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DE NUESTRO

SELLO EDITORIAL

Constitucin de la ciudad de Buenos Aires.


Comentada, por HUMBERTO QUIROGA LA-
VI (424 pgs.)
Anlisis exegtico de la Constitucin.

Tratado de Derecho Municipal, por HORA-


CIO D. ROSATTI (2 a ed. actualizada)
Tomo l, 248 pgs.
Caracterizacin del municipio. Naturaleza
jurdica del municipio. Proyectos de refor-
ma del rgimen municipal presentados en
la Convencin Nacional Constituyente de
1994. Municipio y federalismo. La reforma
constitucional. Municipio y regin. Regin
y Constitucin en la Argentina a partir de
la reforma de 1994.
Tomo n, 232 pgs.
Competencia material del municipio. De-
terminacin. Planeamiento territorial. Pla-
neamiento estatal y propiedad privada.
Trnsito. Los "factores" del trnsito. Las fal-
tas de trnsito. Norma legal y criterios de
aplicacin en materia de control de trnsi-
to. Transporte urbano de pasajeros. Trans-
porte pblico de taxi.
Tomo IlI, 304 pgs.
Proteccin del medio ambiente. Proteccin
del recurso natural fauna terrestre. Ruidos
molestos o nocivos. Moralidad pblica. Re-
cursos econmicos. Anlisis general. Anli-
sis en particular: a) El impuesto, b) La tasa,
cl La contribucin de mejoras. La multa. El
emprstito. La coparticipacin impositiva.

Visin jurisprudencial de la prueba civil


(Jurisprudencia temtica - Comentarios
crticos), por Jos V. ACOSTA
'lino l, 360 pgs.
Principios generales. Sistemas para la regu-
1,lcin de la prueba judicial. Objeto de la
prueba. Requisitos intrnsecos y extrnse-
(Os de los actos de prueba. Carga de la
prueba. Medios de prueba en general.
Prueba en segunda instancia. Prdida de la
prueba. Impugnacin de la prueba. Apre-
, i,lci6n de la prueba.
I l/l/O ll. 390 pgs.
1'llIt'ha dOllllll('lIlal. I'nll'ha por illlrllws,
Pllleh" ,k ulI!le.\itlll. l'rurl>,1 lit- Ir,_1 if\OS,
)tl.lg~~,~" ~!JV.~!J~!lWl!VliiUlj'UJV .\.!~b
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EL AMPARO COLECTIVO
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HUMBERTO QUIROGA LAVI

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de RUBINZAL y ASOCIADOS S. A.
Talcahuano 442 - Te!. (01) 373-0755 -1013 Buenos Aires

Queda hecho el depsito que dispone la ley 11.723


IMPRESO EN ARGENTINA
CAPTULOI
LA TEORA DE LOS DERECHOS PBLICOS
SUBJETIVOS COMO FUNDAMENTO
DEL AMPARO COLECTIVO

l. Los derechos pblicos subjetivos y la


necesidad del acceso a la Justicia!
Un movimiento mundial orientado hacia lo que se ha dado en
llamar el "derecho pblico a litigar"2, obliga a poner en claro el fun-
damento de ideas y la evolucin en la historia del pensamiento jurdico
que institucionaliza el fenmeno que el Derecho Pblico universal
conoce como "derecho pblico subjetivo". A partir de all estaremos
en mejores condiciones de comprender el sentido jurdico-institucional
del amparo colectivo receptado en la reforma constitucional de 1994.
En sus orgenes para justificar la defensa de los intereses esta-
mentales, luego para imprimir la defensa de los derechos ciudadanos,
hoy el rubro de los derechos pblicos subjetivos pugna por la defensa
de los derechos sociales de todos aquellos que conforman el annimo
y desposedo ser de la masa social y de los que precisan "acceder a
la justicia" y carecen para ello de recursos, posibilidades y hasta de
tiempo.
Profundas transformaciones polticas y de sistema se implican en
una justicia para todos, a la cual no es extraa la impronta universal

1 En el desarrollo del presente captulo se ha seguido de cerca los lineamientos


de la obra de CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryant, El acceso a la justicia,
Colegio de Abogados de La Plata, 1983.
2 As lo califica el Prof. Chayes en The role of the judge in public law litigation,
en Ilarv. L. Rev., V. 89.

7
IIIIMIII'.RTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIV<)

de la "globalizacin" como nuevo paradigma sistmico que gobierna 11. La escuela alemana de los derechos pblicos subjetivos
(,1 Illundo, Una justicia de servicio que, como idea fuerza, haga posible
La doctrina de los derechos pblicos subjetivos tuvo su originario
1111 scrvicio de justicia acorde con las necesidades de un sistema social
desenvolvimiento, en los tiempos modernos, en la escuela alemana
lJIIC sc encuentra en trnsito al desequilibrio,
del Derecho Pblico donde al influjo del pensamiento de Gerber 8 , que
1lemas planteado nuestro diagnstico, recientemente, en nuestro
1i "roConstitucin y organizacin donde nos preguntamos: Es eficiente
fuera el fundador de la escuela, dichos derechos fueron pensados como
aquellos que se tienen frente al Estado por parte de cualquier individuo,
el sistema jurdico?3 Hemos llegado a la conclusin de que, eviden-
pero sobre la base de un fundamento o raz puramente patrimonial.
I\'l1lcnte, no lo es. Asumir remedios organizacionales se hace imperioso
Es as como pudieron, en su tiempo, el monarca o la nobleza y tambin
para encontrarle solucin al agudo dilema del colapso de nuestro sis-
la clase llana, proteger sus ttulos corporativos e invocar el amparo
IL'll1a de Justicia4, pero adelantamos posicin indicando que se trata
institucional de sus derechos pblicos.
de ulla indispensable transformacin del debido proceso legal indivi-
dual a un debido proceso que est en condiciones de atender las ne- La exigencia de justificar el contenido patrimonial del derecho
cesidades de lo colectivo. Es precisamente por ello que no parece pblico subjetivo frente al Estado, y la correspondiente afectacin
propio calificar como "difuso" el bien pblico protegido, pues si los patrimonial de su titular, fue un resabio del sistema de dominacin
1I11l'VOS vientos de transformacin comienzan por afirmar que el objeto
feudal, pues signific sostener que el inters pblico se integra con
(le ese cambio es un "derecho debilitado"5, o que se trata de "intereses intereses privados protegidos por el Derecho, como ocurra en el
slo ocasionalmente protegidos"6, o de intereses disminuidos o difu- feudalismo medieval, donde cada individuo tena derechos pblicos
sos 1, di IIcilmente se podr justificar la legitimacin activa que garantice frente al Estado por ser "individualmente" una unidad feudal de do-
Sil tutda.
minacin patrimonia1 9
('omo veremos en el desarrollo de este estudio, no se trata de A partir de dicha concepcin corporativo-patrimonialista se fue
I
lJ11(' la pcrtenencia individual defensiva de lo colectivo le quite entidad
produciendo una transformacin en la doctrina de los derechos pblicos
I
COlineta a lo colectivo, sino, precisamente al contrario, que la actuacin subjetivos que ha tenido diversos y difusos perfiles, doctrina que, se
1I1dlvldllal de lo colectivo le otorgue a lo "pblico" el carcter prctico nos ocurre, no ha concluido an de cerrar su ciclo. En sus inicios la
qlll' le ha sido tradicionalmente desconocido, al menos en nuestro pas doctrina alemana -que tal como luego veremos es sustancialmente
Iwsta la rcl'orma de 1994. diversa a la francesa- hizo distincin entre los intereses patrimoniales
de cada individuo y los intereses "ideales" de la comunidad. Estos
ltimos eran, para la doctrina alemana, los vinculados al inters general,
\ Vn Illlt:stro libro Es eficiente el sistema jurdico? Constitucin y organizacin, ajenos a toda referencia patrimonial individual y, por ende, carentes
('II!!llld Ar',cntina, Madrid, 1998.
,1 ,"1' 1'l1cucntra en prensa un estudio nuestro bajo el ttulo Fundamentos del De-
de una especfica proteccin jurisdiccional.
I,', '!Jo / '/'1)( '('.ml organizacional. Dichos intereses ideales de la comunidad, a los que se vinculaba
" VI'1 IlARBERO, Domenico, Sistema del Derecho Privado, Ejea, t. 1. con los derechos cvicos que forman la opinin pblica (caso de la
" ('Oll!'. Z~NOBlNI, Guido, Curso de Derecho Administrativo, t. 1, p. 242.
I ( '''111'. VAZQUEZ ROSSI, Jorge, Apuntes para el encuadre de la problemtica

111111111'11 ti" In.l' illtereses difusos, en Cuadernos de Derecho Procesal, N 1, Santa Fe, K Ver G ERBER, Veber ojJentliche Rechte, 1852.
l' 1,1,1 MllI'l'llo sostiene que los titulares de los intereses difusos son seudos legitimados 'J Conf. WOLZENDORFF, Staatsrecht und Naturrecht in der Lehre van Widers-
,1I111'1l:;, 'Illl' por cllo mismo "gozan de una difusa aptitud para activar el engranaje 1(/lIdre('// de/' vol/ces ~e~enrechtswidrige Auslenn der Staats gewalt, Breslau, 1916
dI' 1:1 plSllci,,". Ver MORELLO, Augusto M.; HITTERS, Juan C. y BERIZONCE, (rilado por [)RAKE, \slehal1, El derecho phlico subjetivo, como instrumentacili
l!olH'llo (l., /,(/ defi'II.I'1/ de 10.1' intereses difusos, en 1. A. 1982-IV-700. I(:I'/Ii('(/ de I{/s filwr/adcs {I/hlic(/s y el prohle111a de la le~ilil1/acill pro:,csal, Cvitas).

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" ')
II!JMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVO

libertad de prensa, del derecho de asociacin o del derecho de reunin), sora del concepto de derecho pblico subjetivo como accin social y
cran para la doctrina alemana un verdadero peligro para la salud del no como accin meramente individual.
I':stado, razn por la cual no se les deba otorgar proteccin jurisdic- Vemos entonces que el fuerte subjetivismo patrimonialista de Ger-
cional. se fue el pensamiento de Gerber y el de. SarweylO. El argu- ber y de Sarwey se convirti en Gneist en un objetivismo que no es
mento central que se invocaba para defender semejante posicin era solamente formal, sino que tiene tambin contenido material, en tanto
l de la indeterminacin del inters pblico, reclamado slo en favor le reconoce a la sociedad la titularidad de intereses que merecen tutela
de la opinin pblica, fenmeno puramente ideal pero, en verdad, no y que estn implicados en la discrecionalidad administrativa.
visualizado como inters patrimonial concreto merecedor de algn tipo Pero fue Jellinek quien sistematiz en forma orgnica la teora
de proteccin jurisdiccional. de los derechos pblicos subjetivos, aunque resulta cierto que tambin
Esta primera versin patrimonialista de la doctrina alemana, que su pensamiento produjo otro viraje conceptual. Para Jellinek los de-
era eminentemente subjetivista, logr objetivizarse en el pensamiento rechos pblicos se subjetivizan no como consecuencia del contenido
de Gneist, para quien el derecho pblico subjetivo fue reconocido como material que le reconoce Gneist a favor de la sociedad, sino como un
un control de la legalidad jurdica pblica en abstracto, es decir, como mero reflejo formal de la proteccin que a la libertad individual le
proteccin del orden jurdico objetivo y no como una proteccin patri- dispensa la ley del Estado. En Jellinek, en consecuencia, el objetivismo
monial del reclamante. Para Gneist "el ordenamiento jurdico debe ma- asociativo de su maestro Gneist, se convierte en un subjetivismo me-
nejarse con independencia de las peticiones de parte"ll. Este objetivismo ramente formal, sin contenido material a favor de la sociedad, en de-
le permite a Gneist propiciar la jurisdiccin administrativa no slo como fensa del derecho de los individuos frente al Estado como consecuencia
control de legalidad formal de los actos administrativos, sino tambin del reflejo formal que surje de la ley del mismo, cuando reconoce
con el alcance de controlar su discrecionalidad. Es importante recordar expresa proteccin a las libertades individuales. Vale decir que mientras
que Gneist se pronuncia a favor de una audiencia pblica para que los en Gerber y Sarwey hay patrimonialismo puro, en Gneist hay asocia-
administrados puedan controlar la discrecionalidad administrativa, con tivismo fundado en principios de Derecho natural, en tanto que en
la posibilidad de ofrecimiento de prueba en procedimiento contradicto- Jellinek hay una fuerte impronta iuspositivistal 3
rio. Todo esto en garanta para una adecuada ejecucin de las leyes. Es decir que para Jellinek no es la sociedad como ente colectivo
La posicin de Gneist es verdaderamente precursora de una filo- la titular de los derechos pblicos subjetivos. Para l slo los individuos
sofia poltica participativa a favor de la sociedad, pues parte de la son los titulares de esos derechos frente al Estado. Pero adems, el
idea de la autoadministracin social del cargo pblico, lo cual implica inters subjetivo que se protege no es el material de cada individuo,
la participacin de la sociedad en la actividad orgnica del Estado. sino meramente su capacidad para poner en movimiento --en inters
Pero importa destacar que el pensamiento de Gneist se orienta a favor individual- el ordenamiento jurdico. El criterio de Jellinek para tutelar
no de la participacin individual o aislada de los ciudadanos, sino de los intereses individuales es slo formal, como mero recaudo procesal
la participacin grupal: el modo participativo sera asociativo y no para hacer lugar a la accin, que es tambin un mero reflejo de la
individuap2. En este pensamiento, nosotros vemos una fuente precur- proteccin jurdico formal consagrada en el ordenamiento jurdico po-
sitivo.
10 Conf. GERBER, ob. cit., y SARWEY, Das ojfentliche Recht und die verwal- Jellinek, en consecuencia, si bien es el padre de la sistematizacin
I1l11gsrechtspflege, Tbingen, 1880.
11 Conf. IHERING, Rudolf, Der Rechtsstaat und die verwaltungs gerichte in

nf"lI/schland, 33 reimp., Darmstadt, 1966. 1\ ('onl". JELLlN EK, O., S)!s/CI/I del" sll~iektive/l tentliche Recht, 2 cd., 1905,

12 Conf. DRAKE, ob. cit., p. 106. p. 51 (1" ec!., Frcibmg, 1';<)2).

lO 11

.,
HUMBERTO QUrROGA LAVr EL AMPARO COLECTlV()

de la teora de los derechos pblicos subjetivos, no cabe duda de quc en demasa a la pretensin legal o constitucional, es la concrecin de
fue un gran reduccionista de sus efectos prcticos. No se preocup dc la violacin de la forma legal lo que hace nacer su derecho individual,
los derechos de la sociedad como ente colectivo, como lo hiciera Gneist, y no la violacin de la materialidad del inters del cual es titular el
ni de la reparacin integral del derecho patrimonial o extrapatrimonial individuo.
subjetivo de cada uno. A cada individuo se le reconocen derechos Como con brillo indica Drake, en el pensamiento de Jellinek el
como reflejo de la ley del Estado y no en funcin del dao material inters privado ha perdido su juridicidad, que implica la libertad del
o moral, que, efectivamente, l pudiera sufrir. hombre, en la medida que la ha alienado a favor del inters pblico,
Pero en la teora de Jellinek hay todava otra subjetivacin indi- para luego recuperarla solamente cuando se ha violado el orden jurdico
vidualista ms fuerte que verdaderamente sorprende. El Estado como formal. El inters privado y la libertad individual se constituye ni-
persona, como ente pblico, pareciera no existir para l. El Estado es camente como el elemento teleolgico del Derecho Pblico, incapaz
la suma de los derechos pblicos subjetivos que tienen todos los ciu- de configurarse como su propio contenido l6 .
dadanos. El ciudadano es rgano del poder pblico, no un simple ser La doctrina de Jellinek es c~iticable en la medida en que ella
humano. l slo existe como titular de un derecho por ser rgano del significa la absorcin de los derechos pblicos subjetivos como un
Estado. Pero, adems, el derecho pblico creado por el Estado no es derecho exclusivamente del Estado, y no de la sociedad frente al Estado,
algo diferente a la suma de todos los derechos pblicos subjetivos que pero no lo es en la medida en que su tesis integra los intereses privados
tienen los ciudadanos frente al Estado. Lo pblico sera la suma de al campo de los intereses sociales, pues sa es la manera ms directa
lo privado, y lo privado no algo en s mismo sino mero reflejo de la de lograr la activacin de la sociedad, en el marco de un modelo
ley del Estado. Los derechos pblicos subjetivos en el pensamiento liberal de sociedad activa y no pasiva. Esa "sociedad de cameros"
de Jellinek seran simples atribuciones de los rganos pblicos, que que con tanto vigor impugnara Juan Bautista Alberdi, en su inmortal
son los individuos, para actuar "el fin del Estado"14. novela Peregrinacin de luz del da, que tanta vigencia tiene an para
Volvemos a insistir que el formalismo de Jellinek est nsito en los argentinos.
su concepcin de los derechos pblicos subjetivos como "reflejo" y Es que la doctrina alemana de los derechos pblicos subjetivos
no como sustancia, como ocurriera en Gneist, y aun en Gerber y Sar- ha sido muy poco entendida entre nosotros, mucho menos aplicada.
wey. "Toda libertad es simplemente libertad respecto a la coaccin Fijmonos, si no, que aun desde la perspectiva patrimonialista de Sar-
legal", nos dice Jellinek ls , con lo cual l no entiende que la libertad wey se sostiene que "los particulares, en cuanto rganos de la voluntad
digna de proteccin sea la "libertad para", a favor de la realizacin del Estado, estn llamados no slo al control y limitacin de las ex-
individual, sino la "libertad de", es decir la libertad frente a la opresin tralimitaciones de aquella voluntad, sino tambin a una actividad co-
del Estado. En Jellinek no se protege la libertad en s misma, sino munitaria", dirigida al logro de una finalidad positiva a la realizacin
como reflejo o como consecuencia de haber sido violada una norma del bien de la comunidad y de los individuos mediante la puesta en
jurdica positiva. En esto radica el status negationis en el pensamiento prctica de la voluntad del Estado l7 . Esta idea tambin se encuentra
dt:Jellinek. El ciudadano tiene derecho a no pagar ms impuesto que boyando el pensamiento de Jellinek, de modo tal que los ciudadanos
aquel que le fija la ley, porque si la administracin pretende cobrarlo se conviertan en rganos honorarios del poder pblico de control, y
que ste sea su derecho pblico subjetivo en forma concreta. Como
14 Ver JELLINEK, ob. cit., ps. 52, 53 Y 63; en sentido contrario se encuentra el
pellsamiento de Sarwey, para quien lo privado integra lo pblico. Ver el anlisis de
IJI<AKE, ob. cit., ps. 80 y ss. 1<, Ver ImAKE, ob. ciL, p. .1~.
15 Ver JELLlNEK, ob. cit., p. 103. 11 Vn SARWI-:Y, ob. cit. por Dl':lke, p. lOS.

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IluMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIV()

rganos del Estado, con tal carcter, los ciudadanos son inamovibles La tesis de Jellinek de que los derechos pblicos subjetivos son
salvo razones legales de inhabilitacin. un "reflejo" de la violacin del orden jurdico, y no una consecuencia
Esta manera de ver los derechos pblicos subjetivos en la doctrina directa de su reconocimiento por parte de dicho ordenamiento, implica
alemana, a juicio nuestro, es una manifestacin cvica del Derecho sostener que la norma -fuente del derecho- es la que establece el
Pblico que no slo genera derechos sino tambin cargas pblicas, lmite ex~erno a la actividad de la autoridad, pero no la que establece
como la de sufrir la restriccin de sus derechos por obra del legislador. el contemdo del derecho subjetivo reconocido en cabeza de cada ciu-
dadan0 2I .
Pero sta no es una conclusin explcita de la doctrina que estamos
glosando, como tampoco 10 es que a partir de la invocacin los derechos Otro aspecto trascendente de la doctrina de Jellinek ha sido, no
pblicos subjetivos los ciudadanos puedan ampliar sus derechos indi- cab~ ~uda, la clasificacin que l formulara de los derechos pblicos
viduales, dado que aquellos slo protegen los intereses particulares en subjetIvos como. diversos status o situaciones en los cuales podan
la medida que la aplicacin del ordenamiento jurdico pblico haga encontrarse los cmdadanos. Es decir que los ciudadanos formaban parte
coincidir el inters pblico con los intereses individuales. En ello radica ~e la voluntad ?e decisin estatal de acuerdo a las siguientes posibi-

la calidad de "refleja" de la proteccin jurdica de la libertad y del hdades: como tItulares del status subjietionis, que es un status pasivo,
inters individual para Jellinek18 . en el sentido de que los ciudadanos se encuentran obligados frente al
Estado a cumplir con sus deberes pblicos; como titulares del status
En cambio, 10 positivo de la doctrina de Jellinek es que, al tomar
libertatis, que es un status negativo, pues los ciudadanos slo pueden
solamente en cuenta los intereses formales reconocidos en la ley pero
reclamar omisiones por parte del Estado cuando ste intentare violar
no los materiales de la sociedad, aunque no existiera un tal inters
los lm~tes que le impone el derecho (tpico status de tipo defensivo);
material afectado habra accin pblica subjetiva por el solo hecho de
c~r.n0 tItulares del status civitatis, que es un status positivo, pues ha-
existir una violacin formal y objetiva de la leyI9. Esta conclusin de
bIlIta a que cada ciudadano reclame al Estado ser reparado por los
la teora jellinequiana es positiva en cuanta se protegen los intereses
daos que se producen en su perjuicio, luego de que las violaciones
de la sociedad por el solo hecho de que se ha violado la ley, sin se hubieren consumado, y como titulares del status activce civitatis
que es ~n status activo pues autoriza a los ciudadanos a participar e~
necesidad de que exista un afectado, pera resulta negativa en la medida
en que la doctrina haga caso omiso a la existencia de un inters material
el manejo de la cosa pblica a nombre del Estado, es decir como una
en cabeza de la sociedad, merecedor de proteccin jurdica. Est claro suerte de gestionador de los negocios pblicos.
que este tipo de pensamiento no influy en el constituyente argentino
~e este modo con Jellinek la doctrina alemana culmina un proceso
de 1860 a la hora de fundamentar el reconocimiento en el artculo 33
filosofico del derecho pblico subjetivo que, en virtud de las transforma-
constitucional, de los derechos implcitos en la soberana del pueblo,
ciones que hemos ido sealando, logra acuar un funcionamiento acorde
esto es de la sociedad como ente moral o colectivo, como lcidamente
con la cultura jurdica de aquellos tiempos en Alemania. La doctrina, sin
sostuviera Mitre (ms influido por el Derecho anglosajn, nos parece,
embargo, ha tenido una recepcin en la jurisprudencia del Tribunal Ad-
que por el Derecho germnico)20.
ministrativo Federal de Alemania donde se exige que el Derecho Pblico
violado genere una subjetivacin que legitime la accin. En ese sentido
18Conf. JELLINEK, ob. cit., p. 70 Y la cita en DRAKE, ob. cit., p. 71. h~ s.osten~~o dicho Tribu?a~ que el incumplimiento por parte de la Ad-
19Conf. JELLINEK, ob. cit., p. 71. mmlstraclOn de la ley objetIva -otorgar licencias de edificacin sin plan
20 Siempre hemos pensado que Mitre haba ledo a Stuart MiIl, pues lo cita en

sus arengas, pensador que, como es bien sabido, result ser uno de los padres del
Ilcoliberalismo, cosa que no ocurriera con Jellinek. 11 Con!'. DRAKI\, oh. cit., p. 35.

1',
III
EL AMPARO COLECTIVO
IluMBERTO QUIROGA LAVI

de urbanizacin- no otorga accin de nulidad o preventiva cuando el A partir de all el recurso por exceso de poder se convierte en
accionante no ha sufrido dao algun0 22 . Francia en un instrumento idneo para proteger los "intereses ideales"
De acuerdo con la jurisprudencia que acabamos de recordar, la de la comunidad, los cuales no se superponen con la finalidad de la
legitimacin procesal en Alemania exige, en defensa de un derecho ley, como ocurre en Alemania. Esto sucede porque el espritu repu-
pblico subjetivo, que exista un derecho adquirido. De ese modo se blicano francs tuvo siempre en claro que era la sociedad la duea
confirma la idea de que los sbditos del Estado "adquieren" sus de- del poder pblico, pero no por razn de los derechos adquiridos --ocurre
rechos sobre sus bienes a partir de una transaccin con este ltimo. en Alemania, como evocacin patrimonialista privada- sino por la
Como bien se puede apreciar, lo que predomina en Alemania es su simple razn poltica de que cada ciudadano es el titular de su derecho
propia historia estamental: transacciones entre sociedad y Estado para electoral, radicado en determinado domiclio. Es por ello que en Francia
hacer nacer derechos adquiridos que habiliten su proteccin en juicio. el control jurisdiccional sobre los actos administrativos no encuentra
Dicho estamentalismo formal ha acompaado toda la historia de Ale- el frreo lmite que le imponen las cuestiones de competencia, como
mania, hasta tal punto que la propia Ley Fundamental de Bonn, en ocurre en Alemania, ni tampoco el lmite que le puede imponer la
su artculo 19.4, considerado como la clusula general de proteccin discrecionalidad administrativa de los actos considerados como de pura
jurisdiccional del ciudadano, establece que "si alguien es lesionado administracin.
por la autoridad en sus derechos, tendr derecho a recurrir ante los De este modo se plantea el enfrentamiento histrico, filosfico y
tribunales", con lo cual se ve claramente que slo se protege al derecho poltico, entre el patrimonialismo subjetivista fonnal alemn, y el ob-
subjetivo lesionado. jetivismo republicano francs, en defensa de las libertades pblicas.
En resumen, en el sistema alemn sobre los derechos pblicos Se comprende por ello que el origen del derecho de resistencia a la
subjetivos, ni el hombre ni la sociedad son vistos como verdaderos opresin francs es una forma de expresar la 'supremaca de la legalidad
sujetos de derechos, pues la concepcin del derecho pblico subjetivo na como defensa de la voluntad del Estado, sino como control social
como reflejo de la prohibicin de violar el orden jurdico, lo que hace frente a los excesos administrativos en el cumplimiento de la voluntad
-en realidad- es postular como objetos a ambas dimensiones sociales. social, segn se expresa en la ley. Son los derechos propios de la
ciudadana los que defiende el sistema francs, no los derechos ad-
quiridos al Estado a partir de una transaccin negocial, donde el Estado
111. La escuela francesa lo que hace es autorrestringirse frente a la sociedad como consecuencia
A la inversa del caso alemn, en Francia se ha desenvuelto primero de dicho acuerdo.
la prctica de la aplicacin de los derechos pblicos subjetivos, antes Es as como en Alemania se teoriz hasta el cansancio sobre la
que su formulacin terica. Ha sido la institucionalizacin del recurso nocin de derecho subjetivo, y en Francia 10 que adquiri desarrollo
por exceso de poder por parte del Consejo de Estado, que naciera en fue la concreta aplicacin del postulado de legalidad de los actos ad-
1826 con motivo del arret Landrin23 , lo que permiti anular un acto ministrativos. Es clsica en tal sentido la posicin de Hauriou para
dc pura administracin, a despecho de los derechos adquiridos por el quien "todos los derechos son en principio objetivos y no se convierten
particular afectado, con el nico fin de mantener las prescripciones en subjetivos ms que por una operacin", es decir, por la produccin
legislativas en materia de competencia. de una contingencia generadora de ese derecho subjetiv024

1.4 Ver IIAURIOU, M., Principios de Derecho Pblico y Constitucional, Madrid,


22 Conf. Buewg del 25-11-65, 1966, p. 275.
1927, p. 1) 1.
21 Citado por DRAKE, ob. cit., p. 102.

17
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

Sobre la base de que las libertades pblicas son las que realizan ventiva sobre la Administracin, y Geny declara que se trata de una
los intereses ideales de la sociedad, y no los intereses patrimoniales verdadera colaboracin de los contribuyentes en la gestin de los asun-
de los particulares; y partiendo del concepto de que los intereses ideales tos municipales3).
son aquellos de los cuales se ocupa el Estado (como ajenos a la esfera Pues bien, lo que se est exigiendo, desde el punto de vista de la
privada de lo individual), el recurso por exceso del poder francs no legitimidad procesal, es slo la justificacin de una pertenencia a un
exige la acreditacin de un derecho subjetivo patrimonial lesionado, grupo territorial (como lo es el municipio), para ejercer la colaboracin
sino una presentacin individual que acredite el mero inters simple. referida, con 10 cual la cuestin de la legitimacin subjetiva en funcin
Segn Benoit, "el inters simple se justifica en la repercusin del acto de los intereses subjetivos queda relegada a un plano subalterno.
legislativo sobre la situacin presente o futura del requirente", anotando En cuanto a los efectos inmediatos del recurso, debemos destacar
que el Consejo ha ratificado as el principio de que "sin inters no que en esto, la prctica no muestra gran eficiencia. El Consejo de
hay accin"25. En cambio, Garca de Enterra destaca que el inters Estado francs slo en forma excepcional dispone la suspensin de
que debe justificar el administrado "es directo y personal", lo cual, a los actos impugnados, de forma tal que si se tiene en cuenta que el
nuestro juicio, no significa otra cosa que dejar a un lado la proteccin trmite ordinario suele durar de tres a cuatro aos, la eficacia (practice)
del inters difuso o indirect026 . Sin embargo, en el pensamiento de de la medida se ve notablemente restringida32 . Se ha sealado que el
Hauriou se destaca que ese inters directo no debe ser necesariamente valor de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en lo relativo a la
pecuniario, sino un simple inters moral, como el que tiene un cuerpo libertad de reunin, es menos prctica que ejemplificadora de princi-
constituido a hacer respetar sus prerrogativas27 . pios33 , y que en el caso de la libertad de prensa su intervencin ha
Para que proceda el recurso de exceso de poder no basta con la solido ser anecdtica, porque en el caso del film La Religieuse, se
alegacin de un inters simple directo por el recurrente porque despus levant la prohibicin despus de nueve aos de establecida, cuando
de esta acreditacin, debe probarse que ha sido lesionado el inters el debate pblico haba ya concluid034 .
objetivo de la buena administracin28 . La calidad del inters simple Esto demuestra que aun en Francia los procedimientos jurisdic-
directo requerida por el Consejo de Estado se pone de manifiesto cionales presumen la legalidad de lo actuado por la Administracin,
desde el arre! Samuel en 1892 (C. E., 22-7-1892)29, donde basta la y no dan entidad a la seriedad de las presentaciones de los adminis-
calidad de simple habitante de un municipio como justificante de la trados. Se debe trabajar para el establecimiento de procedimientos su-
accin. Esto se ha definido mucho ms en el arrt Cassanova (C. E., marios que permitan lograr la suspensin de los actos impugnados,
29-3-1901), que declara que los contribuyentes de un municipio tienen sin perjuicio de pasar a ulteriores instancias de revisin de amplia
inters -en esta calidad- en hacer declarar nula una deliberacin del prueba.
Concejo Municipal que inscribe un gasto en el presupuesto municipapo. Pero es la falta de exigencia de acreditacin de un derecho sub-
Hauriou califica esto como el ejercicio jurisdiccional de una va pre- jetivo patrimonial, el conducto que ha conseguido identificar los in-
tereses privados y los pblicos, en el mbito de las libertades ideales:
25Conf. BENOIT, Francis Paul, El derecho administrativo francs, p. 701.
26Ver: GARCA DE ENTERRA, EduardQ y FERNNDEZ, Toms Ramn, .11 Conf. GENY, La collaboration des particuliers avec administration .
Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1977, t. 11, p. 40. .\2 Conf. CALlN, Jean Paul, Le Conseil d'Etat et la protection des liberts pu-
27 Conf. HAURIOU, Prcis de droit administratif et de droit public, p. 491. hliques, Paris, 1980, p. 16 .
28 Conf. DRAKE, ob. cit., p. 152. .1\ Conr. LONG, M.; WEIL, P. y BRAIBANT, G., Les grands arrets de laju-
29 Citado por DRAKE, ob. cit., p. 155. ri.\llrtulc'l/cc admini.l'trative, 79 cd., Paris, 1978, p. 221.
30 Citado por DRAKE, ob. cit., p. 154. \4 Ver CONSEI L, f) 'Hlat, mude,\' et document,\', Paris, 1978-79, p. 66.

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IluMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

es decir, en el mbito de la esfera interna de las cuestiones pblicas, Remos visto cmo la doctrina alemana, especialmente por parte
dejando fuera de la proteccin del derecho pblico a las ,cuestiones de Gerber y Sarwey, ha desechado la viabilidad de la proteccin de
patrimoniales que integran su esfera externa. los intereses ideales pblicos que se expresan en la opinin pblica,
Es as como el recurso por exceso de poder logra hacer prevalecer especialmente en razn de la indeterminacin del concepto. La doctrina
la supremaca de la legalidad formal por encima de los. intereses in- francesa cambia el criterio. Es especialmente Rauriou quien destaca
dividuales (al margen de la acreditacin patrimonial alemana), porque que es en la opinin pblica donde se conjugan los intereses pblicos
en este recurso el inters individual simple que se exige acreditar se con los intereses privados. La intervencin de los particulares en la
identifica con el inters pblico; el derecho individual es as, el Derecho formacin de la opinin pblica supone una mediacin de los intereses
objetivo del individuo, lo cual significa que hay derechos individuales privados para convertirse en pblicos, postulado que est implcito en
que persiguen intereses objetivos o pblicos. Por eso en Francia se el recurso por exceso de poder francs, y no en la jurisdiccin admi-
ha llegado a entender que este recurso no abre un proceso entre partes, nistrativa alemana.
sino el acto administrativo, sin implicar derecho subjetivo alguno dado La misma mediatizacin agregadora que se produce en el mbito
que se trata de un recurso "objetivo" que no da lugar a reparacin ni de la opinin pblica, vale para el proceso de agregacin que se logra,
a responsabilidad de ningn tipo, sino slo a la anulacin del acto en general, en los derechos cvicos, que son pblicos porque en ellos
vicioso. se mediatizan los intereses pblicos y los privados. La representacin
De esta forma, cuando el inters privado se moviliza o acta en poltica slo es posible por medio del ejercicio de la libertad de aso-
funcin de los intereses pblicos, lo que se aplica es el Derecho Pblico, ciacin, de reunin y de prensa, derechos cvicos stos que no pueden
y no el Derecho Privado, pues 10 privado se hace pblico: sa es la ser menoscabados por la Administracin Pblica en la valoracin ideal
consideracin a ser tenida en cuenta, cuando los concesionarios de un de los intereses pblicos, de donde resulta anacrnico exigir la legi-
servicio pblico discuten el monto de la renta por la explotacin del timacin subjetiva.
servicio. Esto no implica equiparar el recurso del exceso de poder Se han ido marcando las diferencias entre las escuelas alemana
francs con la accin popular, porque el tercero que slo por motivos y francesa sobre la naturaleza de los derechos pblicos subjetivos y
de inters pblico y sin justificar inters alguno, pretende la accin o hemos visto cmo, en cada punto, las respuestas han diferido en sus-
la omisin de un particular o del Estado en relacin con una cuestin tancia. Lo fundamental es que la escuela francesa, que no parte del
de inters pblico, carece de accin para ello, pues la custodia de los concepto patrimonial del derecho pblico subjetivo como derecho ad-
intereses pblicos sigue siendo cuestin de las autoridades adminis- quirido, sino como un a priori que vale por su sustancia y no como
trativas y no del Poder Judicial. reflejo de la voluntad del Estado, ha ido ampliando el control juris-
Otra cuestin de suma importancia en relacin con el funciona- diccional de la Administracin Pblica hasta la frontera misma de la
miento del recurso por exceso de poder, es la extensin que ha hecho discrecionalidad indeterminada y no reglada. En esa lucha por expandir
el Consejo de Estado francs de su jurisdiccin sobre los actos dis- las lihertades pblicas, el recurso por exceso de poder ha tenido un
crecionales administrativos, de forma tal que, si bien la discrecionalidad rol primordial y ha servido, asimismo, para robustecer el concepto
administrativa queda --en principio- fuera de su control por estar re- centralizador del poder pblico en Francia, frente a los desvos de los
ferida a la oportunidad en que se ejerce la competencia en el marco pre fectos locales. As como en Alemania el control tenda a fortalecer
de supuestos de indeterminacin, ello no significa que con motivo del la federacin, en Francia ha tendido a hacer fuerte al Consejo de Estado,
ejercicio de la discrecionalidad, dichos aetos no puedan vulnerar de- que es una concreta manifestacin de la burocracia centralizada fran-
rechos individuales que merezcan proteccin. cesn con claras funciones judiciales.

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HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

Lo que no ha tenido desenvolvimiento en la doctrina francesa del la libertad, mientras que en Jellinek slo su forma, en tanto se trata de
recurso por exceso de poder, ha sido considerar a la sociedad como un reflejo del orden impuesto. En Jellinek, la persona estatal es una
una entidad con personalidad, cuyos derechos merezcan proteccin creacin de la voluntad abstracta hecha ley -pensada como una decla-
jurisdiccional. Es que el objetivismo francs que considera a la com- racin de voluntad negocial- donde cada individuo es rgano de la
petencia pblica no como un derecho pblico subjetivo de su titular, unidad de Estado: en este pensamiento se advierte una inequvoca orien-
sino como parte del orden positivo del Estado que merece proteccin tacin corporativa en desmedro de los poderes de la sociedad. Este
de la ley, y a los derechos pblicos subjetivos como poderes a priori corporativismo orgnico es contestado por el concepto de persona de
de los ciudadanos encargados de controlar esa objetividad, no ha tenido Hauriou, quien la piensa de ninguna manera como producto de la vo-
en cuenta la importancia de subjetivizar a la sociedad. No pudo des- luntad de rganos, sino como el producto del drama humano -"persona
prenderse la escuela francesa de los mayores costos de su tradicin es un imago que se constituye a partir del insecto larvatorio"35, donde
individualista. antes de la subjetivacin orgnica del Estado ya existe la organizacin
En la doctrina francesa ha sido Hauriou quien ha brindado sus productora de derecho: se trata de la "institucin" que ya es persona-o
mejores aportes a la posicin que estamos reseando. l ha sealado Para Hauriou la personalidad subjetiva de la institucin tiene r-
que el recurso por exceso de poder es una accin pblica que no ganos (en Jellinek la "persona" son los rganos), pero como no des-
pierde su naturaleza objetiva por el hecho de que se concede en inters conoce la importancia de la "subjetivacin orgnica" en la vida prctica
de los administrados, pues dicho inters se reconoce al inters de la y concreta de las "instituciones" -algo as como decir: el drama social
buena administracin, jugando ellos el papel de fiscales del Ministerio de por s ya es "institucin", genera derecho antes de la organizacin,
Pblico. En estos conceptos est destacada la transformaci.n del inters pero los rganos subjetivizan y concretan la vida de la institucin-
privado al inters pblico y cmo la defensa objetiva del sistema legal Hauriou se esmera por proponer una sntesis entre "institucin" y "or-
puede hacerse desde la defensa de los intereses particulares. ganizacin" pero lo hace desde la accin institucin y no desde la
Cmo el inters subjetivo puede atender o integrar el carcter organizacin, segn el pensamiento de Jellinek. La teora de la insti-
objetivo del recurso, lo pone de manifiesto Hauriou cuando sostiene tucin de Hauriou (en los trminos en que la estamos exponiendo)
que la reglamentacin que lo establece crea en favor de los adminis- lleva a consignar que el derecho pblico subjetivo del ciudadano frente
trados una "situacin de hecho", equivalente a la situacin del que al Estado, en relacin con los actos reglamentarios de gestin produ-
posee, de manera que el recurso por exceso de poder equivaldra a cidos por la Administracin que abran el recurso de plena jurisdiccin
una accin posesoria. Lo que importa de este pensamiento de Hauriou (no el recurso por exceso de poder frente a los actos discrecionales)
es que l ha destacado que la situacin del ciudadano o administrado para reparar daos a los intereses del demandante, no encuentra su
afectado por los actos de la autoridad merece proteccin por el hecho fundamento en un derecho adquirido violado --que segn Hauriou no
de estar involucrado en la situacin, razn por la cual importa menos existe como taP6- sino en el carcter de especfico colaborador que
justificar el inters subjetivo: este inters est supuesto en la situacin tiene el ciudadano en la operacin administrativa. Para Hauriou, as
de hecho. como el ciudadano interviene en la Administracin como su colabo-
Las diferencias entre la escuela francesa y la alemana, expresadas rador -circunstancia que genera el inters procesal del accionante- la
en el pensamiento de sus mximos expositores clsicos, parten de la Administracin interviene en la vida civil de la sociedad37
posicin institucionalista de Hauriou, frente al concepto organizacional
\~ Conr. DRAKE, ob. cit., p. 133.
voluntarista de Jellinek, en relacin con la sustancia de la "persona \h Ver lIAlJRIOlJ, [,11 Kcslion adminislrative, f'ari:;, 1899, ps. 10 Y 54.
jurdica". Se infiere de esto que en Hauriou se protege la sustancia de 1"1 Ver lIAURIOU, ['rincipc.\'.,. cil., p, 751.

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IllJMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

La sustancia del concepto "derecho pblico subjetivo" en Hauriou en el mbito pblico donde los individuos desarrollan su individualidad
radica en que ellos constituyen la "opinin pblica". Esto es tremen- captando clientela y llevando adelante sus negocios, circulando las
damente importante en relacin con la investigacin sistmica y ci- ideas para ese fin.
berntica que estamos desarrollando sobre el Estado. La opinin pblica La idea de institucin de Hauriou est gobernada por ese imago de
es la fuerza (la energa) del pblico que permite a sus mltiples in- libertad individual, y no por el concepto de "construccin" de lo colec-
tegrantes adherirse libremente a las ideas comunes. Sin opinin pblica tivo, determinante del suicidio, segn el pensamiento de Durkheim. Pero
no habr identidad nacional, ni comunidad, ni voluntad comn. Los esa antinomia entre lo social y lo pblico est demostrando que para
derechos pblicos son aquellos que les permiten a los ciudadanos (sb- Hauriou lo social, como fuerza normativa colectiva, no libera al hombre
ditos en el pensamiento de Hauriou) "adherirse o rehusarse a las de- sino que lo aliena42 . Entonces resulta dificil entender el rol representativo
cisiones de su gobierno". Son los derechos a la comunicacin pblica, de los intereses pblicos por parte de los "sbditos" en el recurso por
que tienen en el derecho a la informacin su manifestacin ms con- exceso de poder. Para Hauriou el mbito de lo pblico es el campo
creta. No equivalen a los derechos polticos porque no estn dirigidos donde los individuos adhieren o rehsan pero no donde se comprometen,
a formar la voluntad del Estado, sino a formar la "idea social" (la pues ste es el campo de los negocios privados de donde surgen los
opinin pblica), que es la manera que tiene la sociedad de expresar derechos subjetivos protegidos por la plena jurisdiccin. Hacer vida
su voluntad. pblica -en el pensamiento de Hauriou, que tanto ha influido en la
A nuestro juicio, los postulados del pensamiento de Hauriou hacen filosofia de las libertades pblicas francesas- es impulsar el trfico activo
ver el carcter colectivo de los derechos pblicos y su sustancial vin- de los derechos individuales: la proteccin de la vida pblica no protege
culacin con la comunicacin social como modo que tiene la sociedad a lo social sino al desarrollo de las particularidades negociales indivi-
dc expresar su libertad38 . A esto Hauriou le llama la "soberana de duales. "La vida civil resulta en el sentido del mximo de similitudes
sujecin"39, que se expresa en los derechos cvicos como libertades entre los hombres, y a su nivel se establece el ideal comn de la dicha
pblicas individuales, segn su pensamiento, y en el derecho de pro- individual"43. Es el habitante (individuo) desorganizado, como ser no
piedad individual. Sin embargo, que no sea individualista la funda- social, el que disfruta de las libertades pblicas, segn el preciso lenguaje
mentacin filosfica de Hauriou, es un punto para abrir la discusin. que utiliza Drake para exponer a Hauriou44 , y ello nos parece una forma
En efecto, Hauriou sostiene "que esas libertades son para la li- impropia de impugnar a la organizacin social como forma de impulsar
bcrtad"40, lo cual, segn opinin de Drake, significa "que tales derechos la libertad.
() libertades individuales pueden considerarse no slo como derechos De este modo, hay en el pensamiento de Hauriou una pertinaz
subjetivos de cada individuo, sino tambin como libertad estructural diferenciacin de campos, entre lo pblico y lo social, y entre lo in-
() componente de la Nacin"41. Esto pondra de manifiesto que el subs- dividual negocial y lo estatal. Lo pblico es el ambiente para expandir
fractum de los derechos pblicos subjetivos es la libertad social, que la actividad privada y lo social es lo que propende el inters colectivo.
es lo que permite la subjetivacin de la institucin, y la proteccin Los negocios individuales no son interferidos por los negocios pblicos,
(k su patrimonio. Empero, en el contexto del pensamiento de Hauriou, ni viceversa. Sin embargo, Hauriou no desconoce la trascendencia de
lo pblico no es 10 social, pues no se opone a lo privado, ya que es las autonomas asociativas existentes en los "status sociales", profe-
sionales, funcionales, fundacionales, y de todo tipo de asociaciones,
IH Conf. HAURIOU, Prncipes ... cit., p. 124.
1<) dem anterior, p. 275. 42 Ver HAURIOU, Prillcipes ... cit., ps. 191,400 Y 404.
10 dem, p. 509. ,1\ Conf. HAURIOU, Prncipes ... cit., p. 222.
11 Ver DRAKE, ob. cit., p. 165. ,14 Ver: DI{AKE, oh, cit., p, 177.

2'
IluMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIV()

reconociendo que sus respectivos estatutos se hallan -en gran medida- la doctrina italiana (Ranelletti, Zanobini) quiso destacar es la coinci-
fuera del alcance del gobierno del Estado, y que en la medida de su dencia entre inters de un administrado y el inters general postulado
autonoma pueden ser considerados como cuadros de la Nacin45 . Em- en la ley. Invocar un inters legtimo implica comprobar que su inters
pero, a este pensamiento no le sac el mismo Hauriou todQs sus frutos, coincide con el inters publico: es decir, el modo propio de indivi-
dio seguramente por predicar slo una voluntad de sujecin en favor dualizar al derecho pblico subjetivo por esta doctrina.
de los ciudadanos, lo cual explica que los piense como sbditos. Especialmente Virga es quien define el inters legtimo como "la
No est en el pensamiento de Hauriou la idea de que los ciudadanos pretensin a la legitimidad de la actividad administrativa"47, en tanto
no slo pueden "sujetarse" -adhirindose o rehusando- sino generar que Zanobini destaca que los particulares carecen de medios para exigir
la voluntad social: por eso no hay en su teora un postulado que re- su cuidado y tutela cuando estn en juego los intereses colectivos48 .
conozca el rol activo de los "status sociales" o de la mediacin social. Es decir que la doctrina italiana del derecho pblico subjetivo lo
Es el pensamiento de la doctrina francesa, expresado por Hauriou, que vino a hacer es identificar la subjetividad jurdica pblica con la
d que da fundamento para justificar el recurso por exceso de poder legitimidad del inters en juego. En otras palabras, derecho pblico
como una accin pblica que impida que la soberana del gobierno subjetivo es equivalente a inters pblico reconocido en la ley. De
invada la soberana del pueblo, al no permitir la libre formacin de este modo, lo que se consigui fue identificar el proceso administrativo
su voluntad comn. Como sostiene Drake, el recurso por exceso de con la defensa del inters legtimo, donde se hiciera actuar correcta-
poder no protege a la libertad de un sbdito sino "la libertad de cons- mente a la Administracin, y no --como en el proceso ordinario- ha-
truccin de la voluntad de la ciudad o institucin nacional"46; es un ciendo que su objetivo principal sea dirimir una confrontacin inter-
instrumento al servicio de la libre formacin de una voluntad comn subjetiva entre partes (Guicciardi).
de los sbditos, de tal manera que pueda surgir o cristalizar la subje- Sin embargo, no toda la formulacin doctrinal italiana es trasparente
tividad moral de la idea comn. respecto de esta distincin. Para Zanobini49 , por ejemplo, los intereses
legtimos slo son ocasionalmente protegidos cuando la autoridad ad-
ministrativa, violando la ley, los ha afectado. Esto significa que el inters
IV. La escuela italiana
legtimo no tiene proteccin directa por parte de la ley, con lo cual su
Mientras la doctrina alemana discuta el concepto de derecho p- concepto se confunde con el de derecho subjetivo, porque si hay que
blico subjetivo y la doctrina francesa hizo lo propio con el concepto esperar a la violacin del inters legtimo para gozar de proteccin
de legalidad, fue la doctrina italiana la que se esmer en distinguir el jurisdiccional, entonces lo que se protege es un derecho subjetivo.
derecho subjetivo del inters legtimo, pero pensando a este ltimo Una muestra de la confusin que existe en la doctrina italiana
siempre como uti singuli y no como uti universalis, pues los intereses en relacin con el concepto inters legtimo, la pone de manifiesto
colectivos son tutelados slo por el Estado. Carlos Grecc0 50, cuando destaca que para Garbagnetti el inters le-
Esta distincin estuvo dirigida a atribuir el conocimiento de los
derechos subjetivos lesionados a los tribunales ordinarios, y el cono- 47 Conf. VIRGA, La tutela giurisdizionale nei confronti delta pubblica amminis-
cimiento de los intereses legtimos de los administrados al Consejo lrazione, Milano, 1966.
de Estado. En rigor, con la denominacin del inters legtimo, lo que 4H Ver ZANOBINI, Curs~ de derecho administrativo, p. 243, Y su versin italiana
Corso di diritto amministrativo, Milano, 1908-59.
4'i Conf. ZANOBINI, Corso di diritto ... cit.
45 Confrontar la cita del texto de Hauriou citado por DRAKE, ob. cit., p. 18l. ~() Ver el completo estudio de GRECCO, Carlos, Legitimacin contencioso-ad-
4(, Conf. DRAKE, ob. cit., p. 166. IJ/illislmliva y lu/ela Judicial del inters legtimo, en L. L. 1981, p. 878.

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EL AMPARO COLECTIVO
IluMBERTO QUlROGA LAVI

gtimo es un elemento teleolgico del poder jurdico del recurrente, no fun~an verdade~os derechos exigibles, pues el Estado no puede ser
para lograr la anulacin de un acto administrativo ilegtimo; que compelIdo a c~mplIr las prestaciones relativas a los servicios pblicos,
para Benvenutti es una expectativa inmediata tutelada, que le permite con 10 cual un Importante sector de los derechos cvicos son meramente
a su titular exigirle a la Administracin que no incurra en violacin nominativos52 .
de la ley; que para Tossatto es un inters formal a la legitimidad En .la doc~i~a italiana ~a sido Santi Romano quien introdujo el
del acto admini:;trativo; que para Mortatti y Cassetta es una situacin pen~a~11.1e~~o claslco de JellInek, pero modificando y corrigiendo su
subjetiva de ventaja constituida por la proteccin de un inters ma- claslftcaclOn de los status civitatis. Romano distingui cinco categoras
terial, y actuada por la realizacin del inters a la legitimidad en el de derechos ~blicos subjetivos: derecho de supremaca, que es el
lmite de ella. derecho que ttene el Estado a la obediencia del sbdito con fundamento
La problemtica que plantea develar el sentido del inters legtimo en la fidelidad del mismo; derecho a la libertad, concebido no como
aumenta su carcter en Italia, ya que el artculo 24 de la Constitucin el ejercicio material de una actividad natural sino como la facultad
de 1948 , ha recibido la distincin doctrinal, al establecer que "todos de responder a las limitaciones ilegales que a dicha actividad establece
podrn acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos y de
el Estado, sin que seC'. posible enumerar los derechos a esta libertad'
derecho cvico, visto como derecho a la prestacin de los servicio~
sus intereses legtimos". Tal distincin parece haber influido en la
reciente Constitucin espaola de 1978, pues tambin su artculo 24
pblicos, en, la medida ~n que est especificado el derecho subjetivo;
reitera dicha distincin.
derecho pohttco, entendIdo como aquel que permite convertir al ciu-
Por otra parte, es la propia Constitucin italiana la que atribuye
al Consejo de Estado la jurisdiccin respecto de los intereses leg- dadano en rgano del Estado, y el derecho pblico patrimonial sea
timos, aunque tambin conoce -en materias especialmente indicadas del Est.ado c.omo dominante eminente o del particular como integ;ante
por la ley- de los derechos subjetivos (art. 103 de la Const. de de la tttulandad del dominio pblic053 .
Italia), haciendo un fraccionamiento jurisdiccional en relacin con !nteresa el pensamiento de Santi Romano porque destaca la dife-
el dao en general de los derechos subjetivos, materia reservada a rencIa que existe entre los derechos pblicos subjetivos contra un acto
la justicia ordinaria. del Estado y los derechos pblicos subjetivos a obtener un acto del
Donde la doctrina italiana se acerca ms al concepto del derecho ~s~ado; si bien no se deja de especificar la individualidad de estos
pblico subjetivo -sin que pierda su caracterizacin, por cierto- es ultt~os derechos -caso del derecho a obtener certificaciones, autori-
con motivo del tratamiento del "inters simple", ya que lo define como zaCIOnes o a conferir un empleo- queda abierta la va para extender
aquel que surge de la violacin, por parte de la Administracin, de estos. derechos a p~estaciones que estn ofertadas por la ley a la ge-
las normas -de carcter flexible- que regulan el comportamiento de Ilerahd~? de los CIUdadanos (como los servicios hospitalarios o de
los actos discrecionales; normas no establecidas en la ley, sino que Cduc~~IOn), y qu~ deb~n ser ofrecidos en condiciones tales que su
surgen de los criterios razonables que deben orientar el mrito del omlSlOn no ~aga Ilusono el cumplimiento de la voluntad legal, salvo
acto (oportunidad, conveniencia, equidad y moralidad administrativa). prucba fehaCIente de los impedimentos existentes.
Los afectados por la violacin de estos criterios extralegales son los
titulares de los intereses simples51 Sin embargo, estos intereses simples
',.\ Ver ZANOBINI, ob. cit., p. 255.
'.\Vcr ROMANO,. Santi, fl diritto pubblico subbiettivo, en Primo trattato completo
51 Conf.: ZANOBINI, ob. cit., p. 24. Ver tambin ROMANO, Santi, Diritto cos- d, rI" '//0 a"",lIIlIs/ratlvo Italiano, ordenado por Victorio E. Orlan d o, M'l1 ano, 1900 ,
l' 11.\.
/i/uziona/e generate, p. 116, Y Corso di diritto amministrativo, p. 152.

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EL AMPARO COLECTIV()
IIIIMIIIIRTO QUIROGA LAVI

y su subjetivismo tiene el cariz patrimonialista que destac el pensa-


V. I,a escuela espaola
miento de Drake57 como resabio del rgimen estamental alemn.
En Espaa, segn relata Garca de Enterria54 , ha sido en 1~~6 Si la Administracin no tiene ante la sociedad o sus ciudadanos
cllando la ley introdujo en el mbito nacional el :ecurs~ ,de anulaclOn la obligacin de observar la legalidad, ante quin la tiene? Ante s
dc actos administrativos por cualquier forma de mfraccIon a~ ordena- misma? Ante la investigacin de oficio ordenada por los jueces? Ante
miento jurdico reprochable al acto administrativo que. se Impugna, la misma funcin cumplida por el Congreso? Nadie puede objetar la
hien sea en infraccin a la legalidad objetiva o al debIdo respeto a pertinencia del autocontrol de la Administracin Pblica. Tampoco es
los derechos subjetivos (L. l, arto 83, 2). impropio el control que pueda hacer el Congreso: "A tal fin est en
. Sc ha recibido en Espaa, de ese modo, la influencia francesa vas de expansin la institucin del defensor del pueblo", ya instalado
del recurso por exceso de poder, con la idea ?e q~e ~l ~e~urso de en nuestro pas, tambin llamado "comisionado parlamentario". Lo
anulacin tena fundamento objetivo, pues el m~er~s mdIvIdual no que no parece propio es que los jueces se conviertan en investigadores
sera el fondo del asunto, sino la legalidad objetIva del acto. ~a de irregularidades en el cumplimiento de la ley. En tal caso: Qu se
exigencia del artculo 28 de la citada ley, ,~e qu~ .el reclam~nte ~,ebIa predica? Acaso que el "Estado de Derecho" no gobierne los actos
tener un "inters directo", era un simple requlSlto d~ senedad -al de la Administracin? Si slo se puede impugnar la irregularidad que
decir de Garca de Enterra- para que el tribunal se pusIera en marcha, cause lesin a derechos individualizados se "dejara sin garanta al
y no una cuestin de fondo. .. . grueso de la legalidad administrativa", convirtindose el derecho ad-
. Tambin recibi influencia la doctrina espaola de su slmt1ar Ita- ministrativo en una "simple regla moral para la Administracin", y
liana, por el lado de ampliar el c?nce~to de, ~imple rec~udo proce,sal, estamos usando los mismos conceptos de Garca de Enterra.
al invocar la proteccin de un mteres legItIm? (G:amdo, ~onzalez Entendemos que la Administracin Pblica est obligada al cum-
Prez, Garca Trevijano)55, seguramente por ,el mfluJo del ar:Iculo 24 plimiento integral de la ley, y que esa obligacin genera el derecho
de la Constitucin de Italia en el mismo artIculo de la espanol~. . pblico subjetivo de la sociedad. De no ser as, el sistema jurdico
No hay mayores novedades doctrinales, c~mo se ve. La polemlca carece de funcionalidad, no recibe una realimentacin adecuada, ni
In viene a abrir Garca de Enterra, con el partIcular modo ~e plantear permite operar la activa participacin social en las cuestiones pblicas.
Sil impugnacin al enfoque objetivo del recurso de anu~a~lOn. ~,u po- Esta situacin no la acepta Garca de Enterra, para quien la restauracin
sicin antiobjetivista 10 lleva a afirmar que "la Admlll1strac.lOn .~o de la irregularidad slo es posible cuando el recurrente ha sido daado
tlelle hacia un ciudadano o hacia un conjunto de ellos, la obhgaclon en sus intereses "morales o materiales", en cuyo caso sostiene que
IlIrdica de observar la legalidad. Por es~ ~ismo n.o ~uede hablarse acta no en defensa de la ley, sino de sus propios derechos, recono-
qUl' los ciudadanos tengan un derecho pubhco subjetIvo a la obser- cindole el carcter de parte frente a las pretensiones de la Adminis-
vancia de la legalidad por la Administracin, fuera .de los. casos,,~ tracin.
qllc sean titulares de verdaderos derechos subj.etivo~ smgulanzados " Dejando a un lado que entendemos que entre sociedad y Estado
lle ese modo, Garca de Enterra niega la eXIstenCIa de derech~s pu- no hay pretensiones contrapuestas, o no debe haberlas, qu ocurre
!Jlieos subjetivos en favor del ciudadano como rgano de la socIedad, con la afectacin de la ley cuando nadie puede justificar que se halla
nlcga a sta como entidad jurdica capaz de hacer valer sus derechos, lesionado su inters en el asunto? ste es, precisamente, el punto a
resolver. En el pensamiento de Garca de Enterria surge claramente
',,1 Vl~r (ARciA DE ENTERRA, ob. cit., p. 42.
DE ENTERRIA,
" Alllol"l:s citados por GARCIA . ob ' p. 44 .
. CIt., ~I COIlr. I>RAKE, ob. cit., pS. 35 y ss.
", ('un!". (ARciA DE ENTERRA, ob. cit., p. 51.

11
lO
IluMBERTO QUIROGA LAvr

su posicin a considerar al Derecho como reaccin frente a la agresin


injusta, pero no le reconoce derecho al ciudadano para reclamar las
ventajas que la ley estipula en su favor (concepto de Bachof), con 10
cual el papel de la ley, en ese caso, es el de un mero programa poltico
que no obliga a la Administracin. Est de ms decir que no aceptamos
el extrao rol de simple programacin inexigible que de este modo
tendr el Derecho Pblico. CAPTULO II
Es por 10 expuesto que entendemos que para que el postulado de
legalidad sea una verdadera tcnica garantizadora de la libertad -como LOS DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS
lo postula Garca de Enterra58- no basta con sealar que' el principio Y LOS ASPECTOS PROCESALES
de reserva -derecho del ciudadano a no soportar 10 que la ley no DEL AMPARO COLECTIVO
manda o estar impedido de hacer 10 que ella no prohbe- sea una
proteccin frente a las agresiones de la libertad que implican ilegalidad.
Esto slo consagra una proteccin del ciudadano pasivo que es agre- l. Legitimacin procesal y derecho pblico subjetivo
dido; en cambio, la defensa de la libertad debe aspirar a la proteccin
Es habitual confundir la exigencia de inters legtimo por parte
de un hombre activo que quiere realizar 10 que la ley le promete, para
del titular de un derecho pblico subjetivo, es decir de un derecho
110 sufrir defraudacin, ni l ni la ley.
colectivo, con la justificacin del alcance de su derecho para determinar
Un sistema social que no ampare el impulso legal genera una la medida del dao a ser reparado. Son cosas diferentes, pues el inters
sociedad pasiva. Si la sociedad no tiene acciones pblicas dirigidas a que debe justificar el accionante no es el que abre debate sobre su
cumplir la ley, difcilmente haremos de los ciudadanos hombres libres derecho material, sino sobre el ttulo que tiene para iniciar la accin
sino esclavos de la voluntad de sus gobernantes59 para poner en movimiento a la justicia, a fin de que el Poder Judicial
efecte la reparacin objetiva de la ley. De por s la expresin "inters
legtimo" es ambigua, pues inters es una situacin de ventaja preten-
dida, en tanto que legitimidad es la facultad de disposicin procesaP.
La distincin que estamos refiriendo proviene de la introduccin
al anlisis terico del concepto de "pretensin jurdica material", por
parte del jurista alemn Windscheid quien -de esa forma- produce
una diferenciacin clara entre el clsico concepto de "accin procesal"
con el nuevo de "pretensin". Hasta entonces, el concepto de accin
SR Ver GARCA DE ENTERRA, Sobre los derechos pblicos subjetivos, en
a.;f)/, Madrid, N 6, Y en Anuario de Derecho Administrativo, Universidad de Chile, implicaba la nocin de "pretensin", que es la exigencia de subordi-
1975-76, t. l. nacin del inters de otro al inters propio2 De ese modo, la "accin"
5<) Ver el tratamiento de los derechos pblicos subjetivos y su clasificacin en la
I Sobre el concepto de legitimidad ver ENCISO, en Revista de Derecho Privado
obra citada de Jellinek y en GARRIDO FALLA, Las tres crisis del derecho pblico
slIhjdivo, en estudios dedicados al profesor Garca Oviedo, Sevilla, 1954, t. l. Tambin (1%), citado por DRAKE, ob. cit., p. 197.
2 Esta nocin de pretensin procesal debe ser confrontada en CARNELUTTI
('Il DIEZ, Manuel M., Derecho administrativo, t. X, p. 289. Diez sostiene que los
11I.1'lill/("iOllc'.I' del proceso civil, Buenos Aires, 1959. Ver tambin CHIOVENDA L~
('lllIlro sll/Ius clasificados por Jellinek omiten considerar el derecho pblico patrimonial,
I/t'l'itll el/ el sisle/lla dc los derechos, en Ensayos, t. 1, p. 3. '
Imdicionalmente negado en su reconocimiento por este autor.
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECT(V()

significaba como un instrumento de guerra o pelea, que el titular de ello implique que deba fundamentar las razones de derecho que le
un derecho esgrime para imponer su inters sobre el inters de otro. asisten para imponer su pretensin.
La idea de proceso como "lucha" entre partes est magnficamente Lo que debe justificar el titular del derecho pblico subjetivo afec-
descripta por Calamandrei, para quien el proceso "depende de una tado, es decir quien tiene derecho a interponer un amparo colectivo,
suma algebraica de esfuerzos -de las acciones u omisiones, astucias no es la materialidad de su derecho, sino a qu ttulo se presenta o,
o descuidos, aciertos o equivocaciones- y que, en relacin a las partes para decirlo de otro modo, a quin representa para poder poner en
en contraste, no importa tanto la justicia como la victoria", de manera movimiento el aparato del poder pblico judicial. Cuando se le exige
que el proceso "viene a ser nada ms que un juego en el que hay que al titular de la accin procesal tener un derecho subjetivo afectado
vencer" (a nuestro juicio, el concepto "juego" equivale a "lucha"). por la violacin del derecho objetivo, l no debe probar la materialidad
Aade Calamandrei que "cada competidor, antes de dar un paso, debe de su derecho sino slo que formalmente pertenece a la categora de
tratar de prever, mediante un atento estudio, no slo la situacinjuridica aquellos sujetos que la ley ha tenido en cuenta al regular sus efectos.
sino la psicologa del adversario y del juez, y con qu reacciones ste es el criterio que ha tenido nuestro artculo 43 constitucional para
responder el antagonista a su movimiento. As, aun sin perder de otorgarle legitimacin al afectado (en tanto integrante de un grupo o
vista el fin ltimo del proceso, que es la victoria, los competidores sector social), a las asociaciones registradas a tal fin y al defensor del
continan estudindose durante todo el curso del proceso como dos pueblo.
esgrimistas frente a frente, y la partida viene a fraccionarse en una Entonces el titular de la accin acta representando la categora
serie de episodios en cada uno de los cuales sus esfuerzos van inme- de los destinatarios del ordenamiento legal. Como bien observa Drake,
diatamente dirigidos a conseguir una ventaja parcial, un 'punto' que esto implica, en los juicios presentados en la jurisdiccin administra-
quede conquistado a su favor y pueda concurrir a asegurarle, cuando tiva, que los jueces efecten un doble acto de control jurisdiccional:
hayan de hacerse las sumas, la victoria final"3. por un lado, juzgan sobre la correccin de la representacin que ejerce
Los extremos de la lucha procesal privada no pueden darse en el quien inicia la accin, lo cual est referido al tema de legitimidad del
proceso donde se busca imponer la regularidad del Derecho Pblico. ttulo para abrir el proceso. Por otro lado, y en una instancia de carcter
Lo privado es el juego de la libertad disponible, que alimenta de energa material, juzgar sobre si la autoridad administrativa ha violado la
al sistema en su integridad; el Derecho Pblico es la estructura que regularidad legal o no.
no puede quedar a disposicin de las libertades individuales, pues de Como podemos observar, en sede administrativa no se discute el
no ser as, las propias libertades individuales no seran posibles. alcance material de los derechos subjetivos del accionante, sino el
La distincin introducida por Windscheid hace posible plantear contenido objetivo de la ley y la medida de su violacin. En cambio,
el dualismo Derecho ProcesallDerecho material, de forma tal que son en los juicios civiles el juez ejerce ambos controles en un solo acto,
cosas diferentes el derecho subjetivo como una relacin entre partes pues analiza si est justificada la representacin procesal en juicio y
y la accin judicial como la relacin entre el titular del derecho sub- si hay violacin del derecho subjetivo que esgrime el accionante, en
jetivo y el juez. Cuando el Derecho Procesal regula los presupuestos un solo acto de control.
de admisibilidad de la accin judicial, est planteando la cuestin de Diramos que esto permite una distincin en la legitimacin de
la legitimacin del ttulo que ostenta quien ejerce la accin, sin que la accin judicial. Cuando, se trata del ejercicio de los derechos pblicos
subjetivos frente al Estado, por exceso en el ejercicio de las funciones
} Conf. CALAMANDREI, Piero, El proceso como juego, en Derecho procesal administrativas o pblicas, la legitimacin procesal es indirecta o por
('ivil, 1. 111, p. 259. representacin de la categora de sujetos alcanzados por las previsiones

.\4 Yi
HUMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVO

legales. Cuando se trata del ejercicio de una accin civil, para imponer
una pretensin frente a otro la legitimacin procesal es directa, pues punto, el inters individual -patrimonial o extrapatrimonial- del de-
mandante no es slo un inters propio, sino el inters pblico que se
emana "directamente" de la violacin concreta que le ha sido inferida
realiza en la reparacin del dao. En cambio, cuando la accin pblica
a su derecho subjetivo.
busca slo la regularidad legal, como es el caso de la accin popular,
Claro est que si bien el derecho pblico subjetivo no implica lo hace como un derecho subjetivo propio, el derecho que la sociedad
pretensin procesal -tema que analizamos en detalle ms adelante-
no ha delegado, que es a priori de la organizacin estatal, a ejercer
en el sentido de lograr imponer su inters a otro, ello no suprime la
el control de los desvos administrativos en la aplicacin de la ley.
idea de una pretensin a la observancia de la legalidad objetiva. Esto
Cuando la teora considera que el recurso por exceso de poder es
se corresponde con el esquema de Jellinek relativo al status positivus
puramente objetivo, entiende que no hay ningn derecho en juego; se
o civitatis, que 10 ubica al individuo como miembro dd Estado , en
tratara slo de saber si un acto es o no ilegal para producir su anu-
tanto pretensor (o contralor) de la regularidad en la aplicacin de la
lacin4 .
ley; pretensor en un sentido correspondiente -aunque no equivalente-
a como 10 es el propietario para reclamar la reparacin de daos a su Mientras en las relaciones privadas que actan el trfico de los
propiedad, o 10 es el "habitante" para recibir proteccin del Estado. negocios particulares, la accin judicial posibilita una inacabable agre-
Esto significa que el titular de un derecho pblico subjetivo tiene una gacin de intereses, en la accin pblica no se agregan intereses mutuos
doble calidad: un status positivus integrado por su pretensin a lograr o recprocos, pues slo se protege la regularidad de la aplicacin de
la regularidad de la aplicacin de la ley, y un inters legitimado por la legislacin. Est claro que desde una perspectiva sistmica, en las
su pertenencia a la categora de sujetos, alcanzada por la regulacin relaciones privadas el particular demanda a fin de alimentar su desen-
de la ley. volvimiento patrimonial, en tanto que en las relaciones pblicas el
accionante controla la regularidad del sistema jurdico general. De ser
En definitiva, 10 que venimos a sostener es que la exigencia de
esto as, es razonable continuar con la exigencia de la legitimacin
la legitimacin subjetiva en el ejercicio de las acciones pblicas --en
por representacin de la categora de interesados alcanzados por la
el caso argentino del amparo colectivo previsto en el artculo 43 de
ley?; no tiende este esquema a favorecer al corporativismo jurdico?
la Constitucin Nacional- 10 es slo para abrir la accin, y que la
Estas cuestiones debern ser resueltas a la luz de una concepcin abierta
reparacin al accionante no se fundamenta en tal legitimacin, sino
de accin judicial pblica, y no sectorizada5 como bien se puede inferir
en la violacin del derecho objetivo que genera la reaccin que da
de una correcta interpretacin del artculo 43 constitucional.
origen al derecho pblico subjetivo en cuestin. Ello es as porque la
violacin del derecho del sujeto afectado, impacta y lesiona la estruc- La distincin entre legitimacin directa civil y legitimacin por
tura social, como 10 veremos ms adelante con ms detalle. representacin (o indirecta) pblica, nos remite a la cuestin de la
igualdad o desigualdad con que se plantean ambas relaciones. En la
Esto significa que cuando se inicia una accin pblica dirigida a
obtener una reparacin individual -se trate de un derecho subjetivo o
de un inters legtimo, tenga o no contenido patrimonial- como con- 4 Ver KORNPROBST, NOlion de partie el le recours pour exces de pouvoir,

secuencia de la violacin de la regularidad legal, dicha "pretensin" LGDJ, Paris, 1959, p. 899.
5 Cuando Garca de Enterra sostiene que "la legitimacin para interponer la
-que no es la pretensin procesal propia del Derecho Civil, porque accin [... ] es simplemente la condicin material de! daado", como l mismo aclara,
no trata de importar el inters particular al inters del afectante- se "remite [ ... ] a la cuestin de fondo del proceso", por lo cual "no parece posible [ ... ]
basa en un derecho subjetivo que s opera como reaccin de la libertad dIstingUIr la cuestin de fondo de la legi~jmacin". Ver el prlogo de Garca de
individual frente al incumplimiento de la regularidad legal. En este Enlerra al libro de LEGUMA VILLA, La re.\ponsabilidad civil de la administracin
pbli('a, Tccnos, 1970 .

