apesar de o projeto moderno da cidadania no Brasil estar teore-


ticamente assentado nos mesmos pilares (regulao e emancipao) de
suas razes coloniais, as singularidades desse processo de modernizao
em pases perifricos implicam, at hoje, suas possibilidades de concre-
tizao. Alis, para ser ainda mais exato sobre esse ponto: o subdesen-

7
Luis Alberto Warat alertava que o mito consiste em um discurso cuja funo esvaziar o
real e pacificar conscincias, fazendo com que os homens se conformem com a situao que
lhes foi imposta socialmente, e que no s aceitem como veneram as formas de poder que
engendraram essa situao. Reduzidos sua caracterizao poltica, pode afirmar-se que a
funo bsica dos mitos a de criar a sensao coletiva de despolarizao e neutralidade,
a qual permite a apresentao da fora social em termos de legalidade supra-racional e
apriorstica (1994, p. 194).

REVISTA DIREITOS HUMANOS E DEMOCRACIA 253


DANIELLE MARIA ESPEZIM DOS SANTOS HELENA SCHIESSL CARDOSO MACELL CUNHA LEITO

volvimento precisamente uma produo da expanso do capitalismo


(OLIVEIRA, 2003, p. 33). Assim, no h razes para a pressuposio, to
ingnua quanto inquestionada, de que as funcionalidades do Judicirio
brasileiro sejam idnticas s declaradas na modernidade central.

Nas sociedades nucleares do ocidente, assim como nas grandes


civilizaes orientais, uma concepo de mundo de fundo religioso regu-
lava e legitimava o contexto tradicional em todas as suas prticas sociais e
institucionais (SOUZA, 2012, p. 95), permitindo que as instituies moder-
nas (Estado racional centralizado e mercado competitivo) fossem erigidas
a partir de uma viso articulada compartilhada por todos os segmentos
sociais. Quer dizer, a despeito das inegveis diferenas de classe, a exis-
tncia de uma esfera moral autnoma generalizada e consensual nesses
pases permitiu uma homogeneizao social e generalizao do tipo de
personalidade e economia emocional adequados aos valores institucionais
nascentes.8 Nos pases perifricos, por outro lado, as prticas moder-
nas foram anteriores s ideias modernas: pelas razes explicadas no
tpico anterior, mercado e Estado foram importados no Brasil de fora para
dentro, deixando parcelas significativas da populao margem dos pr-
prios pressupostos sociais e psicossociais necessrios ao novo ambiente
concorrencial (SOUZA, 2012, p. 96-98).

Nesse caso, no possvel interpretar as especificidades do fun-


cionamento das instituies no Brasil sem compreender a maneira com
que elas se enraizaram socialmente no pas. O processo de modernizao
perifrica, aqui vivenciado, foi constitutivamente marcado pelo abandono

8
Interpretando a teoria de Charles Taylor, Jess Souza destaca que instituies como
Estado e mercado, assim como as demais prticas sociais e culturais, j possuem implcita
e inarticuladamente uma interpretao acerca do que bom, do que valorvel perseguir,
do valor diferencial dos seres humanos etc. (2012, p. 28). Sendo assim, apesar da crena
do senso comum da vida cotidiana e da filosofia ou cincia dominantes que contrapem
nossas intuies naturais s reaes morais advindas da socializao, formulamos sentido
para nossas vidas com base na relao que estabelecemos com as avaliaes fortes que
formam a referncia ltima da conduo da vida do sujeito moderno (2012, p. 29).

254 ano 4 n. 8 jul./dez. 2016


O LUGAR DOS JURISTAS NA (RE)PRODUO DO DIREITO NO BRASIL

prpria sorte dos escravos e dos dependentes formalmente livres, os


quais iro formar o que Jess Souza denomina provocativamente de ral
dos imprestveis ao novo sistema impessoal, sem o arcabouo ideal que,
nas sociedades centrais, foi o estmulo ltimo para o gigantesco processo
de homogeneizao do tipo contingente e improvvel que serve de base
economia emocional burguesa, e que permite a sua generalizao tambm
para as classes subalternas (SOUZA, 2012, p. 128).9

A percepo desse processo permite destacar primeira vista um


mecanismo invisvel bastante eficaz na manuteno de uma radical desi-
gualdade de classe, medida que ela se legitima exatamente na afirmao
dissimulada de uma igualdade de oportunidades intrnseca a todos os cida-
dos em oposio ao privilgio que teria ficado em tempos pr-moder-
nos. Em outras palavras, a violncia simblica mais brutal nos pases peri-
fricos consiste em negar toda a construo social do privilgio como
elemento especfico de determinadas classes, transmitido familiarmente
de modo invisvel na socializao familiar, como se as disposies do
mundo moderno e.g., disciplina, autocontrole e pensamento prospec-
tivo fossem inerentes prpria condio humana, permitindo, assim,
que o fracasso do indivduo de determinadas classes seja visto socialmente
e assimilado pelo prprio sujeito como culpa individual Segundo Souza
(2010, p. 24, 51),

9
Ressalte-se que, ao contrrio do que defende parcela significativa do pensamento social
brasileiro, no se busca com essas ideias colocar em xeque o carter efetivamente moderno
do Brasil, medida que as mediaes institucionais das relaes privadas em mbito estatal
e as exigncias de novas posturas no mercado competitivo modificaram profundamente as
relaes pessoais institucionais e que caracterizavam o perodo pr-moderno. Conforme
o ensino de Jess Souza: A reeuropeizao teve, nesse contexto primitivo, um carter de
reconquista ocidentalizante e de transformao profunda no s de hbitos, costumes e
mores, mas tambm de introduo de valores, normas, formas de comportamento e estilos
de vida novos destinados a se constiturem em critrios revolucionrios de classificao
e desclassificao social. O que foi introduzido a partir de 1808 foi todo um novo mundo
material e simblico, implicando a repentina valorizao de elementos ocidentais e
individualistas em nossa cultura mediante a influncia de uma Europa. (2012, p. 140).

REVISTA DIREITOS HUMANOS E DEMOCRACIA 255


DANIELLE MARIA ESPEZIM DOS SANTOS HELENA SCHIESSL CARDOSO MACELL CUNHA LEITO

A naturalidade dos bons modos, da boa fala e dos bons compor-


tamentos passa a ser percebida como mrito individual, pelo esqueci-
mento do processo lento e custoso, tpico da socializao familiar, que
peculiar a cada classe social especfica. Esquecida a gnese social de
todo privilgio no fundo um privilgio de sangue como todo privilgio
pr-moderno , os indivduos das classes dominantes podem aparecer
como produto mgico do talento divino e se reconhecerem mutua-
mente como seres especiais merecedores da felicidade que possuem.

[...] A linguagem do corpo mais fundamental, imediata e impercep-


tvel que a linguagem mediada pelas palavras e pelo discurso opera
como uma espcie de tradutor universal da posio social ocupada
individualmente na hierarquia social. A distino social, negada e
reprimida na dimenso explcita e consciente da vida [...] retorna de
modo opaco e implcito e, por conta disso mesmo, com a virulncia
tpica da agresso espontnea e imperceptvel , sem defesa possvel.
O racismo de classe no permite defesa porque nunca se assume
enquanto tal (SOUZA, 2010, p. 48-49).

No se trata, no entanto, de um problema restrito s formas invis-


veis de transmisso de valores imateriais e consequente reproduo da
desigualdade estrutural em pases perifricos. A inexistncia do processo
de generalizao do tipo humano, adequado aos imperativos das insti-
tuies modernas, inviabiliza a expanso do status intersubjetivamente
reconhecido de cidado (SOUZA, 2012, p. 98). A eficcia social da regra
jurdica da igualdade fundamento do conceito moderno de cidadania
no pode ser assegurada apenas formalmente, seno por meio do com-
partilhamento transclassista da noo de dignidade em sociedades que
conseguiram homogeneizar a economia emocional de seus membros em
uma medida significativa. Sem esse respeito atitudinal (Taylor), no sen-
tido no jurdico de levar o outro em considerao, no possvel con-
cretizar a prpria dimenso jurdica da cidadania e da igualdade perante
a lei (SOUZA, 2012, p. 167).