.\()
EL AMPARO COLECTIV()
111MBERTO QUIROGA LAVI

procesal es una cuestin de fondo, pues proviene y encuentra sustento


legitimacin directa, si bien el demandante pretende imponer su inters,
en un derecho propio. Y si el anacronismo es patente cuando la accin
lo hace desde una perspectiva igualitaria en relacin con el demandado.
pbl~ca :esulta de la circunstancia de haber sido un particular quien
1':n la legitimacin indirecta, si bien el demandante no puede pretender
en eJerCICIO de una habilitacin administrativa, malversando su utili-
imponer sus intereses frente al inters pblico, lo que busca es lograr
zacin, produjo la lesin, con mayor razn es anacrnica la exigencia
una prestacin impuesta, basada en la desigualdad que resulta del poder
de derecho subjetivo cuando ha sido el propio Estado el que ha pro-
que esgrime quien produce la afectacin o los entes privados que pres-
vocado la lesin a la legalidad objetiva.
lan servicios pblicos.
El resultado ms notable de la impronta patrimonialista que pre-
En la accin privada ambas relaciones -de igualdad civil y de
valece en el proceso pblico, es que se impide -de esa forma- el real
desigualdad procesal- van juntas, pues tambin all el proceso es una
funcionamiento de la divisin de los poderes pblicos. Porque, frente
imposicin de prestaciones desde el poder del Estado. En la accin
al argumento de la inhabilidad administrativa para daar al inters
pblica el inters privado no cuenta, salvo para movilizar las razones
pblico sin control de los jueces, se salvaguardan, de este modo, los
de inters pblico. Si se contina con la exigencia, en el proceso p-
cheks and balances del sistema republicano?
blico, de probar el inters privado del demandante, en mucha medida
lo es como un resabio, no develado ni analizado suficientemente, de Esto no significa que la legitimacin que exija la presentacin en
las exigencias patrimoniales del proceso privado. Porque, cuando el justici~ de los. derechos pblicos subjetivos, a travs de un amparo

juez administrativo resuelve en su jurisdiccin, no lo hace laudando colectIvo que tlene carcter indirecto, y por representacin de intereses
intereses privados, como en el caso del juez civil, sino aplicando De- sociales, no sea un derecho subjetivo del ciudadano a la apertura de
recho Pblico y atendiendo intereses pblicos. Entonces, si lo privado la proteccin jurisdiccional, y que como derecho subjetivo que es no
en los juicios pblicos resulta una cuestin subalterna, en razn del encuentre fundamento en la propia sustancia de la libertad humana.
carcter reaccional de su invocacin, por qu continuar con la exi- El derecho a la accin pblica es un derecho fundamental previsto en
gencia de condicionar lo principal -que es el inters pblico- a lo la constitucin del Estado, pues as lo consagra el derecho a peticionar
subalterno, que es el inters privado? Esta lnea argumental explica a.las autoridades (art. 14, Const. Nac.). Tampoco significamos que el
la amplia legitimacin contenida en defensa de los derechos de inci- clUdadano no tenga derecho subjetivo o inters legtimo a la reparacin
dencia colectiva, tal como estn reconocidos en el artculo 43 de la de los daos -patrimoniales o no- que le hubiere irrogado el Estado
o un particular por violacin de la ley; ya lo dijimos: l tiene esos
( 'onstitucin Nacional.
derechos como reaccin a la violacin de la ley. Tambin resulta lgico
Parece claro que en la jurisdiccin administrativa el accionante
que para cobrar una indemnizacin o para lograr una reparacin in-
no ejerce accin propia, sino una accin pblica6 . El derecho subjetivo
dividualizada, el beneficiario deba justificar su ttulo para beneficiarse
que se le exige ostentar como mero "presupuesto de admisibilidad"
con la reparacin, pues el sistema jurdico no se beneficia si Juan
de la accin, y no como fundamento de una pretensin particular ine-
recibe lo que debe recibir Pedro. Pero sta es una cuestin de otro
xi~.;t ente (cuando se pretende que el artculo 43 al hablar de afectado
carcter.
Sl' re I'i ere al afectado directo), pone en peligro de dej ar al inters pblico

dL'sprolegido y sin reparacin su afectacin. Esto es verdaderamente Quien plantea la cuestin de la legitimidad con una fuerza argu-
:lllat.:rnico. En la accin civil no lo es, porque all la legitimacin mental de gran realismo es Dromi 7, cuando sostiene que el nico ar-

7 Ver DROMI, Roberto, Derecho su~jetivo y responsabilidad pblica, Temis,


r, Nos referimos a la cuestin en trminos tericos, y no aplicando la LNPA, que Ilogllt, ) ()HO.
1lt'1ll' ulla orientacin individualista diferente.

1')
\1'
IluMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIV()

gumento prctico que podra tener asidero para continuar con la exi- trmite de un proceso, el trmite est organizado para que alguien
gencia de la legitimidad procesal errada a quienes invocan intereses gane yla otra parte pierda. Por encima de este planteo pico, el proceso
simples o difusos, o que pugnan por la legalidad objetiva, es que la tambin debe estar en condiciones de lograr el equilibrio del sistema
apertura del proceso abrumara con recursos a los tribunales. "Pero social y no tiene por qu presuponer el conflicto previo como lo pre-
ello -seala con agudeza Dromi- no parece cierto, porque no es exacto supone el proceso especficamente privado.
que la barrera de la legitimacin ahorre trabajo a los tribunales, pues No se trata de que slo haya que resolver conflictos y suprimir
por el contrario, con la mitad de la agudeza que gastan los jueces en interferencias; se trata de lograr que el sistema social no pierda energa,
buscar argumentos para declarar la inadmisibilidad de un recurso, po- que vigorice su funcionamiento, que se equilibre. En tales supuestos,
dran resolver el fondo del asunto"8. Adems, podramos agregar, sin no tiene por qu haber intereses contrapuestos entre la sociedad dam-
el riesgo cierto de que se produzcan o consuman violaciones a la nificada y el gobierno depredador. Si es cierto que la autoridad pblica
Icgalidad, a la justicia y al equilibrio del sistema jurdico, que el propio "representa" a la sociedad, sus actos de gobierno no deben contradecir
sistema no es razonable que haya decidido consentir. a los intereses sociales que reclaman por el bien comn. Sin embargo,
Si seguimos este razonamiento, slo podemos coincidir con la la poltica oficial puede desequilibrar y depredar; en tal caso ser
ponderacin de Garca de Enterra9 acerca de la legitimacin, al hacerla inters comn del Estado y de la sociedad lograr que el proceso res-
un tema bsico del derecho administrativo, no considerndola una cues- tablezca el equilibrio funcional del sistema.
tin procesal si -al entenderla como una cuestin sustancial-la dejamos La pretensin procesal, en las circunstancias expuestas, no ser
a un lado para tratar el asunto de fondo, que es la violacin del derecho imponer una prestacin en favor de un individuo, grupo o sector social,
objetivo, dado que si tal violacin se produjo, parece increble sostener sino impedir que la sociedad se desarticule o que sus recursos se de-
que no ha habido violacin a derecho subjetivo alguno. Solo as se preden. Estas acciones procesales equilibrantes, como es el caso del
har coherente el propio pensamiento del maestro espaol cuando sos- amparo colectivo, no deben expresar intereses privados patrimoniales
tiene que el carcter reaccional del derecho pblico subjetivo permitir ni pretensiones materiales. Bastar con disponer un no innovar para
a los particulares fiscalizar la totalidad de la legalidad administrativa lograr la revisin, en la instancia poltica, de los desequilibrios de-
y no slo la franja minscula que entra en juego en la vida jurdico- nunciados.
administrativa a propsito del trfico de los derechos subjetivos activos No hay en la accin pblica conflicto porque no hay intersubjeti-
dc corte tradicionapo.
vidad como en el proceso civil, donde s hay colisin entre sujetos
sociales -individuales o grupales- aislados ll . No se tratar en la accin
11. La naturaleza procesal de la accin pblica pblica de contrastar opiniones, sino de esclarecer posiciones o de to-
No slo hay proceso judicial para resolver conflictos. La idea de mar conciencia, el sector oficial, de los resultados de los actos de go-
conflicto plantea la idea de lucha de intereses, implica la aspiracin bierno. Esto ltimo es una finalidad comn a toda pretensin procesal:
del triunfo y produce la derrota. Aunque hubiere entendimiento en el eliminar la incertidumbre que existe en las relaciones sociales; slo que
en el caso de la accin pblica, dicha incertidumbre no se refiere a un
conflicto, sino al contenido correspondiente del equilibrio social.
x Conf. DROMI, ob. cit., p. 55.
') Conf. GARCA DE ENTERRA, Los derechos pblicos subjetivos, en Anuario
rI, /)('/,('C/IO Administrativo, Universidad de Chile, 1975, p. 78. 11 La idea de proeeso como justa composicin de una litis, entendiendo a "litis"

111 Ver GARCA D.E ENTERRA, Los derechos pblicos subjetivos, en REDA, como conflicto, es de Carnelutli. Ver sus Institucioncs de/nuevo proceso civil italiano,
N (11.975. 1(>42, p. 2().

10 '11
1(1. AMI'AIW ('( 'I.H' I IV ..

No hay conflicto en los juicios civiles de avenimiento o declara- pos sociales, entre otros intereses de indudable raigambre de naturaleza
I ivos, donde las partes buscan lo mismo: una nulidad de matrimonio colectiva.
() d divorcio. Como dice Guasp l2, lo importante para el proceso no I"as quejas sociales no pueden quedar insatisfechas porque el trau-
l'S d conflicto sino la reclamacin ante el juez.
ma de la insatisfaccin lleva a la pasividad social. Si las desestima-
Ilay enfoques subjetivos u objetivos sobre la naturaleza del pro- ciones de las pretensiones individuales no implican insatisfaccin de
ceso. El enfoque objetivista entiende el proceso como un mecanismo la necesidad de ser atendido -porque, precisamente, el haber evaluado
de realizacin del orden jurdico, de forma que la accin procesal, las razones integrales esgrimidas es lo que deja satisfecho al perdedor
lllS que un derecho subjetivo supone un poder jurdico en favor del en juicio contradictorio- con ms razn no puede haber insatisfaccin
particular; en el caso de las acciones pblicas esto es particularmente para la Administracin Pblica si se revisa su criterio perjudicial a
daro. Ahora bien, que ese poder est destinado a realizar el orden los intereses sociales porque -en definitiva- los intereses de la admi-
jurdico no debe suponer necesariamente la ruptura de ese orden o su nistracin -al margen de su espritu corporativo- son tambin los de
'violacin como ocurre con las acciones declarativas, pues stas son la sociedad.
planteadas sin violacin del derecho objetivo y sin conflicto de intereses La idea de proceso como resolucin de pretensiones est en la
ni violacin de derechos subjetivos, al solo efecto de declarar el na- obra de Camelutti, para quien la pretensin no es un poder sino la
cimiento de un nuevo estado o situacin jurdica, como ocurre con exigencia de subordinacin del inters de otro al inters propio l4 . En
las informaciones sumarias l3 . cambio, en la accin pblica no hay pretensin, pues no se aspira
Las acciones pblicas no pueden ser llamadas objetivas porque subordinar el inters de otro al propio, sino lograr hacer efectivo el
ellas reclaman la reparacin de intereses sociales, y no la reparacin inters de la sociedad, al margen de cualquier confrontacin. Ello no
dd orden jurdico objetivo. Aun pensando que el proceso iniciado por significa que si existiere tal confrontacin (los intereses de un grupo
los derechos pblicos subjetivos estn dirigidos a actuar la ley, hay pujando con otro) la decisin judicial no zanje el conflicto, pero -en
que pensarlos como reparacin social, y no como la reparacin de la todo caso- lo que se resuelva ser a beneficio del inters social o
objetividad legal. La sociedad debe ser atendida en sus reclamaciones, comn, pues la privacin en perjuicio de un sector hoy, podr maana
pucs as como hay insatisfaccin individual, la hay social o de rango convertirse en su beneficio.
interindividual. La sociedad no puede quedar abandonada a la suerte La diferencia entre accin privada y accin pblica es que la
dc las organizaciones burocrticas. privada supone pretensin y la pblica no. La accin pblica -como
Pensamos que sa fue la inspiracin del constituyente argentino toda accin- es el poder de provocar una sentencia que ser siempre
al tutelar los derechos de incidencia colectiva en el artculo 43, toda favorable a los intereses sociales. Debemos considerar que la accin
vcz que lo hizo con referencia a intereses tpicamente sociales o gru- procesal integra el campo del Derecho Poltico o Constitucional, pues
pales, como lo son el medio ambiente, la salud pblica a travs de la es una variable del derecho cvico de peticionar a las autoridades l5 .
proteccin de usuarios y consumidores, y la no discriminacin de gru-
14 Ver CARNELUTTI, Instituciones .. , cit., p, 32.
15 El concepto de la accin como formando parte del Derecho Poltico es bastante
12 Ver GUASP, La pretensin procesal, ps. 21 y 28. general. Couture (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 1951, p, 22) reconoce la
I.l La doctrina objetivista est sostenida por CHIOVENDA, Principios de Derecho accin como manifestacin del derecho constitucional de peticin. Camelutti se re-
I'/'()('csal Civil, t. 1, 1922, p. 82; por SCHONKE, Zivilprozessrechts, 1949, p. 2; por presenta a la accin judicial com el ejercicio privado de una funcin pblica, en sus
(;()MEZ HERCE, Derecho Procesal, 1. 1,1949. La doctrina subjetivista es defendida Lezioni sul processo penale, ps: 6 y ss.; lo mismo Zanobini (L 'esercizio privato delle
por Zanzucchi (Diritto processuale civile, 1946, 1. 1, p. 8), quien cita a Gerber, Kisch, funzioni e dei servizi pubblici, 1920), y Guasp, en sus Comentarios (p. 888), Y en
Manli"cdini, Simonuchi, como formando parte de esta lnea. La pretensin procesal (p. 52).

43
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIV()

Si las acciones privadas son clasificadas como acciones constitu- vida social -as como una accin privada lo hace en relacin a un
tivas de derechos subjetivos, declarativas de situaciones jurdicas'! de bien de vida particular- y no hay razn para que la sociedad no pueda
condena o impositivas de sanciones, las acciones pblicas no revIs~en reclamar la proteccin de sus bienes de vida l6 .
ninguno de esos caracteres. Porque nn hacen nacer derecho subjetIvo La accin pblica es un activante de las funciones administrativas
alguno, ni en favor de un individuo ni de un grupo: el hecho. de que cuando stas no son cumplidas espontneamente por los poderes p-
puedan ser ejercidas por sectores o a nom~re de se~tores SOCIales ~o blicos. De la misma manera que los juicios voluntarios generan una
implica que el accionante o el grupo a.~qUl~ra un tItulo para, ser eJe- actividad administrativa que es intermedia a la que produce la Admi-
cutado a su favor. Normalmente, la aCClOn publIca determmara la pro- nistracin, cuando acta espontneamente, o la que produce la justicia
duccin de un mandamiento judicial a la autoridad admi~is~ativa para en los juicios contenciosos, las acciones pblicas lo son tambin, pues
que ordene su funcionamiento o cumpla c?n las pres~npcIOn~s ~e la carecen de pretensin, como las acciones voluntarias 17 , y no son es-
ley. Estos mandamientos podrn ser denuncIado~ en ~u InCUmplImIento pontneas como la actividad administrativa regular. La accin pblica
por los titulares de la accin pblica, ~ero no ImplIca el .traspaso pa- tiene la funcin de provocar la regularidad administrativa cuando sta
trimonial a ningn particular de un bIen determmado, smo ase~u~ar no se produce, o cuando la gestin administrativa produce daos al
la integridad del patrimonio social y el cumplimiento de los servICIOS patrimonio social. Cuando hablamos de accin pblica hacemos refe-
pblicos. rencia, indistintamente, al amparo colectivo.
Las acciones pblicas no prescriben nunca, ni tampoc~ las reso-
luciones judiciales que reconocen sus peticiones, en la m~dIda en ~ue 111. El derecho pblico subjetivo como sustituto del
se sigan produciendo los daos sociales que las determmaron. Solo impropio recurso objetivo a la regularidad legal
podrn cambiar los hechos o la legislacin, de forma que cambIe la
razn de ser de su procedencia. Ha sido clsico en la doctrina considerar que la verdadera naturaleza
Tampoco son las acciones pblicas declarativas de situ~ciones de los derechos pblicos subjetivos, a fin de lograr garantizar la regu-
jurdicas ni condenatorias. La situacin que se reclama ya eXIste en laridad legal, era la de un recurso objetivo presentado en inters del fiel
el ordenamiento jurdico, slo hay que cumplIrla; las .event~ales sa~ cumplimiento de la ley, y no de derecho o inters subjetivo alguno
ciones a ser aplicadas se disponen como consecuenCIa de mcumplIr (Hauriou, Bachof, Henke). Ha sido precisamente Hauriou quien ha se-
los mandamientos de la ley o los mandatos judiciales. alado que el inters que tienen los administrados en la anulacin del
acto se reconduce al inters de la buena administracin, y as juegan
Los conceptos que estamos desarrollando nos llevan a considerar
ellos (los administrados) el papel de un ministerio pblico. De ese modo
a la accin pblica como un poder de control que tie.nen los integrantes
el recurso sera un "procedimiento contencioso de introspeccin admi-
de la sociedad, dirigido a lograr el equilibrio del SIstema SOCIal, con-
nistrativa"18. y a falta de accin judicial, reconocida en favor del admi-
forme al programa legislativo vigente y a los principios fundamentales
que garantizan su subsistencia. nistrado, se habla de que la regularidad legal se garantiza de oficio por
un recurso objetivo que puede plantear el propio tribunal de justicia19.
Como toda accin procesal, la pblica debe estar fundada no por
la introduccin de los justificativos necesarios para lograr ser vIab,le 16 Sobre la accin procesal como forma de proteccin del bien de vida, ver
GUASP, La pretensin procesal cit., p. 84.
pues, va de suyo, la accin puede ser d~sestimada- s~no en la preCISIOn 17 Conf. GUASP, ob. cit., p. 100.
del mbito legal que se halla incumplIdo, en el caracter y mont~ del IKVcr GARCA DE ENTERRA, Curso de derecho administrativo cit., p. 40.
dafo producido al patrimonio social, y especialmente en cl c~racter 1')dem, p. 43. Sin cmbargo, rcconoccr a los ciudadanos una accin jurisdiccional
irreparable de dicho dao. Una accin pblica reclama un blcn dc propia del Ministerio 1'(lblieo, panl la eliminacion de los actos administrativos irrc-
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIV()

No consideramos vlido el concepto del recurso objetivo, ni su rioridad nos hacen disentir con el maestro espaol. La denominada
planteo de oficio en relacin a su origen. Si fuera as, los .tribuna~es accin popular es la variable ms general de las acciones pblicas y
se convertiran en comisiones investtgadoras encargadas de mspecc.I?- es tan subjetiva como las restantes.
nar la regularidad administrativa. Queda claro que sta no es la funcIon
jurisdiccional del poder judicial. ., IV. La confrontacin de los derechos pblicos
. Siempre se precisa iniciar el proceso judicial, para lo c~alla .accIon
subjetivos con los derechos individuales y
judicial es insoslayable. Dicha accin debe ser prom~vlda sle~pr.e
con las pretensiones del aparato estatal
'desde fuera del aparato del Estado -sea a nombre de mtereses. mdl-
viduales o de intereses sociales-o El control interno que puede e~er~er Si los derechos pblicos subjetivos vienen a representar los inte-
la propia Administracin no es la realimentacin que el poder pubhco reses y las valoraciones pblicas, ostentan un carcter prevaleciente
precisa recibir de su ambiente. Si los propios organis~os de. control en su confrontacin con los derechos individuales y con las pretensiones
interno que tiene el Estado -Tribunal Fiscal o Fiscaha. N~clOnal de del aparato administrativo que, circunstancialmente, controle al Estado.
Investigaciones- tuvieran accin para impulsar. el Cun:ph~lento de la El carcter prevaleciente emana, frente a los derechos individuales,
ley o para lograr la nulidad de los ac~os admlll1stratlVos lIT~gulares, de su calidad social y pblica, lo que compromete al derecho pblico
estaramos en presencia de acciones JudIcIales a nombre de los mtereses debe prevalecer sobre el compromiso del derecho individual; frente a
de la sociedad a quienes, en definitiva, tambin representa el poder las pretensiones del Estado, la prevalecencia surge del carcter per-
administrador. manente del cuerpo social, ante lo circunstancial y contingente de la
En verdad, cada vez que hay accin judicial hay un d~recho s~b representacin pblica ejercida por los rganos del Estado.
jetivo en accin. Que dicho derech~ sea pbli~o no cambl~ su sU?Je- Slo un derecho pblico subjetivo de ndole superior o que importe
tividad, porque tambin la personahdad colectt.va de la .socleda~ t~ene una valoracin superior puede prevalecer sobre otro derecho pblico
una subjetividad que precisa expresarse. No eXIsten aCClOnes O?Je~lVas subjetivo, cuando el rgano jurisdiccional entienda que existe dicha
porque siempre hay una subjetividad en accin. Di~ho reconocImIento prevalecencia. Si el contraste se da entre un derecho pblico subjetivo
es preciso para lograr la identidad del cuerp? ~ocIal, y para poner a y una pretensin individual, ya hemos sealado que se debe preferir
la sociedad en movimiento en pos del cumphmIento d~ su ley; N.o es a los intereses de la sociedad, que revisten carcter absoluto, frente a
en balde que importa reconocer la subjetiv~dad. de l~s aCClOnes pubhca~; las pretensiones de los particulares, con la salvedad de los casos en
sin tal cosa la sociedad no es persona 111 sUjeto mtegrador de las h- que slo est en juego el rea de reserva de los derechos humanos,
bertades humanas. donde el inters social no puede prevalecer.
La impropiedad de calificar como recursos ~bjetivos a las acciones Entendamos bien esta ltima cuestin. No se puede invocar el
que se plantean en el puro inters de la legahdad, e~ destacada por carcter absoluto de los derechos pblicos para menoscabar un pice
Garca de Enterra, pero no en relacin con las aC~lOnes populares a los derechos individuales, en el caso de que el ejercicio de los de-
que son aquellas en las cuales, con palabras de Haunou, el recurrente rechos individuales no menoscabe al inters pblico. En tal supuesto
acta como un Ministerio Pblic020 . Las razones expuestas con ante- los mbitos pblico y privado no se interfieren y deben respetarse. La
vida privada es el reducto intangible donde la vida pblica no puede
guIares, no implica objetivizar el recurso, sino otorgarle, el. derecho subjetivo para
penetrar. Ninguna excepcin puede caber a este principio, pues si se
poder defender su libertad. Si el ciudad~no es un fiscal publico es un abogado de la
libcrtad. Conf.: GARCA DE ENTERRIA, ob. Cit., p. 49.
invocara excepcin se tratara de la invocacin de razones de inters
20 GARCA DE ENTERRA, ob. cit., p. 45. pbl ico, interferidas por la actividad privada.
IlliMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

En un sentido correspondiente, no se debe desconfiar respecto de va agTegando, hasta servir como fundamento axiolgico o como lmite
la conveniencia de propiciar el desarrollo de la vida y de los intereses de las demandas que se le plantean al sistema poltico. La libertad
pblicos, bajo el temor de que sea la vida pblica el campo donde el social va germinando en sus costumbres y, como Derecho Positivo
hombre pierda su individualidad. Al contrario, ese desarrollo no slo que es, da fundamento al ejercicio del control por la sociedad de los
110 perjudica sino que pone las condiciones para que el hombre viva excesos cometidos por el Estado. No hay regTeso al jusnaturalismo
ms plenamente su vida privada. metafsico en la invocacin del derecho pblico subjetivo, como a
El lmite que le ofrece el rea de reserva de los derechos privados priori social frente al Estado. Son diversas manifestaciones del Derecho
al ejercicio de los derechos pblicos, no significa que deba extenderse Positivo, porque el sistema social es positivo por naturaleza: sea que
a la confrontacin entre intereses pblicos y privados cuando no 'est se manifieste en la costumbre social o en la ley.
comprometido derecho alguno. Un inters slo se juridiza cuando el Por qu no estipular y admitir el control social de los actos le-
ordenamiento jurdico -formal o material- lo protege; antes de ello gislativos? Cmo predicar el equilibrio del sistema social sin meca-
es un simple deseo o aspiracin individual que deber ceder, en todo nismos de control externos al aparato del poder poltico? sta es la
caso, cuando los intereses pblicos se les confronten. funcin "positiva" de los derechos pblicos subjetivos en cuanto al
sistema de control se refiere.
V. Los derechos pblicos subjetivos y el derecho natural Estas ideas tienen corroboracin en el pensamiento sistmico con-
Es clsico en las posturas jusfilosficas tradicionales entender al temporneo. Deutsch sostiene que un derecho natural es aquel que
-funcionalmente- es reclamado de ordinario por la gente, salvo res-
derecho natural como aquel ordenamiento previo a la organizacin
por el Estado de la vida en sociedad. As entendido, el a priori jurdico triccin, pero que es vuelto a reclamar cuando cesa "la restriccin"22.
de la libertad, como sustancia inminente a la condicin humana, se Viendo de este modo a los derechos naturales, los estamos expresando
considera como enfrentado a un positivismo histrico que slo entiende como forma de realizar la democracia; de otra forma no es otra cosa
que una expresin de autoritarismo, que se pretende imponer hacia
a I derecho como el orden impuesto que el Estado crea.
los que no reconocen dicha autoridad. Si el derecho natural es la ex-
Sin embargo, hacer del derecho natural el orden preestatal o ex-
presin de cada sociedad, ella lo har exigible en la medida de su
traestatal, no parece adecuado al sentido que debe tener lo "positivo"
propia fortaleza: un sistema social que no reconozca los derechos p-
como expresin concreta de la vida humana. Tambin fuera de las
blicos subjetivos de la sociedad calificar su pasividad; caso contrario
estipulaciones "estatales" se positivizan las valoraciones de la sociedad.
har posible a la sociedad activa.
lla sido Savi gny 21 quien ha puesto en claro este supuesto cuando, al
distinguir las fuentes del derecho como "origen" que germina la historia Si no fuera de este modo como comprendiramos el apriorismo
de aquellas que se "manifiestan" en las costumbres, en la legislacin, de los derechos pblicos subjetivos, sera difcil entender el postulado
l')) la jurisprudencia yen la doctrina, les ha otorgado carcter de derecho
de las cuatro libertades que proclam el presidente Roosevelt. Esas
positivo a toda "manifestacin" jurdica, y no slo a la ley y a la libertades -de religin, de expresin, de necesidades y de temor- son
el cdigo social de los derechos pblicos subjetivos, y no hay aprio-
jllrisprudencia.
rismo jusnaturalista en esto. Sobre todo interesa el postulado de la
Es que la costumbre social tambin es derecho positivo, y es la
"libertad de necesidad": desconocer a la sociedad su derecho a quedar
l~()stumbre la manifestacin concreta de los valores que la sociedad
libre dc sus necesidades -aquellas que provienen de la positiva gene-
;!\ SA VIGNY, Federico Carlos y otros, La ciencia del derecho, Buenos Aires, ... ! ('('I1r. DElJTSCII, K., Poltica Ji Robierno. Fondo de Cultura Econmica,
I (J4<). ps. 29 y ss. p. ;).42.

,IX
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIV()

racin de sus costumbres- no es una violacin al "derecho natural", corre mas ac o mas all en favor del poder social o individual, o en
sino al orden positivo expresado por la sociedad en sus reclamos. Que favor del poder del Estado.
la sociedad controle el desenvolvimiento de la legislacin y su cum- La cuestin es determinar qu es lo que se limita: si los poderes
plimiento, que denuncie excesos y reclame informacin y la divulgue, del Estado o los poderes que tienen el hombre y la sociedad en forma
lejos de ser postulados de un a priori metafsico, es la "fsica" propia de derecho. Si se limitan los poderes de la sociedad y del hombre,
de las necesidades sociales que no corresponde desconocer. entonces el poder del Estado pretender supremaca y constreir su
La naturaleza del derecho pblico subjetivo es inmip.ente a la crecimiento; si se limitan los poderes del Estado, entonces los derechos
sociedad, como es inminente al hombre la naturaleza del derecho in- pblicos subjetivos son los instrumentos para correr dichos lmites al
dividual. En este punto podemos precisar que es posible encontrar nivel de las necesidades y del poder social.
slo dos fundamentos "positivos" como naturaleza de los derechos La idea de marco jurdico o lmite, que no es tanto lmite de la
subjetivos, sean ellos pblicos o privados: o son la reaccin del hombre libertad sino del poder del Estado, evoca el concepto sistmico del
o de la sociedad frente al avance del poder externo, particularmente equilibrio dinmico como regulador del sistema jurdico. Porque as
del aparato del Estado, en cuyo caso el derecho se fundamenta en el como no hay libertades absolutas, tampoco hay poderes absolutos, y
poder de la libertad humana y social, o son el reflejo del poder que la pretensin del Estado de imponer lmites a las libertades sociales
logra ejercer el aparato estatal, con motivo de haber monopolizado la y humanas que las restrinjan sin justificacin, debe ser firmemente
violencia, concepto ste que se vincula a la idea del derecho como resistida por el ejercicio de los derechos pblicos subjetivos. En cambio,
"mandato", es decir, como el imperium de quien es circunstancialmente los deberes pblicos de los ciudadanos s son restricciones de su li-
ms fuerte y logra imponer sus pretensiones. bertad; claro que estas restricciones son reflejo de las restricciones al
Pensamos al derecho subjetivo -sea pblico o privado- como reac- poder del Estado, pues slo se colocan en la medida de las necesidades
cin, y no como reflejo; sin embargo, la idea de reaccin puede llevar de la libertad y para hacer posible sta.
a confusin, pues se podra pensar que slo hay derecho cuando media Sin embargo, la idea de la ley como lmite del poder del Estado
dao o restriccin de un bien ya tenido, y no cuando se aspira a un tiene otra consecuencia importante. Suprime el errneo concepto de
bien o ventaja establecida en la ley. La idea de reaccin cubre ambos cierto liberalismo que cree que legislar es siempre constreir, imponer
supuestos, tanto se trate de una respuesta a la lesin inferida a un o sustituir, sin entender que la leyes un instrumento hecho para dar
derecho, como que se trate de una "accin" o impulso dirigido a lograr libertad, para ampliarla, para remover los obstculos al goce de los
la ventaja prevista en la ley. derechos, y para hacer razonable y posible dicho goce. Sin el lmite
Ambos conceptos son apriorsticos en relacin con lo que tradi- legal la libertad carecera de proteccin. Ordenar la actividad del Estado
cionalmente se entiende por "Derecho positivo"; sea que se considere implica hacer racional el ejercicio de la libertad.
como sustancia del derecho al "poder" del hombre o al poder social, Es en estos trminos como se debe entender que funciona el "prin-
sca que se entienda que el fundamento del derecho es slo el poder cipio de legalidad" que deben respetar los rganos de la administracin.
del Estado, en ambos casos se est indicando el a priori de la positi- El Estado es responsable cuando se viola la ley, no por la violacin
vizacin sin que dicho a priori sea un concepto metafsico. Lo que de la ley misma, como orden racional del operar del Estado, sino por
no es a priori, sino que opera como posterioridad resultante del fun- haber violado a las libertades sociales y humanas que dicho marco
damento jurdico, es el derecho como marco o lmite de la sustancia legal protege. De esta forma se deja a un lado el formalismo legal y
jurdica de ese derecho que merece proteccin. Y claro est, si el la idea ritual de que la violacin de las formas, sin violacin de de-
lmite lo pone el aparato del Estado en el sistema representativo, lo rechos, merece proteccin o implica respol1sahilidad. El respeto a la

so ')1
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

leyes un inters social, y no un inters de la racionalidad abstracta salas 3 y 4 del Tribunal Supremo en Espaa en fallos del 25-11-88
que constituye el Estado. y del 4-2-91, citados por Bujosa Vadell, ob. cit., p. 41).
Est claro, en consecuencia, que el inters legtimo en los trminos
del artculo 43, segunda parte, es ms amplio que el inters directo
VI. El inters legtimo y su proteccin ante la justicia
porque este ltimo est referido a aquel que reclama un individuo a
El inters es una relacin material entre un sujeto y el objeto nombre exclusivamente propio, sin incidencia colectiva de ninguna
apetecido. Si esa relacin tiene proteccin jurdica estamos frente a clase. Pero como la segunda parte del artculo 43 regula la proteccin
una situacin de derecho, de forma tal que si la pretensin generada de los derechos de incidencia colectiva, no cabe considerar la legiti-
por dicha situacin es exigible la llamamos derecho, si no lo es macin del afectado como individual, directa y exclusiva, pues el con-
hablamos solamente de inters jurdico. Montero Aroca considera texto normativo de dicha legitimacin tiene por mira tutelar la inci-
que "el inters es la relacin ideal existente entre una persona o dencia colectiva de una afectacin que, por ser individual, no deja de
grupo (sociedad, desde nuestro punto de vista), acuciada por una generar daos a personas indeterminadas que se encuentran en situacin
necesidad, y el bien apto para satisfacer esa necesidad (Introduccin equivalente de afectacin.
al Derecho Procesal. Jurisdiccin, accin y proceso, Tecnos, Madrid, Si un sujeto agresor contamina el ambiente, los afectados son un
1976, p. 88). gnero indeterminado e indeterminable de individuos, por razn de su
Proteger al inters jurdico antes de que nazca un derecho subjetivo vinculacin territorial -de vecindad- o de otra naturaleza -es decir
exigible, implica cumplir la funcin preventiva del derecho en beneficio que se encuentren afectados a distancia- que sufren perjuicio por el
del sistema jurdico en su globalidad y no solamente en beneficio de hecho de la contaminacin. Cada afectado lo es en forma potencial,
los sujetos afectados. De este modo, el reconocimiento de los derechos sin perjuicio de que exista efectivamente un dao comprobado a su
colectivos, como lo hace nuestra Constitucin Nacional, implica darle salud o patrimonio. En rigor el afectado efectivo es la sociedad. Es-
exigibilidad jurdica a la tutela del inters jurdico. tamos en presencia de un derecho de tercera generacin.
En la medida en que un inters jurdico implica tutelar preventi- Es natural, entonces, que la jurisprudencia en Espaa haya sos-
vamente unas relaciones sujeto-objeto que an no han sido afectadas tenido que el inters legtimo no slo es superador y ms amplio que
concretamente en forma particular, el reconocimiento del derecho co- el inters directo, sino que es por s auto suficiente para tutelar la esfera
lectivo en nuestra Constitucin implica que no se precisa demostrar jurdica de quien ha interpuesto la accin (fallos del Tribunal Supremo
ninguna afectacin concreta a una situacin de inters individual, sino citados por Bujosa Vadell, ob. cit., p. 43). La situacin de afectacin
que se haya producido una afectacin que pueda impactar a un gnero individual es difusa, pero la afectacin colectiva es plena.
indeterminado de situaciones individuales o al inters pblico que todo La clave, en consecuencia, es la legitimacin para poder inter-
bien pblico conlleva. En ningn caso deber importar la cuanta ni poner una accin judicial en defensa de los derechos de incidencia
la determinacin de las afectaciones individuales. colectiva, as como la demostracin del grado de afectacin del bien
Es decir que no es necesario que el particular afectado, miembro pblico, sustrato del derecho que tiene la sociedad. Resulta claro
del grupo colectivo, deba tener una afectacin econmica concreta y que dicha legitimacin debe ser suficientemente amplia, pues de lo
probada para que sea procedente la accin de clase, en los trminos contrario el derecho pblico subjetivo de la sociedad quedar sin
de nuestro artculo 43, segunda parte. Es suficiente con que el actor proteccin.
tenga cualquier clasc de inters moral o material en la nulidad del Dcsde ya que la necesidad de proteger un derecho colectivo puede
acto o disposicin impugnados (en esos trminos se han expedido las entrar en conll icto con la nccesidad de proteger un derecho individual
"MUERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

qw: se le contraponga. Como nos recuerda Carnelutti "se produce un El punto de partida para legitimar la accin es pertenecer a un
conflicto de intereses cuando la situacin favorable a la satisfaccin grupo social definido para actuar en su representacin: caso de los
tiL' una necesidad excluye la situacin favorable a la satisfaccin de miembros de las asociaciones profesionales, cuando se otorgue la ac-
lIna necesidad distinta" (Sistema de Derecho Civil, Uthea, Buenos Ai- cin a cualquiera de sus miembros. 0, en el supuesto de la proteccin
res, 1944, p. 16). Esto no significa que la natural prevalecencia que de los intereses difusos, el sustento de la accin es probar la lesin
debe tener la proteccin del bien pblico deje sin proteccin al inters del inters pblico del grupo. En ningn caso la subjetivacin de la
II1dividual. Un nuevo rgimen de tarifas de un servicio pblico puede presentacin implica probanza de inters individual, pues en las ac-
ser perjudicial para vastos sectores de usuarios, y en cambio beneficiar ciones pblicas que ponen en ejercicio el Derecho Pblico, slo hay
a algn sector que, minoritario o no, tiene pleno derecho a que se le intereses objetivos. Ello no significa que el derecho pblico subjetivo
reconozca y tutele su pretensin. sea un reflejo de la violacin del postulado de legalidad por la Ad-
ministracin pblica; al contrario -en trminos de GarCa de Enterra-,
VII. Los derechos pblicos subjetivos como forma de obviar es una reaccin del poder pblico que tiene cada ciudadano como
la exigencia de justificar que est afectado un derecho derecho propio para salvaguardar la regularidad de la aplicacin de
subjetivo o un inters legtimo por parte del accionante la ley. Es la forma de concretizar el poder de control que tiene la
sociedad y que el esquema clsico de la divisin de los poderes de
Despus de haber hecho la resea de la doctrina alemana sobre gobierno ha dejado, tradicionalmente, sin realizacin.
los derechos pblicos subjetivos, ha quedado claro que la exigencia
Se zanjan, de este modo, las intrincadas cuestiones de filosofa
de justificar la lesin de un derecho subjetivo como condicin para
jurdica, dirigidas a distinguir conceptos muchas veces superpuestos,
que proceda la accin, es un resabio del patrimonialismo estamental,
donde los derechos pblicos al cargo se adquiran como propiedad tales como el de inters simple, pretensin, inters legtimo, derecho
Ilrivada. subjetivo o accin procesaF3. El inters simple no es todo deseo o
apetito individual, sino dicho inters alcanzado o alcanzable por los
Tambin qued destacado que la doctrina francesa, expresada por
efectos irrazonables de una ley o de un acto administrativo; el inters
d Consejo de Estado en el trmite del recurso por exceso de poder,
fue cvolucionando hasta exigir slo la justificacin del inters simple legtimo es el que surge por el reconocimiento de la propia ley, cuando
del accionante, no por razones patrimoniales, sino por las razones C- sta tiene una comunidad de destinatarios a quien se dirige y uno de
vicas que le otorga al pueblo haber elegido a sus autoridades. ellos 10 invoca (concepto clsico de Zanobini y Ranelletti); el derecho
subjetivo es la respuesta a la lesin individual provocada en la uni-
1,(1 ventaja de la introduccin del concepto de derecho pblico
versalidad jurdica de la personalidad humana por la aplicacin de una
~,lIhie(ivo es obviar la cuestin del inters particular en la defensa del
ley irrazonable o por la aplicacin irrazonable de una ley correcta, o
11IlL'n"S pblico. Si se exige la subjetivacin del Derecho Pblico es
plllque el ciudadano, como individuo, no es propio que se desentienda la pretensin a las ventajas que cada ciudadano tiene por derivacin
lid hien comn y de los intereses sociales. l acta por representacin de la ley (concepto de Bachof)24. La jurisprudencia espaola ha definido
de la sociedad, y esto no desvirta al sistema representativo de go- al inters como "el perjuicio que el acto administrativo cause" o el
IlIt'1I10; al contrario, 10 fortalece. Los supuestos en los cuales se exige
nII UI1 inters simple en la presentacin del accionante, 10 es ms
23 Como bien sostiene Carlos M. Greeeo, la categora del inters legtimo cons-
l'0l110 criterio de pertenencia a un grupo social afectado, que como tituye verdadero enigma en la ciencia jurdica, ell su estudio.
UIl
dt'li:l1sa de una situacin personal. 24 Conf. GARCIA DE ENTERRIA, ob. cit., p. 52.
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIV()

"beneficio que de su eliminacin resulte", con lo cual el concepto se es factible que el derecho cumpla una funcin preventiva, como si los
superpone con la nocin de derechosubjetiv0 25 . mecanismos de defensa slo tuvieran amor a la muerte. Lo contrario
Estos conceptos no deben ser abandonados en el proceso pblico sera negarle carcter de derecho al orden objetivo de la conducta y
cuando dicha universalidad est afectada. Lo que ocurre es que no reconocrselo slo a su puntual aplicacin.
basta para que logre cumplir con sus fines propios. Coincidimos con No hay razn para negarle a la sociedad, expresada en cualquiera
Garca de Enterra26 en que la verdadera motivacin de un adminis- de sus ciudadanos, un derecho a la observancia por la Administracin
trado cuando recurre a la justicia frente a la administracin es buscar de la legalidad objetiva, y si es cierto que el derecho subjetivo es una
la reparacin de su inters personal afectado. Claro que una cosa es situacin reaccional (Roubier) frente a un dao, nada autoriza a sostener
la motivacin individual y otra el fundamento que justifica la repa- que no hay dao a la sociedad cuando hay irregularidad administrativa
racin judicial. Que por razones de orden y de economa procesal y, en tal caso, que nace la misma situacin de reaccin que justifica
se exija la justificacin de un inters cuando se persigue, adems el derecho pblico subjetivo.
de la reparacin de la ley, una satisfaccin patrimonial o una repa-
racin a un derecho subjetivo lesionado, no significa que la reparacin
VIII. Los derechos pblicos subjetivos
subjetiva no interese tambin al orden pblico, pues el dao lo pro-
como sistema de control
voc un acto administrativo, y porque entre ciudadanos y Estado no
hay pretensiones que imponer ni negocios que realizar27 . Por eso, La divisin de los poderes de gobierno es el instrumento que el
no slo hay reparacin: tambin hay anulacin del acto administrativo sistema poltico postula para lograr su equilibrio interno. Claro est
irregular. que si el sistema poltico no se abre al sistema social para realimentarse
Pero aun en el supuesto del inters exigido como condicin para con la informacin de las necesidades que en la sociedad se desarrollan,
plantear la accin, no hay razn alguna para que el destinatario de un el equilibrio previsto no ser posible. El sistema poltico no slo debe
acto legislativo general, de carcter irregular, deba esperar a que la aspirar al autoequilibrio externo que provenga de la sociedad frente a
norma general concrete el dao para ir en persecucin de la reparacin. los excesos del gobierno; garantizar, no slo el equilibrio global del
Son dos situaciones diferentes: la irregularidad del acto normativo sistema sino tambin su dinamismo.
general que afectar a uno o ms destinatarios, segn el caso, y la El rol que deben cumplir los derechos pblicos subjetivos como
lesin concreta a cada ciudadano cuando el acto irregular es aplicado. acciones sociales dirigidas a lograr que la legislacin se cumpla, que
El derecho pblico subjetivo tiene la funcin de impugnar con carcter no se inflijan daos al patrimonio social, que se mantenga en grado
preventivo, la irregularidad legislativa; el derecho subjetivo busca la ptimo el flujo de informacin pblica, es -precisamente- el de ejercer
reparacin de un dao. No se debe predicar el sentimiento de que no el control externo del funcionamiento del sistema.
Debemos partir del convencimiento de que el reconocimiento de
25 dem, p. 46.
26 dem, p. 45.
derechos pblicos subjetivos en favor de los ciudadanos, en represen-
27 La distincin de Guicciardi entre normas de relacin entre particulares y normas
tacin de los intereses pblicos de la sociedad, no es un arma poltica
de accin entre los particulares y el Estado, es impropia, pero no por las razones que que se les est otorgando, sino un instrumento apto para funcionalizar
da Garca de Enterra, sino porque entre el Estado y los ciudadanos no puede haber el sistema para mejorar el nivel de la informacin pblica, a fin de
negocios ni imposicin recproca de intereses, es por ello que en la accin privada que se conozcan realmente las necesidades sociales, cules son los
el fundamento es el inters jurdicamente protegido y en la accin pblica, el derecho
subjetivo del ciudadano de realizar la regularidad legal. Ver: GARCA DE ENTERRA,
inlerescs pblicos y sus derechos. El derecho pblico subjetivo es un
ob. cit., p. 47. instnllm:nlo dc informacin, no de combate o de lucha. En ese scntido

"!
HUMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVO

es que sostenemos que "el derecho pblico subjetivo es un elemento


tipo, sino slo informando acerca de la marcha, en relacin con los
de realimentacin para lograr que las leyes se cumplan o que sean
intereses pblicos, de la actividad privada. La informacin veraz no
reformadas" .
puede afectar a nadie, mas servir de control para mejorar el aprove-
Sobre todo debemos comprender que slo con controles internos chamiento de los recursos societales.
de funcionalidad poltica, no estaremos en condiciones de garantizar
Sin control social el gobierno es desptico. Cuando los intereses
la viabilidad del sistema social que se desenvuelve en la sociedad
sociales se articulan en demandas creadas por grupos o redes de elites
posindustrial, impulsada por el gran aceleramiento tecnolgico. La or-
cerradas sin control social, el resultado ser establecer el despotismo.
ganizacin jurdica no puede estar ajena al input de aceleracin, pues
En tal cabe, los derechos pblicos subjetivos permitirn la articulacin
slo con medios sociales y expeditivos de control se podr garantizar
de los intereses, si operan como un sistema de participacin activa de
la defensa de los derechos que ostenta la sociedad. Estaremos, de este
la sociedad, en la resolucin de sus intereses. Dicha participacin activa
modo, permitiendo que los derechos pblicos subjetivos logren fun-
de la sociedad en la gestin de los intereses pblicos debe ser un
cionalizar el sistema operativo de la informacin pblica, como coro-
derecho a ser ejercido por cualquier miembro de la sociedad, como
nacin de una evolucin que va de lo simple a lo complejo, pues nace
parte de un agregado que debemos concebir como "10 pblico". Por
desde el origen del cosmos -en el tiempo prebiolgico- y que remata
eso es que pueden ser calificados los derechos pblicos subjetivos
en la sociedad liberada por la informacin.
como "acciones de gestin" de los negocios o intereses pblicos.
Es por esto que no se puede pensar un sistema de acciones pblicas
Se trata de articular un sistema de controles contrapesados que
como control del sistema, al margen del postulado de la variedad re-
impidan la entropa del sistema poltico social general. El Estado no
querida por la complejidad del sistema. Un sistema de control no fun-
puede tragarse a la sociedad y sta no puede prescindir del Estado.
cionar si no tiene equivalente complejidad que el sistema controlado.
A partir de los derechos ciudadanos, ejercidos a priori por el Estado
Frente a una gama variada de violaciones a los derechos de la sociedad,
en acciones populares, se va generando un sistema de control bidirec-
debe haber variedad de alternativas procedimentales --como acciones
cional para lograr el equilibrio global. Este sistema remata en el control
pblicas- adecuadas para la reparacin equilibrante. Cada agresin al
ejercido por el Poder Judicial, encargado de asegurar la primaca de
sistema debe contar con variedad de remedios para su proteccin.
la ley, cuando corresponde hacer el reparto justo de los derechos.
Uno de los mltiples controles que no se podra descuidar, en el Veamos cmo podemos articular el referido sistema:
sentido expuesto, es el de la improductividad de los recursos sociales,
1. La accin popular impulsa el derecho de cada individuo a de-
derivados por el Estado a fines no necesarios. Esto tradicionalmente
senvolver su libertad, frente a lmites o excesos irrazonables de la
es una cuestin poltica sobre la cual los jueces no deben pronunciarse.
autoridad pblica. En esta accin est protegida primariamente la li-
Pero no es el cabe de abrir instancias jurisdiccionales para debatir el
bertad humana. Pero a partir de la libertad humana, la accin popular
criterio poltico. Se trata de establecer el control pblico, mediante la
expresa a la misma como ente colectivo y procura la proteccin de
informacin social del uso y aprovechamiento de los recursos comunes.
la sociedad como tal. Estas acciones especifican los intereses pblicos
La accin pblica al control informativo de la inversin y apro- que no alcanzan a convertirse en intereses individuales protegibles:
vechamiento de los recursos (mdicos por el grado de escasez), es un cuando ellas requieren la presencia tcnica del abogado defensor, con-
instrumento insalvable en favor del equilibrio que se busca propender. vierten a la accin popular en una accin pblica por representacin
En un sentido correspondiente, el Estado deber controlar -mediante de letrado (caso de la interest public action norteamericana).
la informacin pblica- el nivel de la utilidad social de las empresas
2. Las acciones de sector acumulan la proteccin de derechos
privadas sin interferir en ellas con medidas constrictivas de ningn
individuales mltiples del mismo carc[er, lo cual 1~lvorece la solida-

',q
IIIIMBERTO QUIROGA LAYI
EL AMPARO COI.I':<"I'IY"

ridad y la integracin social, y potencia el control de gestin de las ticulares y de los grupos sociales que ellos constituyen, resolviendo
Ill~didas de gobierno, en oportunidad de defender los derechos del casos individuales sin efectos erga omnes, sin intervencin -en prin-
s~ctor.
cipio- en la resolucin de las cuestiones polticas
3. Las acciones grupales favorEcen la consolidacin del espritu
asociativo, articulan los intereses grupales y los canalizan como fuerza IX. Los derechos pblicos subjetivos como derechos reflejos
que permite expresar las necesidades de grupos organizados, colabo-
rando en el control activo de la gestin pblica. Hemos sealado que conceptualizar al derecho pblico subjetivo
como un "reflejo" de la violacin por el Estado de la regularidad
4. Los abogados pblicos individuales o asociados, sean formados
legal, es una verdadera malversacin del concepto "derecho subjetivo",
por el Estado o por fundaciones p~ivadas, favor~cen la bidirecc~~n
pues niega la sustancia de esa calidad, que est radicada en la libertad,
informativa entre el Estado y la SOCIedad y permiten la orgamzaclOn
y no en las restricciones o lmites normativos violados.
social desde el Estado y desde la misma sociedad.
Sin embargo, la nocin de derecho pblico subjetivo como derecho
5. El defensor del pueblo potencia la informacin pblica, agiliza reflejo comprende un haz de situaciones variadas que merecen consi-
el sentido crtico de la sociedad, vigoriza la formacin de la opinin deracin. En primer lugar se encuentran los derechos de los funcio-
pblica y la educacin cvica de la sociedad y ejerce un control es- narios pblicos a reclamar prestaciones que les corresponden en con-
pontneo basado en la apertura del sistema burocrtico. Su control es cepto de retribuciones, indemnizaciones, honores o competencias pro-
eminentemente correctivo de la gestin pblica en atencin a los in- pias al ejercicio de sus cargos y sus derivaciones subjetivas, como
tcr~ses de la sociedad y de sus grupos. son las nulidades que se puedan plantear como consecuencia de desvos
6. El Ministerio Pblico, organizado democrticamente, fortalece en el ejercicio del poder por otros rganos de la administracin. Estos
el ~spritu cvico de la sociedad, representa activamente sus intereses derechos son pblicos por la naturaleza de la funcin de donde pro-
y logra legitimar el acceso a la justicia de la sociedad y de sus grupos. vienen, y subjetivos como reflejo de lo que dispone la ley, o de la
I ':sta organizacin compatibiliza el control de la legalidad objetiva con violacin a sus prescripciones. Se trata de los derechos pblicos sub-
el control de gestin. Su actuacin es dual o alternativa frente a los jetivos directos de los funcionarios pblicos.
tribunales administrativos o al Poder Judicial: en el primer caso pugnar Hay, en cambio, derechos pblicos subjetivos que son ejercidos
por cl establecimiento de lmites a la discrecionalidad administr~tiva, por dichos funcionarios, en representacin del Estado y a efectos de
en lanto que en el segundo pugnar por representar a la SOCIedad perseguir el cumplimiento por parte de los ciudadanos, de sus deberes
1I~l1tc a la Justicia. pblicos subjetivos: pago de impuestos, prestaciones cvicas y cargas
7. Los tribunales administrativos, vinculados funcionalmente a pblicas de todo tipo. Obviamente que esta clase de derechos pblicos
la !\dministracin, pero independientes polticamente de ella, con- subjetivos es tpica e inobjetablemente una especie de derecho reflejo.
trolan la legalidad objetiva del acto, anulando erga omnes los efectos Donde el carcter reflejo del derecho pblico subjetivo no es acep-
del acto y, eventualmente, bajo el mtodo de postular alternativas table es en la categorizacin en tal sentido de los intereses legtimos,
de correccin, controlan la discrecionalidad de la gestin adminis- porque si bien es cierto que esos intereses adquieren proteccin como
trativa. consecuencia de la previsin legal, lo cual los hace "intereses ocasio-
~. El Poder Judicial controla el reparto de justicia producido por nalmente protegidos", como destaca Zanobini, que adquieren una tutela
los actos de gobierno y administrativos, reparando los perjuicios que jurdica indirecta, no es menos cierto que la defensa de este inters
d Hstado provoca en el patrimonio o en el status jurdico de los par- estar enmarcada en la d~rcnsa del inters pblico que marca la ley,
I-IUMBERTO QUIROGA LAVI

de donde el inters legtimo no es otra cosa que una manifestacin


del derecho pblico subjetivo que se ejerce para lograr la regularidad
objetiva de la ley. Si de ello resulta, en ms o en menos, la cuanta
de lo que le corresponde al titular del inters legtimo, ello no es una
pretensin individual refleja, sino lograr la realizacin de la verdad
objetiva de la ley, en virtud de un reparto en la satisfaccin de dicho
inters.
No es el inters el que determina la prestacin, sino la legalidad CAPTULO III
objetiva, pues si decae sta, decae con ella el inters en cuestin. As
LA PROYECCIN SOCIAL DE LOS DERECHOS
funciona el derecho pblico subjetivo, pues no es una subjetividad
directa sino por representacin.
PBLICOS SUBJETIVOS. LA FUNCIN
SOCIAL DEL AMPARO COLECTIVO

l. Los derechos pblicos subjetivos y la defensa de la sociedad


A un lado que los administrados tengan derechos subjetivos in-
dividuales de carcter patrimonial o no, frente a la Administracin
Pblica o a los restantes poderes del gobierno, emanados dichos de-
rechos de la voluntad del legislador, de los contratos o de la respon-
sabilidad extracontractual por dao, lo cierto es que el Derecho Pblico
regula -en forma prioritaria- el ordenamiento de intereses colectivos
cuya satisfaccin no puede ser reclamada por va del derecho a la
jurisdiccin privada.
Invocando qu accin se puede exigir el cumplimiento de la
legislacin que regula el funcionamiento del Congreso de la Nacin,
de los concejos deliberantes o de las juntas vecinales, cuando sus
propios miembros son los que incumplen la ley? Invocando qu accin
se puede exigir el cumplimiento de la ley que obligue a Obras Sanitarias
de la Nacin a controlar la potabilidad del agua, cuando sea su propio
personal el que permite su contaminacin? Invocando qu accin se
puede exigir que la Administracin cumpla la ley que le manda proteger
los recursos naturales de la contaminacin ambiental? Podramos seguir
con la enumeracin de casos, pero es obvio que no es necesario.
No puede ser vlido, en relacin con el equilibrio dinmico del
sistema poltico, dejar quc la legislacin pblica opere como si con-
tuviera normas de carctcr moral o de conveniencia poltica. Segn
EL AMPARO COLECTIVO
IluMBERTO QUIROGA LAVI

destaca Garca de Enterra, "la cuestin lcanza una importancia de jetivo afectado para hacer lugar a la accin. Tambin hemos apuntado
los avances en el Derecho anglosajn, donde la habilitacin de la class

I
primera significacin en el Derecho Pblico, quiz como muy pocas
action, de la interest public action y de la derivate action, prescinde
otras"l.
El Derecho no puede dejar de habilitar la reparacin de los ml- de la necesidad de justificar inters alguno por parte del accionante,
tiples daos que la omisin, deliberada o culposa, de los funcionarios porque se admite la accin por representacin.
pblicos puede irrogar a los intereses de la sociedad. Los intereses Entendemos que respetando el postulado sistmico de la variedad
pblicos merecen una proteccin ms intensa an que los intereses requerida no conviene unilateralizar el remedio, frente a supuestos de
privados: lo paradjico es que no la tienen. Es claro que el inters excesos de poder. Propondremos variantes segn sean los casos:
pblico no puede quedar sujeto a la implementacin procesal de la
accin privada. La Administracin puede violar la Constitucin y las
1
'~
a) Acciones pblicas -ms conocidas como acciones populares-
en las que el accionante no deba justificar inters directo en el asunto,
leyes de la Nacin sin lesionar los derechos individuales: el dere~ho cuando los intereses en juego sean de tal carcter que comprendan la
subjetivo como accin judicial privada es insuficiente para garantIzar generalidad de la sociedad. Segn sea el alcance de la ley, en relacin
la supremaca de la Constitucin, que no debe declinar justamente con su mbito personal de validez, ser la amplitud de la legitimacin
cuando estn los intereses de la sociedad en juego. procesal requerida. Los vicios de la ley electoral nacional, o los de
Los reglamentos administrativos y las leyes regulan el funciona- su cumplimiento, los puede reclamar cualquier ciudadano de la Nacin;
miento de la Administracin central y descentralizada, con recaudos pero los vicios respectivos de una ley provincial slo los puede reclamar
de todo tipo. Cmo pueden los particulares exigir el cumplimiento un vecino de la provincia en cuestin. No debe exigirse ms justifi-
de ese cmulo de derecho objetivo? Cmo lograr que sean respetados cacin.
los planes urbansticos, las pautas generales de salubridad, las normas b) Acciones pblicas que exijan la justificacin de un inters sim-
sobre turismo, entre muchos otros casos de legislacin de inters social? ple por parte del accionante, es decir, justificar que aun no habiendo
No podemos menos que sealar que hay una afectacin constitucional sufrido lesin en derecho alguno, se halla en situacin de recibir los
por omisin, pues el principal deber pblico subjetivo de los funclo- efectos daosos de la violacin de la ley. Caso del vecino que impugna
narios es cumplir el Derecho. la autorizacin municipal de establecer un club nocturno que pueda
No cabe duda de que el reconocimiento de los derechos pblicos alterar el estilo de vida del vecindario.
subjetivos -en estos trminos- har de "vlvula de seguridad" del c) Acciones pblicas que slo exijan la invocacin de un inters
sistema. Estos derechos pueden instaurarse por "incompetencia" o "por difuso, en representacin de la clase de habitantes que estn en la
l'xeeso de poder", cuando exista perjuicio a los intereses pblicos de misma situacin, sin que sea necesario probar la pertenencia a la clase
la sociedad, prescindiendo de la afectacin a derechos subjetivos. Lo de interesados, pero s probar la afectacin real del inters en juego.
mismo vale para la comisin de vicios formales o cuando se produzca Caso de los usuarios de un servicio o de los consumidores (se tratara
la desviacin del poder. de la class action anglosajona).
Conocemos la inclinacin en el Derecho Comparado por exigir d) Otorgar la representacin de los intereses colectivos o difusos
la justificacin de un inters simple, al menos, por parte del accionante, a determinadas asociaciones o a sus representantes, para tener derecho
hase del recurso por exceso de poder francs, y hemos visto que el a accionar en favor de los referidos intereses. Caso de las asociaciones
Tribunal Administrativo alemn no deja de requerir un derecho sub- profesionales o de asociaciones de inters habilitadas a ejercer dichas
acciones; los mismos partidos polticos pueden estar habilitados para
I Conf. GARCA DE ENTERRA, Curso de Derecho Administrativo cit., p. 38.
la defensa de los derechos cvicos de los ciudadanos.
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

e) Concentrar la defensa de los referidos intereses sociales y la jurisdiccional integral debiera estar en condiciones de probar el in-
proteccin del derecho objetivo frente al exceso del poder por parte cumplimiento de las prescripciones legales, e impedir la disponibilidad
de los rganos pblicos, en un defensor de la sociedad, electo en de recursos para objetivos ajenos a la funcin especfica de que se
forma directa o indirecta, que informe a su comitente de los excesos trata. Esto no significa interferencia de poderes, ni gobierno de los
cometidos y que accione en su consecuencia. jueces, sino control de la efectividad legal.
En cualquiera de estos casos corresponde que proceda la accin c) Acciones dirigidas a obtener la reparacin de daos producidos
directa de inconstitucionalidad. al patrimonio de la sociedad, que incluye el patrimonio ambiental,
Las acciones pblicas pueden estar dirigidas al cumplimiento de tanto el entorno o hbitat social (incluido el ecosistema que lo com-
diversos objetivos, que cumplen -<:ualquiera de ellos- la funcin de prende), como el entorno humano y social, cuya desproteccin coloca
controlar el equilibrio del sistema social. Por ejemplo, tenemos: al hombre fuera de los lmites de las condiciones de subsistencia.
a) Acciones dirigidas a impedir que la ley o su aplicacin inter-
Difcilmente se pueda sostener que estas acciones implican una
fieran, penetren o violenten el rea de reserva de la auto organizacin
sustitucin del orden jurdico positivo por invocacin del derecho na-
societal. Porque as como todo individuo tiene derecho a obtener pro-
teccin para la autonoma de su libertad, la sociedad y los grupos que tural, porque el derecho a la vida humana est implcito en todo or-
la integran deben poder auto organizarse sin interferencias, en la medida denamiento constitucional, con la nica salvedad de la precisa excep-
en que la escala de sus recursos se lo permitan y en tanto no se cin de la pena de muerte. Ocurre que si la legislacin ha omitido
compruebe la interferencia o afectacin de los derechos de otros grupos proteger algn aspecto de los mltiples y variados que implican la
sociales, o cuando la ley les haya reservado dicha atribucin organi- condicin humana, debe entenderse que la Constitucin del Estado
zativa por razones no discutibles de inters general. hace un reenvo al orden que gobierna la naturaleza, pues es dicho
b) Acciones dirigidas a obtener una prestacin por parte del Estado, orden el que har posible el cumplimiento del postulado fundamental
en cumplimiento de la ley o para reparar su incumplimiento, a nombre sobre el respeto a la vida que consagra la Constitucin positiva.
de la comunidad pretensora de un servicio pblico. Se trata de la La situacin de mayor dificultad se presenta cuando hay que optar
accin para exigir el cumplimiento o prestacin de los servicios p- entre los dictados del orden natural, en lo referente a la subsistencia
blicos, en los trminos de las prescripciones legales, que ha merecido del hombre y su hbitat, y lo que manda una legislacin que dispone
para un sector de la doctrina italiana el calificativo de derechos cvicos2 . o autoriza, en forma expresa, la depredacin de un rea ecolgica
En este caso la accin es pblica porque, como ocurre en este valiosa o la destruccin de elementos accesorios a la conservacin de
tipo de supuestos, los efectos deben extenderse a todos los integrantes la vida humana. Podran los jueces sustituir al legislador y, aplicando
de la sociedad que se deben beneficiar con el servicio; ello no significa directamente la Constitucin, declarar la inconstitucionalidad de dicha
que, adems del fundamento social de la accin, el accionante no logre legislacin? Puede un juez ordenar que no se derrame una partida
una prestacin individualizada, recibida en su carcter de integrante de leche necesaria para alimentar determinado sector de la poblacin
de la comunidad pretensora. cuando dispone lo contrario una legislacin dirigida a sostener el valor
En estas acciones, el problema principal se plantea en relacin del producto? Estn sujetos o no al control de razonabilidad de pon-
con el control de la discrecionalidad administrativa para disponer de deracin, los actos admipistrativos o polticos que irroguen daos irre-
los recursos a su alcance para la prestacin de los servicios. Un control parables al bien jurdico de la subsistencia humana? No estamos plan-
tcando cuestiones de prueba, pues damos por probados los hechos.
2 Ver ROMANO, Santi, Teoria dei diritti pubblici subjettivi, Milano, 1897. Planteamos si puede ser considerado discrecional el dao irreparable
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

o su inminencia a las condiciones de subsistencia de un bien funda- Entre los mltiples ejemplos de participacin posibles se podra
mental como la vida. proponer la fonnacin de comisiones de contribuyentes encargadas de
Lo que no pensamos que sea discutible es que si la medida no concertar la f~acin y control de utilizacin de las contribuciones o
tiene apoyo legal, y se trata slo de un acto legislativo de inferior tasas aplicadas a sus patrimonios.
nivel, la discrecionalidad pierde todo fundamento, pues en ningn caso f) Acciones dirigidas a lograr la reglamentacin de las nonnas
el poder de polica es una atribucin administrativa, sino propia y programticas dispuestas en la Constitucin Nacional, cuando la si-
exclusiva del Congreso. tuacin de emergencia social, en una rea detenninada de la proteccin
De todos modos, la cuestin es harto dificultosa en mltiples si- constitucional, estuviere provocando una situacin de ruptura del pro-
tuaciones donde ser discutible si la administracin de un recurso afecta grama implicado en la Constitucin. Como hemos sostenido en otro
o no, de modo directo e irreparable, a la vida humana. Lo que no es estudio4 , el programa constitucional es operativo, para no desmentir
discutible es que -cualquiera que fuere la naturaleza del control, ju- su condicin de nonnativa jurdica, en la medida del lmite progra-
risdiccional o poltica- una poltica depredadora o daosa de bienes mtico por l establecido. Si una ley, o si el estado de cosas, violentan
bsicos indispensables para la subsistencia del hombre y su ambiente, 10 programado por la Constitucin, las acciones judiciales tendrn ca-
por discrecional que sea, no puede quedar exenta de control alguno. bida, en el caso de estar afectado un derecho subjetivo individual, con
Porque los daos, una vez producidos, son irreparables. el alcance de producir la reparacin, cubriendo la omisin reglamen-
d) Acciones dirigidas a producir el debate pblico de medidas que, tadora del Congreso. Y en el caso de estar afectado el inters pblico,
si bien hemos visto que son discrecionales, ponen en peligro bienes dichas acciones tendrn el alcance de acciones pblicas, a fin de que
del patrimonio ambiental, social y humano. En este sentido, la accin los jueces puedan reclamar al Congreso la implementacin del pro-
pblica en reclamo de la infonnacin y el referido debate en los mbitos grama constitucional que se haya violado.
de mxima repercusin social, como lo son el Congreso y la opinin En ningn caso podrn los jueces sustituir al Congreso en la fun-
pblica, as como la realizacin de una audiencia pblica con ese cin legislativa, pero s podrn, por aplicacin de la operatividad pro-
objeto, es una proteccin de la cual el sistema no puede prescindir. gramtica establecida en la Constitucin, evitar su violacin, y resolver
e) Acciones dirigidas a participar en la fonnacin de la voluntad en casos concretos situaciones de conflicto que, de no ser as, estaran
del Estado, al menos a nivel administrativo. Este derecho pblico a dejando a un lado a la constitucin del Estado.
participar es uno de los tpicos derechos cvicos, al cual la doctrina g) Acciones directas declarativas de inconstitucionalidad de una
le ha asignado diverso carcter. Burdeau, por ejemplo, lo contrapone ley, de un decreto reglamentario o de un acto nonnativo de cualquier
con el derecho a la autonoma, oposicin que no nos parece clara jerarqua, en favor de todo individuo que tenga inters suficiente para
porque "participar" no implica la atribucin de ocuparse de cosas aje- justificar que ser alcanzado por los efectos lesivos del acto impugnado.
nas, sino de las propias, razn por la cual no es un derecho contrapuesto Esta legitimacin debe alcanzar a las entidades corporativas que re-
al concepto autonmico. Garca de Enterra, a su tumo, expresa que presenten grupos de inters y a los fiscales sociales o abogados de la
este derecho se sustenta en la "libre disponibilidad del poder por quie- sociedad que impugnen la regularidad nonnativa, porque una situacin
nes son sus destinatarios", con lo cual fundamenta el poder de control objetiva de inconstitucionalidad no es equivalente a la defensa y debate
de los excesos que pueda cometer el Estado en la gestin de las medidas de intereses sectoriales, sino al esclarecimiento de la validez consti-
administrativas 3
4QlJIROGA LA V[I~, Humbcrto, Ikrecho Constitucional, 2" cd., Dcpalma, Buenos
.1 Conf. GARCA DE ENTERRA, ob. eit., p. 57. Aires, 1()K(l, p. 1KR.