256 ano 4 n. 8 jul./dez. 2016


O LUGAR DOS JURISTAS NA (RE)PRODUO DO DIREITO NO BRASIL

Dessa forma, possvel destacar a especificidade do lugar ocupado


pelos prprios juristas na (re)produo institucional do direito, medida
que esses profissionais surgem no ocidente como grupo de status distinto,
isto , enquanto organizao fundada em educao formal, prestgio ocupa-
cional ou estilo de vida prprios, possuindo um compartilhamento mnimo
de ideias e de interesses concretos (TRUBEK, 2007, p. 167). Pierre Bour-
dieu destacava que o habitus dos juristas comporta todo um trabalho que
parece ter por finalidade a aquisio de uma postura fsica de magistrado,
combinando uma srie de virtudes que se materializam em disposies
corporais (BOURDIEU, 2003, p. 4).10 Nesse caso, se os juristas possuem
crenas e interesses prprios que se constituem a partir da incorpora-
o de um habitus especfico, somente os arautos do juridicismo podem
manter intacta a crena mitolgica na neutralidade do Judicirio na pro-
duo do direito em relao aos conflitos de classe.

necessrio lembrar que toda sociedade constitui mecanismos de


legitimao da desigualdade que justificam o acesso diferencial das pes-
soas aos bens e oportunidades disponveis. Pode-se mencionar, por exem-
plo, a ideologia do desempenho (Kreckel) que, baseada na trade meri-
tocrtica qualificao, posio e salrio , no apenas estimula e premia
a capacidade de desempenho objetiva, como sinaliza o valor relativo das
pessoas, dando a impresso que se trata de princpios universais e neutros,
abertos competio meritocrtica (SOUZA, 2012, p. 170-172). Assim,
independente da origem de classe particular de determinado jurista, o
longo processo de incorporao de seu habitus especfico e a percepo
social positiva de seu desempenho, permitem conceb-lo como cida-
do completo, estimulando-lhes, assim, ao reconhecimento seletivo dos

Lenio Streck destaca que o saber profissional dos juristas constitui um capital simblico
10

no sentido de formar uma riqueza reprodutiva a partir de uma intrincada combinatria


entre conhecimento, prestgio, reputao, autoridade e graus acadmicos (2011, p. 105).

REVISTA DIREITOS HUMANOS E DEMOCRACIA 257


DANIELLE MARIA ESPEZIM DOS SANTOS HELENA SCHIESSL CARDOSO MACELL CUNHA LEITO

direitos queles cidados que possuem valor social similar, no por


acaso o nfimo estranhamento social em relao aos salrios exorbitantes
do Judicirio no Brasil.

No se busca afirmar, com isso, que os juristas agem deliberada-


mente no sentido de afirmar ou negar a cidadania a determinados indiv-
duos de acordo com seu pertencimento a certa classe social. Trata-se do
que Luis Alberto Warat denominava, referindo-se ao conceito de senso
comum terico dos juristas, de um disciplinamento annimo de seus
atos de deciso e enunciao: um emaranhado de costumes intelectuais
que forjados na prpria prxis jurdica so aceitos como verdades de
princpios, ocultando a dimenso poltica das ideias aceitas pelos juris-
tas (WARAT, 2004, p. 29). Esses costumes intelectuais funcionam, assim,
como uma forma de pacificao das conscincias, permitindo que os juris-
tas reproduzam sua viso de mundo de maneira socialmente legitimada.11

Por essa razo, malgrado seus potenciais emancipatrios, o Judi-


cirio-Instituio foi desde sempre um brao nobre da regulao social
e, portanto, um poder funcionalizado para a reproduo da estrutura
social (capitalista e patriarcal), de suas instituies e relaes sociais
(ANDRADE, 2000). Em pases perifricos como o Brasil, em que parcela
significativa da populao jamais possuiu as precondies necessrias para
corresponder aos valores subjacentes s instituies modernas, existe
uma espcie de consenso, pr-reflexivo e naturalizado, que sugere impli-
citamente que algumas pessoas esto acima e outras abaixo da lei. Jess
Souza explica:

Existe como que uma rede invisvel que une desde o policial que abre
o inqurito at o juiz que decreta a sentena final, passando por advo-
gados, testemunhas, promotores, jornalistas etc., que, por meio de

Para uma ilustrao dessa explicao, ver o documentrio Justia, de Maria Augusto Ramos,
11

disponvel em: <https://www.youtube.com/watch?v=75P1KTTTjj0>.