K
IIIJMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

tueonal que pretende una vigencia compatible con el orden funda- como ciudadano, por la irregularidad legal reglamentaria. De no ser
mental del Estado. as, el inters legtimo se probara, en este tipo de acciones directas,
Por ello es que los efectos de la declaracin de inconstitucio- "por la simple eventualidad de sufrir un perjuicio en un futuro previ-
nalidad por va directa, no podrn ser -como en el caso de la va sible", como ocurre en Alemania5 , aunque estamos de acuerdo con
cxcepcional- la de impedir la aplicacin del acto normativo impug- Garca de Enterra en entender que un reglamento, por el solo hecho
nado al caso. Al contrario, los efectos erga omnes al modo de una de "imponer una obligacin de cumplimiento"6, est afectando una
nulidad legislativa, se imponen, pues razones de economa procesal situacin individual sin que se trate, en tal caso, de una amenaza po-
as lo aconsejan. tencial la que produce el reglamento, sino un dao actual.
Se discute si la accin directa la debe ejercer alguien que tenga No se debe esperar a que se consume la violacin de un derecho
una representacin general de los intereses afectados, o puede hacerlo por actos de aplicacin administrativa, para tener accin procesal re-
alguien a quien la ley slo alcanza en su restringido mbito local de paratoria. Se debe recuperar la certeza de que no ser afectado en la
accin. A nuestro juicio, el planteo es falso, pues una representacin seguridad jurdica es un bien tan valioso como lograr la reparacin
general slo podra invocarla un fiscal nacional habilitado a tales efec- de un dao consumado.
tos. Toda otra representacin ser sectorial o individual, y ello no Por otra parte, la ventaja de la accin directa sobre los procedi-
impide que los efectos de la accin sean generales, pues lo que se mientos incidentales o va de excepcin, radica en que se ataca el
alaca es un vicio que comprende a todos por igual, al margen de que reglamento en su unidad, en todo aquello que lo vicia de nulidad
el afectado sufra perjuicios que sean especficos y no compartibles. debiendo, por ende, tener efectos erga omnes. En caso contrario, sub-
No son los intereses individuales los que se ventilan en la accin sistir -per scecula sceculorum- el acto vicioso, con posibilidad de
directa de inconstitucionalidad, sino el inters general de salvaguardar producir inconvenientes y perjuicios mientras sobreviva.
la supremaca de la Constitucin. Este tipo de acciones no tiene re- i) Acciones dirigidas a obtener el fomento de actividades pri-
conocimiento a nivel federal en nuestro pas, salvo a travs de una vadas que en forma paralela (Hauriou) colaboran con los intereses
accin declarativa de certeza, pero s en algunas legislaciones a nivel pblicos de la Administracin, como son todas aquellas actividades
provincial en cuyo caso nos parece que son aplicables los principios que desde la accin privada gestionan el bien pblico. Las acciones
que acabamos de exponer. pblicas estarn dirigidas a obtener una correspondencia de presta-
h) Acciones dirigidas a impugnar la ilegalidad de los reglamentos ciones pblicas a fin de evitar el tratamiento desigual en los subsidios,
legislativos, a fin de evitar que el vicio general contenido en el texto crditos, exenciones arancelarias, fiscales u otros incentivos o est-
reglamentario se propague en miles de actos que aplican el reglamento mulos de todo tipo.
ilegal. Una norma de ese carcter fue introducida en la ley de la ju-
j) Acciones pblicas dirigidas a lograr el cumplimiento -por parte
risdiccin contenciosa espaola, de 1956. Este camino procesal podr
de particulares- de deberes que les hubiera impuesto la ley o la Ad-
alacar de frente el verdadero seguro de ilegalidad en favor de la Ad-
ministracin en inters pblico (caso del respeto de las normas sobre
Illinistracin, que se halla permitido por la presuncin de legalidad de precios, identificacin de las mercaderas, higiene y no contaminacin
los actos del Estado.
industrial, etc.). No parece propio que el modesto remedio procesal
La ley espaola establece la accin directa contra los reglamentos,
pno en favor slo de las corporaciones que acrediten tener un inters
5 BACHOF, La jurisprudencia administrativa en la Repblica Federal de Ale-
kgtimo afectado. Nosotros pensamos que debiera ampliarse esta ac- mania.
l:in a todo aquel que tuviera el inters simple de considerarse afectado, (, GARC'A DE IlNTERRiA, ob. cit., p. 85, nota 87.

lO /1
IluMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTlV()

de la denuncia sea la forma que tiene la sociedad de perseguir entre pendo ensayo sociolgico-jurdico de Agustn Gordillo sobre la "ad-
sus consocios el cumplimiento de la ley7. ministracin paralela"g.
La misma calidad de accin pblica tendra la dirigida a ejercer
d control sobre las actividades de particulares que prestan servicios 11. El derecho pblico subjetivo como derecho
() que cumplen funciones pblicas, caso de la prensa escrita o de los a la procura existencial de la sociedad
medios masivos de comunicacin. El derecho pblico subjetivo a for-
En un sentido ms amplio, no slo como atencin a necesidades
mar jurados de prensa, de publicidad, de calidad cultural de programas
premiosas para la proteccin de los recursos humanos y naturales, el
dc radiodifusin, as como el derecho a exigir la difusin de informa-
derecho pblico subjetivo debiera servir como instrumento para activar
<.:in de inters pblico, dirigidas a formar la opinin pblica, tendra
o movilizar a la "Administracin Pblica" a promover el bienestar
el mismo sentido protector de los intereses sociales. Para evitar el
general, para decirlo con palabras del Prembulo de la Constitucin.
argumento que las empresas periodsticas o radiodifusoras sostendran
Esta posibilidad social debe estar abierta, como instrumento partici-
de que se les estara restringiendo la libertad de prensa, cabra reclamar
pativo, a todos aquellos que se hallen convocados a ejercer prestaciones
d fomento por el Estado de una prensa pblica (no estatal), abierta a
todos los sectores sociales y polticos, controlada por jurados de prensa de bien pblico.
sociales. Lo mismo correspondera hacer con un canal de televisin De este modo, con la colaboracin activa del apoyo estatal, la
y con una emisora radial. sociedad podra colocar las condiciones necesarias a 10 que se entiende
como la "procura existencial", es decir, contar con los insumos nece-
k) Acciones pblicas dirigidas a lograr la eficiencia del sistema
sarios para mejorar la calidad de vida y hacer posible una vida acorde
administrativo, especialmente en punto a la celeridad de los trmites,
con la dignidad humana. La necesidad de contar con instrumentos
a la informalidad que los debe presidir, y a la ruptura del secreto que
jurdicos que favorezcan esta posibilidad ~s mucho ms premiosa, si
afecta el principio de igualdad ante la ley. En todos los casos, este
se tiene en cuenta -como seala Garca de EnteITa- que la generalidad
tipo de accin puede convertirse en un sistema de control administrativo
con que estn formulados los deberes de la Administracin Pblica,
tendiente a desburocratizar estas funciones.
la falta de precisin de sus obligaciones (que no permite concretar
l) Acciones pblicas dirigidas a develar cul es el sistema admi-
responsabilidad pblica alguna pues todo queda librado al criterio de
nistrativo real o vigente -el parasistema, en trminos de Gordillo- a
discrecionalidad administrativa), hace que el particular o la sociedad
[in de lograr una reforma del sistema que achique la brecha entre la
slo tenga posiciones de inters sin proteccin9
idea normativa y la normalidad aplicada, sobre todo cuando es el propio
El derecho pblico a la procura existencial se corresponde, no
sistema el que favorece con sus complicaciones reglamentarias la for-
cabe duda, con el deber cvico -que es, propiamente, un deber pblico
macin de un parasistema operante. Reclamar la investigacin sobre
subjetivo- a contribuir con el impuesto a formar el Tesoro Nacional.
L:ul es la prctica administrativa, a los efectos de que no slo los
Si la sociedad reclamara ayuda para participar en forma honoraria en
privilegiados informados en ella se aprovechen de sus ventajas, ser
la gestin o mejor administracin de los servicios pblicos, dicho re-
una funcin de sinceramiento administrativo de inestimable valor para
clamo no hara otra cosa que solicitar intervenir en la autoadminis-
favorecer la igualdad ante la ley, para activar a la sociedad, para vi-
tracin de los fondos que ella misma provey. Si se regulara esta
gorizar su informacin pblica. Sobre el diagnstico del comporta-
miento parasistemtico en la Administracin Pblica, vase el estu-
H Consultar GORDILLO, Agustn, La administracin paralela, en Cuadernos
C'vila.l', Madrid, 1982.
'Conf. DROMI, Derecho subjetil'O cit., p. 61. '. Con!". GARCA DE ENTERRA, ob. cit., p. 67.

/ .'
IluMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

accin, se estara formalizando una metodologa -sujeta a control- reclamando la operativizacin de la legislacin que promete el bie-
como forma para impulsar la autoorganizacin social. nestar, para cumplir el postulado constitucional.
Desde el punto de vista jurdico, una accin de este tipo actuara El concepto de la procura existencial como derecho pblico sub-
como un equivalente a la expropiacin inversa, que es atribucin de jetivo, se completa con la cuarta y quinta generacin de los derechos:
los particulares, en las circunstancias previstas por la ley. Es decir nos referimos a los derechos a exigir prestaciones del Estado y a la
que la propia sociedad, por medio de grupos organizados, podra re- informacin en forma global. Todo esto se inserta en el campo de los
clamar la participacin en la administracin de los servicios pblicos, grandes desafio s para el porvenir jurdico de la humanidad, para lo
y probar en juicio la idoneidad para ello. cual el derecho administrativo actual dista mucho de estar preparado.
Dentro de la triloga en que han sido clasificados los derechos Porque "proporcionar al ciudadano -y a la sociedad- los medios apro-
subjetivos (derecho-autonoma, derecho-participacin y derecho-pres- piados para exigir y obtener de los entes pblicos, todo lo que sindole
tacin) la procura existencial se inserta en la categora derecho-pres- estrictamente necesario para subsistir dignamente, queda fuera del es-
tacin. No se trata de garantizar la autonoma de la voluntad con pacio vital por el dominado"ll, implica un severo control de recursos
prescripciones que impiden la intervencin del Estado o de terceros que la sociedad poltica organizada no est dispuesta a afrontar.
en esa esfera; no se trata de garantizar la participacin de los ciudadanos El problema est planteado por la carencia de instrumentos pro-
en la gestin pblica, caso tpico de los derechos cvicos; se trata de cesales idneos que permitan hacer exigibles los postulados genricos
lograr que el Estado se haga presente para asegurar el equilibrio del que abundan en los textos constitucionales (caso del arto 14 bis de la
sistema social, procurando prestaciones de subsistencia y de desarrollo Const., entre muchos otros) y en la legislacin del Estado. Esos deberes
de las energas del hombre y de su hbitat. Claro que esta triloga de genricos del Estado -que no son tales, en nuestra realidad- alimentan
derechos est reida por la perspectiva individualista, mucho ms en el remanido tema de la discrecionalidad administrativa, sin generar
tiempos donde reina la globalizacin, que slo ve derechos en la per- ningn derecho subjetivo concreto, sino un inters simple y pasivo,
sonalidad humana y no en la personificacin colectiva de la sociedad. carente de proteccin. La bsqueda del futuro jurdico en los esquemas
La entidad moral colectiva de la sociedad, que est presente en de lo que se conoce como democracia social, organizacionalmente
la fundamentacin introductoria del artculo 33 de la Constitucin Na- eficiente, ser -precisamente- proteger a los intereses simples que el
cional (segn el preclaro pensamiento de Bartolom Mitre, que fue Derecho reconoce a la procura existencial, para convertirlos, de pasivos,
su inspirador) 10, es el sustrato donde se apoya el sentido jurdico del en intereses y derechos activos.
derecho pblico subjetivo. Esta categora viene a formar parte de la En nuestra taxonoma sobre las generaciones de derechos, hemos
tercera generacin de los derechos. Se trata no de un tipo diferenciado
llegado a individualizar seis de ellas en el pentagrama jurdico uni-
de derechos, sino englobante, porque en el derecho pblico de la so- versal. La primera generacin de los derechos es la de los derechos
ciedad se desarrolla el freno a la pretensin expansiva del Estado,
individuales, la segunda la de derechos sociales de los trabajadores,
controlando sus excesos; en l se desarrolla la actividad social parti-
la tercera la de los derechos pblicos subjetivos de la sociedad, la
cipativa reclamando su insercin en el tratamiento de la gestin pblica,
cuarta la de los derechos pblicos a exigir prestaciones del Estado,
y se desarrolla el control del cumplimiento de la poltica legislativa,
tanto por parte de los individuos como por parte de la sociedad, y la
sexta, hasta ahora, la de los derechos humanos con carcter universal,
10 <.)UIROGA LAVI, Humberto, De la sociedad pasiva a la democracia social,
l'1I L. L., XLVI, N 136, Y Los presupuestos institucionales de la colegiacin obli-
,L:I1(lIrill, en R, D" t. 100, N 5558. 11 <lARdA DE RNTRRRA,ob. cit., p. 67,
IluMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

es decir el rico material estudiado por el Derecho Internacional de los del desenvolvimiento de los servicios!3. En estas cuestiones las va-
dcrechos humanos. riantes son mltiples; slo a ttulo de muestreo se puede sugerir:
Cuando se habla de los derechos pblicos subjetivos se trata de a) El derecho a ser consultados los usuarios del servicio con motivo
la proteccin de los intereses difusos que tiene la generalidad de la de la programacin y organizacin de los servicios, as como de su
poblacin, o sectores que existan dentro de ella, siempre que no sean modificacin;
intereses simples individualizados. Dichos intereses generales pueden b) el derecho de los usuarios a ser informados sobre todo lo relativo
ser afectados por el incumplimiento de precisas normas dirigidas a la al funcionamiento del servicio;
Administracin para cuidar su atencin, sean de carcter tcnico, fi- c) el derecho de los usuarios a lograr la supresin de servicios o
nanciero o presupuestario. se es el campo que el derecho pblico a su modificacin, (a fin de evitar -con carcter preventivo- la pro-
subjetivo debe cubrir con su efectivo reconocimiento; procedencia que duccin de daos a la sociedad o a su ambiente, cuando estuviere
tcndr todava mayor sentido si est dirigida a controlar a los conce- fehacientemente probada dicha posibilidad;
sionarios particulares de los servicios pblicos. d) el derecho de los usuarios de exigir el acceso a los servicios
Lo normal es que la ley utilice un lenguaje programtico y no y al efectivo goce de sus prestaciones;
imperativo, cuando dispone prestaciones pblicas. Mucho ms difcil e) el derecho de preferencia de todos aquellos usuarios que estn
es que le reconozca a los ciudadanos legitimidad para impugnar el incluidos en categoras especiales -los legalmente calificados como
incumplimiento, por parte de la autoridad administrativa, de dichas pobres, los desocupados registrados como tales, los exentos de pagar
prestaciones. Cuando el legislador se ha animado a ello, lo ha hecho impuestos- al goce efectivo del servicio, con la debida salvaguarda
en relacin con aspectos secundarios de la obligacin pblica, como del postulad/) de igualdad ante la ley y el empadronamiento y registro
el caso de la ley espaola que obliga a los ayuntamientos a presupuestar de los incluidos en estas categoras;
los gastos considerados mnimos para una elemental gestin que sa- f) la exclusin del goce efectivo de los servicios para los que no
tisfaga las necesidades morales y materiales del vecindario (arts. 102 estando excluidos de la obligacin impositiva, no se encuentren al da
a 104, y 683, LRL), otorgndole a todos los habitantes y dems aso- en su cumplimiento. La misma exclusin para los contribuyentes de
ciaciones, corporaciones y personas jurdicas del ayuntamiento, accin una determinada capacidad contributiva;
para impugnar el presupuesto. Y es de carcter secundario esta accin g) el derecho a controlar la equidad y proporcionalidad de las
pblica, porque lograr que se presupueste un servicio, todava no obliga tarifas percibidas por los servicios pblicos que las dispongan (espe-
a cumplirlo (el arto 30, RSLL, faculta ampliamente a las corporaciones cialmente el caso de los otorgados a concesiones privadas), cuidando
locales a suprimir los servicios de su competencia)I2. de que no se vulnere el principio de igualdad;
h) el derecho de los usuarios a ser informados sobre todo lo relativo
Dentro del tem que integra la decisin poltica, la accin admi-
al funcionamiento del servicio.
nistrativa en defensa de los intereses difusos o concretos de los usuarios
El solo muestreo de estas posibilidades revela la dificultad que
de servicios pblicos puede estar dirigida a: conseguir la programacin,
existe para que la sociedad y los administrados puedan combatir el
creacin y mantenimiento del servicio, as como su organizacin pres-
tradicional criterio de la discrecionalidad administrativa, basado en
tncional; conseguir el efectivo derecho al uso y disfrute de los servicios
normas que no aportan otro criterio que la genrica invocacin al
existentes y conseguir la participacin de los usuarios en la orientacin

1\ Esta conccptuacin siguc los lineamicntos dados por GARCA DE ENTERRA,


1;' dcm, p. 69. oh. cil., ps. HH [1 72.

n
HUMBERTO QUlROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

inters pblico. Lo cierto es que la situacin de radical indefensin entre gobernantes y gobernados, que es el gran postulado democrtico,
de la sociedad "ante la falta de escuelas, de zonas verdes, de servicios quebrado por el corporativismo y la crisis de la representacin poltica.
urbansticos mnimos, de sealizaciones de trfico, de agua potable, El modelo participativo abarca las tres dimensiones de la funcin p-
cuyas demandas violentas, a falta de cauces jurdicos practicables y blica del Estado -la legislativa, la administrativa y la jurisdiccional-,
efectivos, se resuelven en el terreno del orden pblico, siendo, como y la funcin retenida y no menos pblica de auto administrar el bien
son, problemas de la actividad prestacional de la Administracin"14. comn de los diversos sectores sociales.
Como bien ha sealado Forsthoff, si en lugar de contentarnos En el rea de la funcin legislativa la participacin se puede ex-
"con incluir meras habilitaciones a la Administracin, le impusiramos presar en las mltiples variantes de consulta que organizan las formas
a estas obligaciones en trminos bien definidos, para toda clase de semidirectas de democracia (desde el plebiscito a la iniciativa popular),
prestaciones vitales, susceptibles de ser exigidas judicialmente por los o en la creacin de comisiones de expertos para proyectos legislativos
particulares; que garantizaran a estos niveles de prestacin concretos, como 10 hace el Parlamento ingls con las Royal 's Commissions. Como
en funcin de datos objetivamente comprobables, estimulando -al pro- ejemplo se pueden citar la Comisin Beveridge, que proyect en 1942
pio tiempo- la decidida participacin asociada en el funcionamiento y 1944 un sistema de seguridad social modelo en el mundo; la Comisin
administrativo", haramos realidad la reconstruccin prestacional que Frank, que en 1957 proyect la reforma de los tribunales administra-
necesita el Estado 15 . tivos; la Comisin Radcliffe Mand, que en 1969 proyect un cambio
radical en el rgimen municipal; la Comision Skefington, que en 1969
111. Los derechos pblicos subjetivos como forma organiz la participacin social en el planeamiento urbano; la Comisin
de participacin social en la gestin pblica Kilbraudon, que en 1973 propuso reformas de tipo constitucional al
regionalismo britnico 17 .
En el sentido ms amplio, la participacin social en la gestin En el rea jurisdiccional la participacin se expresa en instituciones
pblica cumple la funcin legitimante de la tarea de gobierno, que pblicas generales, como el jurado, o sectoriales, como los tribunales
permite a todo miembro de la sociedad sentirse no como un ser aislado, de tica o disciplinarios. En el rea administrativa, en forma de par-
sino como uti socius o uti cives, afectado al servicio del inters general. ticipacin orgnica en el organigrama oficial, sin perder la calidad
Toda una gama de derechos pblicos subjetivos se rene en este ciudadana y sin hacerlo profesionalmente, arraigando el poder entre
sentido plenario del participar, de forma tal de ubicar al ciudadano los destinatarios de l, o en formas de participacin externa desde la
como titular, ms que de un derecho subjetivo, de un status deciu- sociedad, en relacin con consultas especiales.
dadano, que se desgrana en mltiples formas de derechos pblicos Es la participacin en el rea administrativa la que ofrece mayores
subjetivos. Este modo de ver la cuestin estaba en el pensamiento de variantes de inters, pues puede darse en rganos de asistencia, de
.Jcllinek, quien 10 expresaba como status activce civitatis, frmula cvica propuesta, de controlo de consejo, sin vinculacin imperativa alguna,
que merece -al decir de Garca de Enterra-, sin duda, retenerse 16 . sobre los rganos decisorios de la Administracin, o en rganos de-
Es en el punto de la participacin ciudadana en la gestin de los cisorios genuinos, generalmente de carcter colegiado. El criterio para
intereses pblicos que ser posible superar la ruptura de la identidad establecer la representacin ciudadana puede ser el electoral territorial,
electoral por sectores de inters o por seleccin de expertos por parte
14 dem anterior, p. 74. de la autoridad administrativa. Como bien destaca Garca de Enterra,
15 El pensamiento de Forsthoff es citado por GARCA DE ENTERRA, ob. cit.,
p. 75.
16 GARCA DE ENTERRA, ob. cit., p. 77. 17 Datos citados por GARCA DE ENTERRA, ob. cit., p. 83.

1')
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

la eleccin de representantes por grupos de inters no implica la ins- dificil encontrar un slido fundamento para sostener que si los derechos
titucin de la forma corporativa de gestin, sino la forma de "adherir pblicos subjetivos no son entendidos como los derechos de todos a
la actividad del agente (ciudadano) a los intereses que debe servir" defender el patrimonio comn de la sociedad, sta no podr expresarse
(Miele). En cambio, el experto representa -sin finalidad profesional- ni lograr su identidad como tal.
la voz del enjuiciamiento objetivo y no comprometido. Cada ciudadano es el todo en la medida en que se le reconozcan
La participacin externa genera mltiples formas de consultas a acciones individuales que expresan los intereses pblicos. En tal caso,
los diversos sectores sociales: caso de los encuestamientos o compulsas las acciones individuales son autnticas acciones pblicas. Si la so-
de opinin, hechas para suscitar la formulacin de demandas sociales ciedad no encuentra proteccin a sus derechos pblicos subjetivos no
o para tantear los posibles intereses afectados; de la participacin en ,lograr formar su voluntad comn, ni expresar sus intereses comunes,
audiencias de informacin pblica, a los efectos de elaborar eventuales ni definir su identidad. No cabe argumento de economa procesal al-
alternativas de gobierno; el establecimiento de la obligacin de efectuar guno para rechazar la legitimidad de la proteccin de la individualidad
denuncias, en relacin con la produccin de datos al patrimonio social de 10 comn: slo un estado de grave desconocimiento de los presu-
o al ambiente humano. puestos del funcionamiento social puede haber llevado a la doctrina
En relacin con la funcin retenida de autoadministracin del bien a pensar slo en individuos, y no tambin en individualidades colec-
comn que tienen los cuerpos sociales territoriales (vecinos, usuarios tivas.
de obras pblicas) y los cuerpos sectoriales que se agrupan por reas Sin derechos pblicos subjetivos no hay sociedad como persona
de funciones (gremios, colegios profesionales, cmaras patronales, aso- moral. Entonces se comprender el agravio al artculo 33 de la Cons-
ciaciones de consumidores, grupos de opinin, etc.), entendemos que titucin Nacional que significa desconocer la procedencia de las ac-
esta atribucin es un derecho pblico subjetivo de sus miembros -estn ciones pblicas, si estamos al fundamento de su incorporacin al texto
o no organizados dichos grupos-- pues dicho bien comn est secto- de la ley suprema. Porque fue invocando los derechos de la sociedad
rizado en cada rea respectiva, lo cual no es impropio en razn de la como ente moral que logr Mitre introducir el nuevo texto l8 . No es
especializacin del trabajo. La autoadministracin se refiere slo a las de ningn modo ajena a nuestra organizacin constitucional la legiti-
cuestiones propias de cada sector, y no a cuestiones de inters general; macin procesal de las acciones pblicas en proteccin del patrimonio
si las consideramos de bien pblico lo es de reflejo, pues cada sector social; ahora ello se ha hecho expreso en el texto del artculo 43,
se ocupar de reas de actividades imprescindibles al bien comn. segunda parte. Slo reconociendo estas acciones pblicas impulsaremos
El listado de posibilidades participativas debe generar una atribu- la actividad social para sacarla de su pasividad.
cin jurisdiccional concreta, a efectos de que la posibilidad de activar y son, precisamente, los derechos pblicos subjetivos -como fun-
a la sociedad no quede en una propuesta programtica. El instrumento damento de la libertad socia1- los que permiten impedir que el modelo
idneo seguir siendo el derecho pblico subjetivo, como accin admi- que imprime el operar amedrentado del burcrata, que teme desviar
nistrativa o cvica, dirigida a constreir a los poderes pblicos a recibir sus decisiones de la funcionalidad legal, frustren la realizacin de la
la colaboracin social, que tendr una funcin de control inequvoco. libertad social, consiguiendo establecer una sociedad gobernada por
el miedo. La realizacin de la libertad social, ajena a moldes formales
propios del desenvolvimiento administrativo, es 10 que impulsa a la
IV. Los derechos pblicos subjetivos como expresin
de la identidad social y de la asociatividad grupal
IR Confrontar: RA VIGNANI, Emilio, Asambleas constituyentes argentinas, Peu-

De la mano del pensamiento de Hauriou creemos que no resulta ser, Ruenos Aires, 1937, t. 4, ps. 842/3.

I
XO XI

-,- 9 i'" J
HUMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVO

formacin de la opinin pblica que tiene en los derechos pblicos ttica, as como la falta de soluciones idneas por parte de dicho
subjetivos el sentido de otorgar expresin a una voluntad libre de autor para darle remedi0 21
restricciones impuestas desde fuera. Al miedo burocrtico no puede El desencuentro de la teora poltica con el espritu asociativo de
corresponder el miedo sociaP9. Ese rol activante de los derechos p- la sociedad proviene de habrsele negado siempre a sta la capacidad
blicos subjetivos constituye un argumento central para su consagracin volitiva o creadora. En el pensamiento de Jellinek la voluntad es propia
y defensa. de los rganos del Estado que crean la ley con capacidad negociadora;
Cmo puede el ciudadano administrado interactuar con la cor- en Hauriou, est dicho que la voluntad social es slo un acto de sujecin
poracin burocrtica si no tiene un status social al cual referirse? La pero no un acto creador; en Rousseau la voluntad general parece coin-
pretensin individualista postula la defensa del hombre como indivi- cidir con la libertad natural, previa a la razn, y no con una voluntad
dualidad, despreciando la referencia asociativa por considerarla nega- racional capaz de impulsar la libertad y la organizacin social; en
tiva a la libertad individual. Lo que logra es dejarlo al individuo librado Durkheim la voluntad social se encuentra constreida por influjo de
a su suerte frente al tremendo poder de la corporacin estatal y a la los conceptos colectivos, y alienada por ellos hasta impulsar al suicidio;
accin de las corporaciones sociales de inters. Slo insertando al en Marx tambin la voluntad social est constreida -pero en este
hombre en un status asociativo que exprese los intereses pblicos, caso por la lucha de clases, que slo se libera por la voluntad de la
encontrar adecuada defensa al desarrollo de la libertad individual. vanguardia dirigente, y no por ella misma-; en Montesquieu "las leyes
Como muy bien 10 expresa Drake, es la asociatividad la nota que son los informes que derivan de la naturaleza de las cosas", con lo
define al "sbdito" como individuo, como individualidad objetiva capaz cual no se ve a la voluntad social gestando su propio destino.
de proyectar el surgimiento de la subjetividad moral del Estado. Pen- La doctrina clsica ha descuidado el carcter que tiene pertenecer
samientos stos predicados con total insistencia por Edward Deming a un grupo social calificado por la vecindad, por los intereses en juego,
y Peter Drake en todas sus obras y realizaciones20 . por la divisin del trabajo social, por el uso o provecho compartido;
Por no tener ese rol el individuo, en la formacin asociativa en sntesis: por las funciones o roles que se desenvuelven en la con-
no se le reconoce la posibilidad de poder mediar la masa o la mu~ vivencia. Esa pertenencia genera reglas de convivencia, roles que im-
chedumbre con la organizacin estatal. Ocurre que se confunde -se- plican deberes de convivencia, reglas y deberes por los cuales deben
guramente- el concepto de masa social con el de integracin aso- velar todos sus miembros por derecho propio, pero no por inters
ciativa, y lo cierto es que el hombre sin asociaciones mediadoras se propio. Entonces, es claro que el derecho sustantivo que integra el
masifica, y masificado se desindividualiza. Esto 10 sealamos en contenido de los derechos subjetivos no sea otro que el inters co-
nuestro libro Los derechos pblicos subjetivos y la participacin mercial, en defensa de la propiedad privada, mbito aislado y des-
social, hace ya trece aos, pero vemos que sa es la idea que campea preocupado por el patrimonio comn y por los intereses comunes de
en el reciente libro de Allain Touraine escrito bajo la sugestiva pre- los grupos a que se pertenece.
gunta Podemos vivir juntos? cuya conclusin negativa resulta pa- Vivimos despreocupados por lo que le ocurre a nuestro vecino
en su calidad de tal, a nuestro gremio, a los que comparten nuestras
mismas ventajas y valores. No ser dificil sentar -de ese modo- las
\9 Sobre el miedo del burcrata y la actividad libre de la sociedad ver Drake
que sigue en esto a Hauriou, ob. cit., p. 168. "
20 La bibliografia de ambos autores es extensa. Nos remitimos a nuestro reciente 2\ Nuestro libro ya ha sido citado en la presente obra. El de Touraine ha sido
Ji bro donde estudiamos en detalle su pensamiento: Es eficiente el sistema jurdico? publicado por el Fondo de Cultura Econmica, a fines de 1997. Recomendamos su
('o/l.l'/itucin y organizacin, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998. lectura.

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EL AMPARO COLECTIVO
HUMBERTO QUIROGA LAVI

bases de la desintegracin social, de la masificacin, en vez de impulsar pblicos subjetivos de! Estado significan la atribucin de ejecutar y
la libertad creadora de una voluntad asociativa. lograr el efectivo cumplimiento de los deberes pblicos impuestos.por
Porque, negar la pertenencia de los individuos a grupos asociativos el Estado a sus ciudadanos y a la sociedad. Estos deberes se puntuahzan
donde estn referidos sus roles y SllS deberes pblicos, implica abso- en: el genrico deber de la poblacin a cumplir con las p~escripciones
lutizar el ejercicio de los derechos, en especial el derecho de propiedad. de la reglamentacin legislativa de los derechos, que baJo e! nombre
y esta absolutizacin implica negar el hecho insoslayable de la con- de poder de polica hace exigible su cumplimiento en ~unc~n del
vivencia, y de que todos aquellos que comparten roles deben evitar inters pblico. El deber de atender e! pago de las contrIbucIOnes Y
interferir y perturbar los derechos de sus coasociados. Cada grupo de prestacin de servicios especiales que, como cargas pblicas (ser tes-
pertenencia reproduce en escala la solidaridad social general. tigo, luchar contra plagas, etc.) son requeridas al ciudadano, p.ara poder
el Estado cumplir coh los servicios pblicos a que est oblIgado. La
prestacin del servicio militar a beneficio de la seguridad ~b~i~a. El
V. Los derechos pblicos subjetivos en favor del Estado cumplimiento de los deberes cvicos que facilitan la orgamzac.Ion po-
El Estado como persona de derecho pblico y como mxima cor- ltica de la sociedad (votar, ser autoridad de comicio, ser jurado, mtegrar
poracin encargada de representar los intereses de la sociedad, tiene consejos escolares, entre otros).
tambin derechos pblicos, exigibles a los particulares y a los grupos Empero, el tema que interesa como derecho pbli.co subj~ti:o del
sociales, en la medida en que stos deben cumplir con los deberes Estado, no es tanto su implicancia como deber pblIco subJetIvo. de
pblicos subjetivos que el Estado les impone como carga por el servicio los particulares frente al Estado, cuestin que es meramente refleja y
de garantizar la convivencia. est condicionada al verdadero mbito de ejercicio y desarrollo que
La facultad reglamentaria del Estado -por medio de la ley y de deben tener las libertades pblicas, sino la silenciada cuestin de las
sus reglamentaciones administrativas- siempre que no se avance sobre competencias y atribuciones de los poderes pblicos. Porque no es
la sustancia de los derechos pblicos de la sociedad y de sus individuos, posible que las normas de organizacin constituci?~ales ~, la estruc-
implica que tambin el Estado tiene un derecho en sustancia, que turacin legal de las funciones de gobierno y admlmstracIOn, q~eden
proviene del ejercicio de las competencias que le permiten ejercer e! a criterio de los propios poderes que producen la distorsin funclon~l,
poder descendente y heternomo, desde los cuadros gobernantes a la como sera el caso del Congreso invadiendo las competencias propIas
sociedad gobernada. Sociedad e individuos, por un lado, Estado, por del presidente de la Nacin, establecidas en la Constitucin, o -'-en
el otro, ostentan sus derechos pblicos subjetivos a partir de sustancias sentido recproco- la invasin de las atribuciones legislativas, por parte
generadoras de la energa poltica: libertad para los individuos y la del Poder Ejecutivo. Cuando estas demasa s y extralimitaciones se
sociedad, poder para los rganos del Estado. producen, deben existir acciones pblicas dirigidas a reclamar el control
Mientras el ejercicio de ese poder pblico del Estado no invada del exceso.
el mbito propio de los derechos pblicos subjetivos de la sociedad En ello radica el quid del tema de los derechos pblicos subjetivos
y de los individuos, dicho poder genera derechos pblicos subjetivos de los rganos del Estado, dirigidos a salvaguardar la supremaca. de
correspondientes, que si son desconocidos, impedidos o afectados de la Constitucin y el respeto de la ordenacin legal vigente, en lo relatIvo
algn modo, merecen una proteccin jurisdiccional adecuada. a la organizacin de los poderes pblicos.
Los derechos pblicos subjetivos del Estado son el correlato de Debemos tener en claro que el ajuste organizacional de las fun-
los deberes pblicos subjetivos de la sociedad y de los ciudadanos, ciones pblicas no puede quedar librado a su suerte. Que s~ hable d,e
provenientes del legtimo ejercicio del poder pblico. Los derechos atribuciones reservadas de los poderes polticos es un tratamIento eqUl-

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HUMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVO

bases de la desintegracin social, de la masificacin, en vez de impulsar pblicos subjetivos del Estado significan la atribucin de ejecutar y
la libertad creadora de una voluntad asociativa.
lograr el efectivo cumplimiento de los deberes pblicos impuestos por
Porque, negar la pertenencia de los individuos a grupos asociativos el Estado a sus ciudadanos y a la sociedad. Estos deberes se puntualIzan
donde estn referidos sus roles y SllS deberes pblicos, implica abso- en: el genrico deber de la poblacin a cumplir con las prescripciones
lutizar el ejercicio de los derechos, en especial el derecho de propiedad. de la reglamentacin legislativa de los derechos, que bajo el nombre
y esta absolutizacin implica negar el hecho insoslayable de la con- de poder de polica hace exigible su cumplimiento en funcin del
vivencia, y de que todos aquellos que comparten roles deben evitar inters pblico. El deber de atender el pago de las contribuciones y
interferir y perturbar los derechos de sus coasociados. Cada grupo de prestacin de servicios especiales que, como cargas pblicas (ser tes-
pertenencia reproduce en escala la solidaridad social general. tigo, luchar contra plagas, etc.) son requeridas al ciudadano, p.ara poder
el Estado cumplir COh los servicios pblicos a que est oblIgado. La
V. Los derechos pblicos subjetivos en favor del Estado prestacin del servicio militar a beneficio de la seguridad pblica. El
cumplimiento de los deberes cvicos que facilitan la organizacin po-
El Estado como persona de derecho pblico y como mxima cor- ltica de la sociedad (votar, ser autoridad de comicio, ser jurado, integrar
poracin encargada de representar los intereses de la sociedad, tiene consejos escolares, entre otros).
tambin derechos pblicos, exigibles a los particulares y a los grupos Empero, el tema que interesa como derecho pblico subjetivo del
sociales, en la medida en que stos deben cumplir con los deberes Estado no es tanto su implicancia como deber pblico subjetivo de
pblicos subjetivos que el Estado les impone como carga por el servicio los pa:ticulares frente al Estado, cuestin que es meramente refleja y
de garantizar la convivencia.
est condicionada al verdadero mbito de ejercicio y desarrollo que
La facultad reglamentaria del Estado -por medio de la ley y de deben tener las libertades pblicas, sino la silenciada cuestin de las
sus reglamentaciones administrativas- siempre que no se avance sobre competencias y atribuciones de los poderes pblicos. Porque no es
la sustancia de los derechos pblicos de la sociedad y de sus individuos, posible que las normas de organizacin constitucionales y la estruc-
implica que tambin el Estado tiene un derecho en sustancia, que turacin legal de las funciones de gobierno y administracin, queden
proviene del ejercicio de las competencias que le permiten ejercer el a criterio de los propios poderes que producen la distorsin funcional,
poder descendente y heternomo, desde los cuadros gobernantes a la como sera el caso del Congreso invadiendo las competencias propias
sociedad gobernada. Sociedad e individuos, por un lado, Estado, por del presidente de la Nacin, establecidas en la Constitucin, o "--en
el otro, ostentan sus derechos pblicos subjetivos a partir de sustancias sentido recproco-- la invasin de las atribuciones legislativas, por parte
generadoras de la energa poltica: libertad para los individuos y la del Poder Ejecutivo. Cuando estas demasas y extralimitaciones se
sociedad, poder para los rganos del Estado. producen, deben existir acciones pblicas dirigidas a reclamar el control
Mientras el ejercicio de ese poder pblico del Estado no invada del exceso.
el mbito propio de los derechos pblicos subjetivos de la sociedad En ello radica el quid del tema de los derechos pblicos subjetivos
y de los individuos, dicho poder genera derechos pblicos subjetivos de los rganos del Estado, dirigidos a salvaguardar la supremaca de
correspondientes, que si son desconocidos, impedidos o afectados de la Constitucin y el respeto de la ordenacin legal vigente, en lo relativo
algn modo, merecen una proteccin jurisdiccional adecuada. a la organizacin de los poderes pblicos.
Los derechos pblicos subjetivos del Estado son el correlato de Debemos tener en claro que el ajuste organizacional de las fun-
los deberes pblicos subjetivos de la sociedad y de los ciudadanos, ciones pblicas no puede quedar librado a su suerte. Que se hable de
provenientes del legtimo ejercicio del poder pblico. Los derechos airihucioncs reservadas de los poderes polticos es un tratamiento cqu-
H4
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

voco, pues pareciera que cuando una norma atributiva de competencia o el caso de la salvaguarda de los smbolos nacionales o del nombre
otorga funciones, en algunos supuestos dicha atribucin es exclusiva de los respectivos Estados.
y en otros casos es compartida. No hay tal cosa: toda atribucin de b) Derechos a las competencias pblicas, en favor de los rganos
competencia es reservada y ello no debe merecer calificacin especial que ejercen los poderes pblicos, tanto en relacin con el contenido
en el caso de los poderes de gobierno. Disponer de una competencia y amplitud de las respectivas competencias, como el derecho a asumir
constitucional o legal no implica que su ejercicio no pueda y deba ser el oficio (ius ad officium), a permanecer en l y a no ser removido
controlado por los mecanismos de control previstos. sino por el procedimiento previsto por la Constitucin del Estado.
Esto lo decimos porque dichos mecanismos de control deben ser Tambin integran esta categora de derechos pblicos subjetivos los
articulados como un sistema de derechos pblicos subjetivos en favor derechos de los rganos de los poderes pblicos a durar en sus funciones
de los rganos que han sido peIjudicados en el ejercicio de sus fun- por el trmino que marca la ley, a ser reelegidos si la Constitucin
ciones. En los hechos, lo que ocurre es que cuando una dependencia lo permite, y a interponer amparo frente a la usurpacin del cargo por
pblica tiene poder suficiente para desplazar al rgano que es el le- terceros extraos a la funcin.
gtimo titular de la atribucin en cuestin, todo se resuelve en vas c) Derechos pblicos de prestacin, que tienen los poderes pblicos
de hecho. El Poder Judicial no interviene de oficio y el rgano afectado a recabar el cumplimiento de las cargas pblicas por parte de los
no se considera legitimado para efectuar la reclamacin. ciudadanos (servicio militar, contribuciones, etc.), o por parte de los
otros departamentos de Estado, a fin de recabarles el cumplimiento
Es en ese sentido que debemos entender a los derechos pblicos
de las prestaciones propias a la cooperacin que se deben entre s los
subjetivos como garantas mediante las cuales el ordenamiento estatal
poderes del Estado: tal el caso de la obediencia que le debe el Poder
tutela directamente el ejercicio de algunas funciones pblicas, otor-
Ejecutivo al Judicial en relacin con el cumplimiento de las sentencias
gando accin a sus titulares: al Presidente de la Repblica, a los mi-
judiciales, y al Congreso en relacin con la efectiva ejecucin de las
nistros, a los gobernadores de provincia, a los intendentes, a los pre-
sidentes de las cmaras del Congreso, a los cuerpos legislativos, y a leyes.
todo otro ente pblico que integre el organigrama estatal. d) Derechos pblicos dominicales, tenidos por los Estados terri-
toriales sobre su dominio pblico, en forma de dominio eminente, con
Entre esos derechos pblicos subjetivos de los rganos del Estado sujecin al control por parte de la sociedad, la cual, en ejercicio de
podemos distinguir22 : su derecho pblico subjetivo sobre el dominio pblico, puede recabar
a) Derechos a la personalidad del ente pblico: tal el caso del medidas de proteccin al ambiente; el ejercicio del derecho pblico
derecho del Estado federal a ejercer la defensa de la soberana frente dominial por parte del Estado puede fundamentar la formacin de
a ataques de potencias extranjeras, lo cual moviliza al Presidente de monopolios en su favor, cuando la naturaleza del bien lo justifique:
la Repblica como Comandante en Jefe del Ejrcito o como Jefe de tal el caso del monopolio del Estado sobre los hidrocarburos.
I\stado, segn fuera el caso, o al Congreso de la Nacin cuando se
halla en la necesidad de autorizar al Ejecutivo a declarar la guerra o
hacer la paz, o el caso de los gobiernos provinciales a defender su
derecho de autonoma local, frente a intervenciones del Estado central,

22 Seguimos en esta clasificacin los lineamientos de BISCARETTI DE RUFFIA


Polo, Derecho constitucional, Tecnos, Madrid, 1965, p. 198. '
CAPTULO IV

LOS DERECHOS PBLICOS SUBJETIVOS Y LA


PROTECCIN DE LOS INTERESES DIFUSOS

l. Concepto, origen y desenvolvimiento de la nocin


de inters difuso. El derecho pblico a litigar

El derecho pblico a litigar es la mejor sntesis del concepto "de-


recho pblico subjetivo", precisamente porque, as como no hay de-
recho subjetivo individual sin accin, carece de sentido predicar el
derecho pliblico sin el acceso a la jurisdiccin. Como la subjetivacin
del derecho se entendi siempre como condicin para acceder a la
justicia, y como detrs de cada derecho Ihering encontr un inters
digno de proteccin, no resulta extrao que se haya encontrado la
frmula del inters difuso para significar el fundamento de la legiti-
macin pblica para acceder a la justicia.
La idea general que est ganando adeptos es la de divulgar el
concepto de inters colectivo como equivalente a "difuso" y "debi-
litado". Ello no nos parece propio, porque no es cierto que la sociedad
carezca de identidad, que su patrimonio sea inverificable, que el
ente colectivo no pueda ser representado por cualquiera de sus miem-
bros, que los agresores a dicho patrimonio tambin sean inciertos.
La identidad social no se verifica empricamente, como tampoco
ocurre con la persona jurdica de carcter colectivo; pero ello no le
priva de identidad.
A nuestro juicio, no hay en el inters pblico difusividad alguna,
ni debilitamiento. Morello afirma que los "seudolcgitimados activos
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

[... ] gozan de una difusa aptitud para activar el engranaje de lajusticia"J. lleva a negar a la entidad social como sustrato y sentido (al mismo
En este punto, el maestro platense, que se esmera --como ninguno- tiempo) de la coexistencia. Y ello no es admisible para la teora social.
por lograr la proteccin de los intereses sociales (pues de ello se trata), No se puede hablar, por tanto, de intereses ni de "derechos de-
no advierte que no es por la va de mostrar debilitada una relacin bilitados", tampoco de "intereses ocasionalmente protegidos"3, porque,
como la vamos a fortalecer. Si continuamos hablando de intereses aunque Barbero aclare que el debilitamiento no le quita fuerza jurdica
difusos, o debilitados, se argumentar que tan magra existencia no al derecho -slo se referira a la indefinicin del sujeto del derecho-,
merece proteccin. Nuestra posicin es que la pertenencia difusa o dicha mengua est implcita en todo "debilitamiento"4.
generalizada de la representacin de los intereses pblicos, no hace
La calificacin del derecho pblico subjetivo como la propia para
difuso ni al inters social, ni al patrimonio social, ni al agresor social
identificar a la proteccin de los intereses y del patrimonio social,
annimo, pues, en este ltimo caso, si la responsabilidad por el dao
debe imponerse frente a las dificultades histricas que ha tenido el
es de todos -pues todos respondemos al sufrir sus consecuencias-
concepto de lo colectivo para ganar un espacio como atributo de la
aunque en realidad sea de determinados individuos que no se pueden
existencia humana. Es por ello que el concepto de difusividad que se
individualizar con precisin, esto es una mera cuestin de prueba que divulga con el rtulo de la proteccin de los "intereses difusos", segn
se presenta tambin en el supuesto de tener que probar la comisin se ha podido ver en los anlisis precedentes, no favorece el entendi-
de un delito. miento de que en 10 social existe una sustancia propia, que tiene iden-
Vazquez Rossi sostiene que "no existe en torno a estos intereses tidad y tambin patrimonio. No se trata de "intereses difusos", diramos
difusos ninguna de las formas de concertacin previa que caracterizan, que ni de pertenencia difusa -segn el tratamiento que le brindamos
por 10 general, las relaciones del derecho privado"2. Pero lo que ocurre hasta ahora- pues la propia representacin por cualquier ciudadano es
es que' dicha concertacin est en el origen de la formacin de la concreta y total.
voluntad general social, tema arduamente discutido por la filosofa,
Es dicha representacin la que da entidad y sustancia al inters
en la ardorosa disputa acerca del carcter del "contrato social". Apelar
colectivo, el cual, por tanto, deja de ser difuso. Por ello es que lo
a la calificacin de difuso de los intereses comunes, implica negarle
nico "difuso" es la pretensin individual de obtener una reparacin
entidad al acuerdo que diariamente se verifica en la convivencia del
personal y ello es una cosa distinta, porque lo normal ser obtener la
hombre como ser social: dicho acuerdo no tiene fecha cierta, ni puede
nulidad o revocacin de un acto administrativo lesivo, y este efecto
tenerla.
no es difuso, sino concreto. En cuanto a la reparacin patrimonial que
El bienestar general que predica el Prembulo de la Constitucin pretenda un afectado por la depredacin del inters pblico, si el dao
no pudo ser pensado como un objetivo difuso en relacin con un es difuso o incierto, no vemos que el accionante tenga derecho a re-
pueblo difuso, ni con valores y expectativas de ese carcter. Ser de paracin alguna, y si el dao es cierto y probado, tampoco, pues 10
todos no debilita la concrecin del inters; al contrario, 10 "entifica", difuso deja de existir.
10 hace ms digno de proteccin. Hablar de "intereses difusos" nos
Hablar de inters difuso implica contrastar el inters directo de
un sujeto que aspire concretar una situacin de ventaja o beneficio
I Ver MORELLO, Augusto Mario, La defensa de los intereses difusos, Cap. X personal -medie o no la pretensin de imponer su pretensin sobre
dc la obra colectiva La justicia entre dos pocas, de MORELLO, BERIZONCE,
IIlTTERS y NOGUEIRA, p. 208.
2 Ver VZQUEZ ROSSI, Jorge, Apuntes para el encuadre de la problemtica Conf. ZANOBINI, Curso de Derecho Administrativo cit., t. 1, p. 242.
3
de los imeresesdifusos, en Cuadernos de Derecho Procesal, Rubinzal-Culzoni, Santa Vcr BARBERO, Sistema de Derecho Privado cit., t. 1, citado por V ZQUEZ
4
Fe, 1983, N" 1, p. 149. ROSSI, ob. cit., p. 140.

')0 'JI
IluMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

otro sujeto que se le opone- con el inters social que no tiene dueo. el deber pblico de cuidar el patrimonio de la sociedad, pero no en
I,a difusividad es la tierra de radie que es de todos, no el res nullus relacin a la afectacin social. Lo que es difuso es la determinacin
que a nadie pertenece, sino 10 que pertenece a todos pero a nadie con del grupo social de pertenencia al cual el inters est adherido. Pero
exclusividad. Evoca la difusividad de los intereses sociales, la situacin el inters es cierto, o debe serlo, para merecer proteccin.
contemplativa y no operante de los individuos -segn el pensamiento Tan cierto es esto ltimo que un particular puede ser directa y
de Hauriou- como modo de participar en la formacin de la opinin exclusivamente afectado en su patrimonio y quedar implicado --como
pblica. consecuencia de ese perjuicio- el inters pblico: caso del propietario
Entonces resulta que la defensa de los intereses difusos tiene que de un bien histrico que sufre menoscabo por la accin administrativa.
ver con la formacin de la opinin pblica (con la vigorizacin de la En este supuesto cualquier ciudadano puede salir en proteccin del
comunicacin social) y con la proteccin del patrimonio social. Claro inters pblico afectado.
est que, desde nuestra perspectiva sistmica, corresponde revertir la La circunstancia de que existan intereses individuales afectados
tesis de Hauriou, segn la cual la soberana social est fundada en como consecuencia de un dao al inters social, no cambia la naturaleza
una voluntad de sujecin -que slo puede adherir o rehusar las ideas de la lesin. El derecho afectado es el social, yeso es 10 que hay que
que le formule el Parlamento o la dirigencia, incluida la prensa- porque probar. Al ser daado el patrimonio social, reacciona toda la gama de
si bien es cierto que ello puede resultar verdadero en relacin con una derechos individuales que est comprometida por el derecho de la
descripcin del actual estado de cosas, en cuanto a la alienacin social, sociedad, porque 10 integra. Pero no hay lesin protegible por el derecho
no es menos cierto que la libertad social aspira a revertir la situacin. ni inters individual alguno, por eso no debe probar dicha circunstancia
No una soberana social de adhesin, ni una voluntad contempla- el accionante. Es que, de hecho, la afectacin patrimonial privada no
tiva -esa que verifica el rating de la televisin- sino una voluntad es mensurable en esos casos. En cambio, est en juego el vasto pa-
social activa, es la nueva perspectiva que se abre con la proteccin trimonio ecolgico, econmico y cultural del cuerpo social. Es decir
de los mal denominados "intereses difusos", y que nosotros preferimos que est en juego el hbitat donde alberga la vida de cada individuo,
calificar como intereses colectivos, asociativos o grupales. Tenemos su libertad y el postulado de igualdad de trato.
.1
que satisfacemos con que el constituyente argentino que reform la Son estos derechos humanos individuales los que "reaccionan"
Constitucin en 1994 acu el concepto de "derechos de incidencia para salir en defensa de los derechos de la sociedad. En este caso los
colectiva", que equivale al concepto de derechos colectivos, sin apelar individuos somos custodios de la sociedad, y no tenemos accin por
al de derecho o inters difuso. haber decado en nuestra individualidad, sino porque est en peligro
En rigor, hablar de intereses difusos nos lleva a aceptar una con- un supuesto bsico de la convivencia: el hbitat o ambiente social.
tradiccin en el postulado que venimos tratando de poner en evidencia: De este modo se hace comprensible la "individualizacin objetiva
que si la sociedad tiene un patrimonio que defender frente a las ace- subjetivizada" de que nos habla Hauriou. Es la teora de los intereses
chanzas del Estado o de sus propios integrantes, en tal caso resulta difusos la que permite comprender y desarrollar el institucionalismo
vlido afirmar la "difusividad" del inters social. Esto es contradictorio, objetivo de Hauriou; pero slo ahora se hace comprensible en una
porque si sostenemos la defensa del patrimonio de la sociedad, ste dimensin prctica.
dcbe ser concreto e identificable para poder merecer la proteccin Obviamente, la proteccin jurisdiccional de los intereses de per-
jurisdiccional. No hablamos de "intereses difusos" sino de intereses tenencia difusa remite al estudio de los grupos o asociaciones sociales,
dc pertenencia difusa, imprecisos en cuanto a la identificacin de las es decir, de los cuerpos asociativos que existen en la sociedad, a fin
pcrsonas que estn alcctadas por la accin u omisin de quien tiene de poder determinar la radicacin de los intereses que se defienden y

1)7.
IluMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

si es razonable o no exigir una restriccin del acceso a la justicia en terriorial, se organizan los aparatos estatales, provinciales, regionales,
razn de dicha radicacin (quid de la legitimacin activa). municipales, vecinales o departamentales, conforme a criterios de po-
ltica que son variables, pero no tanto que desfiguren la existencia del
cuerpo social necesario que se propone gobernar.
11. Los intereses colectivos ( difusos) y las asociaciones sociales
Del mismo modo, as como las asociaciones voluntarias sindicales
Los grupos sociales se identifican por su radicacin territorial o se organizan para la conduccin gremial, las asociaciones de consu-
por su referencia a intereses comunes. En el primer caso la sociedad midores lo hacen para la defensa de los intereses del sector, y las
se agrupa en pases, regiones, provincias, departamentos, municipios asociaciones culturales o de usuarios propenden al mejor desarrollo
o vecindarios, mbitos de donde surgen las macroorganizaciones es- de los cuerpos sociales necesarios a los que estn referidos. Esto jus-
tatales. En el segundo caso los intereses impulsan a los individuos a tifica que la ley les otorgue, a las asociaciones que se formen, una
agruparse y a determinar roles que refieren la conducta interindividual. representacin en juicio, pues de ese modo pueden impulsar la fun-
En ambos casos, los cuerpos sociales que se forman pueden distinguirse cionalidad que la estructura social, por s sola, se halla impotente de
como de existencia necesaria (por la ndole de su existencia o por la desenvolver.
voluntad del EstaGo) o de existencia voluntaria. Un prrafo final para las asociaciones voluntarias encargadas de
Los grupos de existencia necesaria -por razones territoriales o generar la voluntad social: ellas estn organizadas como empresas de
funcionales- califican el funcionamiento social y formulan la estructura prensa, pero no es prctico ni es usual que existan asociaciones que
permanente de su articulacin: es el caso de la Nacin, de las provincias, propendan a la valoracin y crtica de la calidad de los productos
de los municipios, del vecindario (en relacin con el territorio), y de informativos y culturales emanados de la prensa masiva. Este vaco
los cuerpos de profesionales o gremiales, de los consumidores, de la es una medida de la atona y pasividad social, y ello explica por qu
opinin pblica, y de usuarios de todo tipo, cuando el grupo social la voluntad social no est expresada y las graves carencias tericas
est referido a sus intereses comunes. que la filosofa poltica ha demostrado a su respecto.
En este ltimo supuesto la necesidad agrupativa es estructural, Despus de este exordio sociolgico institucional, se comprende
pues la sociedad no puede prescindir en su funcionamiento de la ac- mejor el sentido y la finalidad de la viabilidad de los intereses de
tividad laboral que funda el gremio, ni del consumo que agiliza la pertenencia difusa o colectivos. De una u otra forma, la proteccin
produccin, ni de la opinin pblica que constituye la voluntad de la est encaminada a permitir el impulso y la formacin de la voluntad
sociedad, ni del uso de los servicios pblicos que desarrollan el cre- social, para hacer posible la conversin de una sociedad pasiva (con-
cimiento del sistema social. Resulta claro que este esquema estructural templativa, la califica Hauriou), en una sociedad activa y participativa.
funcional es lo que da fundamento a la necesidad de su proteccin En tal caso, reconocer acciones pblicas en cabeza de cada individuo
jurisdiccional, sea por medio de acciones populares o grupales, en (acciones populares o acciones de amparo colectivo de amplia legiti-
representacin del sector, o por representantes establecidos por el Es- macin, como es el caso de la reglada en el arto 43, Const. Nac.), es
tado. una manera directa de proteger la estructuracin permanente de la
En el caso de las agrupaciones voluntarias, se trata de asociaciones sociedad. Hacerlo en cabeza de las organizaciones representativas (so-
que se organizan montadas en el esquema estructural de los cuerpos ciales o estatales) es una forma complementaria -no excluyente de la
sociales necesarios, con el objeto de impulsar la razn de ser de estos intervencin de los otros legitimados- de lograr el mismo objetivo.
cucrpos, de mejorar su funcionamiento, de gobernar su desarrollo y Medir el grado de representatividad de las asociaciones voluntarias
crecimiento. De este modo es como, sobre la necesidad estructural y acotar o delimitar el alcance de su intervencin protectora, es una

(4 ()'i
EL AMPARO COLECTIVO
HUMBERTO QUIROGA LAVI

cuestin de orden, y no de exclusin que perjudique el objetivo prio- simple denuncia ante las autoridades administrativas o ante los jueces,
pues la denuncia no impulsa el trmite, slo advierte, dejando a la
ritario de formar la voluntad social, en defensa de su patrimonio.
discrecionalidad de la autoridad jurisdiccional decidir en consecuencia.
Analizaremos en detalle las diversas modalidades de proteccin
de los intereses de pertenencia difusa, sobre la base de la experiencia Las acciones populares han tenido en los ltimos tiempos un in-
cremento notable en la legislacin comparada, especialmente para pro-
en el Derecho Comparado.
teger el ambiente. En los Estados Unidos la Ley de Depuracin At-
msferica (Clean Air Act, de 1974) faculta a cualquier ciudadano a
IIJ. Las acciones populares demandar a todo agente contaminador, incluso al Estado, por daos
La proteccin de los intereses colectivos o de pertenencia difusa previstos en la ley, sin que sea necesario que el accionante pruebe
ha comenzado a desarrollarse, hoy recientemente, en los Estados Uni- haber sufrido perjuicio. En Italia, desde la ley de 1967, que permite
dos y en partes del common law, como Australia y Canad, aunque a cualquier ciudadano cuestionar la legalidad de las autorizaciones
ms incipientemente en Gran Bretaa, debido a las tradiciones proce- municipales para edificar, se ha continuado dicha tendencia en la ley
765 de 1971. Sin embargo, la jurisprudencia ha persistido en una in-
sales contrarias a este tipo de acciones5
terpretacin restrictiva, atenida a criterios clsicos, no habilitando la
Iremos viendo los diferentes casos. que se presentan a partir de
viabilizacin de la demanda popular contra otro tipo de actos ilegales.
los supuestos de mayor descentralizacin permitida en el ejercicio de
las acciones pblicas -caso de las acciones populares- hasta el supuesto En Alemania la tendencia es creciente en favor de la habilitacin
de mayor concentracin, cual es el monopolio de estas acciones por amplia, sobre todo a nivel de Landers: en Baviera, la Popular Klage
el Ministerio Pblico o por el Defensor del Pueblo, como es el caso fue instalada en 1947, en la ley que crea el Tribunal Constitucional
argentino. de Baviera, y puede ser interpuesta en caso de violacin del bill of
Las acciones populares legitiman la intervencin de cualquier ciu- rigths del Land, perpetrado por la autoridad local. En el Brasil se
dadano o persona del pueblo para reclamar la intervencin de la justicia conceden -asimismo- acciones populares contra la administracin p-
en defensa, sea de la legalidad objetiva -caso de la accin declarativa blica y los entes autrquicos, contra actos que afecten el bienestar
de inconstitucionalidad, cuando no se exija al reclamante probar inters general, ocasionando perjuicios al uso del dominio pblico o afectn-
legtimo-, sea del inters pblico, puesto en peligro por actos de la dolo en los aspectos econmicos, estticos, artsticos o histricos (ley
Administracin, o de los particulares -caso del hbeas corpus en nues- 4717 de 1965 y Cd. de Proc. Civ. de 1976). En Espaa, la Ley de
tro pas- pues la proteccin de la libertad individual no implica que Suelos de 1956 otorga accin pblica ante los tribunales contencio-
no haya un inters social en evitar las privaciones de libertad sin orden so-administrativos, con lo cual es atribucin de cualquier ciudadano
impugnar los planes de ordenacin urbana que infrinjan la ley.
de autoridad competente.
La accin popular implica que el ciudadano reclamante se hace Hacemos notar que la accin popular puede ser ejercida como
parte en el juicio, debiendo impulsar el proceso en la medida en que control de las autoridades administrativas que infrinjan la ley, en per-
la ley no disponga la oficiosidad de los trmites. Esta oficiosidad es juicio del inters pblico, o en defensa del inters pblico de la res-
preferible, pues de ese modo no se deja librada la suerte del inters pectiva agrupacin -municipa.lidad o vecindario- cuando fuera afectado
pblico a la diligencia del accionante. No es la accin popular una o estuviera en peligro por actos de terceros. Esta situacin es la que
prev la legislacin espaola local, que otorga a cualquier vecino la
defensa de los derechos de las corporaciones municipales locales, cuan-
5 Ver CAPPELLETfI, Mauro, Defensa gubernamental y privada de los intereses
do stas omitieran ejercer las acciones procedentes, previa intimacin
pblicos en el litigio civil: su estudio comparativo, en Michigan Law Review.