258 ano 4 n. 8 jul./dez. 2016


O LUGAR DOS JURISTAS NA (RE)PRODUO DO DIREITO NO BRASIL

um acordo implcito e jamais verbalizado, terminam por inocentar o


atropelador. O que liga essas intencionalidades individuais de forma
subliminar e que conduz ao acordo implcito entre elas o fato obje-
tivo e ancorado institucionalmente do no valor humano, posto que
precisamente o valor diferencial entre os seres humanos que est atu-
alizado de forma inarticulada em todas as nossas prticas institucionais
e sociais (2012, p. 175).12

Com base nessas explicaes podemos esboar uma inteligibilidade


possvel sobre as razes pelas quais os juristas, sempre situados no cama-
rim da Histria, realizam o controle social das massas excludas. No se
trata, como se pode ver, de uma deliberao consciente de negar cidadania
a determinados indivduos ou grupos; antes, o contrrio: os profissionais
do direito vidos consumidores das verdades aceitas pelo senso comum
terico dos juristas acreditam firmemente cumprirem suas funes tc-
nico-jurdicas de maneira neutra e objetiva, sem levar em conta os aspectos
subjetivos das partes processuais. Os fios invisveis dos mecanismos de
reconhecimento social (empatia) e institucional (cidadania) possibilitam
que os agentes sejam selecionados de acordo com a sua irrelevncia na
reproduo das relaes sociais, o que recai sobre as opresses tnicas
(negros, rabes, ndios), o local de moradia (pobres de periferia) ou as
formas de atuao (movimentos sociais), imobilizando o potencial de opo-
sio contra o sistema de todos esses agentes (MENEGAT, 2012, p. 50).

Marcelo Neves (1995, p. 17, 22) aponta para a tendncia de instrumentalizao poltica
12

do direito no Brasil: seja por meio da mutao casustica das estruturas normativas,
principalmente durante os perodos autoritrios, ou atravs do jogo de interesses
particularistas bloqueadores do processo de concretizao normativa. Nesse contexto,
a autonomia privada (direitos humanos) e a autonomia pblica (soberania popular),
embora, em regra, declaradas no texto constitucional, so rejeitadas mediante os
mecanismos de desestruturao poltica do processo concretizador da Constituio,
permitindo que os sobrecidados utilizam regularmente o texto constitucional democrtico
em princpio, desde que isso seja favorvel aos seus interesses e/ou para proteo da
ordem social.

REVISTA DIREITOS HUMANOS E DEMOCRACIA 259


DANIELLE MARIA ESPEZIM DOS SANTOS HELENA SCHIESSL CARDOSO MACELL CUNHA LEITO

Poucos casos poderiam ilustrar de maneira to apropriada o que


se intenta ensaiar no presente trabalho, como a deciso judicial analisada
a seguir.

5 DA CIDADANIA INSTITUCIONALIZADA
INVISIBILIZAO DO SUBCIDADO:
Ilustrao Emprica a Partir do Julgamento do
Pedido de Suspenso da Inaugurao da Casa
de Acolhimento em Florianpolis

Um morador do bairro escolhido pela prefeitura de Florianpolis


para instalar Casa de Acolhimento de adultos moradores de rua valeu-se
de Ao de Dano Infecto processo n 023.12.068087-7 intentada em 5 de
dezembro de 2012 para obter medida de suspenso da inaugurao da
Casa de Acolhimento instalada na Rua Professora Maria Julia Franco, no
Bairro Jos Mendes em Florianpolis-SC (SANTA CATARINA, 2013, p.
142).