....
..
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

a las autoridades de la municipalidad a que 10 hagan en el plazo de espontnea -y tradicionalmente pasiva- de una sociedad cuyos miem-
dos meses; caso contrario, el vecino ejerce esa defnsa a nombre de bros estn acostumbrados a ser indiferentes o, no sindolo, se hallan
la entidad local, con autorizacin del gobernador civil, y previa vista sin recursos econmicos o tcnicos suficientes para poder llevar a la
del abogado del Estado. justicia complejas cuestiones en las cuales estn implicados intereses
Un procedimiento de la naturaleza que ha sido indicado -que se poderosos -desde la burocracia estatal a las multinaciona1es- implica
desprende del artculo 371 de la ley local espaola- impulsa a que condenar a la sociedad a la inanicin y dejarla sin defensa. Frente a
todos los vecinos sean abogados de sus municipios, frente a terceros, esta realidad no queda otra alternativa que legitimar la intervencin
para suplir la inaccin de las autoridades locales. Un buen ejemplo en juicio de asociaciones representativas de los intereses en juego,
de activar a la sociedad y hacerla partcipe en la gestin de la cosa para que -cuidando de no invadir la autonoma de ningn sector de
pblica. Los supuestos de participacin de los vecinos en la actividad la sociedad- se organice un sistema efectivo de proteccin de los in-
municipal espaola comprenden -mediante acciones populares- la po- tereses comunes. Sobre esta cuestin volveremos en detalle.
sibilidad de intervenir en la organizacin, ampliacin o restriccin De todos modos, es propio analizar los efectos de estas acciones
territorial del municipio, as como en su subdivisin, y en el control populares, pues su aceptacin importa modificar el tradicional uso de
sobre el establecimiento de los impuestos o tasas municipales (monto, la cosa juzgada. La accin popular legitima a cualquier ciudadano a
proporcionalidad, tasaciones, inclusiones y exclusiones, incremento de impugnar un acto administrativo irregular; qu efectos produce el
valor, distribuciones y avalo)6. trmite del proceso y su conclusin sobre los ciudadanos que no se
Es conveniente que se generalice el reconocimiento de este tipo han presentado en juicio? O es que la representacin ejercida por un
de acciones pblicas? Ya dijimos que la representacin popular de los individuo a nombre de todos, tiene los mismos efectos que la procu-
intereses pblicos de pertenencia difusa, encuentra su fundamentacin racin del mandato privado? El problema tiene particular inters en
en la estructuracin necesaria de la organizacin territorial de la so- pases como la Argentina, en los cuales la ley no regula la materia.
ciedad y de su institucionalizacin funcional. De ah es que conside- Se pueden postular los siguientes principios:
remos que no puede negrsele el derecho a cualquier ciudadano de 1) Las acciones pblicas implican, en manera preferente, la afir-
reaccionar en defensa del patrimonio ambiental de la sociedad, por macin de los principios de economa procesal, de conservacin de
los graves daos que ella sufre como consecuencia de concretas me- los efectos regulares de los actos pblicos declarados por la justicia,
didas depredatorias, o de la negligencia o descuido de la administracin y de la identidad y unidad del acto procesal que los alcanza, porque
encargada de su custodia. Tampoco puede decretarse su indiferencia el inters pblico es una unidad, y no una suma de fracciones.
ante el menoscabo del acervo cultural e histrico o ante la deformacin
2) Sin embargo, precisamente en razn de dicha unidad del inters
de la opinin pblica o, finalmente, frente al dao o deterioro que
pblico, no pueden ser alcanzados los sectores sociales comprendidos
puede sufrir la salud pblica o el fiel cumplimiento de los deberes
en dicho inters, por la impericia del ciudadano actuante. Como postula
pblicos por parte de la Administracin. Sostener lo contrario es con-
De Angelis, la cosa juzgada, en estos procesos, alcanza al no intervi-
IIrmar la idea institucionalista de Hauriou, en el sentido de que la
ni ente slo in bonam parte, pero no cuando la resolucin sea contraria
voluntad social es solamente contemplativa, y no activa.
al inters 7 . Esto se justifisa plenamente porque la defensa del inters
Sin embargo, no cabe duda de que dejar librada a la voluntad
pblico no debe caducar ni prescribir nunca; el inters pblico no est

(, Ver L VAREZ GENDIN, Sabino, Accin popular y recursos administrativos 7 Ver BARRIOS DE ANGELIS, Introduccin al estudio del proceso, Depalma,
('(JI/Ira actos de la Administracin, en RAP, Madrid, 1993, N 11, p. 221. Buellos Ares, 1<)H3, p. 141.

(>(>
HUMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVO

gobernado por el postulado de la disponibilidad del inters privado,


porque -precisamente- el postulado de disponibilidad es impuesto por Si no se quiere resignar el principio de certeza en relacin con
la necesidad de certeza en el manejo de los intereses privados, principio hechos concretos -productores de dao al inters pblico-, la ley deber
que no puede gobernar en materia pblica, cuyo mayor beneficio es establecer un plazo de prescripcin para ejercer el derecho pblico,
la apertura permanente de la va de la reparacin. pero dentro de ese plazo es vlido que todos los titulares de la accin
puedan representar a la sociedad. Por supuesto que si hay hechos nuevos
3) Si la justicia se ha pronunciado en favor de la nulidad del acto
que invocar o si la accin fue rechazada por insuficiencia probatoria,
administrativo que daa el inters pblico, o si ha declarado probada
la instancia estar abierta a la nueva prueba I 0.
la responsabilidad de la Administracin o de particulares en relacin
con dicho dao, una vez concluida la instancia judicial, reverla afecta Estas argumentaciones se sustentan en el principio de coordinacin
el inters pblico, porque el anlisis de razonabilidad de los actos y y de no subordinacin que gobierna la proteccin de los intereses de
la prueba de los daos producidos deben darse por bien efectuados, pertenencia difusa: sus titulares actan por coordinacin de acciones
pues han pasado por ante el sistema judicial cuya actuacin no puede y no por subordinacin de pretensiones 11. La coordinacin otorga efec-
ser sospechada de irregular. En estos supuestos, el efecto erga omnes tos erga omnes a la cosa juzgada pblica cuando ella beneficia; la no
de la accin popular encuentra fundamento en que evita el riesgo de subordinacin restringe esos efectos cuando ella no beneficia.
pronunciamientos judiciales contradictorios y la proliferacin de litis 5) En estos trminos, es razonable sostener que los vecinos o
sucesivas, con perjuicio de la economa procesal 8 perjudicados no intervinientes en el juicio podrn liquidar sus petjuicios
4) En cambio, si la justicia se ha pronunciado por la validez del en la ejecucin pendiente, pero no porque el demandado -Adminis-
acto administrativo impugnado, la accin popular no puede juzgarse tracin o particular-lo acepte, como afirma De Angelis l2 , sino porque
cerrada, pues perdera su carcter; cmo negarle a otro ciudadano la se es un efecto propio de la accin popular.
instancia argumental para defender el inters pblico? Porque no se Tampoco creemos que los interesados "difusos" comprendidos en
trata de suponer que la publicidad y oficiosidad de estos procesos la accin popular puedan continuar la accin desistida por el original
pueda implicar negar lo especfico de la argumentacin creadora que accionante o cuando hubiera quedado extinguida por su inaccin, y
cada ciudadano pueda imprimir. Se evitar, de ese modo, la sospecha puedan -tambin- apelar de las decisiones contrarias al inters pblico
de colusin entre el accionante y quien produce el dao al inters en juego.
pblico para lograr paralizar nuevas acciones, que bien articuladas Como sostiene con acierto Morello, es de la naturaleza de la accin
pueden prosperar. pblica su fungibilidad, lo cual significa que puede ser continuada por
En sentido contrario a la posicin que estamos sosteniendo se cualquiera de los interesados, como si l fuera quien la hubiera inter-
expresa Barbosa Moreira, para quien "el rechazo de la accin por pue sto 13 Esto tendr validez en las acciones por contaminacin am-
inexistencia de fundamentos para rever el acto produce efectos erga biental, por petjuicios generalizados a consumidores, a usuarios de
omnes"9. servicios, a la opinin pblica o al acervo histrico y cultural.
6) Una situacin diferente se plantea con relacin a terceros o a
8 Conf. VSCOVI, Enrique, El Derecho Procesal y la proteccin del consumidor,
grupos sociales que, en vez de encontrarse beneficiados por la medida
ponencia a las VI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Valencia, Vene-
,ucla, 1978,
9 Conf. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos, A ar;Go popular do direito brasileiro
('()/11O instrumento de tutlajurisdicional dos chamados "interesses difusos", Giuffre,
10Ver BARBOSA MOREIM, obra citada.
s;parata de Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, vol. 4, ps. 2673 a 2692, citado 11Sobrc los conceptos de subordinacin y coordinacin ver BARRIOS DE AN-
por MORELLO, ob. cit., p. 193, nota 7. GEL/S, ob. cit., p. 140.
12 Con!". BARRIOS D!i ANGELlS, ob. cit., p. 142.
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HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

judicial adoptada en inters pblico, invocan peIjuicio. En tal caso no subjetivo en sentido estricto, con lo cual queda patentizado que era
cabe duda de que los perjudicados tienen derecho a plantear tercera, una presentacin actual ms que un reconocimiento de iure.
pues ninguna invocacin del inters pblico puede redundar en per- El sentido individualista y no social de la accin popular es el
juicio del patrimonio de un particular. El inters pblico prevalece que ha prevalecido en nuestra doctrina, especialmente en Bielsa, quien
sobre el privado pero no puede daarlo sin reparacin. -si bien se pronuncia en favor de su reconocimiento- lo hace desde
En cambio, si los terceros no actan invocando un perjuicio in- la perspectiva de considerar a esta accin como un derecho individual
dividual, sino la existencia de otro inters pblico en colisin con el pblico, y no como un derecho pblico subjetivo 17 De cualquier forma,
que se ha salvaguardado, dicho planteo ser de plena validez, y en es insoslayable el hecho de que el maestro argentino reconozca que
caso de prosperar no podr invocarse el efecto de la cosa juzgada, toda su obra -de largos aos- haya tenido la direccin y el propsito
pues la articulacin del inters pblico general siempre debe estar de instituir recursos para defender no slo derechos subjetivos, sino
abierta a revisin. tambin derechos objetivos, y que sa sea la razn que' 10 llev a
Desde el punto de vista de los resultados la accin popular opera defender la accin popular I8 . Qu virtud tendra la ley si solamente
como si fuera un derecho pblico subjetivo, pero desde el ngulo de se la puede defender cuando se viola un derecho subjetivo o un inters
sus orgenes histricos y desde la perspectiva de su fundamento, la legtimo diferenciado? Su rbita, su imperio, su misin en favor del
equivalencia ya no es la misma. Desde sus orgenes romanos la accin inters pblico, dependera de la buena gana de los funcionarios ad-
popular fue un instrumento defensivo de los derechos individuales ministrativos 19 ste es el lcido y brillante pensamiento de Bielsa
-una expresin del individualismo romano-- que deban ser ejercidos que si hubiera sido comprendido en la profundidad de su mensaje,
en el mbito pblico, fueran ellos civiles -en cuyo caso se trasformaban otra hubiera sido la suerte de la vida prctica de nuestro Derecho
en cvicos- o para ser contrastados a los excesos administrativos. La Pblico.
acrio popularis en Roma se daba a quienes tenan un inters en la Desde luego que lo que importl; es establecer la verdad real, donde
cosa pblica, que no era considerada propiedad del Estado, sino de no est en juego el derecho subjetivo de Juan o de Pedro, sino el
todos los sbditos del Estado l4 . Claro que en Roma la actio populis derecho objetivo que protege al patrimonio pblico. Estas acciones
sc ejerca por denuncia de cualquier ciudadano ante el pretor, que era son la expresin de la neutralidad del pblico, que son los ltimos
quien la impulsaba -como si fuera el Ministerio Pblico de nuestros jueces del quehacer poltico y administrativo del gobierno. Por medio
ticmpos- conminando a que cesara el hecho perturbador del orden de ellas se logra poner en movimiento un poder del Estado, activando
pblico establecido por la ley l5. la sociedad, en la defensa de los intereses pblicos. Desde este punto
Como podemos ver, el fundamento de la accin popular es indi- de vista, "la accin popular es el medio ms idneo y lgico en sistemas
vidualista y no pblico, pues no es la colectividad la que reclama por como el nuestro"20.
intermedio de uno de sus miembros, sino uno de ellos quien lo hace En la accin popular encontramos, desde la perspectiva del derecho
invocando el inters de servir a la sociedad. Como bien observa Biel- pblico subjetivo, no el ejercicio de un derecho individual -segn
sa 16, esta defensa del inters general no lleg a configurar un derecho hemos visto, fundamentado en el Derecho Romano y en la doctrina
nacional- sino de un derecho pblico, ejercido por la sociedad repre-
13 Ver MORELLO, ob. cit., ps. 71 y 192.
14 En tal sentido, ver IHERING, Espritu del Derecho Romano, t. 1, XVII. 17 Ver BlELSA, ob. cit., p. 722.
15 Ver MAYNZ, c., Curso de Derecho Romano, t. 1, N" 98, p. 124. 18 dem, p. 718.
16 Ver BlELSA, R., La accin popular y la facultad discrecional administrativa, 19 dem anterior, p. 719.
('11 L. L. 63-715. 20 Con!'. BIIlLSA, ob. cit., p. 723.

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IluMBERTO QUlROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

scntada por sus miembros hbiles. Cualquier ciudadano digno -como firme la irregularidad cometida. Es por ello que la accin puede ser
bien dice Bielsa-, es decir sin inhabilidades que le impidan el ejercicio proseguida, si el iniciante la abandona, por otro ciudadano como si
de sus derechos civiles, cvicos y polticos, puede convertirse en el se tratase de una posicin de lucha, de un fortn de legalidad contra
control de la Administracin, ejerciendo una funcin pblica de control la ilegalidad22
activo; si se legitima al espritu asociativo de la sociedad para que De all que la accin popular, ms que un derecho pblico subjetivo
sus organizaciones intermedias puedan representarla, mejor an. en inters propio del ciudadano, es el derecho subjetivo para ejercer
En tanto, si se institucionaliza la accin popular la ciudadana la accin: un derecho a la accin. Bielsa sostiene que, en tal caso, no
dar muestras de madurez y de solidaridad social al ejercer un control es un derecho preexistente, sino un derecho que nace con la decisin
de legalidad y de moralidad, de inapreciable valor en sistemas que de ejercer la accin popular23 . Este criterio no es, a nuestro juicio, el
cstn abiertos al desequilibrio, al despilfarro y al privilegio. correcto, pues implica negar al derecho pblico subjetivo que contiene
En las acciones populares concurre el inters pblico de la sociedad toda accin popular el carcter sustantivo que contiene: no hay reflejo
con el inters individual en la cosa pblica y no en proteger su propio alguno en los derechos pblicos subjetivos, sino la reaccin o expansin
patrimonio. No se trata de la solidaridad de intereses que se exige de la sustancia jurdica que significa vivir en sociedad y defender las
probar cuando se invoca el inters legtimo, ni siquiera el inters simple libertades sociales y pblicas 24 .
-como errneamente 10 entiende Bielsa21 - sino el inters en lo pblico, Con la accin popular se busca defender la verdad real, y no la
que slo puede descartarse si se es inhbil. El inters en lo pblico verdad formal, el patrimonio social (y no slo el del Estado, como
de los ciudadanos es un supuesto no sujeto a prueba. En esto se di- enfatiza Bielsa) y el orden pblico. No hay en ella el designio de
ferencia la accin popular del recurso contencioso administrativo de romper con el equilibrio de la divisin de los poderes del Estado; al
anulacin, pues en ste es necesario el inters legtimo; en tanto que contrario, en ella lo que se busca es garantizar el equilibrio entre los
para el recurso de plena jurisdiccin es insoslayable que exista acre- poderes de la sociedad -tradicionalmente desconocidos y menoscaba-
ditado un derecho subjetivo. dos- y los poderes del Estado. Se trata de evitar un poder administrador
Esto ltimo es de toda pertinencia que sea exigido en la legiti- que acte de legibus solutus, sin temer que su ejercicio pueda llevar
macin procesal para su procedencia; en cambio, la publicizacin del al Poder Judicial a inmiscuirse en las funciones tcnicas y polticas
proceso lleva, sin lugar a dudas, a equiparar toda legitimacin donde del poder administrador. Sobre la poltica y la tcnica est la ley, y
est en juego la defensa de la legalidad objetiva, como forma de de- dentro de sta, el remedio a los excesos y desvos que puedan cometerse
fender los intereses pblicos. Por ello, recurso de anulacin y accin invocando el crisol poltico y la precisin tcnica.
popular estn destinados a encontrarse en el devenir del proceso p- Para evitar desvos y excesos que causen daos estn la ley y el
blico. Poder Judicial, mediando la accin social, y no es propio que los jueces
E! efecto de la accin popular es erga omnes, slo si se declara se desentiendan de esas materias afirmando que en asignatura poltica
la nulidad o ilegalidad de los actos impugnados. En cambio, si la
accin es rechazada, ella puede ser intentada nuevamente, probndose
22 Conf. BIELSA, ob. cit., p. 713.
Iluevos hechos o acercando nuevas pruebas o fundamentos, pues no 23 Ibdem, p. 713.
se puede admitir la posibilidad de la convivencia entre accionante 24 Sin embargo, en otros textos Bielsa ampla el concepto y sostiene que en la

pblico y denunciado para fraguar un rechazo de la accin que deje accin popular el grado de inters no se califica ni dosifica: "El actor popular es una
especie de caballero de cruzadas, de la legalidad y moralidad pblica, que pone de
manifiesto su solidaridad con todos los ciudadanos honestos [ ... ] El inters jurdico
1.1 dcm, p. 712. csl cn segundo plano para l", pues ell primcr plano est la ley.

)(JI! 10',
IluMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

se abstienen y que en lo tcnico, por no ser expertos, no pueden expe- que ni los Tribunales de Cuentas, ni el Ministerio Fiscal, ni el Ministerio
dirse. En lo poltico se deben abstener siempre que no existan daos ni Pblico -nosotros agregaramos hoy a la nmina a la Defensora del
pcrjuicios para la sociedad, pues la poltica no puede ser ejercida a costa Puebl029 , en el mbito nacional, y a las Fiscalas de Estado en el
de perjuicios; todo perjuicio debidamente dimensionado debe ser repa- provinciapo- resultan suficientes para el mantenimiento integral de la
rado porque la irresponsabilidad no puede ser el canon de la funcin legalidad y de la incolumidad del patrimonio del Estad031
pblica. En lo tcnico los jueces no deben intervenir, salvo caso de Coincide Gordillo con dichas apreciaciones cuando seala que la
incumplimiento de la ley o, nuevamente, de verificarse la produccin Fiscala Nacional de Investigaciones no suple la inexistencia del om-
de daos con motivo de la utilizacin de la tcnica. budsman (lo afirmaba antes de su creacin), pues investiga, por lo
No coincidimos con Gordill0 25 cuando sostiene que un juez no general, hechos delictivos y no el mrito u oportunidad de lo que no
puede disponer hacer un puente ordenado por la ley, en caso de in- es delito, as como slo hechos del pasado, no actuando como correctora
wmplimiento administrativo, porque ello es una tarea tcnica ajena a de hechos del presente32 .
los jueces, algo equivalente a resolver sobre la actuacin de un mdico Estamos siguiendo el pensamiento de Bielsa, pues en estos puntos
que produjo la muerte de una persona, debindose acudir a peritos su fuerza argumental es incontestable: ocurre que ha pasado el tiempo
para ilustrar su desconocimiento tcnico. Juzgar es aplicar un orden y no ha sido escuchado, pues la resistencia a admitir la procedencia o
normativo al quehacer humano, sea tcnico o poltico. Si los jueces el establecimiento de acciones populares de control administrativo es
ignoran los hechos, ellos se ilustran con peritos o con pruebas y evalan generalizada. Aun legitimado por la Constitucin Nacional para estar
si se ha respetado el derecho o no. Lo contrario es hacerse a un lado en juicio, la Corte Suprema, por razones exclusivamente de resentimien-
del Estado de Derecho. to poltico, no lo ha tomado en cuenta en sus presentaciones ni se ha
Es por esto que no compartimos la prevencin de Bielsa26 de no hecho cargo de los escritos que l ha presentado, aun cuando lo ha
aceptar el uso del injunction y del mandamus, porque, precisamente, citado, como en el caso de los aeropuertos, como veremos ms adelante.
es con instrumentos operativos que permitan impulsar el cumplimiento La accin popular debe ser preventiva, pues no deben asistir los
de la legalidad, como se lograr el equilibrio del sistema. No se puede ciudadanos perinde cada ver (expresin de Bielsa), mientras se gesta
decir que haya menoscabo para el poder administrador cuando los una irregularidad: nosotros diramos "mientras se mata al derecho".
jueces examinan la legalidad de sus actos, y no hacen otra cosa que Se debe evitar la fruicin por la muerte en el trmite de la gestin
verificar la conformidad a la ley del acto 27 pblica: no un derecho para enterrar la muerte o para la resurreccin,
Qu virtud tendra la ley -dice Bielsa- si slo cuando se viola sino un derecho de alimentar permanentemente el sistema de la regu-
un derecho subjetivo determinado o un inters legtimo diferencial, laridad legal, es el que debemos propiciar.
puede defendrsela? En tal caso su imperio dependera de la buena
gana de los funcionarios administrativos 28 No se puede asistir a la 29 Ibdem, p. 719.
"vida de la ilegalidad" en aras del principio de la divisin de los 30 Las Fiscalas de Estado slo estn habilitadas para la defensa de los intereses
fiscales y no se preocupan del vasto campo de los intereses extrafiscales, como bie
poderes. Y Bielsa concluye sus pensamientos en esta materia sealando
destaca Gordillo. Adems, seala que la Fiscala Nacional de Investigaciones interviene
por lo general en investigaciones histricas, respecto de hechos consumados por fun-
", Ver GORDILLO, A., Introduccin al Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, cionarios que ya no pertenecen a la Administracin Pblica. Conf. GORDILLO, Agus-
IluCllos Aires, 1966, p. 354. tn, Problemas del control de la Administracin Pblica en Amrica Latina, Cvitas,
2<> Ver BIELSA, ob. cit., p. 718. Madrid, p. 119.
27 1bdcm, p. 718. 1I Ver I3IELSA, ob. cit., p. 719.
2H Ibdem, p. 71 9. \2 Ver GORDILLO, '~a administracin paralela cit., p. 139.

101
$1~
I

EC AMPARO COLECTIVO
HUMBERTO QUIROGA LAVI

grupos de intereses y apoyan a los ya organizados,>}3. Estos estudios


Finalmente, el temor al aluvin de acciones populares, al exceso
operan de filtros primarios en la seleccin de los asuntos y casos a
de labor que implicara, al desprestigio eventual de la funcin que
investigar, en defensa no slo de los pobres de pocos recursos sino
pudiera irrogar, todo ello es falaz. Ms desprestigio tiene incluida en
de la sociedad en general, amenazada por la depredacin ambiental,
su vida una administracin que no es controlada, que acta en el secreto,
que sin organizacin y aislada, est impedida de la autodefensa de
que no es trasparente, que aquella que admite el control permanente
sus intereses. Entre sus funciones, estos estudios ayudan a que los
de toda la sociedad. Y ser el peso del juicio crtico a la accin popular
grupos de intereses de pertenencia difusa se organicen, y los asesoran
desmesurada, lo que caer sobre el accionante que se presente sin
en la preparacin de reformas en la respectiva legislacin. Lo q~e
fundamento.
verdaderamente interesa es que estas organizaciones no se corporatl-
vicen, impidiendo ms que favoreciendo la defensa de los intereses
IV. Las acciones en inters pblico y las acciones de pblicos.
clase. La intervencin de los abogados defensores A nuestro juicio, estas organizaciones son un buen testimonio de
del inters pblico (interest public action, activacin social, claro que no slo deben estar formadas por abogados,
class action y private attorney general) sino por un grupo interdisciplinario de profesionales que no haga del
Derecho el nico argumento para evitar el desajuste del sistema pro-
Hemos sealado que el carcter institucional de la sociedad hace vocado por el desequilibrio y por la puja de los intereses corporativos.
que ella funcione sin organizacin; pero, de todos modos, estructurada Como bien observa David Trubek, la legislacin sobre asuntos de
en cuerpos espontneos, de carcter necesario, aunque no existan vncu- inters pblico no podr constituirse por s sola en un sustituto de la
los jurdicos expresos ni concertados. Esta estructuracin primaria y reforma sociap4.
necesaria de la sociedad es la que justifica la viabilidad de las acciones
En los Estados Unidos la actuacin de los estudios financiados
populares.
ha provocado rechazos y apoyos: ltimamente, la American Bar Asso-
Pero, ante el hecho inequvoco de que los particulares, y la ciu- ciation ha cambiado su originaria posicin de hostilidad, para afirmar
dudana en general, no encuentran motivacin suficiente, ni conoci- que es, efectivamente, misin de la abogaca defender el inters p-
micntos ni recursos econmicos apropiados para afrontar la defensa blic035 .
dc los vastos y complejos intereses de la sociedad, que se ven acechados
Lo concreto es que estos abogados son los que interponen las
por la expansin burocrtica y por los intereses econmicos privados
de una sociedad que pugna por el desarrollo ms que por el control,
33 Ver CAPPELLEITI y GARTH, El acceso a la justicia cit., p. 73. Dichos
resulta claro que la defensa social debe organizarse. La organizacin
autores relatan que para 1975 existan en los Estados Unidos entre 70 y 100 estudios
dt: esa defensa no puede ser extraa a la prctica de la abogaca, no de ese carcter, con varios cientos de casos a su cargo.
slo debido a que las leyes exigen el patrocinio de letrados en las 34 Ver TRUBEK, D., Resea sobre la igualdad judicial, la financiacin de los

actuaciones judiciales, sino porque la defensa de 10 social debe ser juicios de inters pblico en Norteamerica, en Wis L. Rev., 1971, p. 303.
35 Ver las recomendaciones aprobadas en Montreal por la Asamblea de delegados
I1I{S firme y slidamente hecha frente a intereses corporativos muy
de la American Bar Association, en American Bar Association Journal, vol. 71, 1975,
Hlerlcs.
p. 1084. Sobre esta debatida cuestin, ver RABIN, Abogados para una sociedad en
l.;!Io ha provocado en los Estados Unidos el nacimiento de orga- trasformacin; perspectivas de los asuntos jurdicos de inters pblico, en Stan. L.
li/,aciones de abogados que con el apoyo de fundaciones privadas (el Rev., vol. 28, 1976, ps. 207, 23 I Y 232. Los juicios de inters pblico en los ~lti.mos
)l'ill1cro de esos estudios fue establecido por la Fundacin Ford en aos, Chicago, American Bar Association N. Y. Ford Foundation, 1976, y, prmclpal-
mente, COl/l/dl/r I'uhlic Intcrest Law, p. 77, 132, Wash. D. c., 1976.
1(70), "asesoran y patrocinan a los desorganizados e irrepresentados
lO')
OH
EL AMPARO COLECTIVO
HUMBERTO QUlROGA LAVI

grupos de intereses y apoyan a los ya organizados"33. Estos estudios


Finalmente, el temor al aluvin de acciones populares, al exceso
operan de filtros primarios en la seleccin de los asuntos y casos a
de labor que implicara, al desprestigio eventual de la funcin que
investigar, en defensa no slo de los pobres de pocos recursos sino
pudiera irrogar, todo ello es falaz. Ms desprestigio tiene incluida en
de la sociedad en general, amenazada por la depredacin ambiental,
su vida una administracin que no es controlada, que acta en el secreto,
que sin organizacin y aislada, est impedida de la autodefensa de
que no es trasparente, que aquella que admite el control permanente
sus intereses. Entre sus funciones, estos estudios ayudan a que los
de toda la sociedad. Y ser el peso del juicio crtico a la accin popular
grupos de intereses de pertenencia difusa se organicen, y los asesoran
desmesurada, lo que caer sobre el accionante que se presente sin
en la preparacin de reformas en la respectiva legislacin. Lo que
fundamento.
verdaderamente interesa es que estas organizaciones no se corporati-
vicen, impidiendo ms que favoreciendo la defensa de los intereses
IV. Las acciones en inters pblico y las acciones de pblicos.
clase. La intervencin de los abogados defensores A nuestro juicio, estas organizaciones son un buen testimonio de
del inters pblico (interest public action, activacin social, claro que no slo deben estar formadas por abogados,
class action y private attorney general) sino por un grupo interdisciplinario de profesionales que no haga del
Derecho el nico argumento para evitar el desajuste del sistema pro-
Hemos sealado que el carcter institucional de la sociedad hace vocado por el desequilibrio y por la puja de los intereses corporativos.
que ella funcione sin organizacin; pero, de todos modos, estructurada Como bien observa David Trubek, la legislacin sobre asuntos de
en cuerpos espontneos, de carcter necesario, aunque no existan vncu- inters pblico no podr constituirse por s sola en un sustituto de la
los jurdicos expresos. ni concertados. Esta estructuracin primaria y reforma sociap4.
necesaria de la sociedad es la que justifica la viabilidad de las acciones
En los Estados Unidos la actuacin de los estudios financiados
populares.
ha provocado rechazos y apoyos: ltimamente, la American Bar Asso-
Pero, ante el hecho inequvoco de que los particulares, y la ciu- ciation ha cambiado su originaria posicin de hostilidad, para afirmar
dadana en general, no encuentran motivacin suficiente, ni conoci- que es, efectivamente, misin de la abogaca defender el inters p-
mientos ni recursos econmicos apropiados para afrontar la defensa blic035 .
de los vastos y complejos intereses de la sociedad, que se ven acechados
Lo concreto es que estos abogados son los que interponen las
por la expansin burocrtica y por los intereses econmicos privados
de una sociedad que pugna por el desarrollo ms que por el control,
33 Ver CAPPELLETTI y GARTH, El acceso a la justicia cit., p. 73. Dichos
resulta claro que la defensa social debe organizarse. La organizacin
autores relatan que para 1975 existan en los Estados Unidos entre 70 y 100 estudios
de esa defensa no puede ser extraa a la prctica de la abogaca, no de ese carcter, con varios cientos de casos a su cargo.
slo debido a que las leyes exigen el patrocinio de letrados en las 34 Ver TRUBEK, D., Resea sobre la igualdad judicial, la financiacin de los
actuaciones judiciales, sino porque la defensa de lo social debe ser juicios de inters pblico en Norteamerica, en Wis L. Rev., 1971, p. 303.
ms firme y slidamente hecha frente a intereses corporativos muy 35 Ver las recomendaciones aprobadas en Montreal por la Asamblea de delegados
de la American Bar Association, en American Bar Association Journal, vol. 71, 1975,
fuertes.
p. 1084. Sobre esta debatida cuestin, ver RABIN, Abogados para una sociedad en
Ello ha provocado en los Estados Unidos el nacimiento de orga- trasformacin; perspectivas de los asuntos jurdicos de inters pblico, en Stan. L.
nizaciones de abogados que con el apoyo de fundaciones privadas (el Rev., vol. 28, 1976, ps. 207, 231 Y 232. Los juicios de inters pblico en los ltimos
primero de esos estudios fue establecido por la Fundacin Ford en aos, Chicago, American IJar Association N. Y. Ford Foundation, 1976, y, principal-
mcntc, (.'ollllcil/iJr I'uhlic Interest I.aw, p. 77, 132, Wash. D. e, 1976.
1970), "asesoran y patrocinan a los desorganizados e irrepresentados
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IOR
IluMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

acciones de inters pblico (interest public action), que en los Estados miembros, frente a lo impracticable de juntarlos a todos, cuestin que
lJnidos viene a ser la denominacin que adoptan las acciones populares se juzg innecesaria por la similitud de los reclamos o la equivalencia
Ia nica diferencia con stas ser que en aqullas se exige la pre- de las defensas involucradas38 . Como ha sostenido el juez Douglas,
sentacin de un abogado patrocinante, en tanto que en las acciones en los Estados Unidos el litigio civil de a dos tiene los das contados
populares dicho recaudo no existe- en proteccin de intereses generales porque la accin de clase no slo beneficia a las partes, sino a la
de la poblacin, como pueden ser las dirigidas a evitar la contaminacin eficiencia de la administracin de justicia.
ambiental. En rigor, una diferenciacin precisa entre la accin en inters
Una especificacin de estas acciones se conoce bajo la denomi- pblico y la accin de clase, nos muestra que la primera implica a
nacin de acciones de clase (class actions), que estn dirigidas a pro- los intereses pblicos legitimados por la representacin de uno de los
teger intereses individuales de sectores especficos de la poblacin, miembros del sector afectado, porque en ningn caso se puede decir
como pueden ser los consumidores. Las acciones de inters pblico que el inters individual de cada uno tiene suficiente entidad como
y las acciones de clase han sido reguladas en los Estados Unidos por para poder invocarlo en juicio. se es el caso de los denominados
la trascendente regla 23 de las Reglas Federales del Proceso Civil y, intereses difusos, que no alcanzan a formar un inters individual, como
segn ellas, cuando la cantidad de sujetos afectados en sus derechos es el supuesto del habitante que teme a la contaminacin de su ambiente
sea tal que no fuera posible su participacin conjunta en juicio, "uno por daos que no puede probar que se hayan producido en su contra
o ms miembros de la clase puede asumir la representacin de la o se vayan a producir efectivamente.
categora ntegra y obtener un pronunciamiento que produzca efectos Lo que se juega en dicha accin pblica es una extensin de la
con relacin a todos los que pertenecen a esa clase"36. Como destaca legitimacin procesal. En cambio, en la class action se trata de proteger
Morello, ello implica la fungibilidad de la legitimacin, pues iniciada intereses privados o individuales, que efectivamente pueden ser invo-
la accin por un sujeto, puede ser proseguida por otros miembros de cados por cada uno de los afectados y probados en juicio, pero que
la clase37 normalmente no se invocan -por negligencia, costumbre o por el costo
De este modo, las acciones de clase y las acciones de inters de hacerlo- y que corresponden, esto es lo especfico, a un nmero
pblico han demostrado ser -en los Estados Unidos, especialmente- amplio de personas que se hallan, masivamente, en la misma situacin.
un instrumento til que supera los inconvenientes, no slo de la in- Como destaca Homburger, la "class action tiene su carcter pblico
diferencia social frente a daos que no son percibidos por muchos, no en el objeto del litigio, que puede ser estrictamente privado, sino
sino la imposibilidad de hecho de realizar la clsica "acumulacin de en los efectos masivos de la decisin judicial y de la imposibilidad
acciones" en manos de una sola representacin, por las dificultades de mantener acciones separadas [oo.] las class actions proceden de la
prcticas para hacerla factible. teora o de la ficcin de que todas las personas afectadas por el juicio
1,as acciones de clase fueron conocidas por las cortes inglesas se encuentran ante el tribunal [... ] tanto si ellas eligen a quien las
hacia cl siglo XVII, y son el resultado de una separacin de la regla representa -al miembro del grupo afectado que actuar por ellas- como
de equidad que expresaba la necesidad de que fueran slo los intere- si se han autoelegido como representantes del grupo". Y tambin seala
sados los que concurrieran al litigio. A partir de esa poca se admiti este autor que "las acciones de inters pblico, en cambio, se refieren
la represcntacin de la clase de interesados, por uno o varios de sus a la implementacin y puesta en vigor de derechos otorgados para el
pblico en general, o para un segmento de l, y que usualmente, aunque
Ir, Ver MORELLO y otros, ob. cit., p. 7J.
1/ Ihidelll, p. 71. IH Ver CAPPELLETTI y GARTH, ob. cit.

110 111
IluMBERTO QUIROGA LAVr EL AMPARO COLECTIVO

no siempre, ellas conllevan la alegacin de inconstitucionalidad o del manera muy notable y ms fcil de determinar que el concepto de un
ejercicio ilegal del poder"39. inters pblico con difusividad de pertenencia.
Es decir que en la class action se produce una extensin de la Quin sabe si no hay ms inters pblico en juego en la class
representacin de intereses privados, semejantes y fungibles, que se action que en la misma inierest public action? De todos modos, ambas
acumulan por razones prcticas y en atencin a los efectos masivos acciones cualifican la proteccin de los derechos pblicos subjetivos:
de la medida de gobierno. En la interest public action se produce una la class action, para impulsar la solidaridad de la representacin de
extensin de la legitimacin procesal por un vocero del grupo que intereses comunes; la inierest public action, para impulsar la partici-
defiende el inters pblico afectado. pacin pblica de la sociedad en defensa de sus intereses.
Un punto de gran importancia es el relativo a los efectos de la
notificacin en ambos tipos de acciones. En la class action, cuando V. Las acciones representativas de las asociaciones
se presenta espontneamente el "abogado privado general", invocando
que agrupan intereses sectoriales de pertenencia
el inters de un miembro de la clase de intereses afectados, se debe
individualizada (las relators actions)
notificar -de un modo fehaciente- a todos los miembros de la clase,
pues si no se hace as, slo producir efectos erga omnes la resolucin Se trata del poder representativo de asociaciones, como las de
judicial favorable a la peticin, salvo caso de tercera. En cambio, si profesionales o gremiales, cuyos integrantes estn mucho ms preci-
media notificacin y consentimiento de los miembros de la clase, la samente individualizados que los sectores de consumidores y usuarios,
resolucin los alcanzar tanto en sus efectos positivos como en sus pues no slo se llevan registros de sus componentes, sino que los
efectos negativos. A su tumo, en la interest public action, como en intereses estn referidos a actividades de carcter permanente y os-
toda accin popular, la falta de notificacin a los miembros del sector tensible que permiten individualizar a los afectados con mayor faci-
de la comunidad afectada prC'duce el resultado de que los efectos ne- lidad.
gativos de la resolucin judicial no le sern oponibles a los que no De all que es razonable que la ley reconozca carcter represen-
fueron parte en el juicio. Sin embargo, seala Cappelletti, en tal caso tativo a dichas asociaciones de profesionales o gremiales, cuando los
el efecto de la cosa juzgada se produce, si no por la notificacin, s intereses del respectivo sector se encuentran afectados por actos de la
por el peso de los argumentos de la sentencia denegatoria, que hara Administracin o de particulares. El grado de afectacin del inters
jurisprudencia slo modificable frente a un planteamiento novedoso social general en estos casos es menor que cuando se afectan intereses
de la cuestin, circunstancia que puede frenar la presentacin masiva de consumidores o usuarios, pero de todos modos se justifica una
de nuevas acciones. legitimacin para estas asociaciones a travs de 10 que se conoce, en
Estos anlisis no prueban que la class action no sea una especie el Derecho anglosajn, como relaiors actions.
de derecho pblico subjetivo. Porque si bien se trata de una proteccin En nuestro pas, algunas leyes provinciales de colegiacin obli-
masiva de intereses individuales, acumulados por la accin, el hecho gatoria, como la 5177 de la Provincia de Buenos Aires, le otorga a
de la generalizacin del perjuicio configura un dao al inter~s pblico los colegios de abogados departamentales la funcin de "defender a
muy dificil de descalificar como tal. Porque el inters pblico es tam- los miembros del colegio para asegurarles el libre ejercicio de la pro-
bin la defensa de intereses individuales generalizados, y ello de una fesin conforme a las leyes, as como a defender los derechos e intereses
profesionales legtimos" (arts. 18, 19 y 42 de dicha ley). Cul es el
.l'J Ver HOMBURGER, Private suits in the public interest in the United States alcance de la representacin sectorial que tienen por esta ley los co-
o( America, en Bu/alo L. Rev., vol. 23, p. 343. legios'? ,Tienen ellos el derecho a impugnar las ordenanzas impositivas

112 11.1
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

municipales que gravan el ejercicio de la profesin con un tributo En el Derecho gremial argentino, por otra parte, no podemos ol-
anual; por ejemplo? vidar que en la ley de convenios colectivos del trabajo (14.250), se
Para nosotros la respuesta no es dudosa: la ley est habilitando les confiere a los sindicatos la representacin de los trabajadores en
a los colegios a ejercer la representacin grupal, con todos los efectos los conflictos provocados por el incumplimiento patronal de dichas
que ello implica. Es decir, asumiendo que el fallo que se dicte producir convenciones. Una representacin activa de este tipo existe en Francia
efectos erga omnes. No se puede sostener, como lo hizo la Corte de y en Blgica, pero no en el rgimen laboral alemn40
la Provincia de Buenos Aires en el caso "Colegio de Procuradores Cuando hablamos de las relators actions estamos en presencia de
slDemanda de inconstitucionalidad", que el efecto erga omnes de la una institucin muy propia de los pases del Common Law, y ajena
sentencia le vena a otorgar poderes legislativos a los jueces. Si ello por supuesto a nuestra tradicin procesal. Se trata de una combinacin
fuera cierto, entonces los amparos colectivos seran una va excepcional de iniciativa privada, impulsada por los afectados ms que por un
a la forma republicana de gobierno. Si en un amparo colectivo inter- amicus curice. Se utiliza mucho en el Reino Unido, menos en Escocia,
puesto por una asociacin reconocida, se afecta a una ley, el carcter y en Australia.
general del efecto erga omnes 10 es en razn del mbito personal de En dicho sistema, los afectados no pueden interponer por s ac-
la afectacin, pero ello no implica la derogacin de la ley, aunque ciones de clase, pero pueden excitar a un rgano pblico (el attorney
resulte irrazonable que la misma se siga aplicando para el futuro. se general, o abogado pblico) con el objeto de que l acte en defensa
es el sistema de control de constitucionalidad que rige entre nosotros, de los intereses grupales afectados. En el supuesto de que el attorney
que no ha merecido reforma en el nuevo texto constitucional que nos decidiere no actuar, puede hacerlo en subsidio, pero requiere obtener
nge. una suerte de consentimiento de dicho funcionario para encontrarse
Cuando en el caso planteado por el Colegio de Abogados de San legitimado. Como sostiene Cappelletti, en estos casos el ciudadano
Nicols, la Corte Suprema sostuvo que dicha asociacin no estaba particular inicia un proceso para el cual no estaba, en principio, legi-
legitimada para impugnar la constitucionalidad de una ordenanza mu- timado, procediendo como si fuera el attorney general41
nicipal que gravaba el ejercicio de la profesin, porque no se trataba En estos procedimientos el attorney ejerce una funcin de control
de una cuestin de inters del Colegio sino de cada uno de sus miem- discrecional sobre la iniciativa y accin del particular. l mantiene el
bros, desconoci algo que el constituyente de 1994 tuvo bien claro: control sobre todo el proceso y en cualquier momento puede revocar
que las asociaciones que se organicen en defensa de intereses colectivos su consentimiento; tambin puede decidir sobre ;;ualquier tema modi-
de un sector, tienen que estar legitimadas para estar en juicio a nombre ficando el desarrollo de la pretensin. Sin embargo la doctrina sostiene
de todos y cada uno de sus integrantes, porque, de 10 contrario, es que en la prctica el verdadero dueo de la accin es el particular,
muy probable que el vicio normativo quede instalado por tiempo in- siendo a l a quien le corresponde satisfacer las costas procesales42
determinado, en perjuicio de la mayora de los integrantes del sector.
Como los derechos de incidencia colectiva tienen carcter estructural, 40 Conf. CAPPELLETTI, M., Social and politieal aspeets of civil proeedure:
porque involucran a sectores sociales y no simplemente a individuos, reforms and trends in western an eastern Europe, en Miehigan L. Rev., vol. 69,
los efectos de la sentencia sern, inevitablemente, erga omnes. Lo p. 855.
41 Ver su estudio The proteetion ofdiffuse,fragmented and eolleetive interests in civil
expuesto no implica que cada miembro del grupo no pueda estar en
litigation, publicado en Bielefeld, Alemania y citado por BUJOSA V ADELL, Lorenzo,
juicio asumiendo la defensa individual de sus derechos, tanto en la La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo, Bosch Editor, p. 247.
causa generada por la accin de clase, como en un futuro caso frente 42 Ver KOTZ, La protection en justice des interets collectifs, cit. por BUJOSA
a hechos nuevos que as 10 justifiquen. V ADELL, ob. cit., p. 248.

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HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

VI. La proteccin de los derechos e intereses tereses pblicos. Experiencia interesante a ser tenida en cuenta en
pblicos por la intervencin del Estado nuestro pas a la luz de nuestro flamante artculo 43 constitucional.
Es indudable que existen argumentos de peso para sostener que E1 ejemplo de mejor performance en tal sentido ha sido la Asesora
el Estado no debe desentenderse de la proteccin del patrimonio social Pblica de los Ferrocarriles, creada en 1977, considerada como el mo-
que existe siempre detrs de los derechos de incidencia colectiva. La delo ms eficiente en la tutela de los intereses colectivos, digna de
sola actuacin de las organizaciones sociales puede llegar a producir ser imitada a juicio de la doctrina norteamericana44 .
un desequilibrio inverso al deseado, pues ellas pueden resultar fcil- Una de las modalidades que mejores rditos le ha producido a
mente controladas por grupos de inters que busquen frenar una efi- las "asesoras pblicas" es haberse dedicado a organizar grupos de
ciente labor que atienda al bien comn. inters, a fin de que ellos se encuentren en condiciones de conocer y
Por ello resultar propio que exista una suerte de compensacin defender derechos colectivos. La asesora es una concertadora, movi-
en el sistema de defensa que se organice, propiciando la intervencin, lizadora y recaudadora de subsidios en favor de asociaciones privadas.
tanto del Defensor del Pueblo, en defensa de los sectores como del De no ser por ese apoyo pblico la sociedad hubiera continuado im-
Defensor General de la Nacin en defensa de toda la sociedad. Con- potente en su desorganizacin. Para nosotros, 10 notable de esta ex-
sideramos que esto es 10 que ha tenido en cuenta el constituyente en periencia es que ella significa el fiel cumplimiento del principio sis-
1994 cuando institucionaliz ambas defensoras en el texto de la Cons- tmico de bidireccin en el control. No solamente se trata de que la
sociedad controle al Estado para lograr el equilibrio del sistema, sino
titucin Nacional.
que dicho control sea impulsado, financiado y protegido por el mismo
La prctica norteamericana ha transitado experiencias diferentes,
Estado que ser -en definitiva- el controlado. Se logra, de este modo,
toda vez que a partir de 1974 se inici una experiencia piloto en
una gran vigorizacin del sistema, con realimentacin del control de
Nueva Jersey, instalando la figura del abogado pblico (public advo-
los errores administrativos por parte de los responsables de no pro-
cate), que no fue sino una suerte de consultora social, financiada con
fondos pblicos con amplias atribuciones para representar el inters ducirlos.
pblico en sede judicial o administrativa. De este modo el "abogado
pblico" pretende corregir los desequilibrios que ofrece el ejercicio VII. El rol del defensor del pueblo (el ombudsman)
de la abogaca liberal, representando a quienes no tienen representacin, en la defensa de los derechos colectivos
por encontrarse incluidos en grupos de inters que se encuentran de- Sin informacin no hay poder. Sin la posibilidad de tener acceso
sorganizados. Pareciera ser que la rutina de la labor de estos operadores al conocimiento de las irregularidades administrativas, en relacin con
pblicos, se ha convertido en una rmora ms que en un beneficio a el tratamiento de los derechos pblicos subjetivos de la gente, su pro-
la tutela efectiva de los derechos colectivos, segn nos 10 refieren clamacin es meramente nominal. Sin acceso eficaz a la justicia no
opiniones autorizadas de aquellos lares43 . hay justicia. Sin informacin sobre las irregularidades administrativas,
Mejores juicios ha merecido la variante de los public councils, tampoco.
suerte de asesora pblica, que si bien estn sostenidas por el Estado, La principal funcin que tiene el modelo tpico del ombudsman
se encuentran controladas por asociaciones privadas que defienden in- escandinavo es informarse e informar a la sociedad sobre el correcto
funcionamiento de la Administracin Pblica, as como hacer 10 posible
43 En tal sentido la opinin de TRUBEK, D., La abogaca pblica. la Adminis-
Il'Ilcin Pblica y la representacin de los intereses difusos, en el vol. III del Proyecto 44 ConC FINKELSTElN y JOHNSON, Otra vez sobre la asesora pblica, en
d,' Florencia para el acceso a la justicia, dirigido por M. Cappelletti y E. Johnson. Adlllillis/m/ioll ,IIW !lev., vol. 29, 1977, p. 167.

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1hlMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

VI. La proteccin de los derechos e intereses tereses pblicos. Experiencia interesante a ser tenida en cuenta en
pblicos por la intervencin del Estado nuestro pas a la luz de nuestro flamante artculo 43 constitucional.
Es indudable que existen argumentos de peso para sostener que El ejemplo de mejor performance en tal sentido ha sido la Asesora
el Estado no debe desentenderse de la proteccin del patrimonio social Pblica de los Ferrocarriles, creada en 1977, considerada como el mo-
que existe siempre detrs de los derechos de incidencia colectiva. La delo ms eficiente en la tutela de los intereses colectivos, digna de
sola actuacin de las organizaciones sociales puede llegar a producir ser imitada a juicio de la doctrina norteamericana44 .
un desequilibrio inverso al deseado, pues ellas pueden resultar fcil- Una de las modalidades que mejores rditos le ha producido a
mente controladas por grupos de inters que busquen frenar una efi- las "asesoras pblicas" es haberse dedicado a organizar grupos de
ciente labor que atienda al bien comn. inters, a fin de que ellos se encuentren en condiciones de conocer y
Por ello resultar propio que exista una suerte de compensacin defender derechos colectivos. La asesora es una concertadora movi-
en el sistema de defensa que se organice, propiciando la intervencin, lizadora y recaudadora de subsidios en favor de asociaciones p;ivadas.
tanto del Defensor del Pueblo, en defensa de los sectores como del De no ser por ese apoyo pblico la sociedad hubiera continuado im-
Defensor General de la Nacin en defensa de toda la sociedad. Con- potente en su desorganizacin. Para nosotros, lo notable de esta ex-
sideramos que esto es 10 que ha tenido en cuenta el constituyente en periencia es que ella significa el fiel cumplimiento del principio sis-
I994 cuando institucionaliz ambas defensoras en el texto de la Cons- tmico de bidireccin en el control. No solamente se trata de que la
ttucin Nacional. sociedad controle al Estado para lograr el equilibrio del sistema, sino
que dicho control sea impulsado, financiado y protegido por el mismo
La prctica norteamericana ha transitado experiencias diferentes,
toda vez que a partir de 1974 se inici una experiencia piloto en Estado que ser -en definitiva- el controlado. Se logra, de este modo,
Nueva Jersey, instalando la figura del abogado pblico (public advo- una gran vigorizacin del sistema, con realimentacin del control de
('({le), que no fue sino una suerte de consultora social, financiada con
los errores administrativos por parte de los responsables de no pro-
fondos pblicos con amplias atribuciones para representar el inters ducirlos.
pblico en sede judicial o administrativa. De este modo el "abogado
pblico" pretende corregir los desequilibrios que ofrece el ejercicio VII, El rol del defensor del pueblo (el ombudsman)
<It- la abogaca liberal, representando a quienes no tienen representacin, en la defensa de los derechos colectivos
por encontrarse incluidos en grupos de inters que se encuentran de- Sin informacin no hay poder. Sin la posibilidad de tener acceso
sorganizados. Pareciera ser que la rutina de la labor de estos operadores al conocimiento de las irregularidades administrativas, en relacin con
pbliws, se ha convertido en una rmora ms que en un beneficio a el tratamiento de los derechos pblicos subjetivos de la gente, su pro-
la lulela efectiva de los derechos colectivos, segn nos 10 refieren clamacin es meramente nominal. Sin acceso eficaz a la justicia no
opilliones autorizadas de aquellos lares43 . hay justicia. Sin informacin sobre las irregularidades administrativas,
Mejores juicios ha merecido la variante de los public councils, tampoco.
suerte de asesora pblica, que si bien estn sostenidas por el Estado, La principal funcin que tiene el modelo tpico del ombudsman
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HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

para impedir la burocratizacin del Estado, factor activo de la inefi- autorizado para interponer amparos ante el Tribunal Constitucional
ciencia en la prestacin de los servicios pblicos. con el objeto de plantear cuestiones de inconstitucionalidad. Por su-
Ese abogado social que es el defensor del pueblo, al decir de puesto tambin es el supuesto argentino, donde se encuentra legitimado,
Gordillo, informa, inspecciona, investiga, controla, discute pblica y en forma amplia, para estar en juicio en defensa de los derechos hu-
privadamente, disiente, recomienda, exhorta, influye, critica, censura, manos (art. 86, Const. Nac.) y para interponer amparos en defensa de
inicia acciones judiciales, encuesta, proyecta y programa45 Es, por 10 los derechos de incidencia colectiva (art. 43, Const. Nac.).
tanto, un activo colaborador de la funcin correctora e impulsora de El tema del secreto en las actuaciones administrativas no puede
la gestin pblica. implicar hacer excepcin a las amplias atribuciones informativas que
Una institucin como la que estamos analizando nace con la Cons- se le deben reconocer al defensor del pueblo. Ni en el caso de la
titucin Sueca de 1809, tan antigua es en el mundo escandinavo. Om- invocacin de secretos de Estado, ni con la argumentacin de no afectar
budsman significa "el hombre que da trmite", es decir un facilitador la zona de reserva de la persona individual se puede bloquear el acceso
de los trmites administrativos. La experiencia sueca fue luego adop- a la informacin de dicho "defensor social". l debe acceder a la
tada en Finlandia (1918), en Dinamarca (1955), en Noruega (1962), informacin secreta, no para divulgarla, sino para controlar el uso que
para luego extenderse al mundo anglosajn y latino, de forma tal que de ella se hace; porque el "defensor" es un alto funcionario del Estado
en Nueva Zelandia funciona desde 1962, en Gran Bretaa desde 1971, al cual el secreto de Estado no puede serIe opuesto para acceder a la
en Francia desde 1973 (el mediateur), en Canad en ocho provincias informacin correspondiente, pues a l le incumbe obtener informacin
desde 1967 y 1975, en Israel desde 1971. En Espaa fue receptado en razn de la ndole de sus funciones.
el Defensor del Pueblo en la Constitucin de 1978, fuente en gran El ombudsman opera, en el modelo prevaleciente, como un refe-
medida de la incorporacin en la reforma de 1994. En Alemania existe rente parlamentario, de actuacin independiente, es decir como un me-
un ombudsman militar desde 1957. diador entre el parlamento y la sociedad para controlar a la Adminis-
En los Estados Unidos la figura no tiene una instalacin institu- tracin y para tutelar los derechos humanos. Sin embargo no habra
cional clara. Hay autores como Cappelletti y Garth que sostienen que ningn inconveniente de que este defensor social fuera un representante
no hay ombudsman en dicho pas, en tanto que Alan J. Wyner considera directo del pueblo, pues ello no disturbara, en forma alguna, sus fun-
que s 10 hay, aunque es cierto con una inequvoca relacin de depen- ciones institucionales de contro148
dencia con la Administracin46 . Pero no puede negarse que hay om-
budsmen en algunas Universidades, as como un "inspector general",
con funciones de ombudsman en el ejrcito norteamerican0 47 VIII. El inters difuso como ncleo de una discusin bizantina
Por 10 general el ombudsman no est legitimado en la legislacin La doctrina ha hecho del esclarecimiento del concepto "inters
para estar en juicio, aunque esta regla se est abandonando en los difuso" el ncleo argumental dirigido a determinar el quid de la pro-
ltimos tiempos: es el caso espaol, pues el defensor del pueblo est cedencia de las acciones o amparos colectivos o de clase. Desde ya
que lo difuso del objeto de la investigacin no ha llevado sino a con-
45 Ver GORDILLO, Problemas del control de la Administracin Pblica en Am- fusin a la hora de las conclusiones.
rica Latina cit., p. 128. Cmo podemos hacer de un bien difuso, la materia merecedora
46 Ver la posicin de CAPPELLETII, The ombudsman and the limits 01 the
adversary sistem, en Columbian Law Rev., 1975, vol. 75 y la tesis de WYNER,
Rxcutive ombudsman in the United States, Berkeley, 1973. 4H Ver el trabajo dc CAPPELLETTI, M., La tutela degli interessi collettivi nei
47 CAPPELLETII, ob. cit. en nota anterior. pr()(.('dil//cllli (/lIIlIIilli.l'lratil'i, cn Ril'i.\/a Trilll. de Diritto Proc. Civile, 1974, p. 552.

11 H 11')
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

de una proteccin jurisdiccional. Esa es la pregunta o cuestin cardinal contaminados, que recin se han mudado, o que los usuarios o con-
que ha estado dando vueltas la impotencia de la ciencia jurdica. Ajena sumidores de un servicio o de un producto, no son ocasionales. La
ella a definiciones organizacionales, afecta en cambio a juegos de ocasionalidad hace a la indeterminacin de los integrantes de un grupo
palabras que pretenden descubrir el ontos en la ontologa del lenguaje: social abierto: barrio, sector consumidor o usuario, un sector social
el ser en el cogito, a la manera kantiana. discriminado. Pero tambin pueden ser ls grupos de referencia ce-
En ese contexto se ha sostenido que los intereses difusos son rrados: una crcel, una escuela, entre tantos otros ejemplos. Resulta
bienes no susceptibles de apropiacin exclusiva. Claro, el medio am- claro que ni la ocasionalidad ni la no ocasionalidad de los integrantes
biente no es patrimonio de ningn individuo, tampoco la salud pblica, del grupo o sector colectivo que merece proteccin jurisdiccional es
ni el patrimonio cultural de nuestro pas. Pero se puede sostener que la nota bsica para poder identificarlo.
la desapropiacin individual implica la desapropiacin social; si esto La otra cuestin importante derivada de la conceptualizacin
es as le habremos dado partida de defuncin al Estado, al orden, y realizada por Giannini, es que la tutela, segn l, solamente procede
a la moral pblica nadie la podr defender. Que esta incisin aberrante en funcin de que exista un centro de referencia, es decir un ente
de nuestro tiempo le permita sostener a Alain Touraine que no podemos exponencial, como l lo llama, legitimado para accionar ante la jus-
vivir juntos, no autoriza a que nos entreguemos impotentes al sndrome ticia en defensa de los derechos colectivos. Esa lnea argumental
de anarqua que nos invade. Venimos diciendo hace tiempo que ese influy en la jurisprudencia del Consejo de Estado italiano y en la
recurrente sendero que ha trasegado nuestra jurisprudencia dicindole resolucin del famoso caso "Italia nostra", del cual ms abajo nos
no a los amparos colectivos, incluso despus de la reforma de 1994, ocuparemos con ms detalle. Sin embargo la tesis de Giannini es
no ha producido otra cosa que el hecho negativo de que an no haya claramente restrictiva, pues si no hay rganos pblicos o privados
nacido el derecho pblico en nuestro sistema institucional. con legitimacin expresa para tutelar el patrimonio o acervo colectivo
La sociedad y el Estado que la representa no tienen derechos ni de la sociedad, la Justicia no tiene otra que jugar de Pilatos. Ha
intereses difusos sino plenos. Si como bien seala Cappelletti de los creado tantas veces el sistema judicial remedios jurisdiccionales fren-
nuevos derechos colectivos nadie es su titular, sino todos los miembros te a casos no previstos en el ordenamiento, que nada parece autorizar
del grupo social que est en condiciones de reclamar por la afectacin que dicha lnea de accin no sea aplicable a este supuesto. No es
que de ellos se haga, resulta claro que la titularidad de esos derechos el caso de nuestro pas, de cara al claro texto contenido en el artculo
lo tiene la sociedad o los rganos institucionales que la Constitucin 43 de nuestra Ley Fundamental.
habilita para representarla. As ha resuelto, por suerte, nuestro artculo Como bien seala Bujosa Vadell, es cuando no existe un ente
43 constitucional esta intrincada cuestin. exponencial como defensor ante la Justicia de estos intereses colectivos
Lo concreto es que la confusin ha ido orientando las lneas ar- que ms necesaria resulta su proteccin, pues seguramente estaremos
gumcntales de la doctrina ms conspicua. Veamos, si no, cmo define en presencia de intereses dbiles, que carecen de capacidad para or-
el maestro G iannini los intereses colectivos, imbuidos ellos de difu- ganizarse. La ausencia del ente portador afecta a la parte funcional
sividad: "Son aquellos que se identifican a travs de un criterio pu- del inters, es decir a su gestin, 10 cual hace a la esencia del derecho
ramente subjetivo, que es el de su portador: son tales intereses que colectivo. Dicha ausencia debe ser suplida por la jurisprudencia, pues
tienen como portador, o centro de referencia, a un ente exponencial ello hace a la vida misma de la estructura social.
de un grupo no ocasional"49. Cmo vamos a considerar que los vecinos Lo difuso, no cabe duda, es una fluida realidad plurisubjetiva,
donde no ser dificil que reine por su ausencia todo tipo de organizacin
4</Ob. cit., p. 73. tutelar. Caso incluso de un defensor del puebloquc por ahora, por

120 1.'.1
EL AMPARO COLECTIVO
HUMBERTO QUIROGA LAVI

suerte, no es el supuesto de quien ejerce dicha funcin en nuestro pues ste existe en su potencialidad susceptible de recibir daos ob-
pas-, que se convierta en un rgano abandnico, por razones polticas jetivos, comprobables en funcin del grupo, no de alguna difusividad
o de abulia o desinters personal. individual.
Lo difuso es tambin una red de relaciones no definible ni indi- Para 10 nico que sirve el concepto de inters difuso es para poder
vidualizable a priori, que, sin embargo, resulta expuesta a un dao legitimar la presentacin de un afectado ante los tribunales de justicia.
producido como consecuencia de la vida misma de dichas relaciones Aqu s es til el concepto, pues no corresponde que se le exija de-
en su conexin con el entorno social. Informaciones falsas, contratos masiado prueba del alcance de la afectacin a su inters difuso, pues
standards llenos de clusulas daosas, circulacin de productos de- se le estara reclamando una verificacin de imposible rendimiento.
fectuosos, mensajes publicitarios engaosos, son la vasta gama de po- El actor individual o asociativo, en su caso, debe s acercar pruebas
sibilidades de dao que a priori no pueden ser determinadas. Nacen del dao objetivo o peligro de dao al bien pblico, 10 cual nada tiene
ellas sin aviso previo, en relacin a un gnero indeterminado de per- de difuso, claro est. Lo difuso ubica al individuo como miembro de
sonas, que si resultan determinables a posteriori, no modifican por una colectividad ms o menos amplia, muchas veces en el lmite con
ello su configuracin esencial de espontaneidad. la generalidad de todos los ciudadanos, situacin que da lugar a una
Ha sostenido la jurisprudencia italiana que los intereses difusos pluralidad de situaciones jurdicas anlogas (as 10 ha entendido la
son aquellos caracterizados por la simultaneidad de su referencia sub- Casacin Italiana en su sent. 2207 del 8-5-78).
jetiva a todo o parte de los componentes de una colectividad deter- Lo importante es que frente a un acto o situacin de agresin
minada (Consejo de Estado, decreto 24 del 19 de octubre de 1979). surge una necesidad de la comunidad, asumidas en su sustancialidad
Tambin ha dicho que se trata de un haz de intereses idnticos, a por el legitimado para denunciarlas. A ese substractum de hecho la
ttulo de coparticipacin, referidos a sujetos diversos, que sin embargo doctrina 10 ha identificado como inters difuso. El bien afectado
pertenecen al mismo grupo (Consejo de Estado, sent. 378, del 18 de resulta idneo para satisfacer una necesidad comn que deviene es-
mayo de 1979). Como vemos, decisiones ambas ms preocupadas en tructural al sistema social. Resulta indiferente que el bien sea divisible
establecer el grado de identificacin del inters individual, dentro de o indivisible. S lo es la pequeez o poca trascendencia de cada
la difusividad en que se encuentra cada uno de ellos, ms que en cuota parte que hace ilusoria la reclamacin individual. De todos
precisar el dao colectivo que se ha producido en cada caso. modos, una razn de economa procesal siempre aconsejar unificar
Otra forma de identificar a los llamados intereses difusos es que y acumular el debate judicial, sea cual fuera el tamao de cada pre-
ellos no nacen de acuerdos, como la generalidad de las relaciones tensin.
jurdicas, 10 cual no significa que sean puramente fcticos, es decir, Relativizada la distincin entre inters pblico o colectivo y la
ajenos a una normativa jurdica dispuesta para protegerlos. Por el con- de inters difuso, el resultado debe ser reconvertir este ltimo concepto
trario, estos intereses nacen de relaciones socioeconmicas que son al primero. O bien, lisa y llanamente, suprimir su uso. Hay que instar
estructurales al sistema social, y es por ello que las mismas merecen . i a una publicacin de los intereses de grupo, en trminos de intereses
proteccin jurisdiccional. difusos. De no ser as nos enfrentaremos con tremendas confusiones
Tampoco existe en la trama abierta que cohfigura a los intereses en el manejo de los trminos, como le ocurre nada menos que a Pi-
difusos, una conciencia de grupo que sirva de elemento de unin zzorusso cuando sostiene que "el inters colectivo se presenta como
entre los integrantes del mismo. Con frecuencia dicha conciencia no un inters pblico si se observa desde el punto de vista de los miembros
existe o es sumamente dbil. Ello no tiene nada que ver con la de la comunidad menor (un vecindario o una asociacin, por ejem-
inexistencia del grupo como ente merecedor de proteccin jurdica, plo?), pero dcsde el punto de vista de la comunidad mayor aparece

12.\
122
'1
I

IluMBERTO QUIROGA LAVI

el inters pblico en posicin similar a los de los intereses privados"50.


lIsta reconversin del inters pblico general de la sociedad al inters
privado, nos resulta incomprensible.

CAPTULO V
EL CONCEPTO DE DERECHO COLECTIVO
EN EL MARCO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

l. Antecedentes doctrinarios
Resulta interesante recordar que el concepto de derecho o inters
colectivo no es tan nuevo como pudiera pensarse. Ya en 1911 encon-
tramos estudios de Derecho Comparado sobre la tutela degli interessi
collectivi, con referencia especial al Derecho francs y be1ga l . Al poco
tiempo Ferrone publicaba JI processo civile moderno 2 , donde estudia
la accin procesal de inters general y la tutela del inters colectivo.
En 1918 Santi Romano, en su L 'ordinamento giuridico, fija el alcance
del significado de la expresin "inters colectivo", como referida a
todas las situaciones de ventaja no referibles ni al Estado, ni a los
individuos.
De acuerdo con los sealamientos que llevamos realizados, el
derecho colectivo, derecho de incidencia colectiva para nuestro texto
constitucional, no es, como lo sostiene algn sector de la doctrina,
un inters individual que se tutela a travs del inters pblico (tesis
de Bujosa Vadell en La proteccin jurisdiccional de los intereses
de grupo). Estaramos, en ese caso, en una contradiccin in adjectio
si aceptamos semejante conclusin. En cambio s se trata de un inters
pblico que se tutela a travs de una accin procesal representativa

..o Ver su estudio In/eresse pubblico e interessi pubblid, en Rivista Trim. de I TARZIA, G., su estudio en Revista de Derecho Procesal, 1987, p. 77::' .
/)/rll/o "rol'. ('pi/l', 1!J72, p. 57. 2 Ed. Cavotta, 1912, p. 97.
lIuMBERTO QUIROGA LAVI

d inters pblico en posicin similar a los de los intereses privados"50.


Esta reconversin del inters pblico general de la sociedad al inters
privado, nos resulta incomprensible.

CAPTULO V
El, CONCEPTO DE DERECHO COLECTIVO
EN EL MARCO CONSTITUCIONAL ARGENTINO

l. Antecedentes doctrinarios
Resulta interesante recordar que el concepto de derecho o inters
colectivo no es tan nuevo como pudiera pensarse. Ya en 1911 encon-
tramos estudios de Derecho Comparado sobre la tutela degli interessi
collectivi, con referencia especial al Derecho francs y belga 1 Al poco
tiempo Ferrone publicaba JI processo civile moderno2 , donde estudia
la accin procesal de inters general y la tutela del inters colectivo.
En 1918 Santi Romano, en su L 'ordinamento giuridico, fija el alcance
del significado de la expresin "inters colectivo", como referida a
todas las situaciones de ventaja no referibles ni al Estado, ni a los
individuos.
De acuerdo con los sealamientos que llevamos realizados, el
derecho colectivo, derecho de incidencia colectiva para nuestro texto
constitucional, no es, como 10 sostiene algn sector de la doctrina,
un inters individual que se tutela a travs del inters pblico (tesis
de Bujosa Vadell en La proteccin jurisdiccional de los intereses
de grupo). Estaramos, en ese caso, en una contradiccin in adjectio
si aceptamos semejante conclusin. En cambio s se trata de un inters
pblico que se tutela a travs de una accin procesal representativa

50 Ver su esludio /1111'/'('.\'.\'(' /J/////im (. illll'ri'ssi pubblici, en Rivista Trim. de I TARZIA, G., su estudio en Revista de Derecho Procesal, 1987, p. 775.
/)irilto Proc. Civl/l', 11)72, p. <'7. 2 lid. Cavotta, 1<) 12, p. 97.

121\
EL AMPARO COLECTIV()
HUMBERTO QUIROGA LAVI

de aqul. Con lo cual, si bien la accin es interpuesta por un individuo poca entidad. En esos casos la homogeneidad cualitativa del contenido
que puede encontrarse en situacin de dao personal, la accin se de dichas pretensiones, convierten en colectiva la pretensin que el
convierte en pblica cuando lo hace con los efectos de la accin de sistema de justicia debe tutelar.
clase. La globalizacin que se produce en los intereses de una pluralidad
El derecho colectivo, en consecuencia, implica la existencia de de sujetos, hace que resulte una cierta objetivacin del inters, no
un inters legtimo colectivo, no individual, pues de lo contrario no obstante que existan intereses individuales suficientemente determina-
10 podramos calificar como derecho colectivo ni de incidencia colec- dos. Es decir que pueden haber intereses sin dueos, o annimos, o
tiva. A tenor de ello resulta inexorable que el sistema jurdico le otorgue no. Pero en todos los casos se trata de intereses que se hacen evidentes
"poder de reaccin procesal" a la afectacin de esos derechos, siguiendo slo en virtud de su globalidad, y en muchos casos porque ellos no
el clsico pensamiento de Chiovenda3 . son susceptibles de ser fraccionados.
En ese sentido nos ensea Camelutti que existen intereses colec- La real objetivacin que se produce entre los intereses de grupo,
tivos cuando la situacin favorable para la satisfaccin de una necesidad dada su relevancia colectiva, no puede suponerse separada de los su-
no puede determinarse ms que respecto a varios individuos conjun- jetos que en la realidad se presentan como perjudicados. Ellos son los
tamente. Es decir, cuando la situacin favorable a cada uno no puede principales interesados en mantener la integridad del ordenamiento
determinarse si no es tambin junto con otras que resultan idnticas4 . que reconoce la prevalencia de sus posiciones. Por ello es importante
Si no se da el hecho colectivo de la multiplicidad de sujetos en igual la legitimacin del afectado, como 10 hace nuestro artculo 43 cons-
condicin de ventaja reclamada, pues entonces el tribunal no puede titucional: el sujeto individual se integra a la sociedad defendiendo
calificar de colectivo el juicio, ni generalizar, por ende, sus efectos. sus intereses personales, pero al mismo tiempo consolida la solidaridad
La calificacin de "colectivo" no est referida en principio ni exclu- social al extender su accin de tutela a todos aquellos que se encuentran
sivamente a la subjetividad de la representacin, sino al objeto pblico en posiciones equivalentes. Plenitud de la democracia participativa y
de la demanda de tutela. del valor solidaridad como lubricante agilizador del sistema socioe-
Los intereses colectivos en sentido estricto se refieren a la relacin conmico (Drucker y Deming).
de la colectividad con un bien no susceptible de apropiacin exclusiva Si no tenemos en claro por quin doblan las campanas, stas do-
y cuya fruicin por uno los integrantes del grupo no excluye a los blarn en vano.
dems. En estos casos, como bien 10 afirma Cappelletti, nadie es titular Bien nos dice Grasso: "Objetivar la materia jurdica que alimenta
del derecho y 10 son todos. La referencia al derecho es un estadio la idea de los derechos colectivos, es decir derecho objetivo en amplio
fluido de la realidad plurisubjetiva que, en algunos casos, puede cris- sentido, supone la nica va para evitar toda ambigedad y contradic-
talizar en grupos vertebrados por una organizacin (las asociaciones cin en los vanos intentos de encontrar nuevas categoras modeladas
previstas en el art. 43). Pero de todos modos es el grupo en su conjunto sobre esquemas antiguos"5.
el punto de referencia de los intereses difusos en su globalidad. Pero Si la fruicin del bien no es de uso general, sino solamente sus-
adems nos encontramos con grupos cuyos miembros son titulares de ceptible de apropiacin exclusiva a favor de un individuo, no hay
intereses individuales, reconducibles a las figuras subjetivas tradicio- posibilidad de hablar de una accin colectiva ni de un "colectivo ju-
nales, pero muy laxos en su posibilidad de defensa por ser ellos de risdiccional". Pero ello no significa que haga a la naturaleza del derecho
3 Ver su estudio La accin en el sistema de los derechos. Ensayo de Derecho
!'rocesal Civil, Buenos Aires, 1949. ~ Ver 1lila tutela Kuirisdizionale {ler 1'ambiente, en Rivista di Diritto Processuale,
4 CARNELUTTr, Lezioni di Diritto Processuale Civile, Padova, 1930. 1'>H7, p. 505.

127
HUMBERTO QUlROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

colectivo la indivisibilidad del bien materia de una reclamacin. Los puedan seguir uniendo otras personas en la misma circunstancia. Ms
usuarios de un servicio pblico tienen afectaciones a sus derechos aun, si el nmero de afectados es perfectamente determinado, caso de
bien determinadas en las respectivas boletas donde constan las tarifas los reclusos en un penal que sufren afectaciones a sus derechos indi-
que ellos impugnan. Pero la equivalencia de situaciones configura un viduales -como ocurriera con los penados en la crcel de General
derecho colectivo ineludible en trminos de economa procesal. Es Roca- por quienes interpusiera accin el defensor del pueblo, no por
por ello que la preocupacin que ha tenido la Casaci~ italian~, en ello se podra negar la procedencia de una accin de tutela, cuando
su sentencia 1463 del 9 de marzo de 1979, de diferenCIar los bIenes ella fuera interpuesta por un legitimado para hacerlo, fuera el defensor
indivisibles de los divisibles a los efectos de habilitar la tutela colectiva, o uno de los afectados directos. De este modo se ve con claridad que
nos parece inscripta en un esquema puramente racional. q~e. se des- la indeterminacin no es una nota esencial que haga a la calificacin
preocupa por los resultados eficientes que el proceso JudICIal debe y tutela del derecho colectivo.
aportar a las relaciones sociales. Todo ello se inscri?e en el modelo Lo concreto es que todas las variables de intereses colectivos que
de calidad total del servicio de justicia, cuestin cardmal del moderno puedan merecer proteccin jurisdiccional, merecen dicha tutela porque
Derecho Procesal organizaciona1 6 el "colectivo" no es una entelequia, sino la estructura reproductiva del
Con la existencia de un inters legtimo pblico, que se encontrare sistema social. Estructura reproductiva vinculada tanto al sistema eco-
afectado o frente a la inminencia de afectacin, alcanza y sobra para nmico, como al cultural y al poltico. El medio ambiente es estructural
que se encuentre habilitada la tutela jurisdiccional respectiva. Estamos a la vida de los mercados, as como a la vida de la cultura. Cuando
frente a una zona de expansin de la proteccin del derecho pblico un medicamento en malas condiciones, o el envenenamiento de la
subjetivo, que de mero derecho individual en relacin con inters di- atmsfera, o un desequilibrio tarifario de un servicio pblico, o la
fuso se convierte en un derecho colectivo en cabeza de uno de los dignidad humana o cualquier sector social se encontrare afectado, no
afec~ados difusos. La afectacin al colectivo es plena, 10 difuso es la solamente se violan derechos individuales, sino tambin la capacidad
afectacin a cada individuo que integra el grupo o sector social. reproductiva del sistema social, en sus variables culturales, morales,
El derecho colectivo existe con naturaleza propia cuando un grupo econmicas o sanitarias. En tal caso la sociedad no se puede suicidar.
ms o menos determinado de personas protagonizan, en cabeza de El amparo colectivo ha nacido para impedirlo.
cada uno de sus integrantes, relaciones con terceros que les generan Quienes sostienen que la sociedad no tiene derechos y solamente
perjuicios vinculados a un objeto no susceptible de apropiaci~n ~~ reconocen la existencia de derechos en cabeza de los indi viduos, so-
clusiva o en relacin con diversos objetos susceptibles de aproplaclOn meten al sistema social al dilema de su propia entropa: es decir de
exclusiva, pero cualitativamente idnticos. Lo primero se da con mayor su muerte o de su raquitismo, segn el caso. Los monopolios que la
frecuencia en casos de contaminacin ambiental; 10 segundo, cuando propia Constitucin admite como posibles, no pueden producir la de-
los usuarios de servicios pblicos discuten afectaciones individuales vastacin de los mercados. Cuando hablamos de mercados no sola-
de equivalente carcter. mente pensamos en quienes alimentan la oferta con su produccin de
El inters pblico tutelado por el derecho colectivo o de incidencia bienes y servicios, sino tambin a quienes consumen. Si se afecta la
colectiva, es un inters abierto, es decir indeterminado, 10 cual no red de derechos de los consumidores y usuarios, no hacemos otra cosa
significa que no pueda existir un grupo suficientemente bien determi- que afectar el funcionamiento de los mercados y, a la larga o a la
nado de personas, cuyo crculo no estuviere cerrado, al cual se le corta, tambin el sistema de produccin.
Hay un sealado abandono de lo estructural por parte de la ciencia
(> Ver nuestro estudio Formacin del Derecho Procesal orgallizacional, en prensa. del Derecho. Solamente el !ogos de lo racional prctende gobernar al

12H l.")
IIrJMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

sistema jurdico, Con argumentaciones lgicas y con esquemas argu- de derechos de incidencia colectiva, lo cual resulta absolutamente equi-
mctales que definen valores, es decir con razn y con tica, no alcanza valente.
para conseguir resultados, Si el resultado de un procedimiento consiste Por supuesto que en el centro mismo de esta variedad termino-
en afectar la estructura productiva o el medio ambiente que la alimenta, lgica se encuentra el debate sobre el significado y alcance de los
,cmo dejar a su suerte esa trama estructural, argumentando en tr- denominados intereses difusos (Almagro Nosete), tambin llamados
minos de falta de legitimacin de interpretaciones normativas restric- intereses de serie o de sector (Caravita), de clase, de categora (Lugo),
ti vas, todo ello como si fuera una fiesta en la cubierta del Titanic en difundidos o propagados, profesionales, fragmentarios (Gozani), su-
la que el barco productivo y las estructuras sociales que le sirven de praindividuales (Corasaniti), sin estructura (Berti), dispersos o sin due-
soporte, quiebren o corran peligro de graves riesgos? El endeudamiento o o annimos (Giannini). Este ltimo autor nos dice que los intereses
externo e interno del sector pblico, el vaciamiento de las Cajas de difusos son los sin dueo, de forma tal que cuando ellos encuentren
Jubilaciones, el funcionamiento descontrolado del monopolio tanto es- dueo dejan de ser difusos y pasan a ser colectivos. Es lo que ha
tatal como privado, en reas estructurales de la actividad econmica, ocurrido en nuestro pas con el artculo 43, que no ha encontrado
,no ha afectado estructuralmente al sistema econmico social de nues- dueo para esos intereses -pues ello resulta impropio, salvo que acor-
tro pas a lo largo del tiempo? demos que su dueo es la sociedad toda, o el grupo de pertenencia
Cabe preguntarse: no hay que hacer nada? De nada sirve el al cual estn referidos- pero s legitimacin para actuar en su defensa,
sistema jurdico para evitar semejantes excesos? Las acciones colec- como es el caso del defensor del pueblo o las asociaciones reconocidas
tivas tienen ese rol fundamental, sobre todo en el nuevo Estado social organizadas con tal objeto.
ecolgico de Derecho, donde lo privado produce bienes y servicios Abordar este tema implicar definir la naturaleza institucional de
casi en exclusiva, y la sociedad controla en aras de lograr el crecimiento los derechos de incidencia colectiva. Para esto se debe comprender el
sostenido del sistema socioeconmico, rol fundamental que cumplen este tipo de derechos en la configuracin
tica de nuestro pueblo y en la formacin de la identidad comunitaria,
Pensamos que as lo ha entendido el Tribunal Constitucional de
sin los cuales el pueblo argentino, como cualquier pueblo, no podr
I ':spaa cuando ha sostenido que "la satisfaccin del inters comn es
lograr que en nuestro pas se consolide el sistema democrtico.
la forma de satisfacer el de todos y cada uno de los que componen
Estamos montados en el pensamiento constituyente de Bartolom
la sociedad, por lo que puede afirmarse que cuando un miembro de
Mitre, cuando en 1860, con motivo de la integracin constitucional
la sociedad defiende un inters que es de todos, sostiene simultnea-
de nuestro pas, sostuvo que la sociedad tiene derechos que se originan
mente un inters personal..,", para luego agregar: "La nica forma de
en su condicin de ente moral y colectiv0 8 . Profundizando este pen-
defender el inters personal es sostener el inters comn"7,
samiento, queda claro que dichos derechos no son meramente instru-
Las denominaciones que se utilizan para identificar el inters p- mentales sino sustanciales al desarrollo de la democracia liberal. Idn-
blico son variadas, pero no por ello apuntan a un objeto diferente. tico pensamiento fue el que sentara Tocqueville cuando enfatiz que
Alejandro Pizzorusso se ha preocupado en sealar varias de ellas: una democracia estable tiene que ver con la capacidad de la sociedad
ill/C'resse generale, interesse della legge, interesse collectivo, interesse de recrearse autnomamente como sociedad civil, a partir del "arte de
sodale. interl.'s,\'(' lIazionale, interesse comune, utilita pubblica, utilita asociarse", sin tener que depender del Estado.
gI/('rale. IIlill socia/e, En el caso argentino nuestro artculo 43 habla Es que los derechos colectivos, o de incidencia colectiva como

I St'lllCllfll1 tll' l'NI' '/1 11 II 11 1111 (,2/lcJln del I1 de julio de dicho ao, H RA VI(NANI R, A.I'alllhlea.\' Constituyentes, t. IV, p, 832,

1.'0 1 \1
HUMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVO

los llama nuestra Constitucin, no son solamente aquellos cuyo objeto se encuentran viciadas como consecuencias de actos ilegtimos, en-
o situacin de ventaja merecedora de proteccin resulta comn a un tonces nuestro derecho de reparacin nace de esas relaciones. En ambos
grupo indeterminado de personas, e indivisible en su materialidad, supuestos se ha configurado una estructura social relacional, substrac-
como es el caso del medio ambiente. Tambin alcanza su tutela a tum de la relacin o situacin generadora de derechos colectivos. Es
derechos individuales divisibles y mensurables, en relacin con el ob- con ese sustento que tanto los afectados, que pueden serlo directos
jeto materia de su prestacin, cuando resultan equivalentes entre s sin que se modifique el carcter colectivo de la situacin estructural
y la afectacin que han sufrido ha sido producida por un acto admi- como las asociaciones reconocidas o el defensor del pueblo puede~
nistrativo nico aplicable de un sector o grupo indeterminado de per- interponer acciones colectivas que tienen por principal objeto la tutela
sonas. de dicha situacin estructural que se encuentra afectada.
Es decir que el colectivo se configura tanto por el objeto nico Cuando la doctrina se esmera en sealar que resulta importante
e indivisible materia de la prestacin, o del bien objeto del goce, como identificar o determinar con precisin la entidad de los intereses gru_
por el acto nico, administrativo o no, generador de perjuicios indi- pales que estn afectados, a los efectos de que proceda la tutela co-
vidualizab1es y divisibles sufridos por sus respectivos titulares. El caso lectiva, nos encontramos frente a la situacin estructural a la que hemos
del medio ambiente es el ejemplo tpico del primer supuesto y el caso hecho referencia. Pensamos a la estructura como la ha pensado la
de los servicios pblicos y de las relaciones de consumo, el ejemplo sociologa (Weber, Parsons, Merton), lo cual no es incompatible con
tpico del segundo. el pensamiento sistmico cibemtic0 9
Cuando el colectivo tiene por objeto la proteccin de un bien Tenemos que tomar en cuenta que no haberse hecho cargo la
nico e indivisible (caso ambiental), cada uno de sus integrantes slo doctrina del substractum estructural que otorga fundamento jurdico
puede satisfacer su inters en los lmites en que sea satisfecho el inters -la estructura situacional como fuente de Derecho- a los derechos
de los dems, en razn de la recproca interdependencia que existe en colectivos, ha llevado a autores tan importantes como Giannini y Denti
ellos. En el otro supuesto, cuando el colectivo es el resultado de una a diferenciar entre intereses colectivos y difusos, negndole el sentido
suma o agregacin de intereses individuales -ms all de que podamos colectivo a la posicin difusa en que se encuentran los individuos
considerar que la referida relacin agregativa es la que configura la cuando en situaciones ocasionales ven daada una situacin de ven-
estructura del sistema, de modo tal que en eso consiste el bien nico taja lO Parecera, en consecuencia, que el colectivo surge recin a partir
a proteger, ms all de ello, en este supuesto- no se impide que cada de una cierta organizacin de los intereses, es decir frente a una si-
uno de los afectados pueda obtener una satisfaccin individual de su tuacin no ocasional. En equivalente error incurren: Fairn Guilln ll ,
inters. Raimondi 12, y otros tantos citados por Bujosa Vadell\3. Otros como
En suma, en el colectivo, o hay una multiplicidad de relaciones Caravita creen que la distincin se encuentra en que los colectivos
jurdicas equivalentes o existe una mera situacin de hecho generadora son intereses susceptibles de apropiacin y los difusos no, en una
de pretensiones jurdicas. Cuando se es discriminado por razones ra-
9 Nos hemos ocupado del tema en nuestro libro Ciberntica y poltica, Ciudad
ciales, religiosas, de sexo, usicas o culturales, polticas o de otra ndole Argentina, 1985.
estamos frente a una situacin de hecho prohibida, en general, por el JO Ver el estudio de GIANNINI, La tutela ... cit., p. 23; as como la obra de
sistema jurdico. Cuando somos cngaados por una publicidad o por DENTI, Interessi difJusi, NssDI, Utet, Torino, 1983, p. 305.
11 Ensayo sobre procesos complejos, Tecnos, Madrid, 1991.
la oferta de productos nocivos () di rcrentes a los ofrecidos en el mer-
12 Ver de ese autor: Cittadini, en ti esponenziali, interesi d!'ffusi, G. M., 1980,
cado, ocurre 10 mismo. Pero cuando hcmos cerrado una o varias re- p. 730.
laciones dc comercio, con cmpresas que prestan servicios, las cuales LI Oh. cH., p. 100.

1.\2 11.\
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

clsica transposicin del Derecho Pblico hacia el Derecho Privado I4 gobiernos locales y de asociaciones privadas que son escuelas de li-
No nace el Derecho Pblico para ninguno de estos autores, pues nin- bertad y de autodominio.
guno de ellos se hace cargo de las situaciones estructurales que de- Quiere decir que la democracia es una cuestin de auto gobierno
tenninan el funcionamiento del sistema social. Si al Derecho solamente y el cumplimiento del desafo asociativo. Pero la capacidad de aso-
lo consideramos un logos argumental, al margen del dao que sufren ciacin y la consecuencia legitimante que conlleva no borra el indi-
detenninadas relaciones o estructuras sociales, pues entonces el De- vidualismo ni la virtualidad democrtica del ejercicio de las libertades
recho no le sirve a la sociedad. Cuando Druker manifiesta con nfasis individuales. Por el contrario, las fortalece. Es la necesidad de reco-
"hay que reinventar el Estado" si queremos que l funcione en tnninos nocimiento que tiene el hombre por parte de la comunidad, as como
de calidad total, para hacerlo eficiente, est apuntando a estos sea- por parte de los gobernantes, el motor de la historia (Hegel, Kojebe,
lamientos. Fukuyama)17: no la mera necesidad de satisfacer sus deseos animales,
Nos parece que ha sido Nigro quien mejor se aproxima a nuestras ni ser un ente de razn. Entonces, resulta claro que la fonna activa y
consideraciones. En efecto, cuando l destaca que se precisa un proceso democrtica que necesitan los hombres para lograr el reconocimiento
de individualizacin para tutelar a los intereses difusos, pues ellos para poder trabajar con provecho y para defender sus derechos, tanto
aparecen usualmente como una mera realidad objetiva, no hace otra en fonna recproca entre ellos, como por parte del Estado, son estas
cosa que destacar la existencia de estructuras (l habla especficamente acciones colectivas o de clase que penniten que florezcan y reproduzcan
de ellas) a las cuales imputar esos intereses difusos, que se convierten asociaciones en el tejido social.
en colectivos a partir de ser tutelados por el sistema jurdico15 . Son Asociarse es reconocerse mutuamente. Sin reconocimiento mutuo,
esas estructuras las que generan vnculos de solidaridad e indivisibi- es decir equivalente, no hay democracia pero tampoco hay economa
lidad, a partir de una pluralidad subjetiva muy difundida en el tejido liberal de mercado, a poco que se entienda que el trabajo productivo
social, tanto que se convierte en estructural. depende sustancialmente de la aptitud que tenga el sistema social para
Coincidimos, por lo tanto, con Bujosa Vadell cuando, luego del reconocer la capacidad creadora y de diseo de cada trabajador. Pero
largo estudio que l realiza, concluye que la distincin entre intereses de qu valdra dicho reconocimiento a la fuerza del trabajo productivo,
difusos y colectivos es relativa, poco neta, que en todo caso tendr si no hubiera reconocimiento por parte de la ley y de los Tribunales
solamente valor descriptivo pero no trascendencia jurdica (ob. cit., de Justicia del derecho a asociarse para interponer acciones colectivas
ps. 102/103). En el mismo sentido Sensale cuando afinna que ambos o de clase en defensa de los derechos del otro que est en la misma
tipos de intereses no se diferencian ontolgicamente 16 . situacin.
Es que el amparo colectivo es el instrumento, en este caso s Esto muestra claramente que el sistema de justicia es, necesaria-
instrumento, que hace posible el ejercicio activo de los derechos p- mente, un sistema de reconocimiento de los derechos individuales y
blicos subjetivos de la sociedad. Tocqueville sealaba que la demo- colectivos que tienen los hombres y los grupos sociales de pertenencia
cracia funciona mejor no cuando va de arriba hacia abajo, es decir como unidad de accin del sistema productivo; forjados dichos dere-
desde el Estado a la base social, sino de abajo hacia arriba, con el chos en la capacidad creativa y de diseo de cada hombre y de cada
Estado central como consecuencia, no como causa, de una mirada de asociacin intennedia. Es decir, las asociaciones como fuentes de pro-
duccin, porque en ellas pueden participar todos, en fonna equivalente
14l>iritto pubblico del! 'ambiente, JI Mulino, Bologna, 1990, p. 282. y de acuerdo con su propia capacidad.
Vel" su estudio, Le due facce del! 'interesse diffuso: ambiguita di una formula
l.'
(' IIl1'clillziO/li e/ella giurisprudenza, FI, 1987, Y, p. 7.
1(, di IlIlela degli interessi diffusi: un problema ancora aperto, G. c., 1983, p. 140. 17 Con!'. FUKUY AMA, Francis, El fin de la historia, Planeta, 1992.

1,\(1
111""11 l' l" 'H ,,,,,,,. \ I 1111
EL AMPARO COLECTIVO

1""11 di" 111" "11111111111 an IlIS grfica, si los consumidores, usua- asume una suerte de representacin colectiva"18 (recordamos que en
"'1'. \ \11 1111", 1111",111"; del derecho a un medio ambiente sano, no este caso el actor Ekmekdjian interpuso amparo en defensa de su de-
111\ l. 11111 111111 "" ,,', I "kili vm. () aun de clase para proteger sus derechos: recho a replicar manifestaciones televisivas que afectaban, a su juicio,
111 \ 101,1, 11 1" '.IIIt,,1. 111 propiedad, en suma, no se sentirn reconocidos a toda la grey catlica).
1'11 '.11 , ,dldlld 111"1\'11111111 Y en su capacidad creativa. No hay derecho
En el referido comentario que acabamos de recordar, sostuvimos
1'11111 1IIIIIqUI lllllgIlIlO~; (k una colmena, sino hombres libres y crea-
que no hay representacin colectiva sin entidad colectiva representada,
dI 1\1'1, 1"111 'd 1111 IIIIY derecho, es deeir tutela jurisdiccional suficiente
de forma tal que los ciudadanos tienen la representacin de los derechos
plllll I"IIII'~'YI 11 Illi. Iltllllhrcs libres y creadores, lisa y llanamente no del pueblo para estar en juicio cuando se encuentren afectados "los
huy d"\ldltl principios inmortales de ese ser colectivo que se llama humanidad
1I ni Ikll'l'lIo ItI Vivimos como un sistema de reconocimientos de (pueblo), que son su propiedad y que son el resultado de su civilizacin"
III1I'RIIIH< \lIplll' Hllldrs IlIdividualcs y asociativas, que son, a su tumo, (estbamos citando el discurso textual de Bartolom Mitre en la Con-
111 1111111111",1111'11'111 IIIS l'l11illcnte de la capacidad productiva que tiene vencin Constituyente de 1860, con motivo de su alegato a favor de
1'lllIlIlIhl" 11111111 dI" hl{'lIcS eomo de servicios, pero tambin de valores- introducir en el arto 33 el reconocimiento de los derechos no enume-
(1 (,1 d"ln ho 1111 ,,,<I, Asi consideramos la naturaleza institucional del
rados implcitos en la soberana del pueblo y de la forma republicana
111111'"111 I'lIlnllVII y Ik IlIs acciones de clase consagradas en la letra de gobierno).
VIVII tll' 111W:(1i1 ( 'OWillllll'ln Nacional.
En dicho fallo la Corte Suprema vino a hacer operativo el Pacto
AIIIIIII hll'lI, 1,1'1'11110 pllede incidir en la facilitacin de la legiti-
de San Jos de Costa Rica en tanto reconoce el derecho de rectifi-
111111'11'111 1"1111 1':.1111 ,'1\ IIIICIO una regulacin adecuada de las acciones
cacin y respuesta (art. 14 del Pacto). Al hacerlo por va de una
dr dlHit".' l' /lo 11('1'1'1 IIIII'rl'lll de estudio del siguiente punto. virtual accin de clase hizo operativos tambin los derechos no enu-
merados implcitos en la soberana del pueblo y de la forma repu-
blicana de gobierno, porque "repblica" implica tambin la libre y
11. 1(IIUIIIIlInI l'U!l'l'lIvu l'll
~' "'1 h, .llIrINprncJl'llrlll
el texto constitucional
I
I
plural formacin de la opinin pblica a partir de una prensa abierta
que reconozca el derecho de rectificacin y respuesta, en sentido
SlIhldo la re!()rma constitucional de 1994 ha incluido en
('fl qlle I lato el derecho de rplica.
ICIIIIIII n plt':"I 111 pl'Oll'ccinjurisdiccional de los derechos de incidencia El caso "Ekmekdjian" no se repiti en los estrados de la Corte
I'IIkl'll\'1I 1\ lravl!s de la accin de amparo. Antes de considerar la Suprema. Ha quedado boyando como caso emblemtico, a la espera
rlglllll 1I0lllHllivII creada por el constituyente en el artculo 43, segunda de que la jurisprudencia del Alto Tribunal lo confirme, sobre todo
plllle, l'ollespondc que hagamos referencia a los antecedentes juris- luego del reconocimiento constitucional de los derechos de incidencia
pnllll'lH"lHks existentes a nivel nacional en tan importante materia. colectiva en el artculo 43 de la Constitucin Nacional. Decimos esto
NaCi el amparo colectivo de los derechos pblicos subjetivos de porque en el reciente fallo que el Alto Tribunal ha producido en relacin
1" !;oclt'dad y de los diversos sectores que la integran, en el sonado con la venta o concesin de los aeropuertos, le ha desconocido a los
rllso "1 ':kmekdjian c/Sofovich", gracias al pronunciamiento que en tal diputados de la oposicin que interpusieron la accin impugnando el
selll ido produjera la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En el procedimiento, su legitimacin para hacerlo, desconociendo dicho pre-
cOlIsiderando 25 de ese fallo de la Corte se manifiesta que " ... a dife-
rellcia de quien ejerce la rectificacin o respuesta en defensa de un IH Ver nuestra nota Ha nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de
derecho propio y exclusivo, en los casos co:rho el presente quien replica rc;fI/i('(f, en L L. del 2-<)-<)2.

117
HUMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVO

Para decirlo en forma an ms grfica, si los consumidores, usua- asume una suerte de representacin colectiva"18 (recordamos que en
rios y vecinos titulares del derecho a un medio ambiente sano, no este caso el actor Ekmekdjian interpuso amparo en defensa de su de-
tuvieran amparos colectivos o aun de clase para proteger sus derechos:
a la vida, a la salud, a la propiedad, en suma, no se sentirn reconocidos
en su calidad individual y en su capacidad creativa. No hay derecho
para proteger znganos de una colmena, sino hombres libres y crea-
dores. Pero si no hay derecho, es decir tutela jurisdiccional suficiente
I recho a replicar manifestaciones televisivas que afectaban, a su juicio,
a toda la grey catlica).
En el referido comentario que acabamos de recordar, sostuvimos
que no hay representacin colectiva sin entidad colectiva representada,
de forma tal que los ciudadanos tienen la representacin de los derechos
para proteger a los hombres libres y creadores, lisa y llanamente no del pueblo para estar en juicio cuando se encuentren afectados "los
hay derecho. principios inmortales de ese ser colectivo que se llama humanidad
O al derecho lo vivimos como un sistema de reconocimientos de (pueblo), que son su propiedad y que son el resultado de su civilizacin"
nuestras capacidades individuales y asociativas, que son, a su tumo, (estbamos citando el discurso textual de Bartolom Mitre en la Con-
la manifestacin ms eminente de la capacidad productiva que tiene vencin Constituyente de 1860, con motivo de su alegato a favor de
el hombre -tanto de bienes como de servicios, pero tambin de valores- introducir en el arto 33 el reconocimiento de los derechos no enume-
o el derecho no ser. As consideramos la naturaleza institucional del rados implcitos en la soberana del pueblo y de la forma republicana
amparo colectivo y de las acciones de clase consagradas en la letra de gobierno).
viva de nuestra Constitucin Nacional.
En dicho fallo la Corte Suprema vino a hacer operativo el Pacto
Ahora bien, cmo puede incidir en la facilitacin de la legiti- de San Jos de Costa Rica en tanto reconoce el derecho de rectifi-
macin para estar en juicio una regulacin adecuada de las acciones cacin y respuesta (art. 14 del Pacto). Al hacerlo por va de una
de clase? Ello ser materia de estudio del siguiente punto. virtual accin de clase hizo operativos tambin los derechos no enu-
merados implcitos en la soberana del pueblo y de la forma repu-
11. El amparo colectivo en el texto constitucional blicana de gobierno, porque "repblica" implica tambin la libre y
plural formacin de la opinin pblica a partir de una prensa abierta
y en la jurisprudencia .1 que reconozca el derecho de rectificacin y respuesta, en sentido
Sabido es que la reforma constitucional de 1994 ha incluido en I
{ 1 lato el derecho de rplica.
forma expresa la proteccin jurisdiccional de los derechos de incidencia El caso "Ekmekdjian" no se repiti en los estrados de la Corte
colectiva a travs de la accin de amparo. Antes de considerar la Suprema. Ha quedado boyando como caso emblemtico, a la espera
figura normativa creada por el constituyente en el artculo 43, segunda de que la jurisprudencia del Alto Tribunal 10 confirme, sobre todo
parte, corresponde que hagamos referencia a los antecedentes juris- luego del reconocimiento constitucional de los derechos de incidencia
prudenciales existentes a nivel nacional en tan importante materia. colectiva en el artculo 43 de la Constitucin Nacional. Decimos esto
Naci el amparo colectivo de los derechos pblicos subjetivos de porque en el reciente fallo que el Alto Tribunal ha producido en relacin
la sociedad y de los diversos sectores que la integran, en el sonado con la venta o concesin de los aeropuertos, le ha desconocido a los
caso "Ekmekdjian c/Sofovich", gracias al pronunciamiento que en tal diputados de la oposicin que interpusieron la accin impugnando el
sentido produjera la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En el procedimiento, su legitimacin para hacerlo, desconociendo dicho pre-
considerando 25 de ese fallo de la Corte se manifiesta que " ... a dife-
rencia de quien ejerce la rectificacin o respuesta en defensa de un IR Vcr nucstra nota Ha nacido el amparo colectivo con motivo del derecho de
derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente quien replica /'llpli('(/, en 1" L. del 2-9-92,

I \7
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

cedente. Entonces uno se pregunta: por qu pudo dictar la Corte un capturar toninas en aguas territoriales argentinas, especie que estaba
reglamento reparador del derecho de rplica de Ekmekdjian, interpuesto en extincin. El fallo no fue apelado por el Estado Nacional.
a nombre de todos los catlicos agraviados, y no 10 han podido obtener La sentencia de Garzn Funes aplic la ley 22.421 en tanto ella
los diputados a nombre del pueblo que los vot y de ellos mismos, obliga a todos los habitantes a proteger la fauna silvestre, as como
como responsables de denunciar, en su condicin de rganos en minora la Convencin Internacional sobre veda de caza de especies amena-
del Congreso, las violaciones por omisin en que han incurrido las zadas de extincin, a la cual la Argentina ha adherido. El juez con-
mayoras parlamentarias?19 sider que exista un "inters individual y colectivo coincidente en
En cambio, a nivel de jurisprudencia producida por tribunales proteger el equilibrio ecolgico, lo cual legitima a los habitantes
inferiores, ya existe una jurisprudencia de mayor relieve, la cual puede para defender a las generaciones futuras de las depredaciones del
ser estudiada a partir de una clasificacin temtica, que pasamos a hombre en nuestros das". Se advierte que este fallo pionero ha pasado
exponer: a ser letra constitucional hoy, por la simple lectura del artculo 41
constitucional.
A) En materia de proteccin ambiental, corresponde realizar un
anlisis de varios casos, en todos los cuales el amparo colectivo ha 3. Caso "Christou clMunicipalidad de Tres de Febrero" (E. D.
tenido reconocimient0 20 : 118: 183). ste es el nico fallo que en materia ambiental registra la
Corte Suprema. Varios vecinos de Tres de Febrero interpusieron am-
1. Caso "Quesada" (L. L. 1980-D-130). El juez nacional de primera
paro contra la Municipalidad pidiendo la anulacin de la ordenanza
instancia Juan Carlos Smith hizo lugar al amparo ambiental dirigido
que autorizaba un rea industrial en el partido municipal. Sostuvieron
a impedir la poda de los rboles de la Plaza Grand Bourg. Sostuvo
que esa instalacin afectaba a su salud por el riesgo de contaminacin
el magistrado que tratndose de un bien del dominio pblico, todos
que provocaba. La Corte no se pronunci acerca del tema de la legi-
los habitantes tienen un inters legtimo en su condicin de usuarios
timacin pero hizo lugar al reclamo de los actores (con lo cual los
para impedir el dao ambiental. La Cmara de Apelaciones revoc la
legitim de hecho a estar en juicio) por encontrarse restringidos "de-
sentencia por considerar que 10 que se estaba discutiendo era una cues-
rechos esenciales de las personas". Antecedente importante de la Corte
tin poltica no justiciable. Es muy claro que el no someter al control
cuya sentencia es del 20 de febrero de 1986.
normativo a las cuestiones polticas ha puesto en quiebra la vida ins-
titucional y econmica de los argentinos. 4. El juez a cargo del Juzgado Civil y Comercial de Morn, doctor
Hctor Iribarne, frente a una situacin de grave peligro para la comu-
2. Caso "Kattan" sobre las toninas overas (Medida cautelar en
nidad generada por formaciones artificiales de agua en terrenos pri-
L. L. 1983-D-567, y Sentencia definitiva en L. L. 1983-D-575). El
vados de fcil acceso, orden la restauracin del cauce, drenaje y otras
juez Osear Garzn Funes otorg la medida cautelar de no innovar,
tareas dirigidas a prevenir daos a la comunidad (L. L. del 4-9-87).
haciendo lugar luego al amparo interpuesto, dejando sin efecto el per-
tniso de pesca otorgado por la Secretara de Intereses Martimos para En relacin con un hecho anlogo, la Cmara Federal de La Plata
adopt medidas dirigidas a evitar daos ambientales de alcance co-
1'1Ver nuestra nota en L. L. del 6-3-98, comentando dicho fallo.
lectivo (ver J. A. 1988-I1I-96).
li!Ver nuestra nota El Estado ecolgico de Derecho en la Constitucin Nacional, 5. Caso "Morales e/Provincia de Mendoza" (Revista Ambiente y
['11 1" L. del 16-4-96; all recordamos que hemos tenido en cuenta para hacer dicha
recursos naturales, vol. IV, N 2). El Juzgado Civil 4 de Mendoza
Il'~;l'lla la informacin proveda por la tesis doctoral, an indita, presentada en la
l illlversidad Nacional de La Plata por el Profesor Carlos Alfredo Botassi sobre Derecho declar la inconstitucionalidad de un decreto provincial vinculado a
.. /'!lIIll1is/mlivo (/lIIhil'lI/a!. la pesca deportiva. El fallo estuvo fundado en considerar que los in-

I Ir:
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

tereses colectivos de la sociedad encontraban tutela en el artculo 33 mientos tcnicos que le impone dicho plan. El cumplimiento ser mo-
de la Constitucin Nacional, frente a la ruptura del equilibrio ecolgico. nitoreado por peritos de la Universidad Nacional de La Plata. La C-
6. Caso "Bustos clDireccin de Fabricaciones Militares" (Revista mara tambin intim al Ministerio de Salud de la Provincia, para que
Ambiente y recursos naturales, vol. IV, N 1). El Juzgado Federal de en forma regular e ininterrumpida le informe sobre los resultados de
La Plata reconoci la legitimacin de los vecinos para cuestionar la los controles del aire en el rea circundante a la demandada. Auspicioso
actividad contaminante de la demandada en razn de que estaban afec- procedimiento de contralor judicial de la actividad administrativa del
tadas la salud y la propiedad de aqullos. Fundament la sentencia en Estado para evitar daos irreparables.
el artculo 33 de la Constitucin Nacional y en la Convencin Ame- B) En materias distintas a la problemtica medioambiental, pero
ricana de los Derechos Humanos. La decisin fue confirmada por la directamente vinculada con la tutela de otros derechos de incidencia
Cmara Federal el 7 dc marzo de 1987. colectiva, podemos mencionar los siguientes casos de jurisprudencia:
7. Caso "Schrodcr e/Secretaria dc Recursos Naturales y Ambiente
Humano" (La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental del 6-12-94). 1. Cuando est en juego el derecho a la vida y a la salud: en el
Fue el primer rallo producido despul:s de la reforma constitucional de caso "Viceconte c/Estado Nacional", la actora interpuso amparo co-
1994, aplicando d 11IICVO articulo 43 constitucional. Ya recordamos lectivo solicitando que se intime al Estado a ejecutar todas las medidas
que el actor illvoc su condicin (k' vecino del Partido de Tres de necesarias para completar la elaboracin de la vacuna Candid contra
Febrero para solicllar la lIull(lad dc la licitacin de plantas de residuos la fiebre hemorrgica argentina, con el objeto de asegurar su inmediato
peligrosos, C/ectlIlHla 1'01 la dClllllIHlada sin estudio previo de impacto suministro a la totalidad de la poblacin potencialmente afectada por
ambiental. Tallto el1 prlllll'l'II C0l110 l'n segunda instancia se acept la el virus. El defensor del pueblo coadyuv a la misma pretensin en
legilimacin dcl VlTIIlO. Nostc'lllClldo quc cuando se trata de la protec- su presentacin, a la cual fue citado como parte. El juicio tramit en
cin dc los dl'rl'c/os n'latlvos al IIlllhiL'l1tc la accin de amparo puede sede contencioso administrativa federal, siendo rechazada la accin
ser interpul'sta por l'l llrrl'tudo, en primera instancia, pero admitida por la sala IV de la Alzada.
X. ('asos "Sugllnllly /'I/Ml'tllda l'ulItclar" y "Sagarduy c/Copetro El fallo que comentamos tiene una tremenda importancia jurdica,
s/J)arios y Pl'III1Il"It:;", fo:ll 1"1I1lt'1II Illstlll1cia la justicia de La Plata convalidatoria del marco normativo constitucional que contiene el ar-
hizo 111':<11 ti la 11Il'IIIdll l'llIltl'lIl1. ordrllndose el cese de la liberacin tculo 43 de la Constitucin Nacional, segunda parte, al menos en
de 11 lall'lIa 1 ('011111111111111111' 1'"1 plllle' de' 111 planta de procesamiento de relacin con el derecho a la vida y a la salud, cuando la comunidad
coq 1Il' , I.a :;al:1 111 dI' 111 ( '1111111111 lk AIlt'luelllllcs de La Plata confirm est afectada, en situacin de peligro: tres millones y medio de habi-
la Sl'IlI('III' Ii!, 11'1 \' 1I1l11l'1111tI" \' I 1111 dl'l 1111"1, 1'1\ la sociedad moderna, tantes se encuentran en esa situacin en la zona afectada por la endemia.
COIIIO pn'\'I'1l11Jl \' 111111['(1111 dI'! 1111'11 1'01111'111. I,H sentencia agreg que, Los alcances del fallo son los siguientes:
J'n'lIll' II LI \'ldlll'IIHIIIII .11' 111"'ll"I'~1 l'O!t'I'IIVW" el fdlo tendr efectos a) Le reconoce legitimacin a un simple habitante, presumible-
('/'.1:,1011111,'1, 111 \11111 1111111111111 qtH' 'il' Illtlll dI' la procedencia de un
mente en peligro de adquirir la fiebre hemorrgica, 10 cual implica
:1I11l'alll I'Id\TIII'1I '11 ( ','lllllllll lll 1IIIdudo ('1 dl'l't'cho a la salud y a
que est admitiendo la viabilidad de la accin de clase como forma
VI VII \'11 1111 oIl1dlll'IIII ',,"111 1'"1 1'11111' di' 10'1 \'iTIIIOS afectados. de instrumentar el amparo, aun cuando el fallo haya hecho referencia,
tI ('w,III""I,,I.111 I lllltlfll dhl'lIl,tdo 1'011'1 PI('/', (,crardo Echeverra. lato sensu, al artculo 43 y no al amparo colectivo reglado en su
I':~:k 1111'/ de IlIllllI'l,1 11 Pf,1I11' lil ,I!- 1 I I'ltllll dlSpllSO un plan cautelar segunda parte. Lo que califica de colectivo al amparo son los efectos
alllhll'lIlal, :,q~11I1 1,1 \'11111 111111 1'lIlpll'rlll 1111111111'10111 dt' electos contami- generales que produce, pues ellos no estn dispuestos solamente en
Il'IIIII'H :.l() polilll 1'.111111111111 11\1 IHliVitlud 1,1 !'1I1l1plc con los procedi- bCl1cllcio del actor, sino de todos los afectados por la endemia. No
1,111
EL AMPARO COLECTIVO
II1IMBERTO QUIROGA LAVII~ I

se modifica esta apreciacin por la circunstancia de que tambin el I I afectado el bienestar general, es decir para hacer posible que "la per-
1~t1lo legitime la intervencin en el juicio del defensor del pueblo; sona humana se desarrolle conforme a su excelsa dignidad" (Fallos:
b) el fundamento normativo de la sentencia no es solamente el I 289:430);
artculo 43 de la Constitucin Nacional sino el artculo XI de la De- f) el organizacionismo del fallo encuentra fundamento en la in-
claracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el artculo vocacin de la doctrina institucionalista de Maurice Hauriou, un or-
25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, as como el ganizaeionismo inmanente, tal como lo hemos analizado en nuestro
artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales libro Los derechos pblicos subjetivos y la participacin social (De-
y ('ulturales, todos ellos eOlljerarqua constitucional, los cuales tutelan palma, 1985) y en el presente estudio, A partir de dicha lnea argu-
en forma expresa a la salud, 1,0 importante de esta invocacin normativa mental, y siguiendo otra doctrina nacional y extranjera, se fundamenta
es que, virtualmente, Sl' les confiere carcter operativo a que, por lo el derecho de la sociedad a obtener prestaciones por parte del Estado,
gelleral, Sl' collsideran llorll1as de carcter programtico por nuestros clase de derecho que configura, a nuestro juicio, una "generacin"
tribunales, Para ello recuerda, con acierto, que la funcin judicial no autnoma de derechos, de cuarta generacin para nosotros21 ;
,'>l' 'lgota en invocar derechos, sino en hacerlos efectivos, sobre todo g) sentados los referidos fundamentos normativos, el fallo da por
cuando el hien ('oLln l'st en juego (cita Fallos de la Corte 248:291; probado que en nuestro pas existe una endemia, propia de la Argentina,
:WU7 y 2%:(1)); conocida como fiebre hemorrgica, que el Estado se ha obligado a
l') Illvm'a el 1'1l':'lIllhulo como fuente interpretativa de la Consti-
combatir a partir del "cronograma" de investigaciones e implementa-
tlIriIl ('llillldo dc 1;1 del'l'llsa del derecho de la salud se trata, el cual ciones dirigidas a tal fin, Tambin da por probado que el Estado ha
~;l' \'III'lll'lItl:1 1'\lI('~;:IIIIl'1l1l' reconocido en el artculo 42 constitucional.
incumplido con dicha obligacin, sin que pueda aceptarse la pretensin
1':11 l'::ttl l' tllhllll:t! VIl'l1e a ratinear la jurisprudencia clsica de la del mismo de dilatar la aplicacin de la vacuna a la realizacin de
( 'tlllt' ('11 I:t! :,('1111110, IlllIlllIlada en elleading case "Transporte Chaco", otras campaas que el tribunal no est en condiciones de evaluar como
( ')\I lal ohll'lll 111'11111:1 al "hl\'nestar general" afirmado como finalidad
pertinentes y eficaces en relacin con la tutela del derecho materia
dI'! ('oll~:IIIIIY('III(' 1'11 ,,1 I'n'l1lhlllo, en cuanto la salud de la comunidad del amparo,
~,(' ,'1\1'111'1111(' ',!lllll'III('IIll'1l1L' pn:servada; Tal como lo sealamos al comienzo, el fallo orden al Estado
cumplir estrictamente y sin demoras con el cronograma de trabajos al
.1) ",11111' ,"11 j!1l'('1:;Il l'l rol organizacional del Poder Judicial
cual se oblig, responsabilizando personalmente a los Ministros de
Illalldo 1,," ' .. tI\':I)',II;II!!ill dnl'l'hos colectivos se trata, citando para ello
Salud y de Obras y Servicios Pblicos en el supuesto de incumpli-
1111 ',IIll'II) I;dlo .1(' 1" ('mil' segn el cual en estos casos se trata de
miento, ello en los plazos legales' y reglamentarios, Lo concreto es
"1111"'11.11 1" .1('11\'ldild 11Ih'I~illhil'liva de los miembros de la comunidad
que si hubiera incumplimiento por parte de los referidos Ministerios
\' 1.. " 111111',11', '"" '1"1' ("::Ia 'lienta con vistas a lograr que todos y
sus titulares podrn ser denunciados por desobediencia, Adems, si
1,111.1 111111 di ',11', 1IIIl'lIdllO:; participen de los bienes materiales y es-
los Ministerios invocaran insuficiencia de recursos presupuestarios, el
P"IIII,dl, JI 101 111 dl/:IlII)"" U/al/os: 289: 430), Decimos que el fallo
tribunal deber disponer medidas judiciales adecuadas para cubrir dicha
<1,11111 11111\ 1"," ,1 III OI)',alll'l,acional de la Justicia porque al funda-
excusa administrativa, Si la vida y la salud de la poblacin estn en
111111111 III\IIt ".111 1.. 1 IHI,,,tI'la :;llrlcil~llle para luego poder ordenarle al
juego, la irresponsabilidad del poder poltico debe ser controlada por
1",1""" 'illt t IlIlqd,1 11111 '.11:: ohllgaciones asistenciales, abandonadas
los jueces, Mucho ms si hubo cronogramas de accin incumplidos
I~II 1",1<' I 01',11,

l' ) 11'1 1111 "" 1,111 11'11"11 'i Ill' para la ( 'orle tiene categora constitucional
1,1 1111111 '11111 11/ .I,,/I/! /1/0 /11.1(/(/(/ ,I'(}(';(/!is, sohre todo cuando estuviere :\1 Ver nllestras Lecciol/es de Derecho Constitucional, Dcpalma, 1995,

11 '
14,1
IluMIlERTO QUIR()(A LAVI{ EL AMPARO COLECTIVO
---------------------------------------
asumidos por la propia Administracin y no utilizacin oportuna de cuado, bajo apercibimiento de pasar a los detenidos en la Alcalda,
partidas afecladas a tal fin, como se desprende del fallo que ocurri prisin provisoria que no poda hacerse cargo de toda la poblacin
en el presente caso. penitenciaria, a detencin domiciliaria. La sentencia fue tan drstica,
I ,ti sentencia le encomienda al defensor del pueblo el seguimiento como sorprendente por lo inusual, que lleg a advertirle al Gobierno
y control del cumplimiento del cronograma mandado: determinacin que si tampoco se podran garantizar las custodias de las detenciones
acertada que intenta que el fallo no termine siendo meramente decla- domiciliarias, entonces el Tribunal dispondra la libertad de los con-
rativo. denados. Severa forma de insinuarle al Estado que la irresponsabilidad
2. ClIando est;\ en juego el derecho de aprender y a recibir ense- pblica (:n el cumplimiento de sus obligaciones institucionales no puede
anzas: en el caso "Asociacin Cooperadora Escuela Media N 13 de ser obviada a costa de la violacin de ningn derecho garantizado por
I,a Plata e/Provincia de Buenos Aires", sobre amparo, la actora de- nuestro sistema constitucional.
nunci la omisin de las autoridades provinciales en finalizar las obras 4. Cuando se afecta el derecho al acceso a la Justicia y al buen
edilicias proycctadas para dotar adecuadamente la escuela y permitirle funcionamiento del servicio judicial. En el caso "Kesselman, Pedro y
su normal funcionamiento, lo cual se traduce en una grave restriccin otros c/Estado Nacional s/Amparo", la Corte Suprema integrada por
al derecho de los alumnos a aprender y a recibir enseanzas. La actora conjueces, rechaz el pedido de los actores de que se tomen medidas
reclama la c0nclusin de las obras de edificacin de la escuela, que para resolver el estado de inoperancia del servicio de justicia en el
se encuentran demoradas a tenor del proyecto original debidamente mbito de los Tribunales del Trabajo de la Capital, lo cual afectaba
aprobado y dotado de fondos presupuestarios suficientes. El magistrado el derecho de los litigantes a una resolucin justa y en tiempo de sus
a cargo del Juzgado 12 dc La Plata, doctor Juan Manuel Lavi (h), pleitos, como lo tienen por imperio del sistema constitucional vigente.
hizo lugar al amparo a partir de la operatividad de los derechos cons- Los actores puntualizaron que la inoperancia provena del estado crtico
titucionales afectados y de) reconocimiento por parte de la autoridad del sistema informtico de varios juzgados, la carencia del mismo en
de los hechos denunciados, condenando a la Provincia de Buenos Aires otros, el incumplimiento de plazos procesales, la violacin de normas
a que en el plazo de siete meses concluya las obras que permitan esenciales del procedimiento, el retardo en dictar sentencia y el irregular
habilitar el funcionamiento de la escuela afectada. En caso de incum- ejercicio por parte de la Corte de sus obligaciones de superintendencia.
plimiento, se habilita a la Asociacin Cooperadora para llevar a cabo Dejamos constancia de que el fallo se produjo antes de la entrada en
las obras, a costa y cargo de la Provincia, bajo el control de los or- vigencia de la reforma constitucional de 1994.
ganismos pertinentes.
Los fundamentos de la desestimacin por parte de la Corte fueron
3. Cuando estn en juego las condiciones dignas de vida en un
los clsicos de un sistema de control judicial donde ste no est re-
establecimiento carcelario. Una sentencia judicial del mismo tono a
conocido a favor del derecho pblico, sino solamente a favor de de-
la anterior la produjo la Cmara Criminal de Rawson, Provincia de
rechos individuales privados perfectamente determinados. Por ello no
Ro Negro, quien a instancias del amparo promovido por el defensor
es de extraar que la Corte haya sostenido, en sus fundamentos de-
dcl pucblo de la Nacin, le orden al gobierno local a poner en breve
tiempo en condiciones dignas de funcionamiento la Alcalda de la sestimatorios, que la pretensin de los actores "era de tal latitud que
('iudad, frente a la comprobacin de la falta de elementos mnimos no llega a distinguirse de los intereses generales o comunitarios". Nunca
de habitabilidad del establecimiento en violacin grave a la dignidad la Corte argentina ley el discurso de Mitre fundamentando la incor-
y salud de los all detenidos. El Tribunal tambin intim a que en el poraci\1 de los derechos que tiene la sociedad como ente moral o
pl:1'1.O de UI1 afio se construyera un establecimiento penitenciario ade- colectivo, esos que l'stn implcitos en la soberana del pueblo y en

111 14S
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

la forma republicana de gobierno, segn reza el permanentemente ina- en casos determinados o para beneficiar a determinadas partes, si es
plicado artculo 33 constitucional. que eso es lo que se ha querido decir cuando se ha hablado de arbi-
Tampoco nos extraa que la Corte, aun integrada por conjueces trariedad. En realidad la Corte se ha olvidado de su propia doctrina
-lo cual habla de la generalizada cultura de abandono del derecho sobre la arbitrariedad, que no es otra cosa que disponer, por accin u
pblico por parte de los hombres de Derecho en nuestro pas-, haya omisin, medidas judiciales sin fundamento suficiente, sea de carcter
desestimado la accin considerando que los agravios denunciados por normativo o de carcter de hecho, con eso basta. Qu fundamento
los actores se encuentran ajenos al marco de la ley de amparo, tanto puede existir para no prestar el servicio de Justicia, cuando es una
porque las violaciones al sistema jurdico denunciadas, que no son obligacin constitucional explcita?
negadas por el Tribunal, han sido cometidas por el Poder Judicial en Mara Anglica Gelli se pregunta, con cierto excepticismo: cules
ejercicio de su funcin jurisdiccional, como por considerar que existen de los problemas del servicio de justicia podran enmendarse de in-
otras vas ordinarias idneas como tutela suficiente para tales agravios. mediato por la orden del Tribunal?22 Nuestra respuesta no es dudosa:
Hay un sarcasmo indiscutible en semejantes argumentos esgrimi- si la Corte tiene responsabilidades de superintendencia debe ponerse
dos por la Corte Suprema. Se reconoce la existencia de los hechos a estudiar reglas de organizacin efectivas, es decir, a disear un sis-
que determinan la interposicin de la accin, pero se sostiene que tema de reglas de calidad total para el funcionamiento del sistema,
como ello se ha producido como consecuencia de actos del Poder que est colapsado, y dictarlas, para lo cual estaba facultada por la
Judicial, entonces no procede el amparo porque la ley excluye a dicho Constitucin antes de la reforma. Cumplido ello debe evaluar el dinero
Poder del control jurisdiccional del amparo. Como si el ste no hubiera que le debe pedir al Tesoro Nacional para cumplir con su propuesta,
nacido de la operatividad de los derechos constitucionales, con pres- si de dinero se tratare. Y si el Tesoro o el Presupuesto no se lo da,
cindencia de ley, segn lo resolviera la propia Corte (claro que con pues debe disponer de embargos o ejecucin de bienes pblicos para
otra inspiracin e integracin), en el famossimo pero frecuentemente hacer efectiva la Constitucin Nacional,pues sa es su obligacin en
olvidado caso "Siri". Por supuesto que tambin hay sarcasmo en sos- trminos de estricto cumplimiento del Derecho vigente. Son el Con-
tener que existen vas ordinarias idneas para resolver los agravios, greso y el Ejecutivo quienes no pueden dejar de cumplir lo que es
cuando precisamente esas vas ordinarias no han servido para nada una atribucin constitucional propia y reservada del Poder Judicial:
porque el sistema judicial procesal est como marcado en trminos hacer justicia para todos los argentinos y obtener los recursos sufi-
de idoneidad, y semejante drama hay que resolverlo de algn modo, cientes. Si no se procede as no hay derecho pblico. Todava no se
porque as lo manda la Constitucin desde el Prembulo. ha decretado el estado de insolvencia del Estado Nacional, como hu-
Pero donde lo inaudito llega a su mximo nivel es en el fundamento biera ocurrido con el patrimonio de un particular, para sostener ante
segn el cual, si bien se reconoce el irregular cumplimiento por parte la comunidad internacional que el pas no tiene recursos para poner
de la Corte Suprema de sus funciones de superintendencia, el estado en funcionamiento un modelo de calidad total en el sistema de justicia
crtico del sistema informtico, as como el cierre e inhabilitacin de que, virtualmente, le est pidiendo dicha comunidad por boca del Banco
edificios judiciales, esas circunstancias slo pueden ser controladas Mundial y del Fondo Monetario Internacional.
por el amparo si se hubiera acreditado que fueron producidas con Lo que acabamos de sostener tiene plena vigencia frente a las
arbitrariedad. Es decir que la ineficiencia del sistema de justicia que claras competencias que en tal sentido tiene el Consejo de la Magis-
perjudica a todos los justiciables de un fuero, como ha sido reconocido tratura. Pero si se planteara un recurso equivalente al que plante
que as ocurre por la propia Corte, 'solamente puede ser controlada
por va del amparo si los tribunales han procedido con intencionalidad 22 Ver su nota en L. L. 1995-A-279.