A Resoluo 109 de novembro de 2009 (BRASIL, 2009) do Conselho


Nacional de Assistncia Social (CNAS) acolheu entre outros elementos
da Poltica de Assistncia Social no Brasil a regulamentao do servio
de acolhimento em regime de perodo integral por meio de abordagem
no invasiva como meio de persecuo de autonomia e desligamento do
aparato social e/ou caritativo.13

A prefeitura de Florianpolis, em julho de 2014, mantinha duas Casas de Acolhimento,


13

segundo seu site da internet. Disponvel em: <http://www.pmf.sc.gov.br/entidades/semas/


index.php?cms=protecao+social+especial+de+alta+complecomple&menu=5>. Acesso em: 8
jul. 2014.

260 ano 4 n. 8 jul./dez. 2016


O LUGAR DOS JURISTAS NA (RE)PRODUO DO DIREITO NO BRASIL

A ao principal de Dano Infecto foi proposta no foro da Comarca


da Capital e teve negado pedido de liminar de suspenso da inaugurao
da Casa de Acolhimento; esta denegao de liminar foi objeto de agravo
de instrumento interposto no Tribunal de Justia de Santa Catarina, ora
analisado.

Na viso do autor da ao, nos termos do relatrio do recurso no


Tribunal de Justia de Santa Catarina:

[...] o abrigo Instituio Assistencial no permitida sua ocupao em


solos predominantemente residencial e turstico, conforme Lei no Com-
plementar n. 1/1997. [...] a instalao ter interferncia na segurana,
sossego e sade. [...] direito de vizinhana (SANTA CATARINA, 2013,
p. 142).

A causa, nesse caso, a incluso de equipamento comunitrio


em rea de destinao diversa, em razo do plano diretor do municpio;
explica-se: a Casa de Acolhimento, como equipamento ligado Poltica de
Assistncia Social, no poderia funcionar em rea turstica e residencial,
caso da localidade escolhida pelo municpio de Florianpolis.

Nos termos do Plano Diretor em vigor poca, equipamentos de


assistncia social so destinados s reas Comunitrias Institucionais
(ACIs), e na hiptese em litgio, na perspectiva do morador do bairro
escolhido, seria inaugurado em rea Turstica Residencial (ATR).14

O autor da ao, no que obteve a concordncia do desembargador


relator, se baseou na interpretao de que o uso da rea com fins assisten-
ciais proibido e incompatvel com o plano diretor.

Tudo nos termos dos artigos 10, 11, 13, 14, 36 e 37 da Lei n 1/1997, que dispe sobre
14

o zoneamento, o uso e a ocupao do solo no Distrito Sede de Florianpolis e d outras


providncias.

REVISTA DIREITOS HUMANOS E DEMOCRACIA 261


DANIELLE MARIA ESPEZIM DOS SANTOS HELENA SCHIESSL CARDOSO MACELL CUNHA LEITO

O que se analisa, tendo em vista a perspectiva da atuao dos juris-


tas na manuteno de uma cidadania seletiva, so os fundamentos da
deciso, em sede de Tribunal de Justia de Santa Catarina (TJSC), pela
concesso de liminar de suspenso da inaugurao da casa/instituio
destinada a acolhimento resgate, acolhida e fortalecimento de pessoas
com rompimento/fragilizao de vnculos familiares e comunitrios.

5.1 A deciso judicial e os direitos


com fundamentalidade mitigada

O TJSC acolhe integralmente a pretenso, ainda que em fase limi-


nar; escreve o relator: Perlustrando os autos, observa-se que a rea situ-
ada no Bairro Jos Mendes predominantemente residencial, classificada
assim como ZR-2 [Zona Residencial 2] (fls. 85/87), com uso proibido e
incompatvel com a destinao da rea para instalao de Unidade de Aco-
lhimento de cunho assistencial (fls. 88/89) (SANTA CATARINA, 2013,
p. 143).