14(
HUMBERTO QUlROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

Kesselman, como la jurisdiccin la tiene la Corte, ella deber dirigirse tratado internacional, para evitar que el nefasto efecto de los hechos
al Consejo para que l resuelva lo apropiado, sin declinar su potestad c0!1sumados hiciera intil cualquier reclamacin futura. La Cmara le
proyectiva como implcita a su funcin jurisdiccional. Si el Consejo contest que la declaracin conjunta de los presidentes no era an un
no cumple, pues entonces debe actuar por s. El juego de los pode:es tratado internacional, que tiempo habia por delante para reclamar, cuan-
implcitos as lo requiere. Y que hay poderes implcitos de la funCIn do el tratado pasara por el Parlamento. La Cmara no se hizo cargo
jurisdiccional, ya lo sostuvo la propia Corte en el caso "Prez Smith". de lo que peda el actor: que disponga: "No ha lugar a ninguna licitacin
5. Cuando se violan los procedimientos constitucionales para apro- pblica antes de que se concluya el tratado internacional correspon-
bar los tratados internacionales. En el caso "Caballero, Rugo y otros diente". Al rechazar el amparo con argumentos ajenos a lo solicitado, lo
clPEN slAmp aro" , la Cmara Federal de Posadas cit el antecedente nico que se hizo fue dejar abierta la posibilidad del llamado a lici-
del fallo "Kesselman" -que acabamos de comentar- para no hacer tacin, para que luego elfactum de los hechos consumados convirtiera
lugar al pedido del actor, revocando la decisin de primera instancia, en cuestin abstracta, no justiciable, cualquier reclamacin futura.
de que no se lleve adelante la licitacin de las obras de la represa de Lo hemos dicho hasta el cansancio: no ha nacido el derecho p-
Corpus, mientras ello no fuera dispuesto por un tratado internacional blico. Peter Drucker lo recuerda en todos los libros: debemos reiventar
con intervencin del Congreso. El actor atac, de este modo, la de- la organizacin del Estado si queremos que esa organizacin tenga
claracin conjunta de los presidentes argentino y paraguayo, firmada "calidad total", como lo tienen los productos y servicios del primer
el 19 de junio de 1995, en San Pablo, que dispona realizar la obra mundo.
y llamar a licitacin pblica internacional en el trmino de 90 das.
Era evidente que el tratado no pasaba por todos los trmites le-
gislativos que deben cumplir, en los dos pases, los acuerdos interna- 111. Similitud de la jurisprudencia argentina con
cionales en el trmino de 90 das, de modo tal que si no mediaba un la espaola en materia de amparo colectivo
acto de control jurisdiccional, era evidente la intencin de llevar ade- Resulta interesante constatar la similitud de la doctrina de la Corte
lante la licitacin pblica sin el tratado internacional aprobado en regla. sentada en el caso "Ekmekdjian", con la pronunciada por el Tribunal
As 10 entendi el juez federal de primera instancia de Posadas Constitucional espaol en el no menos sonado caso de Violeta
que hizo lugar al amparo. Pero no la Cmara Federal, quien apel Friedman, persona juda que ante la notoria afectacin del honor sufrida
al remanido y sofstico argumento de que no era el amparo la va por su pueblo como consecuencia de una campaa de discriminacin
idnea, porque todava no haba tratado internacional sino una mera racial llevada adelante por grupos antijudos, obtuvo de ese Tribunal
"declaracin de intencin" de dos presidentes que no tena fuerza el reconocimiento de su legitimacin para interponer una accin de
ejecutoria. En tal sentido la Cmara dijo: " ... recordemos que la de- tutela a favor de todos los integrantes de la comunidad juda. En dicha
c'laracil1 conjunta que motiva la presente accin no es de infalible sentencia el Tribunal Constitucional sostuvo que "como los grupos
cjccucin, pues carece de definitividad y de fuerza obligatoria: la tnicos, sociales e incluso religiosos, son, por 10 general, entes sin
11lisIlla no rene an los principales elementos que necesita para personalidad jurdica, es decir carentes de rganos de representacin
COI 1st itII irse en un tratado". que estn en condiciones de defender su honor colectivo, si no se
Resulla claro que en el teatro de la Justicia, por no decir otra admite que el artculo l62.l.b de la Constitucin Espaola le otorga
('osa, los actores, partcs y jueces, hablan idiomas distintos. Entre ellos Icgitimacin activa a cada uno de sus miembros, para poder reaccionar
1111 Sl' escllchan. Fn este caso el actor sc refiri al anunciado llamado jurdicamente contra las intromisiones en el honor de dichos grupos,
:1 licltacin dc IIna obra que an no tena el necesario respaldo dc un no solamente permaneceran indemnes las lesiones a esos derechos
HlIMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

que sufren por igual todos y cada uno de sus integrantes, sino que claros, de efectos precisos, que mejor estn en la ley, o, en su defecto,
tambin el Estado espaol permitira el surgimiento de campaas dis- a partir de una jurisprudencia que no por evitar ser restrictiva debe
criminatorias, racistas o de carcter xenfobo"23. dejar de ser clara y explcita. Insistimos en consecuencia en los si-
Como bien podemos apreciar, la doctrina del fallo hace lugar a guientes apuntamientos:
una virtual accin de clase a favor de cualquier integrante del pueblo a) Si nuestra Constitucin legitima a las "asociaciones que pro-
jlldo de cara a una situacin de afectacin de su honor colectivo como pendan a esos fines, registradas conforme a la ley", 10 que est sugi-
comunidad social. La razn de esa legitimacin fue la inexistencia de riendo es que en la reglamentacin legal o jurisprudencial del amparo
organizacin de ese pueblo para defenderse ante la justicia, en razn colectivo se les d vista a ellas, en el supuesto de que la accin hubiera
de earecer de entes con personera jurdica al efecto. Obviamente que sido interpuesta por un particular afectado, invoque o no la represen-
el tribunal no abri a prueba esta circunstancia, sino que la presumi. tacin de todo el sector. Adems deber ser invitado a hacerse parte
Tambin resulta claro que, como la Constitucin espaola no tiene un en la causa el defensor del pueblo, para que diga lo suyo en relacin
art <:ulo equivalente a nuestro artculo 43, los derechos de incidencia con todo el sector, y el defensor general de la Nacin para que lo
( ,llcctiva no se encuentran reconocidos en forma expresa ni tampoco haga en nombre de toda la sociedad.
t iCllell legitimacin expresa las asociaciones constituidas con dicha b) Una notificacin general por medios de prensa de vasto alcance,
1IIlalidad pblica, se encontr en una situacin equivalente a la que dirigida a todos los integrantes del sector, tambin posibilitar la pre-
tllVO qlle enfrentar nuestra Corte Suprema en el caso "Ekmekdjian" sentacin de otros afectados que quieran decir lo suyo en relacin con
<lIlIl'S de la reforma de 1994. el agravio sufrido por el sector, cuando el perjuicio personal fuere
I':n ambos casos, tanto en "Ekmekdjian" como en "Friedman", la difuso, o en relacin con el agravio personal si el perjuicio fuere in-
doclrina de los Altos Tribunales intervinientes fue otorgarle a la accin dividualizable.
k clase interpuesta por el miembro del grupo a nombre de la comu- c) Como muy bien sostiene Vigoriti, "es verdad que las acciones
Ilidad akctada, un alcance no slo general sino con efectos de cosa colectivas no deben necesariamente ser promovidas por sujetos colec-
Ill'l,gada , ((s decir que en ambos casos qued cerrada al resto de los tivos, pudiendo perfectamente ser ejercitadas por individuos cotitulares
IIlll'granles de la comunidad afectada, una va jurisdiccional equivalente de los intereses comunes, pues lo importante no es la calidad del
dll igida a discutir el caso desde otra perspectiva o para obtener una sujeto agente sino la dimensin del inters deducido"24,
:;,IIISI:lccill o reparacin de otra ndole. Como bien podemos observar, d) En definitiva, si hay organizacin formalizada, tanto a partir
l":;t:l lrllla dc operar la accin de clase con los referidos efectos no de un rgano pblico como el defensor del pueblo, como por la in-
p;IIl'lT r:t/.<lnahlc en el caso de los consumidores o usuarios, los cuales tervencin de asociaciones registradas con tal objeto, habr que apelar
:,1 hWIl pllnkll encontrarse en situaciones equivalentes, pueden pre- a su legitimacin, dndole suficiente participacin representativa, sobre
',l'llIar 11Iatlces mltiples de reparacin, de modo tal que no se les todo cuando de los intereses difusos se trate. Pero si falta dicha or-
Illll'l!l- Ill')',ar el derecho a disentir, a realizar su propia defensa indi- ganizacin importa mucho ms la tutela del inters social deducido,
\'ldl;t1I/.ada y a 110 verse todos obligados por una presentacin espon- para evitar el abandono jurisdiccional y un severo dficit en el derecho
1.1111';1 dc 1111 11IIClllhro del scctor. al acceso a la justicia, con el costo estructural que ello implica al
hlo plllll' de 11I:tlli riesto que el casuismo que presentan las diversas sistema socioeconmico y cultural.
11I1"lll':,I:, dI' la:; aCCIOllCS de clase, aconseja establecer procedimientos
,~ Ver su estudio Legitimazione ad agire ed intervento nelle azioni collective:
'\ ~"'III ,11-1 '1'11111111:11 ('OIl:;IIIIIl'IOllid 214/19(JI del I1 de noviembre de l:Sl: al'lo, l!r0l,oslc' 1)(''' IIIIlI discussio/le, G, c., 1982,

1.\1 ISI
HUMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVO

e) La cosa juzgada de una sentencia en un amparo colectivo no Esa hiptesis, de ser aceptada, como 10 ha hecho la Corte en el caso
puede ser establecida con los mismos efectos que la cosa juzgada en de los aeropuertos, implica borrar la existencia del "lmite" como va-
un juicio con partes determinadas. Ya se han hecho algunos matiza- riable estructural del sistema jurdico.
mientos en los cuales vale la pena insistir: Ese abismo institucional lo avizor el constituyente argentino en
a) Obviamente que los integrantes del grupo que se han presentado 1994. No en vano logr incluir el artculo 82 en el nuevo texto cons-
con posiciones diferentes a la accin colectiva en trmite, no titucional: "La voluntad de cada Cmara debe manifestarse expresa-
pueden ser alcanzados por la cosa juzgada; mente; se excluye, en todos los casos, la sancin tcita o ficta". Ello
b) tampoco cuando el amparo haya sido rechazado por improce- fue as para que la Corte no pudiera incluir, nunca ms, una sentencia
dente, salvo caso de prescripcin de la accin; equivalente en relacin con los efectos del silencio del legislador, como
c) un caso ms restringido que el sealado en el punto anterior ocurriera en el caso "Peralta".
lo fija el proyecto brasileo sobre amparo colectivo, donde se Sin embargo, la Corte hizo caso omiso al pedido de varios legis-
establece que la cosa juzgada no opera cuando la accin fuere ladores y del defensor del pueblo, quienes le solicitaron en la causa
juzgada improcedente por deficiencias de prueba. En este caso, sobre privatizacin de aeropuertos26 que aplicara el lmite previsto en
cualquier legitimado podr iniciar nuevo juicio intentando pro- el artculo 82. La Corte no se ocup del tema, por lo que ha dejado
ducir nueva prueba. al pas en la incertidumbre sobre cmo debe funcionar la Constitucin.
Entonces, es eficiente la Constitucin para organizar el Estado y el
desempeo de sus gobernantes?
IV. Retroceso de la jurisprudencia de la
Corte en el caso de los aeropuertos Pero si no se trata de la venta de los aeropuertos -sostuvo el jefe
de gabinete-, solamente los estamos concesionando. Para eso no se
La Argentina sigue repitiendo su propia historia; historia de au- precisa ley, basta con un decreto. El artculo 42 de la ConstituCIn
sencia de Ley Suprema. De convalidacin por parte de nuestra Corte habla de ley en sentido lato, no se refiere a ley del Congreso. Entonces
Suprema de los excesos de poder cometidos por sus gobernantes. De la oscuridad se convierte en confusin. De ser as, por qu el Ejecutivo
idas y vueltas en los contenidos jurisprudenciales que, lejos de con- utiliz la va del decreto legislativo y no simplemente el decreto au-
solidar nuestro sistema de Estado de Derecho, no hacen otra cosa que tnomo? Hubiera seguido en esa lnea, como lo hiciera al comienzo,
rondar permanentemente por el desequilibrio institucional. para luego pedirle a la Corte que se pronunciara sobre esa otra cuestin
Decimos esto porque en el caso de la venta o licitacin de los tambin trascendente: si se pueden concesionar los servicios pblicos
aeropuertos nacionales, la Corte borr de un plumazo la doctrina del sin intervencin del Congreso.
caso "Ekmekdjian c/Sofovich" donde haba alumbrado el amparo co- Lo cierto es que en nuestro pas las contradicciones del Gobierno
lectivo por omisin legislativa del Congreso. Recordemos los hechos. quedan regularizadas por decisiones omisivas de la Corte Suprema.
Un da nos enteramos de que es posible que el silencio del le- Ese es nuestro sistema de organizacin: hechos de contradicciones y
gislador convierta en ley un decreto del Ejecutivo. En ello ha consti- de omisiones de los poderes de control. Hemos entrado en el primer
luido el escndalo, no slo jurdico sino tambin sistmico, de la sen- mundo de la desregulacin constitucional por omisin aplicativa.
tencia de la Corte en el caso "Peralta"2S. Es que no hay sistema que Es que la poltica de no decir nada es la poltica de los hechos
pueda funcionar a partir de retroalimentaciones negativas omlSlVas. consumados. A quin se le ocurre, luego de la sentencia de la Corte

", Ver 1,. L. 1<J<JI-C-15R. .'r, 1,. 1.. llJ'!7.F-';';4

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1) \
HUMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVO

que autoriza a concesionar los aeropuertos por decreto, que sea posible los puede controlar el Congreso. No hay inconstitucionalidad por omi-
en 'el futuro dictar una ley con efectos retroactivos, con el fin de sin de control. La omisin del control genera el nacimiento de la
deshacer la concesin de los aeropuertos dispuesta por decreto, dejando fuerza de ley, porque a nadie se le puede ocurrir instalar la retroac-
de lado los pliegos, el contrato de concesin y las inversiones de los tividad legislativa frente a la hiptesis, casi imposible, de una ley que
concesionarios. Si ello ocurriera el Estado debera indemnizarlos, a deje sin efecto la concesin aeroportuaria. Elfacto del silencio genera
un costo enorme. O es que tambin ese dislate de irresponsabilidad el iuris del derecho adquirido.
pblica podremos defender los argentinos? Se instala, de ese modo, el gobierno por omisin. Por omisin
La sentencia de la Corte tiene fuerza de cosa juzgada. El decreto del Congreso. Lo que debe ser excepcional se convierte en la regla.
de necesidad y urgencia 842/97 ha pasado a ser ley de la Nacin por Como no hay reglas interpretativas de la Corte sobre cundo se produce
el encadenamiento de omisiones que han sido sealadas. El pasado la excepcin sealada por el inciso 3 del artculo 99 de la Constitucin
est quieto y a buen rcsguardo. Es el futuro sin organizacin consti- Nacional, para determinar cundo el Ejecutivo puede dictar un decreto
tucional eficiente 10 que se encuentra en juego. Tenemos un pas que de necesidad y urgencia, la omisin convierte la situacin de excepcin
no termina de crecer, que no sabe cul es la "calidad total" en trminos en competencia regular y ordinaria a favor del presidente.
jurdicos27 . Paradjico pero terrible, la gravedad institucional reconocida por
El fallo de la Corte Suprema que estamos comentando nos ubica la Corte en esta causa no es que el presidente dicte leyes por decreto,
en la clave del desequilibrio institucional que sufrimos los argentinos. de un modo consumado e irreversible, sino que a los tribunales de
El jefe de gabinete plantea un per saltum ante la Corte porque en justicia se les ocurra impedirlo. Rquiem para la fuerza normativa de
primera instancia se ha dispuesto la medida de no innovar ordenando la Constitucin que predica Germn Bidart Campos.
que no se siga adelante con la licitacin de los aeropuertos. En cambio Las omisiones del Congreso, segn la Corte, no pueden quitarle
para aquel funcionario, 10 que est en discusin es una simple cuestin poder al presidente, pero s convertirlo en virtual legislador de facto,
de competencia, pero no entre jueces, sino entre el Poder Judicial y no slo para casos de excepcin, sino para cuando a l le parezca, de
el Congreso. acuerdo con sus necesidades polticas. De este modo se instala la doc-
Que los jueces no controlen al Gobierno, reclama el Jefe de los trina de la discrecionalidad legislativa de necesidad y urgencia por
Ministros. Lo que tenemos en discusin slo es competencia del Con- parte del presidente.
l:,'Teso. De la "omisin" de control nadie se debe ocupar. Del perinde La desconsideracin constitucional de la Corte es palmaria: en
cadaver de los derechos pblicos subjetivos, tampoco. El fallo de la ningn considerando de su sentencia se hace cargo de que las circuns-
Corte no titubea y da rpida respuesta favorable a la pretensin del tancias excepcionales a que hace referencia la Constitucin no estn
( iobiemo. En realidad se trat de la historia de una sentencia anunciada. referidas a la oportunidad, mrito y conveniencia de su contenido,
Sostuvo la Corte: "Corresponde declarar la inexistencia de jurisdiccin como ella pretende, sino a la imposibilidad de cumplir con los trmites
dc los magistrados para intervenir en conflictos como el que se ha ordinarios de sancin de las leyes previstas en la Constitucin. La
suscitado en la causa". Es decir, la clsica declaracin de cuestin Corte no habl de esto simplemente porque no tuvo argumentos para
poi l ica no justiciable, en este caso aplicable al control de los decretos desmentir al constituyente. Por esa misma razn no se hizo cargo de
(k l1l~ccsidad y urgencia. Segn la Corte, a esos decretos solamente la prohibicin del artculo 82, consentida a favor del presidente por
inaccin de la Corte.
,'1 Nos hell10s ocupado de estos tcmas con mayor detalle en nucstro libro iEs El fallo de la Corte es omisivo, prescindente, contradictorio, ya
"/i, 'u'III,' /,1 (:iudad Argentina, Buellos Aires, I()() S,
sisl/'llIiI jllrdim'l, lo hemos visto, pero tambin es sarcstico. Invoca en sus fundamentos

1',1
15S
EL AMPARO COLECTIVO
HUMBERTO QUIROGA LAVr.

al histrico precedente "Marbury vs. Madison", de los Estados Unidos, bucin ordinaria y no de excepcin. Si no hay armona entre el pre-
claro que no para utilizarlo a favor del control de los jueces, sino, sidente y el Congreso, pero s omisin de este ltimo, la Corte considera
qu paradoja, para negrselo. Pero el colmo del sarcasmo lo ha cons- que debe prevalecer el poder del presidente. Rquiem para la "rep-
tituido que la Corte se haya acordado nada menos que del precedente blica" y para la forma republicana de gobierno.
"Baker vs. Carr", el fallo pionero donde la Corte Federal de los Estados El broche de lienzo quemado con que cierra su fallo la Corte es
Unidos declar la inconstitucionalidad por omisin en que incurriera negarle a los diputados actores legitimacin para solicitarle al Poder
la Legislatura de Tennesse al no reestructurar el mapa electoral, en Judicial que intervenga en caso de violacin de los procedimientos
perjuicio de la forma representativa de gobierno. Precisamente 10 que constitucionales. Considera la Corte que dicha peticin implica soli-
no hizo la Corte argentina en el presente caso, para oscurecer com- citarle a la Justicia que usurpe una funcin notoriamente extraa a
pletamente la vigencia de nuestro sistema republicano. nuestro diseo institucional. Broche de lienzo quemado porque la Corte
La Corte declara en el considerando 17 de esta sentencia que no se qued en el tiempo. Ni siquiera ley el texto del artculo 33 colocado
merece ser invocado nunca ms como antecedente vlido que "la Cons- por el constituyente en 1860, donde se habla de los derechos no enu-
titucin atribuye (al Congreso) una excluyente intervencin en el con- merados que surgen de la soberana del pueblo y de la forma repu-
tralor de los decretos de necesidad y urgencia, delicada funcin poltica blicana de gobierno. No sabe la Corte que esos derechos pblicos
propia del legislador que no puede ser interferida en el modo de su subjetivos son los que tienen los rganos del Estado, particularmente
ejecucin por el Poder Judicial sin grave afectacin del principio de la oposicin, cuando las mayoras se niegan a ejercer control sobre el
divisin de poderes". Nefasta declaracin que deber ser cambiada Gobierno.
por una Corte Suprema que est a la altura de los precedentes nor- Qu pretende la Corte? Que sea la mayora de ambas Cmaras
teamericanos citados en el fallo. del Congreso que no se han ocupado de controlar la constitucionalidad
Pero la sensacin de histrionismo jurisprudencial de que hace gala del decreto 842, quienes le pidan al Poder Judicial que declare in-
el Alto Tribunal, nos coloca en situacin de estupor cuando el fallo constitucional la omisin en que esas propias mayoras han incurrido?
sostiene que los considerandos anteriores no significan que "con nfasis Es un derecho propio de las minoras, por imperio del artculo 33 de
esta Corte afirme la ms mnima disminucin del control de consti- la Constitucin, porque la soberana se integra tanto con las mayoras
tucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia". Ello slo puede como por las minoras, sobre todo cuando de controlar se trata.
darse, segn la Corte, cuando exista realmente un "caso judicial", es De este modo, al negar dicha legitimacin a los diputados, y al
decir, despus de que la licitacin de los aeropuertos se encuentre no atender ni considerar ninguno de los argumentos introducidos por
plenamente consumada. el defensor del pueblo en su presentacin, la Corte viene a dejar en
Lo tremendo es que la Corte sostiene, en este frrago argumental el camino la procedencia de un amparo colectivo, y por 10 tanto ab-
que no genera vida, que la potestad del presidente de dictar decretos solutamente desprotegidos los usuarios del servicio de aeropuertos,
de necesidad y urgencia es una nueva atribucin legislativa ordinaria as como la sociedad en forma global, quienes no encontraron tutela
del presidente, que demanda el funcionamiento armnico de ambos al amparo colectivo preventivo puesto a decisin, por impropio per
poderes polticos (consid. 18 de la sentencia). Aqu est la desvirtuacin saltum, del Alto Tribunal. Una forma de haber olvidado rpidamente
dc la Constitucin Nacional, dispuesta por esta interpretacin que da el valioso y pionero precedente del caso "Ekmekdjian". Por qu ne-
vuelta, como un guante, el correcto sentido del inciso 3 del artculo garle a un legislador que representa al pueblo lo que se le reconoci
()\) constitucional. Lo que hace la Corte es calificar a la potestad del con total acierto a un simple ciudadano? Por qu pudo la Corte dictar
presidente de dictar decretos de necesidad y urgencia, como una atri- un reglamento reparador a favor del derecho de rplica del ciudadano
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

catlico Ekmekdjian, a nombre de todos los catlicos supuestamente afectados por el rebalanceo telefnico no son representables por el
agraviados, y no lo pueden obtener los diputados de la Nacin a nombre defensor del pueblo, ni por Pro delco ni por Consumidores Libres, ac-
del pueblo que los vot, y de ellos mismos, como responsables de tores todos ellos de sendos amparos colectivos que la Corte Suprema
denunciar, en su condicin de rganos en minora del Congreso, las acaba de desestimar. Rquiem, no cabe duda, al amparo colectivo de
violaciones por omisin en que han incurrido las mayoras parlamen- la Constitucin, al menos mientras dure la actual integracin del Alto
tarias? Tribunal.
El fallo de la Corte se dict por la estricta mayora de cinco Comentar los tres fallos de la Corte Suprema que han venido a
miembros. Los jueces Belluscio, Bossert, Fayt y Petracchi no se su- convalidar la validez del decreto 92/97 por el cual el Gobierno dispuso
maron a la formacin de una sentencia de tan negros perfiles. Con el rebalanceo telefnico, nos lleva a escribir el segundo captulo de
diferentes argumentos reivindicaron la potestad de contralor de la Jus- una novela de cruento realismo. Novela histrica no cabe duda, fungida
ticia y denegaron la presentacin directa realizada ante la Corte por ella en las pginas inatacables y firmes de las sentencias de la Corte
el jefe de gabinete. "Luz del da" -parodiando a Alberdi- de los di- donde se escribe la Constitucin deformada de los argentinos: Cons~
sidentes, iluminando el camino de una lnea jurisprudencial que deber, titucin material, hecha de un decir el derecho que consolida el exceso
al final, imponerse. de poder, pero no menos "Constitucin" para la vida prctica de quienes
sufren sus consecuencias.
Esa novela histrica, que configura la segunda naturaleza de nues-
V. Rquiem al amparo colectivo tro "de facto" institucional (porque el primer acto sustantivo ha sido
Recordamos aqu que con motivo de la sentencia de la Corte nuestra negra historia de golpes de Estado), refluye permanentemente
Suprema producida en el caso "Ekmekdjian c/Sofovich", escribimos en el hbito de repetir siempre lo mismo: "Las facultades otorgadas
una nota en La Ley que titulamos Ha nacido el amparo colectivo. c?n exclusividad a alguno de los poderes pblicos, si han sido ejer-
Haba nacido sin reforma constitucional, como creacin pretoriana de ~ltadas dentro de los lmites que la Constitucin les impone resultan
malcan~ables e inatacables por el Poder Judicial". El clsico slogan
la Corte, continuando los iluminados pasos que el Alto Tribunal se
dispusiera dar cuando produjera elleading case "Siri". El constituyente para dejar que el poder pblico acte fuera del Derecho. Sin constatar
del '94 se inspir en "Ekmekdjian" para darle rango constitucional al de modo alguno si se cumple la segunda condicin expuesta por la
amparo de los derechos de incidencia colectiva en el segundo apartado doctrina judicial, que es aeja y no argentina, por supuesto: "Si las
del artculo 43, pero en la primera oportunidad en que la Corte Suprema facultades han sido ejercitadas dentro de los lmites que la Constitucin
no tiene ms remedio que pronunciarse frente a un amparo "indiscu- les impone". Cunta razn tiene Mario Vargas Llosa cuando dice que
tiblemcntc colectivo", no puede con el genio histrico que le puso la novela conlleva "la verdad de las mentiras". El histrico caso "Baker
sordina al discurso de Patricio Mitre cuando fundamentara por qu vs. Carr" en que se apoya la Corte para fundar su infundamentado
los derechos implcitos en la soberana del pueblo son los que tiene fall? hizo justiciable una potestad tradicionalmente reservada al poder
"la sociedad como ente moral o colectivo" (as lo sostuvo en su discurso ~ohttco" cu~l f~era legislar en materia electoral, cuando encontr que
liminar fundamentando la incorporacin del artculo 33 al texto cons- este habla eJercldo su potestad "fuera de los lmites que la Constitucin
titucional), y le pone un lienzo de ocultamiento a ese segundo apartado le impone". No basta con invocar un precedente judicial para funda-
del artculo 43: total, si como sostuviera el justice Wilson, yo soy el mcntar una sentencia, muchos menos cuando sobre el fondo del asunto
resuelve precisamente lo contrario.
poder constituyente en sesin permanente, se dijo la Corte por qu
no puedo negar que los ms dc cinco mil10nes de usuarios telefnicos Iil1 el caso del rebalanceo telefnico se repite la historia que co-

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EL AMPARO COLECTIVO
1IIIMII1'.R'J'() ()lIIR()(iA I,AVI(,
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111l'n:l,ar para los til:mpos recientes, aunque por cierto viene de lejos, precedente norteamericano "Powell vs. Mc. Cormack". Por supuesto,
con la autori:l,al:in dispuesta por la Corte para licitar los aeropuertos esto es tan obvio que negarlo es declarar que no tenernos Constitucin
por deerdo dl: nl:cl:sidad y urgencia, comentado por nosotros en el los argentinos, aunque cerca de ello estemos, pareciera, si fuera por
punto alltl'rior del presente estudio, El resultado no es el mismo: se la propia Corte. No estamos exagerando: el propio tribunal a rengln
agrava an lIls. En el caso de los aeropuertos la Corte manifest que seguido expresa: hay que definir en qu medida pueden los jueces
los jueces no podan intervenir porque el encargado de controlar era revisar el poder de la Administracin "si es que existe alguna medida".
el ('ol1gre::o, segn la inslita interpretacin que hizo el Alto Tribunal Vale decir que nuestro poder de control por excelencia, el garante de
tk las normas eOl1st ilucionales que regulan cmo se debe controlar el la supremaca de la Constitucin reconoce que duda "si existe alguna
"poder kgislativo" del presidente. Pero en el caso de las tarifas tele- manera", que merezca denominarse "caso judicial" en el cual est
lnil:as ni siquiera po(kmos esperar, quienes sufriremos el tarifazo constitucionalmente habilitado el control judicial de la actividad reglada
tcldnico, qlll: venga el Congreso ni otro poder del Estado a auxi- de la Administracin.
1iarnos. I Ja suertel:sl l:chada: corno en la mejor literatura fantstica. Es que la Corte Suprema argentina, en este fallo tan tristemente
y entonces, cuando el defensor del pueblo en su presentacin le importante, por su manera de desnaturalizar el derecho, considera que
dice a la Corte quc el rebalanceo telefnico deba respetar el artculo hay un campo indeterminado de actividad reglada por normas jurdicas,
\2.4.1 del Pliego de Bases y Condiciones firmado por las concesio- por supuesto, que tambin integran la materia propia de la discrecio-
mirias y el Estado -quc fuera aprobado por el decreto 2585/91-; cuando nalidad administrativa. Pareciera ser que se es el caso de los pliegos
k manifiesta que el Podcr Ejccutivo deba cumplir con la resolucin y bases de las licitaciones pblicas, de los decretos que los aprueban,
ministerial 381/95, por la cual la propia Administracin se haba au- de las resoluciones ministeriales que reglan el desempeo de la Ad-
toobligado a proponcr en una audiencia pblica cmo iba a ser el ministracin, de los fallos judiciales pasados en autoridad de cosa
rehalanceo; cuando denuncia que dicha resolucin ministerial haba juzgada. Para la Corte, ese material normativo no es Derecho. Obvia-
sido mandada a cumplir por los tribunales inferiores en el caso Adelco mente, si no es controlable por los jueces, segn nos enseara en este
y su desconocimiento por parte de la Administracin; cuando al dictar punto el indiscutido Kelsen, ello es simplemente poesa. Por eso de-
la resolucin 57/96 pretendiera derogar con efectos retroactivos la re- camos que estarnos escribiendo el segundo captulo de una novela
krida obligacin de presentar a discusin el rebalanceo, haba sido con guin potico, por cierto, que no sabemos an corno continuar,
ealilieada por los mismos tribunales como un grave levantamiento ni cul ser su captulo final.
contra la autoridad de la cosa juzgada, en razn de que la Adminis- Las falacias argumentales de la Corte Suprema se reiteran en la
Irarin haba consentido dicha calificacin frente a todo este tejido sentencia dictada en el caso "Prodelco siAmparo" promovido por la
IIlmlwlivo, limitativo por ende, que le va indicando el defensor a la misma cuestin y resuelto simultneamente por el Alto Tribunal. Nos
('orle, \a nica respuesta es: son materias privativas, discrecionales, dice la Corte que el decreto 92/97 luce como "regular" en su dictado
(.:; d~'l'ir !lO regladas. Piedra libre si se cayeron los diques de contencin por parte del Ejecutivo, en tanto l aparece inscripto en el ejercicio
!lvl phlico que el iluso contenedor del poder intentar colocar para privativo de funciones propias de un poder del Estado. Manifestar que
111!lllarlo. el decreto es "regular" significa que est "de acuerdo a reglas" -porque
I '::-;1 a 111 os glosando la doctrina del descontrol esgrimida -sin de- es privativo de un poder del Estado-, es decir porque no est sujeto
III:lsiado lemor ni con finura argumental, por cierto- por nuestra Corte a reglas de otro poder del Estado o del mismo poder que no pueden
SlIllIllIla. Permitirle a los jueces controlar a la Administracin Pblica ser desconocidas. La remisin a la sentencia producida en "Prodelco"
('X ,!'.C inll:rprctar la Constitucin, nos recuerda la Corte, citando el
ohl iga a que real icemos una consideracin particularizada de la misma.

161
HUMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVO

En "Prodelco" la actora denunci que adems de la normativa "patrocinio letrado" del defensor del pueblo o de las asociaciones que
que ya hemos recordado, el decreto viol el artculo 10 de la Ley de representan al conjunto y no slo a los individuos reclamantes. El
Convertibilidad, al haberse autorizado una reestructuracin tarifaria amparo de incidencia colectiva consagrado en el texto constitucional
sin contar con los elementos informativos indispensables para deter- se encuentra obliterado por interpretacin destructiva de la Corte Su-
minar costos, matrices de trfico, comportamiento de la demanda, a prema.
los efectos de asegurar un comportamiento econmico neutro, en los
b) Reconoce la Corte que el nuevo artculo 43 admite la legiti-
trminos previstos por indicada norma legal. Pero vayamos a considerar
los fundamentos puntuales que utiliz la Corte para rechazar el amparo macin de sujetos potencialmente distintos de los afectados directos
en "Prodelco", que se hicieron extensivos al interpuesto por el defensor -no sabemos por qu son "potencialmente" distintos si son en verdad
del pueblo y por Consumidores Libres: "efectivamente" distintos- pero de all no se sigue -enfati;a la Corte~
que dichos legitimados puedan interponer la accin "sin que exista
a) Sostuvo la Corte que en el caso no haba una causa judicial,
cuestin susceptible de instar el ejercicio de la jurisdiccin" (consid.
en los trminos de la jurisprudencia, porque los litigantes no haban
25 del fallo). Para la Corte en el caso no se puede instar el ejercicio
demostrado la existencia de un perjuicio de orden personal, particu-
de la jurisdiccin porque el Poder Ejecutivo ha actuado en el mbito
larizado, concreto y adems susceptible de tratamiento judicial (consid.
de sus poderes reservados, sin violar ninguna disposicin legal, es
40 del fallo). Es decir que el defensor del pueblo debi presentarse
como usuario telefnico particular, acompaando las cuentas incre- decir sin afectar el debido proceso. Pero a la hora de cerrar la funda-
mentadas para probar, desde esa posicin, la compleja ecuacin eco- mentacin del fallo lo hace aplicando el primer apartado del artculo
nmica que nunca prob el Estado para dar por cumplidos los requisitos 43, que es la norma que regula el amparo individual, sosteniendo que
procedimentales exigidos por la legislacin vigente. Lo mismo debieron en lo que "aqu importa, el nuevo texto reproduce el artculo 10 de la
hacer los representantes de Prodelco, de Consumidores Libres y la ley 16.986, imponiendo los mismos requisitos para su procedencia"
diputada nacional Cristina Zucardi, que interpusiera accin en la misma (consid. 29 del fallo). Segunda comprobacin de la negacin de que,
causa iniciada por Prodelco. Primera comprobacin de la negacin del en el caso, estbamos en presencia de un amparo colectivo, no obstante
amparo colectivo. no se les neg legitimacin procesal a los actores. Palmaria contra-
diccin del fallo.
Tiene plena razn Agustn Gordillo cuando sugiere que para evitar
impugnaciones a la legitimacin de los actores es aconsejable que c) La Corte nos recuerda, didcticamente, que en "Marbury vs.
siempre las asociaciones legitimadas (extensible el argumento al de- Madison" el juez Marshall indic con claridad que la funcin de los
fensor del pueblo), se presenten juntamente con un particular afectado. jueces es proteger a los ciudadanos y a sus derechos constitucionales
( :onsejo de sentido prctico que no modifica la naturaleza del problema contra la accin gubernamental opresiva o discriminatoria, pero que
porque si se impone la exigencia de la presentacin, en todos los ello no implicaba habilitar a los jueces para realizar una "amorfa su-
casos, de un afectado para coadyuvar la accin de los legitimados pervisacin general de la actividad del gobierno". De este modo la
colectivos, no estamos haciendo otra cosa que borrar el sentido nor- Corte parece considerar que exigirle a la Administracin que respete
ma I ivo reglado por la Constitucin en relabin con el amparo de los las reglas y los lmites que stas imponen para poder legalizar los
den:chos de incidencia colectiva. Concretamente: la idea que est dando aumentos tarifarios, es lo mismo que el legendario Marshall advirti
vlll"llas cn toda la sentencia es que los efectos de la procedencia del que se deba evitar: "La amorfa supervisacin general de la actividad
:1I11paro colcc1ivo ser, siempre, no colectivo sino individual, con al- del gobierno", Esto implica un grave desconocimiento del lenguaje
calice 1imi lado a los afectados que han interpuesto su accin con el jurdico por parte de la Corte: "amorfa supervisacin general" quiere

lb,'
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

decir controlar lo no reglado. En el caso el aumento y/o rebalanceo el amparo interpuesto por el defensor del pueblo. En ese fallo ejem-
tarifario estaba puntualmente reglado por la legislacin vigente. plar la sala sostuvo con claridad que el Estado Nacional haba con-
d) El eje argumental utilizado por la Corte para fundamentar sus sentido la sentencia dictada por el mismo tribunal en el caso "Adelco",
tres fallos ha sido que los actores . no plantean un caso judicial, por donde se estableci que el rebalarlceo tarifario telefnico deba regu-
no estar sometidos los hechos de la causa a reglas jurdicas controlables larse hasta su conclusin por las reglas contenidas en la resolucin
por los jueces, sino que "ellos pretenden que el Poder Judicial emita 381/95, de forma tal que luego no pudo dictar la resolucin 57/96
una decisin sobre el acierto o desacierto del nuevo rgimen tarifario, derogatoria, pues el efecto retroactivo de esta ltima afectaba la cosa
tarea ajena a la facultad que le confiere la Constitucin Nacional" juzgada. El broche de oro de ese fallo que ahora luce derogado por
(consid. 23 del fallo). Lo notable del caso es que, desmintiendo sus la sentencia de la Corte fue la eterna verdad del pensamiento de Re-
propias afirmaciones el Alto Tribunal, en numerosos considerando s, casns Siches, que no podr ser derogado por ningn fallo judicial:
no hace otra cosa que intentar comprobar que el Ejecutivo ha cumplido "Sin seguridad jurdica no hay derecho, ni bueno ni malo, ni de ninguna
con la legislacin vigente, es decir, con el Pliego de Bases y Condi- clase".
ciones de la licitacin, con los decretos 506/92 y 2160/93 que regulan Es que los pronunciamientos de la Corte en la cuestin del reba-
la fijacin de las tarifas, con la Resolucin 381/95 regulatoria de la lanceo telefnico nos instala en el "derecho de ninguna clase de los
audiencia pblica donde se deba proponer y debatir la modificacin argentinos". Qu clase de derecho podemos lucir frente al mundo ci-
tarifaria (consids. 9 y 10). Se esmera tambin en tratar de demostrar vilizado cuando nuestro ms Alto Tribunal de Justicia manifiesta que
que la resolucin 57/96, derogatoria de la 381/95 es compatible con la concatenacin de actos del Ejecutivo que acaba de exponer en la
el ordenamiento jurdico (consids. 11 y 12). sentencia "no se ve interrumpida por decisiones jurisdiccionales -dic-
Esto pone absolutamente de manifiesto que la Corte Suprema in- tadas en otras causas e invocadas por las amparistas en el presente-
curre en autocontradiccin cuando sostiene que no estamos en presencia que no podran, por su propia naturaleza, frenar el ejercicio de la
de un caso judicial, por la simple razn de que no se trata de un funcin administrativa, propia de uno de los poderes del Estado y
asunto reglado sino de un caso de exclusiva discrecionalidad del Eje- fuera del alcance de los otros dos poderes en 10 que hace a su desempeo
cutivo sobre la oportunidad, mrito y conveniencia. Cmo explica la especfico" (consid. 15). La Corte Suprema ha instalado el desenfreno
Corte su preocupacin fundamentadora de 10 actuado por el Ejecutivo, administrativo. Los jueces no pueden frenar, ni an con el consenti-
no en meros hechos discrecionales, sino en el respeto de la normativa miento del propio Estado de sus decisorios judiciales, el desenvolvi-
vigente. A partir de ahora no sabremos cmo ensear a los estudiantes miento sujeto a reglas de la Administracin Pblica.
de Derecho en qu consiste la actividad reglada de la Administracin, La novela histrica del error y del terror judicial argentino con-
ni en qu consiste su actividad discrecional. La patologa jurdica se tina. "Pretender la ultraactividad de un rgimen jurdico que fue de-
limcionaliza. Se unen las disciplinas del saber en el aquelarre argu- rogado por normas con aptitud que descalifique esa continuidad jur-
mental de la mera doxa: opinin libre para una suerte de nuevo eso- dica, supone crear artificialmente una irregularidad, que se proyecta
Icrismo jurdico. sobre los actos subsiguientes, distorsiona los trminos del debate y
e) Pero el cenit de la gravedad institucional producida por los lleva a decidir una controversia slo aparente" (consid. 15). La Corte
lidios que estamos comentando se produce cuando con modalidad ocul- de esta forma le permite al Ejecutivo derogar las normas que l mismo
Iisla, de realidad virtual pero no por ello menos inequvoca, la Corte dictara para auto limitar su potestad administrativa, luego de haber con-
SlIprema da por traste a la autoridad de cosa juzgada, principal fun- sentido un fallo judicial que le ordenaba acatar dicha normativa hasta
damento del fallo de la sala IJI en 10 Contencioso Administrativo, en terminar el proceso de modificacin tarifaria telefnica.

I ().~
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

Decimos que hay terror porque con ese nombre se conocen los del informe provedo por la Consultora NERA, solicitado por la propia
tiempos en que Robespierre ordenaba guillotinar sin juicio ni ley previa. Comisin Nacional de Telecomunicaciones, as como del dictamen
En este caso no hay guillotina, Dios nos guarde, pero s falta de ley, producido, en relacin con el caso, por la Auditora General de la
porque la Re~olucin 381/95 fue derogada por quien estaba obligado Nacin. De qu nos sirve ensear el control de razonabilidad como
a cumplirla, y falta de juicio, pues la Corte no hace respetar el principio clave del "Estado de Derecho", para evitar los desbordes del "poder"
de cosa juzgada. Nos dice que pretender que haya ley y juicio "supone en beneficio de los derechos pblicos subjetivos de la gente, particu-
crear artificialmente una irregularidad que se proyectar sobre los actos
larmente de los usuarios y de los consumidores, luego de la reforma
subsiguientes". Tiene razn Recasns Siches, no tenemos derecho, ni
constitucional de 1994?
bueno ni malo, sino de ninguna clase.
La Corte se sorprende de que la sentencia apelada pretenda efectos
f) No puede caber duda de que el rebalanceo telefnico fue dis-
erga omnes sobre todos los habitantes del pas, en la medida en que
puesto por el Estado violando el debido proceso. El decreto 2585/91,
declara la nulidad de un decreto emanado del Poder Ejecutivo en vio-
que aprueba los contratos de transferencia de la licitacin telefnica,
lacin del debido proceso legal, incluido el desconocimiento de la
manda que las "licenciatarias comenzarn la reestructuracin paulatina
de la estructura tarifaria vigente, sin alterar la tarifa promedio, partiendo cosa juzgada. No sabe la Corte que cuando de decretos se trata la
de la distribucin del trfico". Esto quiere decir que la tarifa promedio Constitucin Nacional ha instalado el efecto de la nulidad absoluta,
que no se poda alterar era la de cada sector de usuarios y no la de luego de la reforma de 1994 (inc. 3, del arto 99). Al legitimar dicho
todos los usuarios en general. Entonces, qu quiere decir "partiendo efecto en relacin con los decretos de necesidad y urgencia, legitima
de la distribucin del trfico"? Quiere decir tomando en cuenta la el mismo en relacin con los actos administrativos viciados en su
distribucin del trfico, porque hay trficos distintos: el urbano es formacin, tal como lo prev la ley de procedimientos administrativos.
diferente, en su distribucin, del interurbano. Resulta notable que el Esto certifica nuestra insistencia en destacar que el derecho pblico
promedio del trfico urbano fue alterado hacia el alta de una forma en nuestro pas no ha nacido, pues da lo mismo respetar el debido
notable, un 58,4 % segn la prueba meritada por la sentencia apelada proceso que incumplirlo. Quid de la ineficiencia del sistema jurdico
en la causa "Prode1co" (fs. 157). como clave del desarrollo del pas (ver en tal sentido nuestro ltimo
Tambin viol el debido proceso de haber incumplido con la ley libro Es eficiente el sistema jurdico?, Ciudad Argentina, 1998).
dc convertibilidad, pues su artculo 10 exige que las modificaciones Esa ineficiencia de nuestro sistema jurdico que estamos desta-
a las tarifas deben resultar neutras al sistema econmico que descansa, cando encama en el sentido de intrascendencia que marca el desempeo
precisamente, en la paridad cambiaria. Sin embargo el Indec inform de la Corte. Frente a la diversidad de jurisdicciones que han intervenido
que durante el mes de febrero de 1997 la aplicacin del rebalanceo para juzgar un decreto que afecta derechos de incidencia colectiva, y
telefnico determin un incremento del 0,4% de los precios al con- frente al silencio omisivo de la ley para resolver los problemas pro-
sumidor (rs. 157 de la sentencia apelada). cesales que ello genera, la actual Corte Suprema, en vez de ponerse
Ni qu decir de que el clsico standard de razonabilidad fue que- a la altura de aquella integracin del Tribunal que cre pretorianamente
brado por los procedimientos seguidos por el Ejecutivo, rematados en la accin de amparo, haciendo hablar a los derechos implcitos del
el rebalanceo telefnico. Para poder determinar si el referido rebalanceo artculo 33, no ha hecho otra cosa que empequeecer su historia, aca-
resultaba neutro para los ingresos de las compaas, segn 10 exigan llando la voz explcita del constituyente, considerando exorbitantes
los artculos 6" y 8 del decreto 2585/91, deba contarse con informacin las decisiones judiciales que le reconocieron plena operatividad a los
Il'cnieH qllc no existi cn forma alguna en autos. Esto result claro derechos de incidencia colectiva, como debe ser, y a quienes se en-
HUMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVO

cuentra con explcita legitimacin para tutelarlos: el defensor del pueblo impacto y trascendencia social del caso, hacindose cargo de la "gra-
y las asociaciones representativas de usuarios y consumidores. vedad institucional", se abre, correctamente por cierto, el recurso. Pero
As como la Corte ha producido un evidente obiter dictum en no se resuelve solamente sobre la cautelar sino sobre el fondo del
relacin con la interpretacin del alcance legitimatorio que tiene el asunto, lo cual tambin es correcto para evitar dilatar ms el asunto,
"afectado" para iniciar amparos de incidencia colectiva, sosteniendo pero al mismo tiempo se manifiesta y reconoce que no hay elementos
que se trata del "afectado directo" (consid. 25 del fallo), arrogndose suficientes de prueba para determinar si se dan las condiciones para
en este caso s, potestades legislativas y no de control, como legti- considerar ajustado a derecho la fijacin o aprobacin de tarifas "y
mamente haban ejercido los tribunales inferiores; en vez de proceder que sta se realice desnaturalizando el limitado marco del amparo".
con tal exceso bien podra haber indicado, con un sentido constructivo, En consecuencia: se resuelve sobre el fondo del asunto, aun re-
que frente a la multiplicidad de jurisdicciones intervinientes las mismas conociendo que el amparo no es el procedimiento ms apropiado para
deben acumularse cuando de la sustanciacin de amparos colectivos resolver el asunto (ltimo prrafo del considerando 30). Entonces: en
se trate: sea en la jurisdiccin que primero intervenga en el tiempo, caso de duda la Corte se expide a favor de la potestad discrecional
sea donde litigue el representante de todo el pueblo por decisin del del Estado, soslayando la falta de informacin sobre los requisitos que
constituyente, es decir el defensor del pueblo. la legislacin vigente exigi para legalizar el aumento de las tarifas
Pero ese sentido de trascendencia creativa no lo siente esta Corte telefnicas, y en contra de los usuarios y consumidores del servicio
Suprema. Los derechos de incidencia colectiva son derechos pblicos telefnico, que ven con angustia y justificada desesperacin cmo la
subjetivos de la sociedad, para que dejemos de ser esos lobos esteparios voz del constituyente se encuentra acallada por sentencias judiciales
que describi Sarmiento en su Facundo, aorando ser la democracia que juegan sistemticamente a favor de intereses monopIicos que la
asociativa que describiera Tocqueville en relacin con la "democracia Constitucin Nacional se ha esmerado en limitar, pero que son letra
en Amrica". Esta Corte sigue aplaudiendo esa sociedad incivilizada muerta en la vida prctica de los argentinos.
y brbara que tanto anatematizara Sarmiento. Con razn no podemos
vivir juntos, parodiando la transparente descripcin de Alain Touraine
para la sociedad de mercado, sin el lubricante de la solidaridad que VI. El amparo colectivo y las acciones de clase
el amparo colectivo potencia. No sabe la Corte que sin solidaridad
social no hay capitalismo de produccin. Que los monopolios descon- Podemos considerar que todos los desenvolvimientos tericos que
trolados, as como los Ejecutivos discrecionales no son el primer mundo se han formulado en relacin con las acciones de clase le son aplicables
de los pases de calidad total, de los pases competitivos. Tiempos de a la implementacin procesal, en nuestro pas, del amparo colectivo.
<lesa 110s, tiempos de reinvenciones, como nos seala Peter Drucker, Mucho ms si tenemos en cuenta que en la legislacin de amparo
que no es el tiempo de la Corte Suprema de los argentinos. Una Corte vigente en nuestro pas, la modalidad del amparo colectivo no tiene
tille solamente mira el pasado, pues si mira el futuro debe temblar por previsin de ninguna clase. Todo quedar, en consecuencia, en el am-
la negrura del horizonte. plio marco interpretativo que ofrece el texto constitucional a la capa-
\
I ,a conclusin es clara: rquiem para el amparo colectivo, penum- cidad creadora de la jurisprudencia. Como la doctrina emite solamente
bra para el Estado de Derecho, inseguridad instalada por dejarse a un orientaciones interpretativas, le cabe a la jurisprudencia elegir, con
lado el principio de cosa juzgada. Una sentencia contradictoria por opciones prcticas, los caminos ms adecuados.
donde se la busque. Reconoce que el recurso extraordinario no procede, Las acciones de clase son una respuesta de la equity anglosajona
l'1l prInCIpIO, para revisar una medida de no innovar, pero dado el para tutelar a quienes regularmente no tienen voz en un juicio, en-
EL AMPARO COLECTIVO
HUMBERTO QUIROGA LAVI

contrndose en la misma situacin que otro sujeto titular de un derecho alcance individual cuando la situacin no fuera comn a todos los que
integran el grupo o clase afectado.
que denuncia su vulneracin.
"Cuando la cuestin es de inters comn o general a muchas En cambio, si el afectado no lo es en forma directa, sino difusa,
personas, o cuando las partes son tan numerosas que puede resultar aqu la accin se interpone no a nombre propio, como en el caso
impracticable traerlas a todas al tribunal, una o ms pueden demandar anterior, sino a nombre del sector. En este caso el resultado de la
o defenderse para beneficio de todos"28. accin debe tener efectos erga omnes pudiendo slo los otros afectados
Para interponer una accin de clase se puede ser o no un afectado hacerse parte en el juicio, con los mismos derechos del afectado que
directo, con afectacin patrimonial concreta. Cuando ello ocurre efec- inici la accin. Esto en principio, salvo que la ley dispusiera otra
tivamente, lo ms comn ser que quien interponga la accin no lo cosa; por ejemplo que el primer afectado tiene derecho exclusivo a
haga pensando en el sector o clase afectada, sino en la concreta afec- actuar en defensa de los restantes integrantes del sector. El caso ms
tacin a su derecho. Es el caso de los usuarios de los servicios pblicos corriente de este tipo de acciones de clase es el vinculado a la proteccin
a quienes se les aumentan las tarifas violndose el debido proceso o del medio ambiente. En nuestro pas ello se dio, luego de la reforma
de los consumidores afectados por un producto daoso. Pero como la constitucional de 1994, con motivo del amparo promovido por el vecino
situacin del reclamante es equivalente a cientos y hasta miles de del gran Buenos Aires, Schroder, para impedir la contaminacin que
usuarios o consumidores, por razones de economa procesal resulta poda producir el entierro de residuos nucleares en esa zona, dispuesta
natural que el decisorio judicial beneficie a todos aquellos que se por la Administracin sin el correspondiente estudio de impacto am-
encuentren en la misma situacin. Se plantea, virtualmente, un litis- biental.
consorcio voluntario, que lo puede configurar el propio juez de oficio Lo ms racional es que la ley establezca con precisin los efectos
aunque el usuario actor no lo haya solicitado. Decimos que ser vo- y el trmite de estas presentaciones. Nos estamos refiriendo a las ac-
luntario porque siempre podrn los usuarios que no estuvieren de acuer- ciones de clase habilitadas por el artculo 43 de la Constitucin Na-
do con el decisorio plantear su reclamacin, sin que se le pueda oponer cional a favor de un afectado, cosa que ya tuvo reconocimiento juris-
la cosa juzgada. Ello lo podrn hacer dentro del trmino de prescripcin prudencial en el recordado caso "Schroder"30. Pero a falta de regulacin
vigente. legal la justicia debe ir integrando una jurisprudencia constructiva di-
Hay antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol que si rigida a regular la mejor y ms efectiva proteccin del bien pblico
bien acepta la comparecencia en juicio de cualquiera de los condminos que alberga en el medio ambiente.
de un bien, por asuntos que afectan a la comunidad, ello es as siempre La tradicin legalista y administrativista del Derecho continental
que el actor lo haga en beneficio de todos los partcipes, pero no europeo, que tanto ha influido en el Derecho nacional, se aleja, en
cuando cl decisorio los perjudique29 . Estamos de acuerdo con esta perjuicio nuestro, de la generosa intervencin que tienen los jueces
dodrina judicial, aunque no con la exigencia segn la cual quien ac- del common law a la hora de pautar el funcionamiento de las acciones
ciona debe hacerlo a nombre de todos, pero no en su exclusivo pro- de clase. Los jueces ejercen, en tal sentido, un amplio poder de control;
vecho. Partimos de la base de que el inters pblico no es disponible, sin embargo, a la hora de disponer una exclusin de legitimacin, ella
dc !11odo tal quc la representacin extensiva a l0s restantes miembros
debe estar suficientemente fundada en la sentencia que as lo disponga.
dc 1;1 clasc, ejercida por el actor, es automtica. La accin tendr slo
Las caractersticas fundamentales de las acciones de clase de acuer-
'H ( '011('(:1:1 delinicin de la accin dc clase del Cdigo de Procedimiento Civil

.1" ( ';dilillll1:l, p. \1\2.


'" I';dlo:; qul' t!;lt:ln Ik'sdc el 27 de junio de 1927 hasta el 22 de junio de 1988, .\0 Sentencia de la sala 11 de la Cm. Nac. Fcd. en lo Contencioso Administrativo.

171
1/1)
f
EL AMPARO COLECTIVO
HUMIlERTO QUIROGA LAvI

do a la regla 23 de los Procedimientos Civiles en los Estados Uni- 7. Cualquier miembro de la clase puede oponerse a los efectos
generales de la sentencia y considerar que su pretensin es diferente,
dos son:
o 'renunciar a beneficios presuntos que para l no existen.
l. La clase o sedor de afectados es tan numerosa que la actuacin
de todos es impradicablc. Debe darse la situacin de que los miembros 8. Cualquier miembro de la c!ase puede hacerse representar en el
potenciales de la clase no pueden lograr una adecuada satisfaccin de juicio por su propio abogado.
su reclamo o pretensin. 9. La accin de clase iniciada debe encontrarse suficientemente
2. No solamente se utiliza la accin para demandar a nombre de fundada, a juicio del tribunal, y ser idnea para la defensa de los
otros, sino para ser demandado, como obligado, involucrando en la derechos de todo el sector. Es decir que si el juez considera que el
demanda a una clase o sector de personas. accionante es un improvisado, o que slo puede actuar a nombre propio
3. Deben existir cuestiones de hecho y derecho comunes a la pero no a nombre de otros, puede declarar improcedente la accin.
clase. Los tribunales deben estudiar las caractersticas, posicin, solvencia e
4. Debe estar probado que la promocin aislada e independiente idoneidad del accionante, a los referidos efectos.
de la accin, por parte de cada integrante de la clase, puede generar 10. La acumulacin de acciones debe resultar objetivamente ne-
alguno de los siguientes riesgos o efectos: cesaria, en trminos de viabilidad de la accin, pues de 10 contrario
4.1. Producir sentencias contradictorias, generando el defecto cons- los derechos o intereses de cada integrante de la clase no se encontraran
titucional de la desigualdad ante la ley; protegidos, ni los sujetos en condiciones de accionar debido a lo "di-
4.2. producir sentencias inconsistentes en razn de la dificultad fuso" de su pretensin.
de fundamentar suficientemente la violacin al derecho o de probar 11. No es necesario que todos los integrantes del sector o clase
suficientemente la violacin de hecho, caso por caso; se sientan perjudicados o que todos desearen accionar, puestos en co-
4.3. que de todos modos una decisin recada en ca~sa individual nocimiento de la situacin planteada. Siempre debe prevalecer el cri-
producir efectos generales en relacin con todos los mIembros de la terio de que si un integrante del sector o clase no est de acuerdo con
clase; los efectos de la sentencia, debe ceder el principio de cosa juzgada
4.4. que la cuestin de derecho o de hecho com~ a todo~ l~s en relacin con l.
miembros predomina sobre cualquier cuestin slo a mIembros mdI- 12. Si el tribunal detecta que en el seno de la clase existen po-
viduales; siciones diferenciadas o contrapuestas, puede disponer la formacin
4.5. que la accin de clase es tcnicamente superior a la utilizacin de subclases en el juicio.
de acciones promovidas individualmente. Un criterio regulativo general de la accin de clase es que ella
5. El afectado accionante debe encontrarse en una situacin similar permite alcanzar economas de tiempo, esfuerzos y gastos, obteniendo
al coIlln de los miembros del grup03I. Desde ya que el accionante
una uniformidad en el tratamiento de la cuestin que beneficie el ser-
IlO debe tener intereses antagnicos a los del grupo.
vicio de justicia esperado por la sociedad o por el sector de clase
J. Cumplidos estos requisitos el juicio s,e lleva adelante sin ne-
afectado. Ello sin provocar resultados no deseados. En este ltimo
cesidad de que sean notificados cada uno de los integrantes de la supuesto la accin no debe prosperar o debe ser matizada adecuada-
clase. 1)(; todos modos el juez siempre podr disponer "la mejor forma mente por el tribunal.
dc Ilotificar a todos o cada uno de los miembros".
13. De ser posible el fallo del tribunal deber individualizar a las
'1 I)oclrinil del caso "Hansberry vs. Lec", 311 U.S. 32,43 (1940). personas alcanzadas por los efectos de la sentencia final producida en

171
I /.'
IIIIMBli.1{'1'O (JUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

la l:allsa. Segn practica en los Estados Unidos, basta con notificar asociacin que actuare con dolo o imprudencia, a los efectos de retirarle
l'J1 un diario local. su legitimacin futura. Los responsables no podrn formar parte de
14. ':J1 la tradicin de los Estados Unidos la cosa juzgada de una otras asociaciones con el mismo objeto, por el trmino que fije la ley.
dl'l:islJ1 judicial recada en un juicio de clase alcanza tanto ~uando 16. Se ha sealado que en el caso de la interposicin de una
la dccisi(:m es favorable a la peticin, como cuando no lo es. Esta es accin de clase por parte de un individuo que integra el sector, no
\lila grave cuestin que merece ser estudiada con mucho c~idado, .para resultar dificil que existan muchos integrantes del sector que se be-
J11<1t i,arla en su utilizacin en nuestro pas. Mucha doctrma naciOnal neficien de la interposicin de la accin sin haber aportado recurso
sc ha pronunciado por la conveniencia de no extender los efectos de alguno para llevar adelante el juicio, sobre todo los necesarios para
la (.;Osa juzgada a sentencias que desestimen la acci~, ~on el. objeto sustentar las pruebas33 . Ello demuestra la superioridad procedimental
dc impedir colusiones dolosas dirigidas a lograr tal obJetIvo. SI e~ los de las acciones colectivas, a travs de un amparo colectivo interpuesto
I':stados Unidos ello no se produce es por el efectivo control que reahzan por el defensor del pueblo o por una ONG legitimada para ello. Esto
los tribunales sobre la idoneidad de los abogados en esos casos. pone de manifiesto que, en definitiva, el amparo colectivo de nuestra
En Estados Unidos se considera que si los miembros del grupo Constitucin opera como una accin de clase concentrada a partir de
auscntes pudieran esperar cmodamente una resolucin favorable, y la legitimacin de quienes estn especialmente habilitados para ello:
11lcgO, si no se consideran satisfechos, pudi~ran e~ercitar una nueva el defensor del pueblo y las asociaciones reconocidas. Cuando al am-
pretensin, ello colocara en situacin precana e mJusta a los deman- paro colectivo lo interpone un afectado, lo hace en los tnninos de
dados, que veran dilatada sine die la resolucin del pleito. A nuestro una accin de clase a la manera tradicional.
juil:io la sentencia debe definir criterios claves aplicables a todo~ los 17. Uno de los principales problemas que presentan el amparo
easos similares. Si el caso es diferente no procede la class actlOns. colectivo (acciones de grupo, como las denomina Pastor Prieto) y las
1\11 este caso no se le puede negar a cada uno el derecho a llevar acciones de clase es cmo sufragar sus costos. Resultar imperioso
adelante su propio juicio. La clave estar siempre en el siste.ma. ~e que dichas acciones se encuentren eximidas del gasto de justicia: tasas,
l10t ificaciones que se utilice para garantizar el respeto del pnnclplo sellos y dems aforos por servicios que pudieran existir. El costo pro-
de contradiccin. Cada sujeto alcanzado por la accin deducida debe batorio deber ser solventado por quien accione, para lo cual se deber
Il'llcr efectivamente oportunidad de ser odo, sin lo cual la sentencia instalar un sistema de seguro o un fondo especial para atenderlo. En
IlO debera tener efecto respecto de P2. cuanto a las costas deber establecerse que corran a cargo de cada
15. Ser conveniente que se establezca un registro de las ONG au- parte, por su orden. Las asociaciones que impulsen este tipo de acciones
t()rizadas a actuar en juicio en defensa de los respectivos sectores. Ello debern encontrar apoyos econmicos para hacerse cargo de sus abo-
111) solamente para que su existencia sea pblica, sino tambin para gados y del costo de la prueba, como qued dicho.
poderlas notificar en cada juicio que inicie el defensor del pueblo u En sntesis, las acciones de clase resultan convenientes y hasta
(lllO afectado a los efectos de que ellas se constituyan en parte SI lo
necesarias cuando la promocin de acciones separadas por parte de
('oJ1sideran conveniente. Adems, en dichos registros se debern anotar miembros de la clase puede crear el riesgo de sentencias inconsistentes,
los juicios perdidos por dichas asociaciones,\ debiendo hacerse. u~ ~e contradictorias, que pudieran exigir el cumplimiento de conductas in-
)'lIImiento de su performance por parte de un rgano de control ~~dlclal compatibles por parte de quienes se oponen a la clase o que pudieran
;1 (stablecerse. Ello posibilitar la revocacin de la autonzaClOn a la

" ..\1 Conf. PASTOR PRIETO, Ah de la Justicia! Poltica judicial y Economa,


\2 ('0\\1' (':Ippcllelli, M. citado por Bujosa Vadell, en ob. cit., p. I ()'). (IV Itas, p. 304.

, /.'
'J1
HUMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVO

afectar a los intereses de qUIenes no se han hecho presentes en el


n?mbramiento que se encuentre viciado en su procedimiento, por tener
litigio.
?ICh~ acto carcter especial, salvo que la violacin al debido proceso
Otra manera de abordar esta delicada cuestin es disponer que II?phca,re una afectacin estructural al sistema poltico: por ejemplo
los honorarios solamente se pueden cobrar en caso de ganar la accin s~ un dIputado electo no hubiera cumplido veinticinco aos, o el pre-
y a cargo de su parte. Ello debera estar establecido en el pliego de SIdente de la Nacin electo no cumpliera treinta aos antes de asumir
la licitacin, como carga de la concesin. en el cargo, En tal caso parece razonable, de cara al sistema de nuestro
Vale la pena destacar que en Espaa el Consejo de Comunidades artculo 43, que si tanto el defensor del pueblo como un partido poltico
Autnomas por Directiva 87/344 de 1987, ha dispuesto la adopcin rec?nocido deben estar legitimados para interponer amparo, mucho
de un "seguro de asistencia letrada". Lo destacamos como demostracin mejor que sea preventivo, para evitar el escndalo institucional. Hay
de que la va del seguro no resulta inapropiada34 . razones objetivas para que ello prospere.
18. lJ 11 tratamiento especial merece el costo en que pueden incurrir En definitiva, en el procedimiento federal de los Estados Unidos
los demandantes por los daos que pudieran reclamar los demandados que rige para las class actions la resolucin obtenida en el primer
como consecuencia del juicio: suspensin de actividades industriales proceso obliga a todas las personas incluidas en el grupo, aunque ellas
o de la prestacin de servicios, por ejemplo. En primer lugar debemos no hayan intervenido ni comparecido ante el tribunal, y las mismas
sealar que la dilacin de estos juicios resulta, en gran medida, del cu~stiones ~o podrn ser planteadas de nuevo en ningn proceso pos-
sistema procesal que nos rige y de la desorganizacin de nuestro ser- tenor por mnguno de los que fonnan parte del grupo de interesados.
vicio de justicia. Es, en consecuencia, tambin responsabilidad del Cumplidos los recaudos que garanticen un suficiente conocimiento
Estado. Pero si hubiera lugar a una responsabilidad a cargo de la parte por parte de todos los miembros del grupo, se considera que las ga-
actora, debe establecerse o un fondo especial para atenderla o algn rantIas del due process no estn vulneradas, pues los intereses de los
tipo de seguro a ser utilizado a tales efectos. representantes sern lo suficientemente cercanos a los de los ausentes
De no apelarse a una solucin de ese tipo, resultara que las de- as como suficientemente fuertes para asegurar una completa y just~
cisiones judiciales finnes, pendientes solamente de una decisin de la resolucin de la causa35 .
Corte Suprema por va del recurso extraordinario, no podran ser eje- Interesa destacar que segn nos infonna Bujosa Vadell, en los
cutadas, aun en el supuesto previsto en el artculo 258 del Cdigo de
Procedimientos, es decir cuando la sentencia de segunda instancia sea Estados Unidos, en los ltimos aos, se ha observado una tendencia
hacia una mayor utilizacin de las acciones de clase, tras una reconocida
confirmatoria de la de primera instancia. En tal sentido la Cmara
Federal de Apelaciones de Mendoza, en la causa "Prodelco c!PEN
s/Amparo", ha fijado posicin en cuanto a que la fianza que debe
I disminucin ocurrida durante la dcada de los '70. Segn esos datos,
entre ellO de julio de 1987 y el 30 de junio de 1988 de los 239.000
casos civiles iniciados ante la Justicia Federal, 742 fueron class ac-
36
prestar quien solicita la ejecucin de sentencia debe ser real, no bas-
tando la caucin juratoria. Est claro que ninguna asociacin legitimada
para interponer amparos colectivos dispone de patrimonio suficiente
I tions . Como es fcil comprender, de no haberse promovido dichas
acciones, hubieran generado un doble efecto: o se hubieran generado
mIle~ de juicios individuales, recargando el sistema judicial -con po-
para satisfacer semejante pretensin jurisdicclonal. sIbI~Idad de afectar el trato igualitario que una sola jurisdiccin ga-
19. Los actos que se impugnen por va de una accin de clase rantIza- o, en cambio, se hubieran quedado sin reparacin mltiples
deben tener carcter general. No sera impugnable por esta va un
1.\ Conf. BUJOSA VADELL, ob, cit., p, 208.
\(, ,.11111/1111 Uejlo/'/ o(/{(, !)rcctor o/lIle Adminis/rative Office o(/{e (fuited S'ta/e,\'
1,1 Ver PASTOR PRIETO, ob, cit., p. JO,
('0//1'/,1', U('/IO/,/ /I/' /I/(' .1'cII/' 1988, citado por I3UJOSA VAr)m,L,' oh, cit., p. 21\<),

111
HUMBERTO QUlROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVI)

violaciones a los derechos de consumidores, usuarios o afectados in- asunto. En este supuesto la sentencia no produce efectos de cosa juz-
dividuales por actos daos de impacto colectivo, cosa que no beneficia, gada material, pudiendo cualquier afectado plantear nuevamente la
en forma alguna, al sistema socioeconmico. pretensin, incluso con el mismo fundamento, pero con nuevas pruebas.
Tambin queremos sealar que en Australia y en Inglaterra ha En un sentido equivalente se ha pronunciado el Anteproyecto del C-
prosperado una forma limitada de class action, conocida como repre- digo Procesal Civil modelo para Iberoamrica: la cosa juzgada en
sentative action, la cual slo procede en relacin con condenas de procesos promovidos en representacin de intereses difusos tendr efi-
hacer o no hacer, pero no en casos en los que se pidan indemnizaciones cacia erga omnes, salvo que ella fuera absolutoria por ausencia de
dinerarias por daos y perjuicios. Una forma concreta de lo que se pruebas, en cuyo caso se puede volver a plantear la cuestin en otro
busca es tutelar el inters pblico en suprimir un factor de perjuicio, proceso por otro legitimado (art. 53 del Anteproyecto).
y no tanto la reparacin pecuniaria de los afectados 3 ? Desde ya que la superioridad de estas acciones como tcnica pro-
En el sentido de lo expuesto, el Tribunal Constitucional de Espaa cesal apta para dinamizar el sistema econmico, estar directamente
ha considerado como afectativo del sistema institucional, por ende relacionada con la economa que produzca a los mercados y a la
materia tutelable por accin colectiva, la designacin de un fiscal sin gestin de los servicios pblicos involucrados. Los costos de for-
cumplir con los requisitos que marca la ley para otorgarle validez a macin de los grupos, as como los de informacin, deben ser muy ra-
dicha designacin. Est afectado el inters de todos los que estn in- zonables, es decir que no impidan la actuacin de las ONG que las
volucrados en la carrera fiscal, de forma tal que uno de sus miembros impulsan.
o la asociacin que los nuclea fheron reconocidos como titulares de La justificacin de las acciones colectivas est vinculada con la
la respectiva accin de tutela38 . existencia de las economas de escala en el litigio. Si bien lo que
La cuestin clave que genera el planteamiento enjuicio de acciones perciba cada individuo que integra la clase ser pequeo, la suma
de clase, no es que dichas acciones vinculan o no a los miembros necesariamente ser significativa para los mercados y para la economa
ausentes del proceso, sino en qu condiciones puede decirse que este general. Esto les interesa tambin a las empresas concesionarias de
procedimiento asegura la proteccin de los intereses de los ausentes servicios pblicos: si tuvieran que pagar los gastos causdicos de cinco
que quedan vinculados por la resolucin judiciaP9. La solucin a este millones de usuarios telefnicos que hicieran juicio, con seguridad
problema, a nuestro juicio, est en no aplicar dogmticamente el prin- debern hacerse cargo de un monto cuatro veces mayor4 I .
cipio de la cosa juzgada a los ausentes, dejando siempre abierta la Adems, las acciones colectivas -y esto resulta fundamental- ha-
posibilidad de solicitar una revisin por parte de ellos, dentro del plazo cen posible la plena vigencia del postulado de igualdad de las partes
dc caducidad que se establezca. ante la ley en el funcionamiento del sistema judicial, lo cual est roto
I,l ley brasilea 7347 40 establece los efectos erga omnes de las si se enfrentan en juicio la empresa monoplica y el pequeo usuario
sentencias recadas en las acciones de clase, tanto si prospera la pre- de un servicio pblico. Est muy claro que dichas empresas suelen
Il'lIsin como si no, salvo para el caso de que el juez considere insu- impugnar la legitimidad del defensor del pueblo o de las ONG para
l'icicntes las pruebas, 10 cual le impide resolver sobre el fondo del estar en juicio a nombre de un usuario, pues pretenden ser ellas las
que litiguen directamente con "Juan pueblo", para poderle ganar f-
1/ Ver !llJJOSA VADELL, ob. cit., p. 290. cilmente por el mayor peso de su capacidad econmica para litigar y
\H SL,ntellcia del Tribunal Constitucional N 24/1987: FJ 3.
\'1 ('on!'. IIOMBlJRGER, A., State cfasss actiolls alld the federal rules, Collor,
l'l/l, vol. 71, p. 610. ,11 1\n el libro de Santos rustor Prieto, ya citado, hay un cuadro comparativo muy
111 l.l'Y del 24 de junio de 19K5. IIl1stl'lltivo al respecto (ob. cit., p. JOI).

1'JI)
l/K
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

violaciones a los derechos de consumidores, usuarios o afectados in- asunto. En este supuesto la sentencia no produce efectos de cosa juz-
dividuales por actos daos de impacto colectivo, cosa que no beneficia, gada material, pudiendo cualquier afectado plantear nuevamente la
en forma alguna, al sistema socioeconmico. pretensin, incluso con el mismo fundamento, pero con nuevas pruebas.
Tambin queremos sealar que en Australia y en Inglaterra ha En un sentido equivalente se ha pronunciado el Anteproyecto del C-
prosperado una forma limitada de class action, conocida como repre- digo Procesal Civil modelo para Iberoamrica: la cosa juzgada en
sentative action, la cual slo procede en relacin con condenas de procesos promovidos en representacin de intereses difusos tendr efi-
hacer o no hacer, pero no en casos en los que se pidan indemnizaciones cacia erga omnes, salvo que ella fuera absolutoria por ausencia de
dinerarias por daos y perjuicios. Una forma concreta de lo que se pruebas, en cuyo caso se puede volver a plantear la cuestin en otro
busca es tutelar el inters pblico en suprimir un factor de perjuicio, proceso por otro legitimado (art. 53 del Anteproyecto).
y no tanto la reparacin pecuniaria de los afectados37 Desde ya que la superioridad de estas acciones como tcnica pro-
En el sentido de lo expuesto, el Tribunal Constitucional de Espaa cesal apta para dinamizar el sistema econmico, estar directamente
ha considerado como afectativo del sistema institucional, por ende relacionada con la economa que produzca a los mercados y a la
materia tutelable por accin colectiva, la designacin de un fiscal sin gestin de los servicios pblicos involucrados. Los costos de for-
cumplir con los requisitos que marca la ley para otorgarle validez a macin de los grupos, as como los de informacin, deben ser muy ra-
dicha designacin. Est afectado el inters de todos los que estn in- zonables, es decir que no impidan la actuacin de las ONG que las
volucrados en la carrera fiscal, de forma tal que uno de sus miembros impulsan.
o la asociacin que los nuclea fueron reconocidos como titulares de La justificacin de las acciones colectivas est vinculada con la
la respectiva accin de tutela38 . existencia de las economas de escala en el litigio. Si bien lo que
La cuestin clave que genera el planteamiento enjuicio de acciones perciba cada individuo que integra la clase ser pequeo, la suma
de clase, no es que dichas acciones vinculan o no a los miembros necesariamente ser significativa para los mercados y para la economa
ausentes del proceso, sino en qu condiciones puede decirse que este general. Esto les interesa tambin a las empresas concesionarias de
procedimiento asegura la proteccin de los intereses de los ausentes servicios pblicos: si tuvieran que pagar los gastos causdicos de cinco
que quedan vinculados por la resolucin judiciaP9. La solucin a este millones de usuarios telefnicos que hicieran juicio, con seguridad
problema, a nuestro juicio, est en no aplicar dogmticamente el prin- debern hacerse cargo de un monto cuatro veces mayor4 1.
cipio de la cosa juzgada a los ausentes, dejando siempre abierta la
Adems, las acciones colectivas -y esto resulta fundamental- ha-
posibilidad de solicitar una revisin por parte de ellos, dentro del plazo
cen posible la plena vigencia del postulado de igualdad de las partes
dc caducidad que se establezca.
ante la ley en el funcionamiento del sistema judicial, lo cual est roto
I,a ley brasilea 7347 40 establece los efectos erga omnes de las
si se enfrentan en juicio la empresa monoplica y el pequeo usuario
sentencias recadas en las acciones de clase, tanto si prospera la pre-
de un servicio pblico. Est muy claro que dichas empresas suelen
tensin como si no, salvo para el caso de que el juez considere insu-
impugnar la legitimidad del defensor del pueblo o de las ONG para
Ilcientes las pruebas, lo cual le impide resolver sobre el fondo del
estar en juicio a nombre de un usuario, pues pretenden ser ellas las
que litiguen directamente con "Juan pueblo", para poderle ganar f-
\1 V1'1" IH.JJOSA VADELL, ob. cit., p. 290.
cilmente por el mayor peso de su capacidad econmica para litigar y
IH Sentencia del Tribunal Constitucional N 24/1 987: FJ 3.
1" ('onl'. IIOMBURGER, A., State classs actions and the federal rules, Collar,

II)JI. vol. 71, p. 610. 41 Iin el libro dc Santos Pastor Pricto, ya citado, hay un cuadro comparativo muy
,111 I.ey tll'l 24 de junio de 1985. illlstrutivn al respecto (oh. cit., p. ~Ol).

171{ 11')
EL AMPARO COl.l'TIVIl
IluMBERTO QUIROGA LAVI

la buena asistencia jurdica con la que cuentan. Algo as como instaurar La distincin que acabamos de realizar, entre intereses de grupo
un combate de boxeo entre un peso pesado y un peso mosca: para en sentido estricto, relacionados con intereses indivisibles e intereses
poder lograr sin dificultades el triunfo. iIldividuales pero similares, ha sido marcada por el Derecho anglosajn
cuando se hace la diferencia entre rights without a holder, es decir
La irracionalidad de la restriccin legitimatoria a la procedencia
derechos sin titular, pues toda la sociedad es su titular, y righfs too
dc una accin de clase o de un amparo colectivo adquiera ms di-
small, es decir derechos demasiados pequeos. En el primer caso es
mensin, aun si consideramos el funcionamiento, en el sistema judicial
notable que la funcin tutelar es fundamentalmente preventiva, caso
de los Estados Unidos, del amicus curice como facilitador y activo
tpico del amparo ambiental, en tanto que en el segundo caso la funcin
colaborador de alguien no afectado a la solucin de un caso. En los
tutelar tiene rasgos ms ntidamente reparatorios. Pero la distincin
I':stados Unidos los amicus curice son, por lejos, el medio ms comn
es fluida, pudindose dar caso de tutela reparatoria en el primer su-
para que quienes no son parte en un juicio participen en un tribunal
puesto y preventiva en el segundo.
de justicia, especialmente ante la Suprema Corte Federal. En 1982
ms de tres mil grupos de inters remitieron escritos de amicus curice De Vita formula, en relacin con el ordenamiento francs, pero
al I\\to Tribunal, siendo muy comn que la Corte los tenga en cuenta absolutamente utilizable por nosotros, la siguiente distincin clasifi-
en sus decisiones. En 1990 la Corte estableci en su nueva Regla catoria: se puede presentar una accin de tutela individual pero co-
37.1. que un escrito amicus curice, en cuanto trae material nuevo e lectivamente ejercitada, caso de una asociacin legitimada que acciona
importante es de considerable ayuda a la solucin de los pleitos en a favor de uno solo de los miembros del sector, porque el afectado
los wales ella va a tomar una resolucin efectiva
42 es l solo; tambin se puede presentar una accin colectiva indivi-
dualmente ejercitada, caso tpico de la accin de clase interpuesta por
Segn ya lo advirtiramos en el punto anterior son fcilmente
uno de los integrantes del sector; pero tambin se pueden presentar
disl inguihles dos clases de "acciones de clase". Por un lado estn las
acciones colectivas, colectivamente ejercitadas, sea por una asociacin
acciones de clase que tutelan intereses difusos, es decir, aquellos in-
representativa o por el defensor del pueblo, que ser el caso ms comn
IL"I'l'SCS de magnitud indeterminada, como el dao ambiental, para cada de las acciones de clase o de los amparos colectivos interpuestos por
11110 de los aCedados. Por otro las acciones de clase que tutelan intereses
dichos legitimados43 .
pers()nales que estn determinados, pero que por su pequea magnitud
11101 I vall a los afectados a reclamar por ellos ante la Justicia; sin em-
Tambin resultar interesante recordar la taxonoma que pone a
hall',o, como dichos crditos son equivalentes en razn de que han nuestr~ consideracin Lozano Higuero Pinto en materia de legitima-
::l!lo ollginados por una misma causa, por 10 general un acto de la cin. El distingue: 1) Legitimacin individual, especfica o uf singuli,
Adlllllllslracin o por un acto producido por las empresas privadas que puede ser a su vez simple o estricta (a favor de un sujeto individual),
pl(':~I;llallas de los servicios, no cabe repetir procedimientos intiles, mltiple, compleja o lata (a favor de un litisconsorcio por cotitularidad);
::1110 IllItl:arlos por razones de economa procesal. En este ltimo
2) legitimacin supraindividual o colectiva, que puede ser a su vez:
1';1:,0, :;a I vo que los afectados inicien reclamaciones especiales, justi-
de categora con dos variedades: simple, compleja (litisconsorcio por
11l':\lIdo IlIla situacin diferente a su favor, los efectos del decisorio fungibilidad), comunitaria (la vecinal) o institucional (la asociacin
Ii Id It' la I dispuesto para el caso piloto, debe ser extendido para todos reconocida), o pblica (uti auctoritas: Ministerio Fiscal, defensor del
pueblo) o social (sta se confunde con la que l denomina institucional);
lo:: 1l'::I:IIIil'S casos.

4.1 Vel" I,a tutela giurisdizionale degli interessi collectivi nella prospettiva del
l' VI'I IIi\lIM, Lawn:llcc, f,a Suprema Corte, Grupo Editor Latinoamericano,
sis((,l/Ia Fa/lce,l'c, en AA, VV., La tutela degli interessi difusi, p. 347.
1'1 ' ),1, 1'" 1(1) y::::,

If,ll
1111
EL AMPARO COLllCTIVI)
HUMBERTO QUIROGA LAVI

3) la accin popular se otorga, uti cives, a favor de cualquier persona de la sociedad, ratificados en forma explcita por el constituyente luego
del pueblo. de la reforma de 1994.
Como bien seala Cappelletti, en las acciones de clase la garanta Otra cuestin importante es poder establecer con claridad cul es
del principio de contradiccin, inexorable en los juicios privados (au- el mejor procedimiento para poder arribar a una decisin justa y ade-
diatur et altera pars), se muestra insuficiente, siendo preciso trans- cuada para resolver un amparo colectivo o una accin de clase. Cmo
se lograr una decisin de mayor objetividad y se arribar mejor a la
formar el garantismo individualista en un garantismo social o colec-
verdad del caso? Sobre todo cuando se discuten temas tan sensibles
ti V0 44 . En las acciones de clase el concepto clsico de la representacin
al inters social como 10 son los que afectan al medio ambiente, a la
se transforma, no se trata de una representacin de personas determi-
calidad de los bienes de consumo, a los servicios pblicos, a la dis-
nadas e individualizadas, sino de una representacin grupal de sujetos
criminacin de sectores sociales. Frente a este cuadro de situacin no
indeterminados. Los presentes pueden manifestar sus razones, si as
sera impropio proponer la alternativa de un jurado social, intermediado
lo desean, los ausentes merecen proteccin no obstante su incompa-
por testimonios cientficos y tcnicos, as como por la definicin de
recencia. No hay representacin de voluntades, sino de intereses p- posiciones de representantes de diversos sectores sociales y de los
blicos. abogados de todos aquellos que se encontraran involucrados en el
I':n el caso de la legitimacin reconocida por el artculo 43 de la juici045 .
('onslitucin Nacional no se encuentra mediada por una decisin de Lo real es que en el caso de las acciones de clase, ningn miembro
voluntad; los legitimados son representantes supletorios por imperio del sector o grupo afectado es titular exclusivo de la posicin de ventaja,
dc la ky. sino que al mismo tiempo todos son titulares, por el mero hecho de
Nuestra conclusin es la siguiente: si la Corte norteamericana ha integrar el sector. Como bien dice Bujosa Vadell, se ha superado la
podido, sin c1usula constitucional expresa, tomar en cuenta estas pre- concepcin individualista clsica en la cual cada uno actuaba como
senlaCIOIlCS l:n aras del afianzamiento de la Justicia, cabe preguntarnos un ser aislado, sin lugar para los cuerpos intermedios entre individuo
i,ClllO vamos a discutir la legitimacin de un afectado para interponer y Estad046 . Se nota claramente que en ese individualismo contractua-
a nOlllhrc de un grupo social que se encuentra alcanzado por una lista el estructuralismo sociolgico, pleno realismo prctico, por otra
akclaclll l'lllllvalcnte, una accin de clase o un amparo colectivo con parte, luce por su ausencia. Hoy nos convocan los derechos de segunda
el ohlclo dl' rl'solver en conjunto el caso? En todo caso la justicia y hasta de sexta generacin. sa es la marcha inexorable de los tiempos.
\khl' d:1I Il'Splll'sta a la siguiente cuestin: se beneficia el sistema Porque en las cinco generaciones de derechos que nos hemos
~;ocliIl :;1 la Violacin del sistema legal no se repara en relacin a un esmerado en individualizar en nuestros ltimos libros47 , hay presencia
l'oll'\'IIVO (k Illtcn:scs afectados que puede alcanzar a un indeterminado de derechos colectivos, materia tute1able por una accin de clase o
v 11:1:;1:1 11IIdllllldlllario sector de la sociedad? Le afecta o no al sistema por un amparo colectivo. Ello ocurre con los derechos sociales del
',1111;11 J: 111('::polIsahilidad, la impunidad y la consumacin de la vio- trabajador, segunda generacin de los derechos, cuando los sindicatos
actan por todo el gremio. Con los derechos sociales de la sociedad,
1:1<11111 dI' 1;1 11,'.I:,lacin'? La respuesta a estos interrogantes lo tiene la
tercera generacin de los derechos, en el caso del medio ambiente.
( '1111',111111'11111 N;((:lollall'1l su histrico artculo 33, cuando hace mrito
11.- lo'; d,'II'(IIII:; d('1 plIl'hlo, que no son otros que los derechos colectivos
45 Algo de esto propone VAN GIGCH, Teora general de sistemas, Trillas,
p, 101.
"1 'lid I, 1"01,','//01/ ,/'//11.:/,,.1.1' .. ,,/c'di/I' .'1 d,. gl'/I/w da/l.l' /1' pron's.I' civie, 4(0 BUJOSA VADELL, ob, cit., p, 216.

1 1111 1'1/', l' '),1,1 47 En especial {,ecciones de Derecho Constitucional, Depalma, 1995.
'
I\.' I
HUMBERTO QUlROGA LAVI
EL AMPARO COUi(TIVO

Con los derechos a las prestaciones del Estado, cuando son grupos modelo del participacionismo social. Estamos de cara a un modelo dc
sociales los que se ven afectados por la omisin de cumplimiento: descentralizacin plural asignativo, en el cual tienen un gran protago-
cuarta generacin de los derechos. Con el derecho a la informacin nismo grupos de accin econmica y de accin social. La accin de
veraz, en el caso de que la opinin pblica se encontrare afectada, estos grupos o asociaciones no debe verse como el reflorecimiento del
suerte de hbeas data pblico, derecho implcito en el artculo 33 de corporativismo en el ejercicio del poder, sino como el fortalecimiento
la Constitucin Nacional pero no menos exigible, para dar fundamento del participacionismo en aras del control social del poder pblico.
a la quinta generacin de los derechos. Con el Derecho Internacional
Cabe recordar que la Carta de Proteccin de los Consumidores
de los Derechos Humanos, sexta generacin de los derechos, preado
del Consejo de Europa, aprobada por resolucin 543/73 de la Asamblea
de derechos colectivos econmicos y sociales, que no podrn dejar de
de dicho Consejo, prev la representacin de los consumidores en
apelar al amparo colectivo o a las acciones de clase para lograr tute-
juicio por va de las asociaciones reconocidas. Esto marca una suerte
larlos.
de fijacin de poltica tutelar a favor de las acciones de clase espe-
Para ir finalizando el tratamiento del tema nos parece oportuno cializadas, en cabeza de organizaciones creadas al efecto, lo cual mues-
destacar que el pleno funcionamiento de las acciones colectivas o de tra la credibilidad que tiene en el viejo continente este tipo de modalidad
clase es un agente dinamizador de los mercados, tanto de bienes como procesal.
de servicios. Es que el hecho de que el comercio de bienes y servicios
Interesa recordar que el profesor Arthur Miller, de Harvard, ha
sea transparente, adecuado en sus costos, as como orientado a la ca-
sostenido que por ms de una dcada algunos segmentos del Parlamento
lidad total, constituye un poderoso incentivo al crecimiento del mer-
norteamericano y de la Asociacin de Abogados han entablado una
cado. Cuando los consumidores y usuarios tengan plena certeza de
guerra santa sobre la Regla 23 de las Normas Federales del Procedi-
que el amparo colectivo est disponible, como va expedita, idnea y
miento Civil, es decir, aquella que instaura y regula las class actions.
eficaz, para tutelar sus derechos, que no quepa la menor duda de que
Los denostadores han intentado caracterizar esos procedimientos como
el mercado se ampliar, tambin en beneficio de las empresas.
un chantaje legalizado, habindolo calificado como un verdadero
El amparo colectivo y las acciones de clase son un realimentador
"monstruo de Frankenstein", por sus nefastas consecuencias posibles.
del acceso a la Justicia. Muchos consideran que esto es malo, pues
Sin embargo Miller nos asegura que dicho movimiento de opinin
no har otra cosa que atascar ms el funcionamiento de los tribunales.
ha ido cesando paulatinamente, sobre todo porque se ha hecho evidente
Por el contrario, como bien destaca Pastor Prieto, "cuando dicho acceso
que resulta muy dificil procesar causas pequeas por daos colectivos
es eficiente socialmente" no debemos dudar de que "compensa los
de manera expeditiva. Enfatiza tambin que las acciones colectivas y
costos sociales" y de funcionamiento organizacional que ocasiona y
otras formas nacientes de acciones grupales prometen ofrecer la po-
que resulta "superior a otra alternativa"48.
sibilidad de reparar agravios de una gran cantidad de ciudadanos, que
De todo lo expuesto resulta claro que las acciones de clase vienen
en forma individual no tendran posibilidad econmica o logstica de
a operar como un instrumento de participacin que permite insertar a litigar.
los individuos en el funcionamiento de la Administracin Pblica. Se
sostiene que en los tiempos que corren se ha producido una gran trans- Pero tambin hay que admitir, observa Miller, que la dimensin
formacin en las relaciones entre la sociedad y el Estado. Se modifica de algunas acciones colectivas es tal que supera cualquier juicio comn.
el modelo del Estado intervencionista, es cierto, pero se potencia el Ello puede obligar a los jueces a realizar tareas de supervisin que
insumen tiempo y esfuerzos, dejando de ser sujetos pasivos en el pro-
ceso para convertirse en "administradores activos del sistema".
IX Ver PASTOR PRIETO, oh. ciL, p. 315.
Otro aspecto importante del informe que produce A. MilIer es
HUMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVO

que en los Estados Unidos se fue creando "una red de comunicacin a tal finalidad, sean particulares afectados operando por va de una
informal entre los jueces de distrito que les permiti compartir sus accin de clase.
experiencias y garantizar la posibilidad de contar con el consejo de Este tipo de amplia legitimacin procesal como el que estamos
sus pares. Se crearon talleres de trabajo en el mbito del Federal Judicial pl~nteando, tiene una clara relevancia social y objetiva: el asegura-
Center para ir mejorando entre todos los perfiles prcticos de un proceso mIento de la paz pblica, la resolucin pacfica de los conflictos y la
tan complejo. Todo este trabajo en comn fue mejorando en los ltimos certeza del derecho, en el marco general de proteccin de todos los
aos, el rendimiento y la confiabilidad de las acciones de clase". valores jurdicos. Tambin tiene por objeto impedir que la estructu-
Miller tambin nos informa que ha habido una serie de leyes que racin socioeconmica se quiebre, a partir de una profundizacin del
han ido modalizando y hasta restringiendo la viabilidad de las acciones trato. desi.gualitario en que se pueden encontrar las partes en este tipo
de clase. Es el caso de la ley para la cobranza justa de deudas y la de sItuaCIOnes. Sobre todo si se tiene en cuenta que, por lo general,
ley de igualdad de oportunidades crediticias. En ellas se dispone que los afectados integrantes de esos grupos indeterminados que constitu-
para poder iniciar una accin de clase se debe contar como mnimo yen los colectivos sociales que reclaman proteccin jurisdiccional, son
con un grupo de cien vctimas, cada una de las cuales pueda estar en la parte ms dbil de esas relaciones situacionales. El derecho debe
situacin de exigir al menos 25 dlares de indemnizacin por daos a~parar a! ms dbil para proteger a la estructura social en su gene-
y que el perjuicio grupal sea no menor a 50.000 dlares. ralIdad. BIen lo seala Dez-Picazo: "La idea tradicional de contrato
Finalmente seala que, aun en el supuesto de que se derogare la com~ cauc~ de expresin de la autonoma de la voluntad de dos parte~
Regla 23 que regula las acciones de clase, ello no impedira que, por en pIe de Igualdad, se ha roto"50. Resulta notable que la funcin le-
mltiples vas procesales que se encuentran abiertas, se dejen de iniciar gitimadora que instala nuestro artculo 43 constitucional est dirigida
y llevar adelante procesos colectivos. Algo as como sostener que el a reparar, en lo posible, el dao que dicha rotura produce.
proceso colectivo ya est instalado en el juego estructural del sistema Todo el sndrome de masificacin social que con tanto brillo nos
judicial de los Estados Unidos49 . relata Dez-Picazo es la concrecin del ya antiguo pensamiento de
denuncia que realiza Ortega y Gasset en su ms que clsica La revo-
lucin de las masas. La amplia legitimacin instalada por el artculo
VII. La legitimacin en defensa de los 43 est dirigida a protegemos de los efectos de la masificacin, para
derechos de incidencia colecHva que "podamos vivir juntos" y darle respuesta al escepticismo de Alain
Touraine.
La proteccin del inters pblico puede hacerse a partir del re- Cmo lograr si no la proteccin del inters social a la salvaguardia
conocimiento, como lo hace nuestro artculo 43 de la Constitucin, del patrimonio histrico, artstico y natural del pas. sa fue la lnea
de la legitimacin para accionar en su tutela, sea al defensor del pueblo argumental que se plante la jurisdiccin administrativa italiana en el
(11 otro rgano pblico indicado al efecto), sean asociaciones registradas famoso caso de la Asociacin Italia Nostra, quien iniciara reclamacin
solicitando la anulacin de la resolucin que aprobaba la iniciacin
,1" Sobre la accin de clase recomendamos consultar el estudio de Julio Cueto de trabajos que afectaban dicho patrimonio en el Parque del Lago
\,a CIl L. L, \988-C-952. Tambin de QUIROGA LAVI, Humberto, Los derechos Tovel, en la Provincia de Trent051 .
f"hli('(},I' suhjl'lil'oS y la parlicipacin social, Depalma, 1985, y De monstruos Fran-
1" '/IS/l'ill l' /,('!i/g<'II/C',I' {,I/halleros: 11Iilo. realidad y el "problema de las acciones co- 50 Conf. DEZ-PICAZO, Derecho y masificacin social. Tecnologa y derecho
1",'//1'11,\"', d, WI<\(JIIT, C. y MILLER, A., Federal/mlclice alld procedure, 1972, privado, Cvitas, Madrid, 1979, p. 42.
I~, / '11 A. ~I Sentcllcia dc la Cass. scz. lIll. civ. del 8 de mayo de 1978.

IH/
EL AMPARO COLECTIV()
HUMBERTO QUlROGA LAVI

La cuestin bsica que se presenta cuando un simple afectado o prctico. Nos estamos refiriendo a esa distincin que se hace entre
una asociacin reconocida acta en un juicio de clase o colectivo, es legitimatio ad processum, supuesto procesal para que el proceso tenga
cul es la naturaleza jurdica de su posicin procesal respecto de l~s existencia y validez formal, y legitimatio ad causam, presupuesto no
dems miembros del grupo. Bujosa Vadell se pregunta: Es una legI- del proceso sino de la sentencia favl)rable. Largas pginas de maestros
timacin extraordinaria, como sustitucin procesal? Es una represen- tan ilustres como Eduardo Couture han sido ocupadas por estas dis-
tacin sui generis, sin mandato expreso? Para el ref~rid? autor se trata quisiciones53 ; distinciones ellas de tan poco significado y efecto, por
de una sustitucin procesal, pues lo que se hace es ejercItar un ~erecho la simple razn de que todo proceso debe concluir en una sentencia,
ajeno, aunque se lo haga a nombre e inters propio. Esto pasa m~luso sin que importe demasiado que ella sea favorable o no. En definitiva,
cuando es una asociacin la que acta. Es el caso de las reclamacIOnes si no es favorable para el actor, lo ser para el demandado.
dc honorarios de los Colegios Profesionales, en defensa de uno de sus Lo que s debe interesamos es que la legitimacin es el derecho
micmbros: en tal caso, de manera refleja, tambin se est defendiendo de iniciar y conducir un proceso: ello es lo que puede cuestionarse,
el inters comn de los restantes colegiados. Mucho ms si el acto en trminos de eficiencia e idoneidad procesal. Importara ms que el
atacado tiene efectos generales para todo el sector representado por sistema de justicia controle la idoneidad de los legitimados, en trminos
la asociacin interviniente. de capacidad real de ejercer con eficiencia su funcin tutelar, que el
Adems, cuando en un juicio colectivo son muchos los afectados carcter representativo que ellos invocan. Esto en trminos de defender
que estn involucrados, lo que se vi~ne a fo~ar es. u~a suerte d~ el correcto funcionamiento de las estructuras socioeconmicas y no
"1 i! isconsoreio euasinecesario", al decIr de FaIren GUIllen. Porque SI de dejarlas abandonadas de la mano de Dios, cuando no est certificado
varias personas se hallan ante determinado evento jurdico en .s~tuac~~n formalmente el carcter representativo de quien interpone la accin.
igual de calidad (de tal modo que teniendo todas ellas legIlmacIOn Lo que debe importar es "proteger la subjetividad no de la relacin,
para pretender o ser pretendidas, algunas lo hacen y otras n~) la re- sino de la prestacin" nos ensea con toda razn Bujosa Vade1154 .
solucin que recaiga en la causa las tiene que afectar necesarIamente Almagro Nosete destaca que la legitimacin ha sido calificada
a (odas, por ser nica la relacin que existi entre el evento c~usante como el "nudo gordiano" de la verdadera tutela procesaP5. No podemos
del juicio y ellas 52 . Claro que nosotros consideramos que, en rIgor, se coincidir con esta apreciacin. El nudo gordiano y clave de todo proceso
Ilala de 1111 litisconsorcio potestativo porque cada integrante del gruP? es la prueba de los hechos y de los efectos del dao denunciado: dicho
Illll'lk hacer valer sus derechos por separado. No tene~os que OlVI- nudo slo se corta con eficiencia en la consecucin del resultado pro-
I 1:11 11m; dl' quc cn muchos casos la afectacin a uno de los mtegrantes del batorio. Hoy debemos montar un juicio en trminos de calidad total
1'.I I IJ)(1 110 se extiendc a todos los dems, sino slo a algunos de e~los. del servicio de justicia. Una planta de montaje de cmo probar con
1'.11 t:d caso la sentencia que se dicte deber hacerse cargo de dIcha eficiencia, a favor de las dos partes del juicio, por supuesto, es la
IIIl'llId:IIlCI:I espccificando el sector afectado, dentro de lo posible. asignatura pendiente que tiene que resolver nuestro "proceso justo",
I k IlO h;ICl'lse as, habr lugar a una aclaratoria sin trmino de cadu- parodiando a Morell056 .
'11 Lid, P;II; cOllsq"uir una decisin que precise dicha circunstancia.

I 1'11 ('::11' 11'111:1 de la legitimacin tambin nos parece propio des-


111 '1 It IIpal1l1 l.'; de los arabcscos argumentales del Derecho Procesal ~l
',1'" '1'Jt' 11;1 11I:;i,c;(ido en rcalizar distinciones de muy poeo sentIdo
53 Ver en tal sentido sus Estudios de Derecho Procesal Civil, t. III, Depalma,
1978, p. 216.
54 Ob, cit., p, 230.
55 CO/lsideraciones de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona, 1984,
5(, El lihro RI proc('so .111.1'10, del citado autor, bien merece ser ledo para otear
( ,,111 I'!\ II! '.N ( i 1111,1 ,(':N, !';s/I/dios di' ! )(,/'('('110 !'ro('('sal, Revista de 1)crecho
dicha b(squl'da,
1'"" ,101", 1\1.1111111, 1')',), p, 14 \.

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X')

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EL AMPARO COLECTIVO
HUMBERTO QUIROGA LAVll,
que el sistema democrtico denomina pueblo), como cuando s son
Como bien seala Bujosa Vaddl, "la legitimacin con presu?~esto
divisibles, pero por razones de economa procesal se unifican en aras
del fondo del juicio, carcee de trascendencia a cfe,ctos de condIcIOnar de la mejor y ms rpida resolucin de los conflictos, que de mltiples
la admisibilidad en el proceso dt' grupos", cs deCIr en e~ proc~so ~o pasan a configurar uno solo, en la medida en que los sujetos indivi-
lectivos7 . Lo que importa, IIlSistll1lOS en ello, es determmar SI eXIste
duales no disientan con ello,
dao ohjetivo al biclI social tutdado y elll es el alcance de la res-
En suma, el legitimado no acta institucionalmente a nombre del
ponsahijdad dc ambas partes: del dl'lnand~do, sobre todo frente .a
poder pblico organizado sino de la sociedad, por el simple hecho de
bienes de gran e il1dl'tcl'Illillado valor cconomlCO, como es el me~~o
que en relacin con esta proteccin colectiva ella se encuentra desor-
ambiente, pcro talllhlL'11 del aelor, t'11 tl~lnlinos de gastos y de reparacIon
ganizada, No se trata de una unin tctica de intereses individuales,
de los cVl'ntuaks danos qUl' ',l'I1Crl' Ulla accin mal planteada.
como ocurre con cualquier sociedad civil o comercial, sino de un
El sujeto kgitll1H1do acta balO la prcsuncin de. que ,se ha p:o-
inters social que precisa de la legitimacin procesal para encontrarse
dueido ull'a suerte de OSIIlOSIS por la cual la Jcsin de un mteres colect~vo
protegida en sus derechos propios.
es sufrida SlllIldt:'IIIt'allll'lItt' pOi todos o, si cllo no es as: n~ ~s .sufrIda
El legitimado no acta, aunque se tratare de un particular afectado,
por ningullo. 1':11 l'sll' l'a~;o la accin co\cctiva es u~a e mdIV1~Ible, de
con el efecto de fragmentar el inters del grupo. El afectado no indi-
modo tal qllt' :,\, IJlI1:1 Ulla slIl'rlL' dc lttIsconsorcIO .necesano. ,rero
vidualiza el inters colectivo, por el contrario, dicha intervencin pro-
cuando responde :tI I"l'III1Il'IIO de aculllulacin ~e accIOnes por VIa de
duce una necesaria integracin del inters colectivo, el cual, de no ser
un virtual 1IIIsl',oI1S0\CIO volul1tario, la no necesIdad de ac~uar en con-
por esa intervencin, quedara en situacin de abandono.
suno perl11llt' (jlll' Imi dlsldel1ll's se aparten: dentro de ~os tIe~pos pro-
cesa!L:s filados, de la reprcsel1taein co!L:ctIva o que,.sI conSIdera? que Tambin importa que quede claro que la legitimacin de los afec-
el {dIo ks l'S 1ll'I'JlIdll'llll, puedan interponer sus propIas recla~~cIOnes, tados, que puede hacerse extensiva a todo el universo de situaciones
en un t0rlllillo que l:ul1bl~1l dcber estar tasado en la regulacIOn leg~l. equivalentes, viene a satisfacer las necesidades del Estado social y
democrtico de Derecho, pues ello se encuadra perfectamente en el
I':lIl'slo:, ca~;os, c:,pl'clallllellll' cuando se encuentra afectado el m~ o
espritu normativo de nuestro artculo 43 constitucional. Es obvio que
amblcnle, lalllo Ilalllral col11O cu~tural, histrico, arqu~olg~c? y arqU1tec~
ni la comunidad ni los sectores que operan en ella pueden actuar por
tnico, lw: 1I1l'I('~;l'S kgtllllOS alectados so~ de la socIeda?, mtereses qu s
vietlell " !,l'lll'I:1I dl'll'c!los pbl icos subjetIvos de ~a SOCIedad, derecho
s solas en el proceso, mucho ms cuando las pretensiones que necesitan
dc tl'lCl'I<I !',Clll'raCI('lI1, cn SUllla, Tenemos claro, sm embargo,. que, esta ser satisfechas tienen, por lo general, claro carcter preventivo.
teSIS 110 (";1,1 I('L'OIlOl' ida an en forma generalizada por la doctrma nI por Tambin viene a dar satisfaccin dicha legitimacin del afectado,
1" .111I1C;llIlukllcla, 1>C l1!odo tal que la plena vigencia del Estado demo- o de las asociaciones, en su caso, a la necesidad de superar la dificultad
. , t 58 que genera el otorgamiento multitudinario de poderes individualizados,
n:tlirO de I h'rL'd lO no cncuentra pleno reconOCImIen o .
I'CIO a lIolllbre de quin acta el legitimado en un amparo co- exigencia que no hara otra cosa que obstaculizar la proteccin efectiva
!n'IIVo') ";;
lodos los casos 10 hace a nombre de la sociedad, tanto de los intereses colectivos buscada por el constituyente.
(1I:1l1do los 1I1IlTl'SeS no son divisibles sino imputables ~ esa persona En el caso de las asociaciones que tengan por finalidad la tutela
1I101:tI () ('okcliva que se llama sociedad (alegato de MItre para fun- de derechos de incidencia colectiva, su legitimacin para estar enjuicio
.1:\11\1'111:11 1:1 l'xisll'IlCia de derechos no enumerados en cabeza de eso en defensa de esos derechos presenta menos problemas. Abarca aso-
ciaciones de cualquier tipo, en la medida en que se encuentre definida
'(11) <'11, p. :.12. .' 1" f 11 't d su finalidad institucional en sus estatutos, y se hayan cumplido con
.H 1'11 l'~a' sl'lIlHlo se ha pronunciado la Corte Cons!1tuzlonalc de Ita la, a o el a o las exigencias reglamentarias, las cuales no podrn disponer restTic-
1
1111 1111.11 I:;i\ V i\ 111 ':1,1" oh. cil., p. I ~ 1,
II)J
I'I()
'!

HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

ciones tales que terminen por afectar la tutela estructural que subyace Lo que ocurre es que la asociacin legitimada, llamada ente ex-
en la legitimacin. Desde ya que tambin los partidos polticos y las pon~ncial por p~rte de la doctrin~ italiana, es un ente organizado que
asociaciones profesionales deben ser incluidas en esta categorizacin. no tIene por que ser portador de mtereses colectivos o difusos de una
As lo ha reconocido el Tribunal Constitucional espaol, en el caso colectividad determinada, como propone Bujosa Vade1l 60 No se trata
de las asociaciones profesionales, de cara a una legislacin equivalente de que l~ co~unidad afectada sea el sector pasivo de los afectados y
a la argentina, en su sentencia N 24 del 25 de febrero de 1987. la orgamzacIOn el sector activo. Si esto se diera as, en buena hora,
En el caso argentino las asociaciones legitimadas por el artculo pe~o no puede ser una exigencia de la ley. Lo que importa es que
43 no deben actuar, necesariamente, en defensa de los intereses indi- eXIsta ~na organizacin, interna o externa al sector afectado, pues la
viduales de todos o de algunos de sus asociados. No es el caso de c?mumdad social es una sola, y el valor solidaridad, aglutinante del
que ellas sean unas asociaciones integradas por usuarios o consumi- s~stema de mercado, debe funcionar como sistema abierto y no como
dores determinados, o por quienes se encuentran vinculados por una SIstema cerrado.
comunidad de bienes, como son los propietarios de un edificio de La posicin de la organizacin actuante es meramente instrumen-
propiedad horizontal. Ello no es necesario, pero si se crea dicho tipo tal: es una tcnica social especfica dirigida a tutelar, en trminos
de asociaciones y, adems, sus miembros apoderan a la respectiva kelsenianos, los intereses y los derechos de sectores sociales determi-
asociacin para actuar en los litigios que pudieran presentarse, el sis- nad.~s. Sin d~rechos afectados no hay legitimacin, pero sin organi-
tema de legitimacin previsto en el artculo 43 le es perfectamente zaCIOn apropIada la tutela devendr ineficaz. La eficacia del sistema
aplicable. Recordamos que la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, jurdico -de esto nos hemos ocupado en nuestro reciente libro "Es
en su artculo 55, tambin legitima a las asociaciones de consumidores eficiente la organizacin jurdica?- busca realizaciones, resultaos,
con personera jurdica, cuando resultaren objetivamente afectados o no argumentaciones dilatorias generadoras de ineficiencia normativa.
amenazados sus intereses. Peste del sistema jurdico, sobre todo cuando se trata de la ineficiencia
del sistema de derechos consagrado en la Constitucin.
Es decir que no es necesario que el mbito de los miembros de
estas asociaciones coincida con el de los miembros del grupo afectado. Acierta Bujosa Vadell cuando afirma que "normalmente el inters
Incluso sera inconstitucional que la reglamentacin legal exigiera que ~e la organizacin representativa (nosotros la calificaramos de legi-
las asociaciones previstas en el artculo 43 /estuvieran integradas por ttma~a) est caracterizado por la ideologa particular de los que 10
consumidores, usuarios o integrantes del grupo afectado: no puede la constttuyen y adquiere una rigidez (nosotros hablaramos de 'funcio-
ley introducir requisitos que no resultan necesarios a la funcin tutelar nami~~to', que no tiene por qu ser rgido) cada vez mayor, pues est
del derecho afectado. Pero si se da dicha coincidencia la accin de condICIOnado por la actividad del ente [oo.] en tanto que el inters de
clase tambin podr beneficiar a los miembros de la clase no asociados. la colectividad mantiene su fluidez, ms directamente relacionada con
Ello hace a la lgica intrnseca de las acciones de clase. En sentido la evolucin econmica general"61. Siguiendo el hilo de este razona-
contrario a lo que aqu estamos sosteniendo se encuentra la posicin miento nos animamos a sostener que incluso sera inconveniente que
de Bettermann, para quien los extraos al grupo afectado no deben la asociacin legitimada estuviere integrada por un sector de afectados,
prevalecer en la asociacin, si sta pretende estar legitimada por in- sob:e todo cuando este sector estuviera enfrentado, por alguna razn
de mtereses, con otros no incluidos en la conduccin de aqulla. De
terponer acciones colectivas59
(,0 Ob. cit., p. 220.
Vcr su estudio Zur Verbandsklage, ZZP, 2, 1972, p. 133; este autor tambin
5'1 ':1 Oh. cit., p.220, con cita de E. Grasso, Ulla tutela giurisdizionale per {'ambiente,
parccc coincidir con dicha posicin. cn RI\'I,\'/a dI 1>"'1110 '/'()('cssuale, 1987, p. 505.

I (IJ,
HUMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVO

todos modos no cabra prohibir que los afectados se asocien. Si se como perfectos a priori. En todo caso cada pas puede ir probando
presentan problemas de conduccin, no cabe otra solucin que los cul es el que mejor funciona para impedir desacreditar la propuesta
disidentes se nucleen en pos de otra asociacin, que debera ser or- participativa que conllevan las acciones colectivas promovidas por aso-
ganizada al efecto. ciaciones de miembros de cada sector.
No debemos olvidamos de que, si existieran intereses genricos, Asimismo, la libertad de asociacin que garantiza nuestro sistema
no representados correctamente por los diversos sectores organizados constitucional permite la creacin de distintas asociaciones que pre-
asociativamente, siempre le cabe al defensor del pueblo un rol tutelar, tenden ejercer tutela sobre los mismos intereses. Esta pluralidad de
e incluso al defensor general de la Nacin hacerlo a nombre de los asociaciones permite que varias o todas ellas inicien acciones de tutela
intereses pblicos generales de toda la sociedad. No nos olvidemos vinculadas a la misma causa, lo cual permitir plantear diferentes tc-
que el defensor del pueblo opera, al menos en nuestro sistema, como ticas e interpretaciones de la proteccin que se pretende62 Esto pone
defensor de sectores sociales afectados en sus derechos, en tanto que de manifiesto la conveniencia de acumular este tipo de acciones en
t:l defensor general lo hace a nombre de toda la sociedad. Controles una sola jurisdiccin, no solamente por razones de economa procesal,
recprocos para mejorar la decisin judicial, que debe ser nica porque sino tambin en beneficio de un debido proceso enriquecido por la
nica debe ser la jurisdiccin interviniente. participacin de sectores que exponen diferentes puntos de vista. De
En algunos pases, como es el caso de Austria, la ley establece este modo se evita la esclerotizacin que suele generar el monopolio
dc manera taxativa el elenco de asociaciones que pueden representar institucional asociativo.
:1 cada sector o clase (ley del 8 de marzo de 1979). Este criterio nos Queda claro, en consecuencia, que los integrantes del sector o clase
parece muy peligroso, por el manejo discrecional a que puede dar no se encuentran obligados a afiliarse a la asociacin legitimada para
hlgar as como excesivamente restrictivo. En Francia un decreto de actuar en su defensa, ni tampoco a aceptar el ejercicio en juicio de la
1'J'!4 exige una determinada antigedad para reconocerle legitimacin misma. Cada afectado puede hacerse parte definiendo posiciones pro-
;1 las asociaciones, as como un mantenimiento efectivo de la actividad pias. En principio la cosa juzgada no debe obligar a quienes no les con-
IlItelar y tambin un nmero mnimo de afiliados o cotizantes a la venga la sentencia; sobre todo cuando falte una regulacin expresa en
.I~;ociacin, como forma de otorgarle credibilidad a su gestin. La ley sentido contrario. En tal sentido la ley podr definir procedimientos de
d,1 ') de enero de 1988 modific un tanto estos criterios, pero exigi notificacin llamando a juicio a todos los afectados, bajo apercibimiento
1.1 IIHkpclldcncia profesional, en trminos corporativos, de estas aso- de encontrarse obligados a las resultas del juicio. Claro que solamente
I I:WIOIll'S vOlldicionando de este modo su reconocimiento. En Italia en relacin con fallos favorables, pero no con los que denieguen la
IIIdlO 1l'(,{)IIOl'lllIicnto depende del carcter nacional de las asociacio- pretensin de fondo materia de la reclamacin.
111"" d,'1 onkll:lIlliento democrtico interno y de la continuidad de su En relacin con la notificacin de los integrantes del sector, Mo-
1I1 IIUI. ;I~: ('01110 de su relevancia externa (ley 349 de 1986). rello y Stiglitz consideran que lo fundamental es que se vea asegurada
l' 1IIIInlo dl' la rl'prescntatividad de la asociacin como condicin la divulgacin de la iniciacin del juicio, es decir, de la presentacin
1'.11.\ '111t' 111:1 ~a'a legitimada ha prevalecido en Portugal (ley del 22 de la demanda, bastando ello para considerar como tutelado el con-
,1, .1)'o.ln dI' 1'IS 1). Se exige que cada asociacin debe contar, por lo tradictorio y la defensa en juici063 Ahora bien, qu ocurre si el actor
11111111 'nll IIIIO~; ~;ick IlIi! ql1inientos miembros asociados, pertene-
, Ii 1111 '.. 11 1'.IIIIHI qlll' prl'lcIllk el ente defender. Adems se exige respetar
62 Conf. RIVERO YSERN, E., Los derechos de representacin, consulta y par-
ticipacin de consumidores y usuarios, EC, N 3, 1984, p. 113.
1'1111' oIl1ll1l'lllo~; dI' de1llocracia inlcrna en la eleccin de sus respectivas
63 Tutela procesal de los derechos personalsimos e intereses colectivos, Platense,
. ,1111, 'lit 1.1011", 1'('II~;:IIII\lS ql1l' IlO hay sistemas tipo que se puedan calificar La Plata, 1986.
l
.~
:4

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HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

carece de recursos para asegurar la notificacin suficiente a todo el sino que es de aplicacin peridica o sucesiva, salvo 10 relativo a los
sector. En este caso, o el sistema funciona con el criterio del "hospital efectos retroactivos que no tienen por qu producirse, siempre los afec-
pblico", de modo tal que es el erario pblico el que se hace cargo tados podrn interponer impugnacin en relacin a los efectos futuros
de estos gastos habida cuenta del beneficio que le irrogar al sistema o en trmite de cumplimiento, En nuestro pas existe jurisprudencia que
socioeconmico que prospere la accin, o habr que obtener los re- acepta este principio interpretativo. Si se no es el caso, es decir cuando
cursos del fondo que se forme, De no ser as, habr que rechazar la el acto que se impugna es de ejecucin nica y no sucesiva, lo aconse-
accin de clase sin perjuicio de que se pueda dar intervencin a las jable es que el plazo resulte 10 suficientemente amplio como para evitar
asociaciones registradas o al defensor del pueblo para que ellos tomen el consentimiento tcito de sus efectos daosos,
intervencin, Lo que tampoco podemos olvidar es que el magistrado intervi-
En definitiva la doctrina de los actos propios de quienes hayan niente, a la hora de definir el tema del acceso a la justicia, que no es
interpuesto acciones colectivas, sean afectados, asociaciones o defensor otra cosa que 10 que se pretende resolver cuando se discute la legiti-
del pueblo, no puede serIe opuesta a los afectados que se consideren macin del pretensor, debe operar como un verdadero selector social
perjudicados por esa actuacin vicaria o representativa del legitimado. de conflictos relevantes. l debe siempre tener en cuenta que slo
Siempre deber tenerse en cuenta, por parte de los magistrados cabe que prosperen acciones colectivas de clara utilidad social o incluso
judiciales, no dejar de cumplir con el principio in dubio pro legitima- individual de alcance general, pero no cuestiones menores de poco
tiollC, pues lo que interesa no es tanto la perfeccin formal de quien impacto, Como bien afirma Vigoriti, la legitimacin es una cuestin
acta, sino la reparacin del dao pblico que es preciso evitar. Es de eleccin poltica por parte del juez, slo despus 10 es tcnica65
por ello que el Tribunal Constitucional espaol se ha pronunciado en sa es la alta funcin poltica, como poder de gobierno en sentido
arus de la flexibilidad que deben tener los tribunales en la apreciacin lato, que tiene sin lugar a dudas el poder judicial.
de la existencia de las causas de inadmisibilidad de la accin colectiva. Frente a esta escala de valoraciones pierde sentido discutir la pro-
Ilay que estar a favor del principio pro actione, ha dicho. Tambin cedencia o no de una accin colectiva, en trminos del peligro de que
1m sostenido quc los tribunales deben apreciar el grado de proporcio- se inunden con casos judiciales los tribunales de justicia. Tampoco es
IllIlidad entre t:I defecto de la legitimacin y la finalidad de la tutela viable sostener que un simple ciudadano no puede, por la mera con-
'lit IIe 1111"'/. Adcms cabe recordar que el artculo 11.3 de la Ley de dicin de afectado, realizar una defensa seria, completa y convincente
( Ir gHIIII',lIein del Poder Judicial de Espaa establece que "las acciones de un derecho pblico subjetivo que interesa a vastos sectores sociales
l'Oll"l'IIVIIN slo podrn ser desestimadas por motivos formales cuando afectados, Para evitar el trabajo intil que se est avizorando como
,,1 ,kl'\'lo ln(' insubsanable", posible, es que resultar imprescindible la vista al defensor del pueblo
I'1111(' I()~; plintos importantes a ser tenidos en cuenta para facilitar y a las asociaciones registradas para que tomen intervencin para ca-
111 IIpn Ilila dc la accin est el referido al plazo que se puede imponer lificar el desarrollo del proceso,
hlllo IIlwn'lllllllit'llto de dar por decado el derecho de interponerla. No-
',OIIO~, "OII:;ldt'rlImos que, tanto en relacin con las acciones de clase,
1111110 ('11 )'.l'lIeral con las acciones colectivas, no debe computarse el
VII. El teatro procesal de la acumulacin de acciones
)11.1/0 11I\'vl:;lo cuando se tratare de actos de tracto sucesivo. Si un acto
En cualquiera de los casos que hemos estado analizando, resulta
.1"IIIIIII~itI:lIIV() 110 agota su cumplimiento en su solo acto de ejecucin,

65 Ver su estudio Jnteressi collectivi e processo. La legitimazione ad agire, Giuffre,

,,1 ~;"III"II('III del Supremo Tribunal N 194/1990. Milano, 1979.

1')(, II)'f
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIV()

anacrnico que el servicio de justicia desperdigue esfuerzos en tantos l, esos derechos sociales "evocan una ambigua figura emprica, con
juicios, en jurisdicciones diferentes, como intereses o relaciones jur- particular contenido sociolgico y econmico, de la cual resulta dificil
dicas equivalentes, ni tampoco cuando existan pretensiones contra- precisar su significado jurdico"66. Esto implica confesar que las sig-
puestas vinculadas a un mismo conflicto de intereses. nificaciones del saber jurdico no estn en condiciones de hacerse cargo
Con frecuencia los intereses de los ecologistas se encuentran en de la realidad emprica, sociolgica y econmica. Rquiem para la
contraposicin de los que representan o preocupan a los urbanistas. utilidad que le debe prestar el sistema jurdico al remanente sistema
A su tumo, ambos tipos de intereses suelen enfrentarse a los de las social, olvidando que el derecho ha nacido para organizar dicho sistema,
grandes empresas. Los trabajadores de estas ltimas desean tambin no para desentenderse del mismo.
hacerse escuchar, pues reivindican pretensiones propias. Qu decir de Coincidimos por eso con Lipari cuando sostiene la necesidad de
los usuarios y de los consumidores que operan en los mercados. que el jurista no opere con categoras jurdicas a priori, sino diagnos-
Esta visualizacin implica abordar el tratamiento procesal de las ticando la realidad para proceder a su calificacin valorativa. No hay
acciones colectivas desde el estructuralismo sociolgico. Seguimos en que crear categoras jurdicas, como el inters difuso que en vez de
esto el pensamiento weberiano iluminado por una ciberntica social dar proteccin al colectivo no hace otra cosa que confundir al intrprete
que describe a la sociedad como un sistema de relaciones sociales del derecho, sino crear instrumentos tiles a determinados fines, es
(Weber) pero realimentadas de tal forma que slo cuando el universo decir para tutelar determinados intereses, en este caso los colectivos.
de las mismas se puede hacer cargo de cada una de ellas, operan a Como lo merecen los intereses individuales que, pareciera ser, tienen
favor del crecimiento y reproduccin del sistema como globalidad suficiente proteccin67 . Esto deviene inexorable porque es evidente la
pero no como compartimento estanco. La organizacin social como no reconducibilidad del proceso que debe tutelar los intereses colectivos
sistema le da vida a las partes -a todas las partes-o Tratar a la sociedad a los esquemas propios de las posiciones privadas de tipo exclusiv068 .
como conjunto aislado de relaciones sociales, no hace otra cosa que No cabe otra salida que unificar jurisdiccin para resolver el de-
quebrar la solidaridad bsica, necesaria para el postulado de convi- recho de cada sector, a tenor de las normas que rijan las diversas
vencia. Porque esto no funciona, muy particularmente en el tratamiento situaciones y de las pruebas que cada sector pueda llevar al juicio.
procesal de las acciones colectivas, es que, virtualmente, el sistema En muchos casos cabr la conciliacin, en otros no, pero siempre ser
social est quebrado, como bien nos ilustra Alain Touraine. preferible resolver el caso con criterios jurdicos uniformes para evitar
Cuando Drucker manifiesta con nfasis que hay que reiventar el un trato desigualitario ante la ley, as como para resolver en tiempo
Estado, sobre todo para hacer posible parmetros de solidaridad social real una cuestin que, abierta sine die, no genera sino perjuicios a los
incrementados, sin los cuales el modelo capitalista no tiene andamiento, diversos sectores que se encuentran en pugna.
nos est impulsando a los investigadores sociales a hacemos cargo de Adems, cuando la sentencia que recaiga en un amparo colectivo
ese desafio en el campo respectivo de cada una de nuestras ciencias. o de clase disponga la indemnizacin de los perjuicios producidos por
Es teniendo esto en cuenta que debemos reformular nuestros proce- el demandado -cuando de un colectivo difuso se tratare-, conviene
dimientos judiciales, en todo aquello donde ellos no funcionan. No
por razones lexicogrficas, sino por razones funcionales. 66 Ver su estudio, La tutela constitucional de los derechos sociales, en Cuadernos

Es por esto que no podemos compartir la escptica posicin de y Debates, N 5, Centro de Estudios Constitucionales.
67 Ver LIPARI, Intervento, en AA. VV., Rilevanza ... cit. por BUJOSA VADELL,
.J. L. Cascajo Castro, cuando sostiene que hablar de derechos sociales, ob. cit., p. 88.
en trminos no de derechos del trabajador sino de derechos propios (,K Conr. ZANUTTIGH, L., Intervento, tambin citado por Bujosa VadclI cn la
de ese colectivo que se llama sociedad, resulta ambiguo porque, segn mismll plfl,inu del libro.

IllH 1'1')
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTlV()

anacrnico que el servicio de justicia desperdigue esfuerzos en tantos l, esos derechos sociales "evocan una ambigua figura emprica, con
juicios, en jurisdicciones diferentes, como intereses o relaciones jur- particular contenido sociolgico y econmico, de la cual resulta dificil
dicas equivalentes, ni tampoco cuando existan pretensiones contra- precisar su significado jurdico"66. Esto implica confesar que las sig-
puestas vinculadas a un mismo conflicto de intereses. nificaciones del saber jurdico no estn en condiciones de hacerse cargo
Con frecuencia los intereses de los ecologistas se encuentran en de la realidad emprica, sociolgica y econmica. Rquiem para la
contraposicin de los que representan o preocupan a los urbanistas. utilidad que le debe prestar el sistema jurdico al remanente sistema
A su tumo, ambos tipos de intereses sI;lelen enfrentarse a los de las social, olvidando que el derecho ha nacido para organizar dicho sistema,
grandes empresas. Los trabajadores de estas ltimas desean tambin no para desentenderse del mismo.
hacerse escuchar, pues reivindican pretensiones propias. Qu decir de Coincidimos por eso con Lipari cuando sostiene la necesidad de
los usuarios y de los consumidores que operan en los mercados. que el jurista no opere con categoras jurdicas a priori, sino diagnos-
Esta visualizacin implica abordar el tratamiento procesal de las ticando la realidad para proceder a su calificacin valorativa. No hay
acciones colectivas desde el estructuralismo sociolgico. Seguimos en que crear categoras jurdicas, como el inters difuso que en vez de
esto el pensamiento weberiano iluminado por una ciberntica social dar proteccin al colectivo no hace otra cosa que confundir al intrprete
que describe a la sociedad como un sistema de relaciones sociales del derecho, sino crear instrumentos tiles a determinados fines, es
(Weber) pero realimentadas de tal forma que slo cuando el universo decir para tutelar determinados intereses, en este caso los colectivos.
de las mismas se puede hacer cargo de cada una de ellas, operan a Como lo merecen los intereses individuales que, pareciera ser, tienen
favor del crecimiento y reproduccin del sistema como globalidad suficiente proteccin67 . Esto deviene inexorable porque es evidente la
pero no como compartimento estanco. La organizacin social como no reconducibilidad del proceso que debe tutelar los intereses colectivos
sistema le da vida a las partes -a todas las partes-o Tratar a la sociedad a los esquemas propios de las posiciones privadas de tipo excIusiv068 .
como conjunto aislado de relaciones sociales, no hace otra cosa que No cabe otra salida que unificar jurisdiccin para resolver el de-
quebrar la solidaridad bsica, necesaria para el postulado de convi- recho de cada sector, a tenor de las normas que rijan las diversas
vencia. Porque esto no funciona, muy particularmente en el tratamiento situaciones y de las pruebas que cada sector pueda llevar al juicio.
procesal de las acciones colectivas, es que, virtualmente, el sistema En muchos casos cabr la conciliacin, en otros no, pero siempre ser
social est quebrado, como bien nos ilustra Alain Touraine. preferible resolver el caso con criterios jurdicos uniformes para evitar
Cuando Drucker manifiesta con nfasis que hay que reiventar el un trato desigualitario ante la ley, as como para resolver en tiempo
Estado, sobre todo para hacer posible parmetros de solidaridad social real una cuestin que, abierta sine die, no genera sino perjuicios a los
incrementados, sin los cuales el modelo capitalista no tiene andamiento, diversos sectores que se encuentran en pugna.
nos est impulsando a los investigadores sociales a hacemos cargo de Adems, cuando la sentencia que recaiga en un amparo colectivo
ese desafio en el campo respectivo de cada una de nuestras ciencias. o de clase disponga la indemnizacin de los perjuicios producidos por
Es teniendo esto en cuenta que debemos reformular nuestros proce- el demandado --cuando de un colectivo difuso se tratare-, conviene
dimientos judiciales, en todo aquello donde ellos no funcionan. No
por razones lexicogrficas, sino por razones funcionales. 66 Ver su estudio, La tutela constitucional de los derechos sociales, en Cuadernos

Es por esto que no podemos compartir la escptica posicin de y Debates, N 5, Centro de Estudios Constitucionales.
67 Ver L/PARI, Intervento, en AA. VV., Rilevanza ... cit. por BUJOSA VADELL,
J. L. Cascajo Castro, cuando sostiene que hablar de derechos sociales, ob. cit., p. 88.
en trminos no de derechos del trabajador sino de derechos propios (oH Conf. ZANUTTIGH, L., Intervento, tambin citado por Bujosa Vadcll en la
de ese colectivo que se llama sociedad, rcsulta ambiguo porque, segn misma pgina del libro.