A deciso judicial ressalta a assistncia social como direito, repu-


tando serem direitos socioassistenciais de acolhimento de indivduos e
famlias que se encontram em situao de vulnerabilidade e risco social
e pessoal, mas no se refere condio de direito fundamental, mesmo
considerando-se a localizao constitucional daquela, em seus artigos mais
explcitos: artigo 6 (direito social), artigo 203 (contedo e destinatrios do
direito fundamental assistncia social) e artigo 204 (diretrizes/princpios
do direito fundamental assistncia social). Muito menos se encontra
reconhecimento do direito moradia, tambm inscrito no artigo 6, a ser
concretizado por via do direito assistncia social e carter de transio
para uma condio mais estvel. Ademais, passa-se ao largo de princpios
de alta localizao no escalonamento de normas brasileiro: da cidadania,
da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, cons-
tantes dos artigos 1 e 3 (BRASIL, 1988).

262 ano 4 n. 8 jul./dez. 2016


O LUGAR DOS JURISTAS NA (RE)PRODUO DO DIREITO NO BRASIL

Em relao ao objeto da ao e aos sujeitos que passariam a residir


no bairro, apenas se reconhece que h uma pblica e notria tragdia
social que se abate sobre os moradores de rua e que a Secretaria Muni-
cipal de Assistncia Social de Florianpolis dever enfrentar o problema
social dos moradores de rua, primando pelo reordenamento de suas aes
de forma a garantir o atendimento da Poltica Nacional de Assistncia
Social (SANTA CATARINA, 2013, p. 143).

Para um jurista, poltica nacional tem fora bem menos vinculante


do que um direito fundamental. No se superou em Direito, e nem se
visualiza superar, em razo da estrutura do fenmeno jurdico, a legalidade
como imperativo (nos termos do artigo 5, II: ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei) (BRASIL,
1988). Assim, afirmar a relevncia de um problema social uma concesso
realidade gritante, mas no chega a obrigar juridicamente os poderes
pblicos, na mesma proporo que a roupagem de um direito fundamental
confere.

Preconiza-se, ento, na prtica decisria em estudo, ainda a antiga


considerao dos direitos sociais como normas programticas destina-
das a governos que podero atend-las quando assim o desejarem, tendo
em vista a discricionariedade administrativa mesmo que superada no
plano terico por intermdio da interpretao do imperativo constitucio-
nal da imediata aplicabilidade dos direitos fundamentais artigo 5, 1
(BRASIL, 1988). Em outras palavras, j se adota em teoria jurdica
o mecanismo de anlise da eficcia jurdica de um direito fundamental
social, aferindo-se o grau de densidade normativa (SARLET, 2009, p. 252)
do direito em foco: sempre que a densidade do direito social for alta,
deve-se considerar exigvel o cumprimento e mais clara a prestao espe-
rada do destinatrio.

REVISTA DIREITOS HUMANOS E DEMOCRACIA 263


DANIELLE MARIA ESPEZIM DOS SANTOS HELENA SCHIESSL CARDOSO MACELL CUNHA LEITO

Na ao aqui estudada, a alta densidade dos direitos fundamentais


da populao de rua nem foi posta em debate, uma vez que a fundamenta-
lidade no foi reconhecida. No factvel que se alcance anlise de grau
de clareza e abrangncia dos contedos dos direitos, das obrigaes e
obrigados por estes direitos, alm da identificao das garantias a estes
direitos densidade normativa (SARLET, 2009, p. 252) se a deciso nem
confere lugar de direito fundamental aos bens da vida da populao de rua.

Por fim, percebe-se que a denominao de tragdia social para a


situao dos moradores de rua aparece como um mecanismo de ocultao
da obrigao estatal decorrente da fundamentalidade dos direitos em mira.
O reconhecimento dessa fundamentalidade, e da obrigao estatal decor-
rente, seria possivelmente um passo em direo ao julgamento de polticas
pblicas historicamente voltadas para os mesmos segmentos sociais, o que
tende a provocar tenses sociais recorrentes e catastrficas, por serem
excludentes.

5.2 Um parecer tcnico impreciso


e um enquadramento por analogia

Outro aspecto estruturante da deciso foi o que o desembarga-


dor relator chamou de enquadramento por analogia, cotejando os dis-
positivos do Plano Diretor em vigor em Florianpolis. Em um primeiro
momento concluiu ser impossvel considerar uma instituio de acolhi-
mento de indivduos moradores de rua equiparada a estabelecimento de
turismo, como tentou o diretor de Arquitetura e Urbanismo da Secretaria
Municipal do Meio Ambiente e Desenvolvimento Urbanos de Florianpolis
para fins de legitimao da instalao no bairro do autor irresignado da
ao em anlise.

264 ano 4 n. 8 jul./dez. 2016


O LUGAR DOS JURISTAS NA (RE)PRODUO DO DIREITO NO BRASIL

Por aquela razo o enquadramento aparentemente equivocado


de um agente do Executivo municipal o desembargador perscrutou o
Plano Diretor para avaliar se a casa de acolhimento se enquadraria no item
Pousadas, Albergues de Turismo e Paradouros ou no item Orfanatos,
Asilos e Similares. Tendo em vista que no obteve posio suficiente-
mente sustentvel no seu enquadramento por analogia, assume que se
deveria encontrar juzos urbansticos para decidir o caso. Nem lhe ocorreu
considerar que poca em que o item que inclui orfanatos foi cunhado,
o nico abrigo ou acolhida existente em seara pblica era o relativo a
menores de idade e que, por via de consequncia, sua analogia seria muito
mais razovel se funcionasse a favor da instalao da Casa de Acolhimento
para populao de rua, mesmo que maiores de idade.

O desembargador relator se valeu, assim, da posio de um tcnico


superintendente, poca do rgo de planejamento urbano da cidade
(Instituto de Planejamento Urbano de Florianpolis Ipuf) em parecer
administrativo acerca da viabilidade do empreendimento discutido que,
em suma: refere conhecer as regras da justia social e da tolerncia ine-
rente s diferenas dos cidados, mas tambm afirma a incompatibilidade
entre a Casa de Acolhimento de populao de rua e a natureza da regio
escolhida (SANTA CATARINA, 2013, p. 143).

A posio do tcnico em urbanismo aponta flagrante incorreo,


tanto urbanstica quanto social, extrapolando um discurso de sua rea
de origem (arquitetura) e se posicionando acerca de um suposto dano
tranquilidade do local, e aduz: partindo do princpio de que o conjunto
das diferenas um dos formadores da qualidade das cidades e que a
aprovao interferiria danosamente na condio de rea pacata e predo-
minantemente residencial daquele setor urbano (SANTA CATARINA,
2013, p. 143).

REVISTA DIREITOS HUMANOS E DEMOCRACIA 265


DANIELLE MARIA ESPEZIM DOS SANTOS HELENA SCHIESSL CARDOSO MACELL CUNHA LEITO

Na afirmao de que o conjunto das diferenas formador da qua-


lidade das cidades como pressuposto de constatao de incorreo da
instalao de casa de acolhimento em zona residencial e urbanstica, h
uma contradio bvia; contradio esta que no levada em conta na
deciso de utilizar o parecer como fundamento de deciso judicial em grau
de recurso que pleiteia liminar.

E mais, o discurso tcnico conclui sobre questo complexa: A


populao de rua precisa ser convenientemente atendida e a calamidade
enfrentada, mas a localizao de locais cotidianos da assistncia deve ser
procurada, como preconiza o Plano Diretor (SANTA CATARINA, 2013,
p. 143).15

Sendo essa a sada para o problema de enquadramento por analo-


gia, o parecer do tcnico em urbanismo, mesmo tendo sido discutvel em
sua destituio de aspectos outros (subjetivismo, por exemplo) e sofrendo
com incoerncia (na ideia de que a cidade deve compor as diferenas, mas
o bairro residencial aonde reside o autor da ao incompatvel para a
instalao de acolhimento de populao de rua), alado a fundamento
da deciso do tribunal em apreo.

A deciso de deferir a liminar de suspenso da instalao da casa de


acolhimento baseada na constatao de que h uma grave leso de difcil
reparao, ante a flagrante ilegitimidade e afronta ao direito de vizinhana,
posto que interferiria: na segurana, sossego e sade da coletividade local.
Em suma, para o caso dos autos no adianta remediar a situao diria de
30 moradores de rua para prejudicar uma coletividade, na velha expresso
de tapar um buraco para abrir outro (SANTA CATARINA, 2013, p. 144).

Embora no seja essencial na anlise aqui pretendida, cumpre informar: o relator chama
15

ateno para o fato de que a prefeitura teria decidido mal e s pressas, ante a presso ministerial
(Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina) via Ao Civil Pblica (023.12.040906-5) com
liminar (fls. 99/106) no sentido de instalao em 60 dias de Casa de Acolhimento na cidade.

266 ano 4 n. 8 jul./dez. 2016


O LUGAR DOS JURISTAS NA (RE)PRODUO DO DIREITO NO BRASIL

Assim se visualiza os fundamentos de uma deciso judicial limita-


dora de direitos fundamentais e sua lgica questionvel no que respeita
capacidade de o jurista se opor lgica da excluso no campo da cidadania
brasileira.

6 CONSIDERAES FINAIS
Malgrado o discurso que legitima o poder coercitivo do Judicirio
entenda que os juzes aplicam ao caso concreto o contedo tico positi-
vado mediante a participao dos sujeitos que esto submetidos ordem
jurdica o que garantiria uma igualdade de todos perante a lei , a teoria
jurdica do ltimo sculo tem sido profcua em apontar que os intrpretes
do ordenamento jurdico tambm produzem as normas que se propem
a interpretar. As razes eurocntricas dessas perspectivas, entretanto, no
explicam a especificidade da produo da normatividade estatal em pases
que passaram por um processo de modernizao perifrica.

No possvel compreender a cidadania no Brasil sem pr em


questo que a formao social do povo brasileiro se deu por meio de um
processo que, no af de gerar lucros exportveis para o mercado mundial,
abandonou prpria sorte amplos segmentos da populao, os quais no
assimilaram os pressupostos psicossociais necessrios para o ambiente
concorrencial moderno. Essa desigualdade abissal que estrutura a socie-
dade brasileira tem implicaes diretas no reconhecimento intersubjetivo
de cidado, estabelecendo as condies que possibilitam a afirmao de
direitos pelo prprio sistema de justia.

No se pretende com essa crtica negar que a fico de igualdade


presente no conceito de cidadania possibilita aos sujeitos, historicamente
excludos do pacto social, lutar pela constituio e estabelecimento de
novos direitos, mas to somente apontar para as condies de efetivao
da cidadania pelos juristas em um pas perifrico. O lugar ocupado pelos
juristas no ocidente lhes assegura a condio de grupo de status distinto,

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de maneira que, em uma sociedade estruturalmente desigual, o consenso


(pr-reflexivo e naturalizado) sobre o valor social das pessoas termina
por sugerir que algumas delas esto acima e outras abaixo da lei.

A proibio de instalao de Casa de Acolhimento para pessoas em


situao de rua, supradetalhada, ilustra a aplicao diferencial e seletiva
de direitos e obrigaes pelos juristas na modernidade perifrica. Apesar
de afirmar a relevncia do problema social, a deciso reconhece a uma
poltica nacional maior fora vinculante do que a um direito fundamental,
retirando a obrigatoriedade jurdica dos prprios fundamentos da ordem
jurdica. Para as pessoas em situao de rua chamados de moradores
de rua na sentena os direitos sociais estabelecidos no pacto consti-
tucional so programticos, mas os supostos direitos segurana, sos-
sego e sade (sic) da coletividade local de um bairro de classe mdia
so reconhecidos liminarmente com base em um parecer de tcnico em
urbanismo.

O discurso da cidadania opera, dessa forma, como um mito que


contribui para que as pessoas se conformem a uma situao que lhes
foi imposta socialmente, pacificando a conscincia dos prprios juristas
que, imersos no senso comum terico dos juristas, no percebem como
sua viso classista de mundo influencia nas suas decises e, por conse-
guinte, nas possibilidades de concretizao de uma ordem legitimada na
igualdade dos cidados.

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Recebido em: 28/2/2016


Revises requeridas em: 23/8/2016
Aprovado em: 27/8/2016

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