1')')
IltlMBIiRTO QUIRO(;!\ LAVI
----------------------------------------------- EL AMPARO COLECTIVO

que la sentencia fije la suma lquida total, as las bases del reparto, pretensiones colectivas, como 10 ha sostenido el Tribunal Constitu-
as como su proporcin respecto del dao. La ley deber fijar tambin cional espaol, es una configuracin jurisdiccional que no preexiste a
cri!crios, entre los cuales cabe que el referido monto pase a engrosar la norma, sino que sta crea, determinando su contenido y alcances 69 ,
l'I "rondo especial" que se debe crear destinado a solventar los gastos no menos cierto es que, frente al silencio de la ley la jurisprudencia
<lle siempre generaran estos procesos. no puede dejar de resolver, con la mxima precisin y eficiencia po-
Vamos perfilando el teatro de actuacin de las acciones de clase sible, las reglas operativas que hagan viable la plena aplicacin del
o colectivas. Si hay asociaciones cuya finalidad especfica es la defensa amparo colectivo consagrado en nuestro texto constitucional. Cuando
de los intereses legtimos de un determinado sector social, lo ms hablamos de eficiencia estamos pensando no slo en la ausencia de
r:l'l.Onable es que sean ellas las que interpongan la accin de tutela, condicionamientos previos que obstaculicen o entorpezcan la posibi-
haciendo suya alguna iniciativa particular, si la hubiere. Ello no sig- lidad de actuar por va jurisdiccionaFo, sino tambin en la organizacin
111 rica que corresponda denegarle legitimacin al afectado individual eficiente del trmite procesal, para que en tiempo real se resuelva el
qllt' no se siente bien representado por la asociacin interviniente, pues conflicto colectivo materia del caso judicial correspondiente.
1'110 implicara negar el claro texto del artculo 43. En todo caso el Tenemos que dejarnos de hacer teoras sobre la accin procesal.
dI' knsor del pueblo y del defensor general de la Nacin deben tomar De ello tenemos amplia conciencia. En ese vicio camos nosotros mis-
IIllnvencin, quedando a su discrecin cmo definir sus respectivas mos en nuestro estudio sobre "Los derechos pblicos subjetivos y la
p()~;lcioncs tutelares: uno en defensa de los derechos e intereses de participacin social", que en esta investigacin solamente reseamos.
',n'lor, el otro de los intereses y derechos generales de la sociedad. Como bien nos ha enseado Calamandrei "las mltiples teoras sobre
1,:1 lema de la cosa juzgada de la sentencia que recaiga en un la accin procesal existentes, como las noches de leyenda son mil y
;llIlparo colcctivo, implica que un tercero ausente del juicio puede una, todas ellas maravillosas"71, as como intiles, la aadimos noso-
Ijlll'll:ll' obligado por la resolu~in judicial. Esto pone de manifiesto la tros. Pero hubo que estudiarlas y ver los resultados de su aplicacin
11l'1'(',';ldad de que todos los juicios y presentaciones vinculadas a la para tomar conciencia de ello. Al estudio introductorio realizado en
1I11'>ll1a causa se concentren en un saJo juzgado. Frente a esta propuesta el primer acpite de este libro, referido al debate sobre la naturaleza
',(' nhJl'la que, de ese modo, a muchos litigantes se los obligara a de los derechos pblicos subjetivos, debe agregarse la polmica sobre
IlIq',:I1 Ill<:l'a de la jurisdiccin de su domicilio. Quienes viven lejos la natulareza de la accin procesal en s misma, instalada en el lejano
.1,1 11I)',al' donde se hubiera radicado la accin se veran perjudicados 1856 por Winscheid y Muther, que luego fuera desagregada, a lo largo
1" I1 1',';la causa. Nosotros pensamos que hoy con la telemtica, el telefax, del tiempo, por nuestro Couture, por Chiovenda, por Calamendrei, por
1.1 IIdlllllltica y, en general, los servicios informticos, que ya se en- Goldschmidt, entre otros, todos ellos sostenedores de la teora de la
, "11111;111 instalados en todo el pas, no pueden existir problemas para accin como un derecho concreto. En cambio Carnelutti, Rocco y
'1"1 1'\1:lll\lIiel' tribunal federal pueda ser la mesa de entradas de un Prieto Castro vieron a la accin como un derecho abstracto, y Liebman
1"" '" qlll' lramita en otra jurisdiccin. No podemos seguir obligando y Serra Domnguez, se ubicaron en posiciones eclcticas frente a ambos
1 '111,11 ; la gente, a dar poderes para apoderados a la distancia, cuando

l.", 1.. :; ;ll'chvos informticos pueden hacer circular los expedientes 69 Sentencia del Supremo Tribunal N 116/1986,
1'''' 1.1', mks del sistema. En todo caso, si ftlltan implementaciones 70 Conf. ALMAGRO NOSETE, 1., Garantas constitucionales del proceso civil,
" , 1'" I', hahr:', que instalarlas, porque su coslo ser mucho menor que en la obra colectiva Para un proceso civil eficaz, Ramos Mndez, Universidad Au-
tnoma de Barcelona, 1982.
l. IIOIIII)',a y la dispersin proced illlt'llla I qUl' 1I0S gobierna.
71 Ver su estudio j,a certC'zza del dirilto C' la respo/lsahilita della dollri/la, Opere
\ '' hll'lI ~s cierto (jUl' ('1 11II1l'I'SO 01 dt'llIIdo a la satisfaccin de (iiuridiche, 1, Napoli, ICJ5, p. 514,

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HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTlV()

sectores. Fairn GuilIn ha llegado a sostener que la accin es un reclamaciones ante los entes de control o ante las asociaciones legi-
concepto extraprocesal. timadas para hacerlo, es tremenda 74
En el caso de la tutela eficiente de los derechos de incidencia Vivimos, en consecuencia, los habitantes de nuestro complejo
colectiva, ella ha tropezado con el marcado inconveniente del carcter mundo, frente a una grave inseguridad jurdica, de la mano de proce-
individualista de las instituciones procesales. stas se han montado dimientos que reclaman imperiosa simplificacin. El sistema probatorio
en el estudio del debido proceso civil. No ha nacido un debido proceso debe llevarse bajo el modelo de la calidad total, tal como funcionan
pblico adecuado al nuevo fenmeno. Lo concreto es que el perfil los peritajes de las empresas de seguros privadas, desarticulando el
abierto -digamos popular- que tienen las acciones de clase y los am- montaje burocrtico de nuestro peritaje pblico. Es muy comn que
paros colectivos, que deben hacerse cargo no solamente de la resolucin el sistema oficial carezca de peritos especializados, lo cual no slo
de daos concretos, sino muy especialmente de los aspectos preventivos demora, sino hace poco confiable el respectivo dictamen.
de la tutela, genera, hasta hoy, ms problemas que soluciones concretas. Ni qu decir que antes que buscar pleitos hay que prevenirlos.
Est claro que las reclamaciones administrativas previas resultan Carecemos de un sistema de controles pblicos de carcter preventivo,
inocuas, pues ellas, por lo general, van al cesto de los papeles, sobre independiente y objetivo, que logre diluir y reducir la produccin de
lodo cuando se trata de asuntos de poca importancia. Pero como adems conflictos.
un pleito irroga gastos y riesgos, molestias y desconocimientos, es Los gastos que conllevan, necesariamente, los amparos colectivos,
obvio que si no se instala en forma colectiva, no se instalar nunca. deben tener clara resolucin por parte del sistema de reglas que rija
De qu le sirve al pequeo inversor, al ciudadano comn, en suma, la materia. Este tema ha sido de especial preocupacin por parte del
ver reconocidos sus derechos en el texto de la ley, si no puede hacer Comit de Ministros de la Comunidad Econmica Europea, en cuya
efectiva dicha defensa. Qu accionista piensa en investigar y oponerse recomendacin 81 ha manifestado que en estas materias -las colectivas
a las remuneraciones que distribuyen en las sociedades a las que estn o los pequeos montos-, debe preverse un procedimiento que permita
suscriptos? Qu cliente inicia un pleito contra el banco que le ha a las partes ir al Tribunal sin incurrir en gastos fuera de su real po-
vendido unos pequeos derechos de suscripcin en contra de lo que sibilidad econmica. Tan importante ha sido el asunto, que hasta Von
l le ha ordenado? \ Hippel y Roscoe Pound se han preocupado por que esta delicada cues-
se es el estado usual de los usuarios y consumidores. Ellos se tin tenga una solucin concreta75 . En general toda la legislacin eu-
vcn sometidos a tan extraordinaria presin y complejidad de hechos, ropea se ha ocupado del tema 76 . Nosotros pensamos que si no se crea
divulgada de una forma equvoca por la publicidad, tal que reduce, un fondo de aseguramiento para cubrir los gastos causdicos que irro-
110 cabe duda, su capacidad crtica, que lo usual es que no hagan nada. guen las acciones colectivas, ser muy dificil darle solucin al pro-
Muchas veces ni se han enterado que sus derechos han sido violados blema.
flagrantemente 72 Resulta claro que es falsa la presuncin sobre la cual Un aspecto importante del teatro procesal que genera la interpo-
Sl' hasan nuestros sistemas procesales, de que violado el derecho, el sicin de una accin colectiva, es el del trmino de caducidad para
cilldadano comn ir a la Justicia 73 Adems, la ignorancia y escepti-
cismo de la gente, ambas cosas en relacin con la posibilidad de iniciar 74 De ello da cuenta investigaciones sociolgicas, a partir de estudios de campo,
que en alguos pases han tomado estado pblico: ver el diario El Pas del 1 de
I! ("onf. BERCOVITZ y RODRGUEZ CANO, en su trabajo Lecturas sobre la diciembre de 1991.
('(!/I.I'!i!ud/l Cs[!w/o/a, UNED, Madrid, 1978, t. 1/, p. 9. 7.1 VON HIPPEL, Conzparative study of means of consumer protection both in

1\ (\ml', TROCKER, I'roccsso civi/e e Coslituziol1e, Prohlemi di Diritto tedesco {/I/(/ ou! of' l'Iiur/, en AA. VV" The Judicial, p, 273,
" /la/IIII/o, (;iuf'frc, Milano, [974. '1> Vl:1' 111 n:slll'c!O la obra de BUJOSA VADELL, ya cit., p. 141.

70,1
i

"
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

interponer la accin. Sabido es que la an vigente ley 16.986 establece iniciar el cmputo del trmino de caducidad de la accin. En rigor,
el plazo de quince das hbiles desde producido el acto de violacin en tal caso la accin no caduca mientras subsistan los actos generadores
para poder interponer la accin. Como la Constitucin no regula el de petjuicio.
tema la cuestin es: rige dicho plazo para los amparos colectivos? Otro aspecto importante es el de los requisitos que la ley puede
Nosotros entendemos que no por las siguientes razones: exigirles a las asociaciones legitimadas para actuar en juicios de in-
a) El mantenimiento de la vigencia de la ley 16.986 10 es en la cidencia colectiva. As tambin el tema de su registracin y de la
medida en que no viole la Constitucin Nacional reformada, ello es posibilidad de ser ellas revocadas en su personera jurdica para actuar
cierto, pero tambin que se trate en relacin de una materia regulada en juicios de ese tipo. Desde ya nos inclinamos a favor de una muy
en ambos textos normativos; escueta reglamentacin legal, es decir muy poco restrictiva de la hi-
b) como el amparo colectivo no estuvo regulado en la ley 16.896, ptesis legitimacionista. Una de las pocas restricciones que se puede
mal se le puede aplicar un trmino de caducidad previsto exclusiva- colocar es que esas asociaciones no deben tener por objeto el lucro
mente para el amparo individual. Las reglas restrictivas de la tutela de sus miembros o autoridades, quedando limitado el tratamiento de
de los derechos constitucionales deben ser aplicadas con carcter res- la cuestin patrimonial, a la de la formacin de un fondo adecuado
trictivo y no por analoga; para sufragar los gastos o costos que irrogare la actuacin.
c) resulta notable que la materia que configura el mbito de apli- En cambio, no creemos que resulte irrazonable ni restrictivo a la
cacin de los amparos colectivos est referida a derechos de escaso actuacin de estas asociaciones, la previsin de que le es retirada por
monto, muchas veces, que resultan importantes ms por el carcter resolucin judicial fundada su legitimacin para actuar en un juicio
colectivo de la ofensa que por la afectacin individual. Siendo ello de incidencia colectiva, cuando se hubiere probado dolo o malicia, o
as, lo ms fcil ser que a los quince das de producida una violacin negligencia manifiesta en actuacin procesal. Es decir: si la mala praxis
de un derecho colectivo nadie se haya enterado de su produccin, puede determinar la suspensin o hasta la supresin en la matrcula
quizs ni las propias asociaciones legitimaras para actuar. Los derechos de un abogado particular, cuanto ms puede ser ello conveniente y
individuales estn sometidos al principio del "hombre despierto y ac- hasta necesario en relacin de una asociacin que representa a un
tivo", castigando al dormido. La sociedad es una masa informe e in- colectivo indeterminado de personas. Esa indeterminada masa crtica
determinada de afectados que merecen una proteccin amplia en el del juicio de incidencia colectiva es lo que justifica plenamente una
tiempo en funcin de la amplitud del derecho afectado; medida de esa naturaleza.
d) ese criterio lo ha tenido en cuenta el legislador cuando dict En punto al tema de la registracin debemos recordar que en
la Ley de Defensa del Consumidor, en cuyo artculo 50 dispone un nuestro pas el respectivo registro ha sido creado por resolucin 289/95
amplio trmino de tres aos para que se produzca la prescripcin del SCI77, y opera en el mbito del Ministerio de Justicia. No tenemos
derecho a iniciar las acciones judiciales previstas en su texto. Es mucho conocimiento de que en su faz operativa dicho registro haya actuado
I1lS aplicable este plazo legal a los amparos colectivos, en razn de en forma restrictiva en perjuicio de la legitimacin constitucional pre-
que, en definitiva, los derechos de los consumidores tutelados por vista en el artculo 43, segunda parte.
dicha ley tienen inequvoco carcter de incidencia colectiva; Las audiencias pblicas son mbitos participativos de primera ca-
e) flnalmente, y a mayor abundamiento, existe jurisprudencia de lidad, que no deben ser obviados cuando de medidas administrativas
la ('{mara Nacional en lo Civil de la Capital, segn la cual, si los vinculadas que puedan afectar derechos de incidencia colectiva se trata.
Ul:los que producen violacin a los derechos son de tracto sucesivo,
pues entonces no puede computarse al primer acto como propio para TI Bolctin Orieiul N 21\.294 del 19-12-95.

1()4 .).o~
IluMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

Antes de adoptarse una medida que pueda afectar a la comunidad o previa78 . Recordamos que el partido poltico obtuvo una medida de
a alguno de sus sectores, sea por violacin al medio ambiente o a los no innovar, 10 cual determin que el Ministerio del ramo redujera sus
derechos de usuarios o consumidores, se deber exigir la realizacin estimaciones previas en relacin con la renegociacin y el aumento
de una audiencia pblica donde todos los sectores involucrados puedan tarifario.
dar a conocer sus posiciones o propuestas alternativas.
Recordamos que en la legislacin nacional existen una serie de VIII. Anlisis exegtico del artculo 43, segunda
normas que prevn la conveniencia de convocar a audiencias o reu- parte de la Constitucin Nacional
niones pblicas informativas antes de adoptar decisiones de impacto
administrativo en los sectores sociales a los cuales se refieren las me- Desde ya que siendo el amparo colectivo una modalidad de am-
didas, especialmente en relacin con los usuarios de los servicios p- paro, corresponde aplicarle las reglas y principios generales que regulan
blicos. El primer antecedente en tal sentido, es el artculo 107 del la tutela, a tenor de la primera parte del artculo 43 de la Constitucin
Reglamento de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, que Nacional. Solamente cuando existieran especificidades tales, relativas
prev la posibilidad de procedimientos de informacin pblica antes a la naturaleza del amparo colectivo, que resultaren incompatibles a
de disponerse actos administrativos con alcance general (decreto la prefiguracin individual de la tutela constitucional, no corresponder
1759/72). En relacin con el servicio telefnico el artculo 30 del aplicar el marco normativo general que gobierna la garanta constitu-
decreto 1185/90 prev la realizacin de audiencias pblicas en casos cional.
extraordinarios, antes de adoptar medidas de gran impacto social: algo En consecuencia de 10 expuesto, la primera apreciacin que de-
cquivalente dispone el artculo 13 del decreto 2160/93 (el trmite de bemos realizar es que, resultando de la naturaleza de los derechos y
dichas audiencias se encuentra reglamentado por la resolucin minis- garantas constitucionales su carcter operativo, tal como qued defi-
terial 57/96). Existen regulaciones equivalentes: en relacin con los nitivamente consagrado en nuestro pas a partir del leading case de
servicios de agua potable (resolucin 140 del ETOS), de gas (ley la Corte Suprema producido en el caso "Siri" dicho carcter no puede
24.076, arts. 46, 47, 52 inc. e, 68 y 73) Y electricidad (ley 24.065, serie negado al amparo colectivo consagrado en la segunda parte del
arts. 11 y 13, en relaCin con actos administrativos de importancia artculo 43 constitucional. De hecho as se desprende de la numerosa
sustancial, as como la resolucin ENRE 39/94, B. O. del 9 de mayo jurisprudencia producida en las instancias ordinarias de la justicia ar-
de 1994). Si bien en la mayora de estos casos la audiencia pblica gentina que ha aplicado directamente dicha clusula, sin oponerse a
esl condicionada a que la autoridad reconozca la existencia de cir- hacerlo invocando carcter programtico a la misma.
cunstancias excepcionales de impacto para los usuarios, ello no deja
librada a la convocatoria de la audiencia a la pura discrecionalidad 1. Alcance de los derechos protegidos
de la autoridad: en caso de no producirse el llamado a la audiencia, Hemos sostenido, en oportunidad de comentar el caso "Ekmekdjian
la omisin podr ser controlada por los tribunales de justicia. c/Sofovich", que la Corte Suprema en este trascendental fallo ha con-
( 'omo bien seala Gordillo, en el supuesto de que dicha audiencia sagrado el amparo colectivo de los derechos de todos los habitantes
no se produjera, estaremos en presencia de un derecho de incidencia con total amplitud, "con efectividad para reconocer otros valores tan
wll'diva violado que autoriza a los legitimados a interponer la res- prevalecientes para la sociedad como 10 son su patrimonio medio am-
biental, su patrimonio cultural e histrico, el acceso a la informacin
pccl iva accin de amparo. As lo hicieron Adelco, en 1994, el defensor
dcl pucblo y un partido poltico cn 1996 con el objeto de que no se 7H Ver C;ORDILLO, su nota en el Suplemento de Jurisprudencia de f)erecho
rencgociaran eon aumento las tarifas telefnicas sin audiencia pblica Adl/lil/i.l'frafil'lJ cn 1,. 1" dcl 16-12-97.
EL AMPARO COLECTIVO
IIIIMBERTO QUIROGA LAVI

pb Iiea, la proteccin de derechos sectoriales en favor de consumidores, prohibidas por el Pacto de San Jos de Costa Rica, en cuyo artculo 10
lIsurarios y dems sectores sociales que se identifiquen con valores establece la obligacin de los Estados de respetar los derechos y li-
!:ol11unes y, sobre todo, la proteccin del ciudadano en relacin con bertades reconocidos en el Pacto "sin discriminacin alguna ... "
el cumplimiento de las normas jurdicas"79. Coincidimos con Elanekd-
3. El amparo en proteccin del ambiente
lian en que ese amplio criterio es el que, en definitiva, se ha incorporado
't'n el sentido normativo del texto constitucional, de 10 contrario care- La norma establece que la accin de amparo tutela los derechos
ct'da de razn de ser que el constituyente hubiera hablado de "derechos que protegen al ambiente, con lo cual hace una directa referencia al
dt' incidencia colectiva en general", es decir ampliando la tutela al artculo 41 del nuevo texto constitucional. En esta norma se dispone
gnero mayor de situaciones posibles de merecerla, sin restriccin de que "todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equi-
ninguna naturaleza. librado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las
2. ,,;/ amparo colectivo contra cualquier fonna de discriminacin de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo".
I.H primera tutela de los derechos pblicos, colectivos o sectoriales ste es el ncleo del bien jurdico ambiental protegido por la
dt' In socicdad est referida, en el nuevo texto constitucional, a "cual- accin de amparo. Proceder el amparo cuando el Estado o los par-
qlllel' 1()I'I1111 de discriminacin". Se trata de un derecho pblico o de ticulares afectaren la salud o el equilibrio ambiental. En tal caso el
Nt'l:IOI', y no solamente de casos de discriminacin de sujetos indivi- juez deber siempre, salvo supuesto de proceder el rechazo in limine
dllllli".ados, debido a que la regla se encuentra en el pargrafo relativo de la accin por inhabilidad formal de la misma, requerir un informe
11 los derechos colectivos y no en el primero que regula la tutela de al Estado o al particular causante del dao ambiental. En rigor, el
ION dC'l"l'chos individuales. El contexto determina la interpretacin del rechazo in limine slo proceder frente a un supuesto de falta de le-
den'e I\(). gitimacin procesal por parte del accionante: caso de un particular no
\'or otra parte, no ser necesario que se discrimine a todo un afectado o de una asociacin no registrada. Fuera de esos casos el
Nt'clor para que opere la garanta, bastar que un solo individuo inte- rechazo in limine nos parece temerario, debido a que siempre habr
,tnllltt' seu discriminado, para que todo el sector se sienta afectado.
., que escuchar al denunciado como causante del dao para poder apreciar
. i

I
'J'11I\lhll~1I l'n este caso cualquier individuo integrante del sector, aun
'.$..i.
la dimensin del mismo. Luego del informe, el juez podr apreciar,
ClIlIlldo 110 estuviere afectado directamente, podr interponer la accin con suficiente fundamento, si hay mrito para la medida de no innovar
plllll l'vllar que el consentimiento del afectado no implique el consen- o si corresponde rechazar la accin por falta de mrito. Si del cotejo
til1l1t'1I10 de lodo el sector, que en forma colectiva ha sido afectado. ';~
de la demanda con el informe de descargo surge la evidencia de la
1':1 "reclado quc consiente podr renunciar a los beneficios del levan- 1] existencia de un dao ambiental, entonces cabe la medida cautelar de
IlIlIm'lIto de la discriminacin, por ejemplo no ingresar al estableci- no innovar, es decir, de no continuar con los actos causantes del dao
I1m'lIto que no lo acept, pero no a que la tutela colectiva no sea ambiental. En tal caso, se impondr el estudio de impacto ambiental
ell'rcllllda por una asociacin que lo represente o por un integrante como pericia ineludible.
de' I sed nr.
4. El amparo en defensa de la competencia,
1.11 norma hace referencia a "cualquier forma de discriminacin",
t!l- IIlOdo lal que ser directamente a las formas de discriminacin el usuario y el consumidor
I.a tutcla constitucional del amparo alcanza a la competencia, al
") Vl:r nuestra nota citada comentando el referido fallo. usuario y al consumidor. .La ubicacin contextua! dc la rcgla cn d

.'0')
7,()X
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIV()

mbito de proteccin de los derechos de incidencia colectiva -la norma Corresponde, en consecuencia, analizar doctrinariamente 10 que
dice ms adelante "as como a los derechos de incidencia colectiva viene a implicar el concepto de "derecho de incidencia colectiva". El
en general", de modo tal que la expresin "en general" pone en claro concepto es novedoso por su formulacin, pero no por su sustancia.
que los anteriores supuestos son especies de los derechos de incidencia En la doctrina nacional se haba planteado una polmica entre quienes
colectiva- determina que la tutela se encuentre aqu dispuesta en re- a los derechos pblicos subjetivos los calificaban como derechos o
lacin con los derechos pblicos de la sociedad y no con el de los intereses difusos (Morello encabeza, como mxima expresin de la
particulares damnificados. Estos ltimos encuentran proteccin en el especialidad, la vasta nmina de sostenedores de esta tesis) y aquellos
primer pargrafo del artculo 43. que los hemos calificado como derechos colectivos, inclusivos, por
En este caso tambin existe una referencia al artculo de la Cons- supuesto, de los intereses colectivos80 . La diferencia sustancial entre
titucin donde se define el contenido material de los derechos tutelados. ambas posiciones radica en que, mientras los sostenedores de la cali-
Se trata del artculo 42, que ya fuera considerado. ficacin "intereses o derechos difusos" parten de un concepto indivi-
dualista del derecho subjetivo tutelado, negando implcitamente el re-
5. La proteccin de los derechos de incidencia colectiva en general conocimiento de derechos colectivos en cabeza de la sociedad, nosotros
venimos a enfatizar que el titular del derecho pblico subjetivo es la
sta es a nuestro juicio una de las reglas de ms impacto social
sociedad como ente moral o colectivo.
de la reforma constitucional. La Argentina se caracteriz siempre por
ser una sociedad muy individualista, poco solidaria, donde cada ha- Desde ya que si el texto constitucional habla de derechos de in-
bitante queda librado a sus propias fuerzas. No se dio en nuestro pas cidencia colectiva "en general", ello significa que la tutela constitu-
el admirable fenmeno asociativo que destac Tocqueville como dato cional no puede estar limitada a la proteccin exclusiva y excluyente
notable del participacionismo norteamericano, en su clsico libro La de los derechos que el constituyente, con el simple propsito ejem-
democracia en Amrica. Fuimos siempre UiiOS montoneros indmitos, plificativo, mencionara en forma explcita, esto es: a la no discrimi-
a tenor de nuestros antecedentes hispnicos, e incivilizados, de acuerdo nacin, a la proteccin del medio ambiente y a la de los consumidores
con la manera de vemos de Sarmiento. Lo cierto es que nunca desde y usuarios. Decimos esto porque se han escuchado voces favorables
la ley, menos an desde la Constitucin, se ha venido a impulsar de a una restriccin de la tutela en tal sentido, como borrando del texto
.,;.'1 constitucional el alcance, el "gnero" de los derechos de incidencia
un modo tan imperioso, a partir de la tutela jurisdiccional que provee
el amparo, el participacionismo asociativo como tcnica de proteccin colectiva, desvirtuando no solamente el texto explcito del constituyente
'1 sino su necesaria vinculacin con la proteccin de la soberana del
de los derechos colectivos. .~

Es que la inclusin de los derechos de incidencia colectiva depende I


pueblo, en los trminos del artculo 33 constitucional, que se configura
tanto a partir de la tutela de algunos de los derechos pblicos subjetivos
en su operatividad constitucional de que la ley establezca los requisitos
cuanto de todos aquellos que constituyen la vida pblica de la Nacin
y formas de organizacin de las asociaciones que propendan a la de-
hecha ley.
fensa de dichos intereses, as como a su registro. Porque sin legiti-
macin procesal no existe virtualidad del derecho de incidencia co-
6. La legitimacin procesal para interponer el amparo colectivo
lectiva. Entre la consagracin de estos derechos pblicos que tiene la
sociedad y la precisin de quienes se encuentran habilitados para ac- Ya qued sealado el trmite de formacin de la norma cons-
cionar en su defensa ante los estrados judiciales, existe una simbiosis
de carcter ineludible: el derecho no existe sin legitimacin para ejer- XO V cr nucstro libro Los derechos pblicos subjetivos y la participacin social,
cerlo (Kelsen). I kpallllil, I ()R5.

<'11
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

titucional que institucionaliza la legitimacin procesal para interponer rios planteados por los jubilados, produciendo el demorado fallo
el amparo colectivo. Se tom en cuenta el proyecto del convencional "Chocobar", 10 cual implic, en buen romance, intentar tapar "el
Barra, sostenido por l personalmente, de forma tal que fueran so- cielo con un amero"82. La legitimacin procesal de las asociaciones
lamente el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a que propendan a la finalidad de defender los derechos de incidencia
esos fines (a la finalidad de defender los derechos de incidencia colectiva cumple, ya lo dijimos, la trascendente funcin de institu-
colectiva) quienes estuvieren legitimados para ello. Dicha propuesta cionalizar el carcter colectivo del derecho tutelado.
fue enriquecida a partir de la insistencia de varios convencionales Como es obvio, mientras no se dicte la ley que disponga el registro
(se destacaron Barcesat y Schroeder, del Frente Grande, e Ivn Cu- y los requisitos y formas de organizacin de las referidas asociaciones
llen, convencional independiente) en proponer que tambin estuviere legitimadas para interponer acciones de amparo en defensa de los de-
legitimado procesalmente "el afectado". Analizaremos dichos supues- rechos de incidencia colectiva, no estar expedita el acceso a la justicia
tos por separado. de las mismas a tales efectos. Sin embargo, debemos tener en cuenta
La legitimacin del defensor del pueblo para interponer amparos
r
que en relacin con las asociaciones de consumidores y usuarios, stas
judiciales en representacin del pueblo pone de manifiesto, ahora ya se encuentran legitimadas por el artculo 55 de la ley 24.240, como
i de una manera inequvoca, que el derecho protegido no es un derecho ya fue visto, 10 cual facilita mucho la cuestin debido al amplio campo
! individual "de incidencia colectiva", sino que es grupal. A qu viene de accin que tienen dichas asociaciones. Pero adems, si pasa un
10 de la "incidencia colectiva", resulta vlido preguntarse. Tiene el tiempo razonable sin que el Congreso cumpla con el imperativo cons-
I sentido de definir el efecto de la legitimacin de rganos que no titucional de reglamentar la referida legitimacin procesal, pensamos
\ actan a nombre propio, sino a nombre del sector o clase grupal que los jueces podrn reconocer la misma a favor de entidades sufi-
\ cuyos derechos colectivos se encuentran afectados. La "incidencia" cientemente representativas que justifiquen idoneidad e informacin
\\cumple la funcin de personificar el ente colectivo (sociedad o grupo suficiente en relacin con la defensa de los derechos colectivos afec-
social de pertenencia), a partir de una legitimacin procesal que no tados, pues de lo contrario quedara frustada completamente -<:aso de
es la accin popular. En el caso del defensor del pueblo no podra inconstitucionalidad por omisin y, por ende, materia tambin del am-
!actuar si no hubiera un "pueblo" a quien l representa o defiende paro-- la decisin del constituyente de brindar efectiva proteccin a
I
i por imperio de.laC91Jstitucin:j Se corrobora dicha funcin del de- dichos derechos.
/fensor con la competencia qu dicho rgano del Estado le reconoce De hecho este ltimo ha sido el temperamento de la jurisprudencia
el artculo 86 de la Constitucin Nacional cuando en su segundo al aceptar la legitimacin para estar en juicio a diversas asociaciones
pargrafo sostiene que "el defensor del pueblo tiene legitimacin en defensa de los sectores a quienes ellas representan, de acuerdo con
procesal". En el caso "Fras Malina", la Corte se pronunci en contra sus estatutos, no obstante la falta de regulacin legal al efecto. se
de la legitimacin procesal para estar enjuicio del defensor, creyendo ha sido el caso de la legitimacin de Consumidores Libres 83 , de la
que el mismo pretenda operar como contralor administrativo del misma asociacin en el juicio sumarsimo que interpusiera contra Te-
Poder Judicial 81 , 10 cual determin una presentacin del defensor lefnica Argentina84, de la CGT en el amparo interpuesto contra de-
ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: la Corte, cretos en materia 1abora185 y de la Asociacin de Grandes Usuarios
ante tal circunstancia, se encontr en la necesidad de concluir su
indefinicin procesal en relacin con miles de recursos extraordina- 82 Ver Doctrina Judicial, 1997-1-751.
83 Cm. Nac. Fed., sala 1, Contencioso administrativa, fallo del 17-8-97.
84 L. L. del 24-11-97.
XI Ver en tal sentido nuestra nota a dicho fallo cn L. L. 1997-A-67. 85 In re "CGT c/Estado Nacional", ver L. L. 1997-332.

212 213
IluMBERTO QUlROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

de Energa Elctrica de la Repblic'a Argentina en la accin declarativa viejo inters legtimo ha quedado subsumido en la proteccin consti-
que ella interpusiera86 . El Colegio Pblico de Abogados de la Capital tucional del derecho de incidencia colectiva88-1.
Federal ha sido legitimado para estar en juicio en defensa de los de- En todos estos casos la interposicin de un amparo de incidencia
rcchos de todos sus asociaciados87 . colectiva tendr, necesariamente, efectos erga omnes. As lo ha entendido
El tercer legitimado para la defensa de los derechos de incidencia la Cmara Nacional Federal en lo Contencioso administrativo en su
colectiva es "el afectado". En el debate se sostuvo que la legitimacin sentencia del caso "BIas c/Universidad Nacional de Buenos Aires"89. Otro
dcl titular del derecho afectado ya se encontraba regulada en el primer antecedente en el mismo sentido se ha producido en la accin de clase
apartado del artculo 43 (amparo de los derechos individuales). La interpuesta por Consumidores Libres con el objeto de obtener la devolu-
apreciacin es correcta, pero ocurre que al estar incluida esta legiti- cin a todos los usuarios telefnicos de las ganancias obtenidas por una
macin -la del afectado- en el segundo pargrafo, debe entenderse licenciataria por encima de lo autorizado en el pliego de la licitacin90 .
I que la regulacin constitucional no est haciendo reiteracin de una Como bien sostiene Gordillo, el efecto erga omnes resulta inexorable a
norma. Es por eso que coincidimos con la ya recordada doctrina de la luz del nuevo texto constitucional, pues resultar irrazonable exigir
la Cmara Federal, segn la cual dicha expresin viene a institucio- iniciar decenas, centenares o miles de juicios idnticos donde se discuta
. nalizar la accin de clase en nuestro texto constitucional, por estar una misma cuestin, con el grave costo pas que ello implica91 . El efecto
i tutelando los intereses legtimos y no slo derechos subjetivos. erga omnes de un amparo colectivo ya le ha sido reconocido por la
. Como bien seala Gordillo, basta la c2.lidad de usuario potencial jurisprudencia, en la accin interpuesta por el defensor del pueblo contra
de un servicio pblico para interponer un amparo colectivo con el el Estado Nacional, impugnando el rebalanceo telefnico, con motivo de
objeto, por ejemplo, de impugnar modificaciones al rgimen del ser- la aplicacin de astreintes92 .
vicio cuando haya mediado violacin al debido proceso por parte de Si bien la Corte Suprema no se ha pronunciado an en relacin
las concesionarias o de la administracin: por ejemplo el aumento del con la legitimacin de las asociaciones en los amparos colectivos -s'.
cospel de un subterrneo. No tiene sentido pedirle al afectado que lo ha hecho, en sentido negativo, en relacin con el afectado en trminos
muestre un cospel o exigirle a un abogado que demuestre que es un de derecho de incidencia colectiva, exigiendo que sea el afectado di-
usuario telefnico aunque no tenga una lnea a su nombre 88 . En estos recto quien interponga la accin (su fallo en el caso del rebalanceo
casos resulta claro que la jurisprudencia que acabamos de citar (caso telefnico)- aunque le ha otorgado a dichas asociaciones legitimacin,
"Fcmndez"), implica que la legitimacin del afectado en el amparo en defensa de los derechos de incidencia colectiva, cuando se ha tratado!
colectivo tiene por efecto otorgar legitimacin al titular de un inters de una accin declarativa de certeza (caso "Asociacin de Grandes
lcgtimo, derecho subjetivo potencial a ser futuro usuario, en razn Usuarios de Energa Elctrica")93. /
de quc el colectivo de los usuarios es el afectado en sus derechos. El A nivel de jurisprudencia de tribunales inferiores, los antecedentes

K"Vcr L. L. 1997-C-332. 88-1 Conf. GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo cit., t. 2, Cap. III, p. 19.
KI Sentencia de la sala III de la Cm. Nac. Fed. Contencioso administrativa, en 89 Fallo del 27 de noviembre de 1997, siguiendo la doctrina de la Corte Suprema
l'i Jllieio de dicho Colegio contra la Direccin Nacional de Migraciones, de fecha 17 del caso "Monge", L. L. J997-C-150.
ti" ahril de 1997. En el mismo sentido la sala legitim al Centro de Despachantes de 90 Ver L. L. Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo del 24-11-97 .

\dllana en su amparo contra el PEN segn sentencia del II de abril de 1997. 91 Conf. su nota en el Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo,

HH lista amplitud legitimatoria ha sido reconocida por la Cm. Nac. Fed. Conten- del 16- J2-97.
1!tSO H(hllinistrativa, sala IV, cn el caso "Fcrnndcz, Ral", ver L. L. del 3-10-97, 92 Ver L. L., Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo del 29-

cll:u\a por (ol'dillo en su trabajo en el Suplemento de Juri.\prudencia de Derecho 5-97, con nota de Agustn Gordillo.
<)\ Sentencia de la sala IV del 24 de abril de 1998 .
.-ltlllllllisll'lllil'lJ del \ (-12-97.
HUMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVf)

que reconocen efectos erga omnes a la interposicin de amparos por tenIa" el juez Garzn Funes reconoci dicha legitimacin (1990), y
parte de afectados directos se va extendiendo: en tal caso, aunque no 10 mismo ha ocurrido ms recientemente a partir de una decisin de
exista reconocimiento formal por parte del tribunal, el amparo no es la jueza Iturbe de Garca (1997), frente a una presentacin de los
individual sino de incidencia colectiva. Ello es 10 que ha ocurrido en diputados Storani, Negri, lvarez y otros, impugnando la validez de
el caso "Dalbon" donde el actor reclam que el Gobierno de la Ciudad los decretos de necesidad y urgencia que modifican convenios colec-
de Buenos Aires modificara la situacin de los carteles publicitarios tivos del trabajo. La va legitimatoria de los legisladores lleg a la
ubicados sobre la Avenida Lugones, argumentando que el manteni- segunda instancia en el amparo interpuesto por el diputado Alejandro
miento de los mismos pona en peligro su vida y su integridad fisica, Nieva impugnando el decreto 375/97 por el cual se privatizan los
dado que siendo un asiduo usuario de la avenida, dichos carteles 10 aeropuertos nacionales 96 . Sin embargo sabemos que en el per saltum
distraan con el consiguiente peligro. En el caso, si bien no fue legi- planteado por el ministro Dromi ante la Corte, en el caso "Fontenla",
timada la intervencin de la agrupacin de los familiares de las vctimas el Alto Tribunal desestim dicha posibilidad97 .
de accidentes de trnsito, la procedencia de la accin interpuesta por Si no se le otorgase el reconocimiento a los legisladores para
el usuario benefici a todos los automovilistas que utilizan dicha ruta. defender judicialmente el ejercicio del derecho de incidencia colectiva
Clsica modalidad de procedencia de la accin de clase, sin que sea al debate parlamentario y el respeto a la reserva de la potestad legis-
necesario cumplir determinadas formalidades 94 lativa exclusiva del Congreso, quedar absolutamente desarticulada la
Lo mismo ocurri en el caso "Labatn", cuando el juez Silva Garre- viabilidad de la tutela de los derechos de incidencia colectiva en todos
tn hizo lugar al amparo interpuesto por una discapacitada, que a su vez los otros casos que prev la Constitucin Nacional.
era abogada, ordenndole al propio Poder Judicial construir rampas en
Si los legisladores no estuviesen legitimados para lograr la tutela
los edificios judici~les: tpica medida de accin positiva en los trminos
judicial de los referidos derechos de incidencia colectiva vinculados
del inciso 23 del artculo 75 de la Constitucin Nacional en beneficio de
con su actividad legislativa, que solamente puede ser ejercida por el
los discapacitados con el objeto de lograr la igualdad de trato con quienes
Ejecutivo en forma excepcional en los casos puntuales y exclusivos
no sufren discapacidad y que no se vean impedidos de ejercer su profe-
de los artculos 76 y 99 -inciso 3_, nos preguntamos obviamente:
sin95 . Es obvio que la accin, no obstante su carcter individual, tuvo
quin en nuestro sistema institucional es el que est legitimado para
efectos generales en beneficio de todos los discapacitados que se encuen-
la defensa de las instituciones republicanas que tiene en la divisin
tren en la circunstancia de aprovechar la colocacin de las rampas. de los poderes su principio esencial?
7. El caso especial de la legitimacin de los legisladores No se trata, en las actuales circunstancias del presente caso, de
desconocer que el Congreso puede en el futuro abocarse a su tarea
Se est discutiendo en Justicia, cada vez con ms insistencia, la
legislativa regulando la materia. Se trata, en cambio, de que ya se ha
legitimacin de los legisladores para interponer acciones judiciales,
consumado (por parte del decreto de privatizacin de Encotesa) la
amparos especialmente, en defensa de intereses o derechos colectivos
usurpacin del ejercicio de las potestades legislativas del Congreso
o en defensa del respeto a los procedimientos legislativos previstos
por parte del Ejecutivo.
por la Constitucin y/o los reglamentos internos de cada Cmara cuando
ellos fueran violados por las mayoras parlamentarias. En el caso "Fon-
96 Cm. Nac. Fed. Contencioso administrativo, sala n, "Nieva A. y otros cIPEN",
RAP N 228, 1997.
'14 Ver L. L. Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo deI24-11-97. 97 Sentencia en L. L. l 990-E-97. Lo mismo ocurri en el caso "Polino c/PEN"
,~ El caso "I,abatn" se encuentra referenciado por GORDILLO, Tratado de impugnando el procedimiento utilizado por el Congreso para la refomla de la Cons-
n/'f('cho Administrativo cit., p. 26. titucin de I f),)4, ver L. 1.. 1994-C-291.

.'11
,I
,I

IIIIMBERTO QUIROGA LAVI


EL AMPARO COLIi(TIV()

Por lo dems, tambin los legisladores tienen un derecho subjetivo ante los jueces en caso de avasallamiento arbitrario de sus competen-
tiejercer las facultades que le reconoce la propia Constitucin Nacional, cias, no existir ningn controlo garanta que resguarde debidamente
en particular la potestad legislativa de regular el rgimen del correo. los derechos de las minoras parlamentarias.
I\n tal sentido la Constitucin admite que los legisladores son titulares En el presente caso, insistimos, no se trata de que los legisladores
del derecho individual de participar en el procedimiento de formacin presentantes nos arroguemos la representacin del pueblo, como err-
y sancin de las leyes (arts. 77 y ss., Const. Nac.). Por su parte, el
neamente interpreta la Cmara, sino de proteger un derecho propio
artculo 67 de la Constitucin Nacional sostiene que los senadores y que consiste en el ejercicio de una competencia constitucional que, a
diputados prestarn, en el acto de su incorporacin, juramento de de- su vez, se configura como un deber como es el de ejercer el cargo
sempear debidamente el cargo y de obrar en todo de conformidad a de diputado o senador de la Nacin. El carcter de legislador nos
lo que prescribe esta Constitucin. Los legisladores individualmente habilita a ejercer nuestras competencias en el seno del cuerpo que
tenemos el derecho, conforme la Constitucin Nacional, de participar integramos pero cuando el legtimo ejercicio de nuestra competencia
en el debate parlamentario, trtese de las discusiones en las comisiones es impedido por otro poder, en este caso el Poder Ejecutivo, es necesario
o cn el recinto, e incluso de manifestar nuestra aprobacin o rechazo que un tercero imparcial e independiente, es decir el Poder Judicial,
en el pleno de las Cmaras del Congreso. El decreto impugnado vulnera repare el agravio constitucional.
el derecho individual de cada legislador a ejercer su potestad o com-
Si mediante el recurso extraordinario no se revocase la sentencia
petencia de legislar en cumplimiento de la Constitucin Nacional (arts.
apelada convalidando, en consecuencia, el impropio ejercicio legisla-
67 y 75, entre otros).
tivo por parte del Ejecutivo, el resultado necesario y de hecho ser el
La Constitucin, sin perjuicio de las protecciones individuales ex- desconocimiento de la expresa prohibicin del artculo 82 de la Cons-
plcitas que surgen de los artculos 68/70 Y 74, tambin prev protec- titucin Nacional que impide la aprobacin ficta de la actividad le-
ciones o garantas implcitas. Ahora bien: cules son las garantas gislativa, En efecto, la convalidacin del decreto sobre privatizacin
implcitas? Todas aquellas que fueren necesarias e imprescindibles del correo produce la conversin ficta en ley porque el Congreso podr
para el ejercicio de las potestades legislativas expresas o implcitas no expedirse expresamente al respecto. Por 10 tanto si no se legitima
que surgen del propio texto de la Constitucin Nacional. En tal sentido a los actores la declaracin de inconstitucionalidad debe realizarla el
es necesario e imprescindible reconocerle a los legisladores indivi- tribunal de oficio para evitar la gravedad institucional.
dualmente la garanta de recurrir judicialmente en caso de que se violase Uno de los aportes ms significativos de la reforma constitucional
su derecho individual a ejercer las competencias constitucionales. No de 1994 fue modificar el rgimen hiperpresidencialista negando el
es cierto que los legisladores presentantes nos arroguemos el ejercicio ejercicio de potestades legislativas al Poder Ejecutivo, salvo casos
dc la potestad legislativa o la representacin del pueblo sino que re- excepcionales especialmente previstos en el texto constitucional. En
clamamos la proteccin jurisdiccional de nuestro derecho de ejercer tal sentido, con el propsito de reafirmar el rol del Congreso, el artculo
las competencias legislativas que la Constitucin reconoce expresa- 82 (en contradiccin con la jurisprudencia de la Corte en el caso "Pe-
Illcnte a cada uno de los legisladores que integran el Poder Legislativo. raIta") prohbe la sancin ficta de las normas. Sin embargo, la inter-
S i se aceptase, tal como 10 hace el fallo de la Cmara recurrido, pretacin del fallo de la Cmara -en la medida en que niega legiti-
qlle el Ejecutivo (sin autorizacin previa del Legislativo o ms all macin a los legisladores- contradice el artculo 82 de la Constitucin
IIl' los casos excepcionales que prev el artculo 99 inciso 3 de la Nacional porque el silencio del rgano legislativo es, en los hechos,
( 'onstitucin Nacional) ejerciese potestades legislativas sin reconocer- una ratificacin tcita del decreto dictado por el Ejecutivo.
Il', a su vez, a los legisladores individualmente la potestad de recurrir

.' 1'1
CAPTULO VI
EL DEFENSOR DEL PUEBLO EN
EL DERECHO ARGENTINO

l. Carcter institucional de la Defensora del Pueblo


En la Argentina el defensor del pueblo es un rgano independiente
instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, que goza de plena
autonoma funcional y que no recibe rdenes de ninguna autoridad,
segn reza el artculo 86 de nuestra Constitucin Nacional. Su misin
fundamental es la defensa y proteccin de los derechos humanos, ante
actos u omisiones de la administracin, as como controlar el ejercicio
de las funciones administrativas pblicas, segn reza el recordado ar-
tculo 86, incluidos los servicios pblicos prestados por empresas con-
cesionarias de los mismos, a partir de su privatizacin, como se des-
prende del debate que en tal sentido se produjo en el seno de la Con-
vencin Constituyente de 1994, con motivo de una mocin que en tal
sentido presentara el autor de este libro, en su condicin de conven-
cional constituyente l .
Recordemos que el artculo 17 de la Ley Orgnica de la Defensora
incluye dentro de la competencia de su titular, el control de las personas
jurdicas pblicas no estatales que ejerzan prerrogativas pblicas y las
privadas prestadoras de servicios pblicos.
Al defensor del pueblo lo designa y remueve el Congreso por el
voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una
de sus Cmaras, goza de inmunidades parlamentarias, y dura cinco

I Con/'. RANDALL, [van, Thrteenth anl1ua/ report ofthe ombudsman, Alberta,


(:anad. IlJ7H, p. l.

l'" I
IluMBERTO QUIROGA LAVr
EL AMPARO COLECTIVO

aos en sus funciones pudiendo ser reelecto solamente una vez (art. salvo que considere necesario hacerlo en relacin con derechos de
~6, Const. Nac.). incidencia colectiva que se encontren sin defensa.
La ley 24.284 es la ley orgnica que regula el desempeo y fun-
cionamiento de la Defensora del Pueblo de la Nacin, y no obstante
haber sido ella dictada antes de la refonna constitucional de 1994, 11. Cmo ha calificado el propio defensor
dicha circunstancia no obsta a que sea considerada la ley orgnica a la institucin a su cargo
sobre la institucin, en la medida en que sus nonnas no colijan con En una actuacin administrativa llevada en el mbito de Edesur
el texto constitucional, cosa que por cierto consideramos no ocurre. el de~ens?r h.~ manifestado, en relacin con la misin y competencias
Resulta interesante recordar que, a mayor abundamiento, la ley de la mstItuclOn, que la transfonnacin operada en las estructuras eco-
24.284 dispone que el defensor del pueblo puede iniciar actuaciones nmicas y administrativas del Estado argentino han significado un
de oficio o a peticin de parte interesada, dirigidas a investigar actos nuevo dise~o de la labor gubernamental. En dicho proceso, los cambios
u omisiones de la Administracin y sus agentes que impliquen el ejer- no se h~n lImItado a un aspecto meramente cualitativo; por el contrario,
cicio ilegtimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discrimina- el. aludIdo pr?ceso ha importado, al mismo tiempo, un redimensiona-
torio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus fun- mIento cuantItativo de los medios y fonnas de actuacin. En ese devenir
ciones. Tambin debe prestar especial atencin a aquellos comporta- de acontecimientos, no todos los rganos estatales han sido beneficia-
mientos que denoten una falla sistemtica y general de la Adminis- dos por igual. Es un hecho innegable que la Administracin Pblica
U"acin Pblica, procurando prever los mecanismos que permitan -como complejo orgnico e institucional- es la unidad organizativa
diminar o disminuir dicho carcter. en la ~ue ha c~ncentrado el Estado la mayor cantidad y calidad de
cometIdos, funCIOnes e instrumentos restrictivos de los derechos indi-
Las funciones del defensor del pueblo son meramente colabora- viduales.
tvas de la eficiencia 'de los servicios administrativos; carecen de com-
Aade el defensor que en el camino de la presente evolucin de
petencia para modificar, sustituir o dejar sin efecto las decisiones de
las estructuras del gobierno, surge en Argentina, a la luz de la refonna
la administracin, pero pueden proponer la modificacin de los criterios
constituci~nal de. 1994, la figura del defensor del pueblo, definido
lit JI izados para su produccin. Con motivo de sus investigaciones, el
como un o~gano mdependiente instituido en el mbito del Congreso
dc!l'l1sor puede fonnular advertencias, recomendaciones, recordatorios
de la NacIOn, que actuar con plena autonoma funcional sin recibir
dc SIIS deberes legales y funcionales a la administracin y propuestas
instrucciones de ninguna autoridad, tal como establece el' artculo 86
pura la adopcin de nuevas medidas.
de la Constitucin Nacional. En esta lnea de ideas, el surgimiento
Recordamos que el defensor del pueblo tiene legitimacin procesal del defensor del pueblo obedeci a la necesidad de encontrar una res-
pllm estar en juicio en defensa de los derechos humanos y para inter- puesta al crecimiento del Estado y a la arbitrariedad administrativa2.
pOllt'l' amparos colectivos (arts. 43 y 86, Const. Nac.). La actuacin Frente al control jerrquico, privativo de la propia administracin, el
l'lI Jlllcio del defensor debe ser considerada como ultima ratio luego ombudsman -d~nominacin recogida de su pas de origen, Suecia-
(k haher agotado las vas reclamatorias previas en sede administrativa, ofrece.:a ventaja de tratarse de un rgano externo, ajeno a ella; en
slIlvo qlle t:I considere que la reclamacin administrativa previa puede OpOSICIOn al control parlamentario tradicional, tal vez insuficiente para
IllIstrar la proteccin eficiente de un derecho constitucional. Si el caso
111 cllal es llamado el defensor a intervenir se encuentra ya radicado
;~. R()W 1\ I{'I', I )ollald, FI "O/llhlldslIlall n, rlej/sor del ciudadano Fondo de Cul-
l'll el mbito judicial, su presentacin en la causa deviene inconveniente, IllnI h'OI1llIic;(, M("xico, I()TI, (l. 15. '
II\IMIIERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVO

atcnder todos los casos, presenta la objetividad y profesionalidad de de sus funciones cinco aos, pudiendo ser reelegido por una sola vez.
su l'uncin y, ante el complicado proceso judicial, ofrece un trmite El mismo texto aclara que posee legitimacin procesal y, en virtud
{,gil, rpido y flexible. El defensor del pueblo, en razn de la esencia de ello, se encuentra facultado para accionar administrativa y judicial-
y funcin que le son propias dentro del sistema democrtico, se ha mente.
constituido sobre premisas que escapan a la norma que regla sobre el Sostiene el defensor que la misma Constitucin prev un caso
resto de la administracin. especfico de intervencin cuando, en el segundo prrafo del artculo
I >estaca el defensor que, en primer lugar, estamos frente a una 43, 10 habilita para interponer accin de amparo en orden a tutelar
institucin constitucional, que como tal no reviste la calidad de rgano los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario
del gobierno, sino que constituye una institucin de la Repblica. La y al consumidor, a los derechos de incidencia colectiva, o bien para
misin del defensor del pueblo es la defensa y proteccin de los de- oponerse contra cualquier forma de discriminacin. Quien presenta
rcuhos humanos de los habitantes de nuestro pas, as como los dems una queja ante el defensor del pueblo slo debe cumplir los recaudos
derechos, garantas e intereses tutelados en la Constitucin, ya sea por de hacerlo en forma escrita, firmada por el interesado, con indicacin
prcvisin expresa o bien por la remisin a los Pactos, Convenciones de su nombre, apellido y domicilio, no requirindose patrocinio le-
y I kclaraciones contemplados en el artculo 75, inciso 22 de la Carta trado alguno. La tarea de investigacin que lleva a cabo el ombuds-
Mngna. En este sentido, el objeto de su control son los actos, hechos man puede iniciarse tambin de oficio, esto es, a travs de una de-
11 omisiones de la administracin, entendida sta en el sentido funcional cisin adoptada por el propio defensor del pueblo. Asimismo, no se
dl' su acepcin, tal como 10 demuestra el artculo 17 de la ley 24.284, exige a quienes peticionan la intervencin del defensor, la acredita-
que incluye en su mbito de competencias (desbordando el criterio cin de ninguna de las tradicionales facultades jurdicas, ya que slo
OI'~nic() de admjnistracin) a las personas jurdicas pblicas no esta- se requiere que tenga algn tipo de vinculacin con la cuestin plan-
tules que ejerzan prerrogativas pblicas y las privadas prestadoras de teada. El interesado que pide la intervencin del defensor del pueblo
sl'rvios pblicos privatizados. En este punto, la creacin del defensor no se constituye en parte, ya que ante la Defensora del Pueblo se
del pueblo reviste especial importancia, ya que se coloca a tono con realizan trmites mediante actuacin, no procedimientos mediante
lu transl()lmacin estructural operada en Argentina a nivel de la pres- expedientes.
tllcln de los servicios pblicos.
Contina el defensor sealando que la tramitacin es autnoma
J':n particular, recuerda el defensor que la funcin de tutela de la y regulada por la ley orgnica y por su Reglamento de Organizacin
Illstitucin ha sido prevista por el constituyente para defender los de- y Funcionamiento, establecido por el propio defensor y aprobado por
redlOs que protegen al ambiente, a la competencia, a los usuarios y la Comisin Bicameral de la Defensora del Pueblo del Congreso.
consumidores y los derechos de incidencia colectiva en general, con- Teniendo en cuenta que una de las caractersticas singulares de esta
Il'lI1plados en el artculo 43 de la Constitucin Nacional. Estos come- institucin es la celeridad con que debe dar respuesta a los problemas
tidos los desarrolla con plena autonoma funcional, sin recibir instruc- planteados, el mtodo de trabajo para el estudio y tramitacin de las
CIOIH.'S de ninguna autoridad, y a los efectos operativos cuenta con un actuaciones no es rgido ni est sujeto a los recaudos tradicionales en
servicio administrativo-financiero propio. Recuerda el defensor que la materia de procedimiento administrativo o proceso judicial: a esos
( 'OllSt ilucin expresa que l es designado y removido por el Congreso efectos, pues, la tramitacin es sumaria, correspondiendo al defensor,
de la Nacin con el voto de las dos terceras partes de los miembros de manera exclusiva, la instruccin de las actuaciones. En consonancia
presuntes de cada una de las Cmaras, que posee las mismas inmu- con la premisa de que el defensor del pueblo no debe colisionar 111
nidades y privilegios que los legisladores y que dura en el ejercicio competir con los rganos y procedimientos tradicionales de control,

) ,
HUMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIV()

la ley prev que no puede dar curso a una queja cuando, respecto de proponer la adopcin de nuevas medidas, ya sean particulares o ge-
la cuestin planteada, se encuentra pendiente resolucin administrativa nerales, reglamentarias o legislativas. Carece, en cambio, de facultades
o judicial. En el mismo sentido, si una vez iniciada la actuacin se que lo habiliten para modificar actos administrativos, sustituirlos o
promoviere por el sujeto interesado un recurso administrativo o una dejarlos sin efecto. Por ello carece de los medios jurdicos tradicionales
accin judicial, debe suspenderse la investigacin. para crear, modificar o sustituir situaciones jurdicas. Slo acta desde
Tambin seala que en esos dos supuestos ltimamente citados, el plano moral o revistiendo la condicin de una magistratura de per-
nada impide que el defensor aborde la investigacin de los problemas suasin. En efecto, la incorporacin del ombudsman en el juego ar-
generales planteados. De igual modo, la queja presentada no interrumpe mnico de las instituciones tiende a consolidar la democracia, entendida
los plazos para interponer las acciones judiciales o recursos adminis- sta con un profundo contenido tico y social, donde el individuo
trativos previstos por el ordenamiento jurdico. En la faz puramente representa la razn fundamental de la organizacin social, es decir,
operativa, el defensor del pueblo est facultado para requerir informes principio y fin de la comunidad organizada.
escritos a los organismos o entidades investigadas, los cuales estn Debe sealarse, empero, destaca el defensor, que estamos frente
obligados a responder, por autoridad responsable, en el plazo que le a una institucin que carece del imperium jurdico tradicional, no obs-
fIje el defensor del pueblo y que no puede exceder los 30 das hbiles tante 10 cual es necesario destacar el peso moral de las recomenda-
administrativos. En este aspecto, el defensor tiene potestad para soli- ciones, recordatorios de deberes legales, advertencias y propuestas para
citar expedientes, informes, documentos, antecedentes y todo otro ele- la adopcin de medidas dictadas por el defensor del pueblo. Esto es,
mento que estime til a los efectos de la fiscalizacin; puede realizar los pronunciamientos del ombudsman no buscan chocar con los orga-
inspecciones, verificaciones y, en general, producir toda otra medida nismos sino, por el contrario, complementar la labor que ellos realizan.
probatoria que coadyuve al esclarecimiento de la investigacin. De todo lo expuesto surge que el defensor del pueblo no es un rgano
Informa que todo aqel que impida la efectivizacin de una de- jurisdiccional. Es una institucin constitucional no convencional, con
nuncia ante el defensor del pueblo u obstaculice las investigaciones poderes atpicos y procedimientos singulares alejados de los tradicio-
!lIle lleva a cabo, mediante la negativa al envo de informes necesarios nalmente conocidos. El defensor del pueblo, en su calidad de rgano
para el curso de la investigacin, incurre en el delito de desobediencia extrapoder, se transforma en la posibilidad que tienen los ciudadanos
pn:vlsto en el artculo 239 del Cdigo Penal. A esos efectos, debe dar de ser odos por un rgano imparcial a la administracin, a quien
11 ;1~;Iad() <1<.: los antecedentes respectivos al Ministerio Pblico para el acuden no slo a criticar las decisiones tomadas por ella, sino tambin
I'II"J('!\'IO d<.: las acciones correspondientes. Ahora, si la actitud de en- a quejarse de las conductas administrativas que, aunque muchas veces
IIIIIwI'lIlllt'II(O hacia la labor de investigacin del defensor del pueblo en forma mnima, atentan contra sus derechos y libertades.
11:,,111.1 jll'I:,islente, puede dar cuenta de ello al Congreso de la Nacin
Consecuentemente, el defensor del pueblo -afirma su titular-
I 11 '" 1 IIIII)J IlllO <.:special, adems de destacarlo en el informe anual que
orientar precisamente su accin hacia las reas que escapan a los
1111'1111;1 1111;1 vez al ao y antes del 31 de mayo, dando cuenta del
controles gubernamentales tradicionales; es decir, el control de la con-
11111111111 )' 'IPO (k quejas presentadas, de aquellas que hubiesen sido
veniencia o mrito del obrar administrativo, lo cual asume gran im-
11 11.1.111.1:. V ~;IIS causas, as como de las que fueron objeto de inves-
I
portancia, habida cuenta de que muchas veces es ms perjudicial para
1111''(11,,11 \' 1,1 ll'sldtado de las mismas.
los particulares y para los intereses generales un acto inconveniente
I ,1 I 1111 1) wil'lIeiadel defensor del pueblo comprende medios no o inoportuno que un acto tpicamente antijurdico. Aqu es donde reside
111"11 11I11.dl':, ,'01110 la advertencia, la recomendacin, el recordatorio el carcter esencialmente creativo de la labor del ombudsman, ya que
", 1", I kt 11'1 (','; kgales y funcionales. Tambin tiene competencia para a partir de un comportamiento determinado, acto o hecho administra-
IIII
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~ " " ' .. r

EL AMPARO COLECTIV()
HUMBERTO QUIROGA LAVr

tivo, l no pretende juzgar en el sentido tradicional los vicios de tal Congreso, y mucho menos que guarde dependencia respecto de l,
proceder sino, ms bien, desentraar las causas que lo originan, pro- aunque su designacin y remocin le quedan asignadas3 .
porcionando los consejos que eviten la reiteracin de conductas simi- Lo anteriormente expuesto revela que el defensor del pueblo de
lares y, sobre todo, valorando la actuacin del individuo y del agente la Nacin es una institucin que por resultar un rgano extrapoder
autnomo e independiente, no integra ninguno de los clsicos tres
pblico.
poderes del Estado y, por tanto, no le resultan, en su rbita, aplicables
Ahora bien, acerca del objetivo tradicional que se asigna al om-
las normas administrativas.
budsman, el defensor considera que merece destacarse aquel que con-
siste en constituirse en una magistratura de influencia y de persuasin.
Las resoluciones del defensor del pueblo no tienen autoridad de cosa 111. La intervencin del defensor del pueblo en casos judiciales.
juzgada; no dicta resoluciones administrativas ni sentencias. Hace re- La incipiente jurisprudencia que se ha ido formando
comendaciones o sugerencias. Por eso se ha dicho que es un magistrado
Desde ya que las instituciones no viven por el slo hecho de estar
de la persuasin y que tiene autoridad moral frent~ a actos sistem-
consagradas en la Constitucin Nacional. Ellas viven y son reales de
ticamente irregulares de la Administracin Pblica. El trabaja tratando
acuerdo al reconocimiento que van teniendo de la ciudadana y de los
de convencer a los funcionarios de corregir el mal comportamiento, poderes del Estado. En el caso del defensor del pueblo sus funciones
y si ellos no cumplen con sus recomendaciones, los incluye en el institucionales han ido teniendo un reconocimiento que ha ido cre-
informe que eleva al Parlamento. Resulta fundamental entender dicha ciendo desde la base social, a partir de la cuanta de presentaciones
caracterstica esencial del defensor del pueblo. Es decir, su perfil me- que se registran en sus oficinas, hasta una cada vez ms amplia su
diador y persuasivo, y ms especficamente, que sus advertencias o legitimacin para estar en juicio por parte de los jueces inferiores,
recomendaciones no pueden ejecutarse como si se tratara de una sen- hasta advertirse una clara negativa por parte de la Corte Suprema ha
tencia o de un acto administrativo. reconocerle personera, a dicho rgano de la Constitucin, en actitud
Se trata de un rgano que carece de imperium jurdico tradicional, que no hace otra cosa que negarle al propio pueblo dicha posibilidad
del consabido poder de coaccin. El defensor del pueblo no se vale a travs de su representante constitucional.
de los medios tradicionales; se sirve, en cambio, de consejos, reco- A partir de esta realidad que ir cambiando, seguramente, con la
mendaciones, advertencias y de un arma fundamental: la publicidad maduracin poltica que se ir con el tiempo produciendo en el pas,
de sus informes y la amplia difusin que ellos adquieren. es que a continuacin realizaremos una resea de las intervenciones
Bidart Campos considera que el defensor del pueblo no integra del defensor del pueblo en causas judiciales, as como de la jurispru-
la Administracin Nacional. En este aspecto, cabe reiterar que la Cons-
dencia que se ha ido formando en tomo de las mismas.
Iilu;in Nacional establece que el defensor del pueblo es un rgano 1. En el caso "Fras Molina, Nlida Nieves clINPS. Caja Nacional
indep;ndiente, instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, que de Previsin para el Personal del Estado y Servicios Pblicos slReajuste
.\c(uar ;on plena autonoma funcional, sin recibir instrucciones de por movilidad", el defensor del pueblo interpuso, en forma directa,
sin ser parte en el recurso extraordinario -en trmite por reclamo de
lIinguna autoridad ... Agrega que el defensor del pueblo reviste natu-
actualizacin de los haberes jubilatorios- un pedido de pronto despa-
raleza de rgano extrapoder, que el artculo 86 lo ha creado como
cho, exhortndole a la Corte "que arbitre los medios conducentes para
rgal10 independiente, con plena autonoma funcional y exento de re-
('hir illstruc;jones de ninguna autoridad. Por ende, para dicho autor, .\ BIDART CAMPOS, Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino,
t. VI, /,(/ rc;!ilrlllt/ cO/lstitucional de /994, Ediar, p. 482.
ll::'h,oac,n normativa congresional no implica que forma parte del
EL AMPARO COI.ECTIV()
HUMBERTO QUIROGA LAVI

el dictado de la correspondiente sentencia. Como bien se advierte, el --eso de tener que dar explicaciones sobre el retardo de justicia en que
pedido de pronto despacho oper a modo de accin de clase, pues no haba incurrido-- produjo sentencia en una de las causas involucradas,
solamente se solicit una pronta decisin en la causa "Fras Molina", haciendo lugar a un pequeo ajuste del beneficio jubilatorio.
sino en todos los casos equivalentes que tramitaban ante la Corte, No nos interesa el fondo del asunto sino verificar cmo en defi-
aproximadamente unos sesenta mil. La Corte no hizo lugar a la pre- nitiva -aunque no en forma ortodoxa ni a travs de un trmite que
sentacin, pues consider que "el defensor careca de competencia haya resultado claro, ni mucho menos indicativo de cmo deber pro-
para formular exhortaciones sobre causas en trmite"4. ceder el defensor en casos futuros- las presentaciones del defensor en
La primera apreciacin que podemos dar sobre el fallo, es que la defensa de los derechos de incidencia colectiva de los jubilados tuvieron
Corte consider que el defensor actuaba como contralor administrativo algn tipo de respuesta en el ms Alto Tribunal del pas.
de las funciones del Alto Tribunal, lo cual resulta ajeno a su compe- 2. En la causa "Defensor del pueblo de la Nacin clEstado Nacional
tencia porque segn la Ley Orgnica de la Defensora, la Adminis- s/Amparo", dicho funcionario tuvo en mira evitar una modificacin
tracin de Justicia est excluida del control del defensor. Lo que no en la estructura tarifaria del servicio telefnico de la red pblica otor-
advirti la Corte es que, en su presentacin, el defensor lo haca como gada por el Estado Nacional, bajo licencia de exclusividad, a las em-
legitimado constitucional para estar enjuicio en defensa de los derechos presas Telecom y Tdefnica, hasta tanto no se ordene una convocatoria
humanos tutelados por la Constitucin, segn lo dispone en forma a audiencia pblica a efectos de que todos los interesados tomen debido
clara el artculo 86 de la misma5 . conocimiento de los antecedentes y argumentos valorados por el Estado
Nacional para intentar concretar dicha reestructuracin tarifaria. Tam-
Como luego de un ao la situacin de mora judicial en que se
bin solicit el defensor que se restableciera la legalidad de la Comisin
encontraba la Corte en las referidas causas se mantena, el defensor
Nacional de Telecomunicaciones, cuya intervencin fuera decretada
hizo una nueva presentacin, pero ahora no hablando de que exhortaba
por el Poder Ejecutivo Nacional mediante decreto 702/95. En primera
el pronto despacho, sin hacerse parte en la causa, sino hacindose
instancia se acogi parcialmente la accin de amparo, hacindose lugar
parte en la causa "Fras Molina", insistiendo en el pronto despacho,
a la medida cautelar solicitada y disponindose que se ordene al Estado
solicitando tambin que se hiciera extensiva su peticin a todas las
Nacional la suspensin de toda medida que implique una reestructu-
causas equivalentes que se encontraban en trmite. La Corte volvi a
racin tarifara del servicio telefnico bsico hasta tanto no se realice
insistir en su rechazo, con palmario desconocimiento de la legitimacin
la propuesta de rebalanceo tarifario por parte de la Secretara de Energa
constitucional del defensor, circunstancia que determin la presentacin
y Comunicaciones y no se realice la audiencia pblica prevista en el
de este ltimo ante la Comisin de Derechos Humanos del Pacto de
ordenamiento vigente.
San Jos de Costa Rica, con sede en Washington, requirindole a
dicho organismo internacional que intervenga en tutela de miles de Sostuvo el defensor en su presentacin que la Ley de Reforma
jubilados cuyos derechos jubilatorios se encontraban sin tutela efectiva del Estado 23.696 dio el marco legal al proceso de privatizaciones en
por parte de nuestra Corte Suprema. A los pocos das de esa presen- Argentina, dentro del cual se encuentra el sector de telecomunicaciones.
lacin del defensor, la Corte, presionada y para evitar lo que pudo ser En ese aspecto, se dictaron distintas normas aprobando el pliego de
considerado un alto costo poltico para el pas y para el propio Tribunal bases y condiciones para la privatizacin de ENTel (dec. 62/90) creando
la Comisin Nacional de Telecomunicaciones (dec. 1185/90) y otor-
gando licencias a nuevas empresas mediante contratos de transferencia
,1 Scntencia publicada en L. L. del 6-7-95,
., Vt.:r nut.:stra nota El defensor del pueblo ante los (',I'{/'Iulos tI,- /" Justicia, t.:n
(dec. 2332/90). Como consecuencia de estos instrumentos, la plaza de
1. 1,. <kl 14-R-95,
las telecomunicaciones en nuestro pas est caracterizada por la coe-

:~.ll
.'IO
IluMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVO

xistencia de, bsicamente, dos tipos de mercado, segn los servicios pretensin de las compaas telefnicas, luego de la realizacin de
de que se trata. Por un lado el servicio bsico telefnico, consistente dos audiencias pblicas, con motivo de un amparo presentado por
en la provisin de enlaces fijos y voz viva; por el otro el que se presta Adelco. Qued evidenciada en dichas reuniones la sinrazn del reajuste
a travs de la telefona celular. En sntesis, el servicio de telecomu- pretendido por las telefnicas. En ese proceso se decidi ordenar al
nicaciones en Argentina es provisto actualmente de manera marcada- Estado Nacional que se abstenga de efectuar cualquier tipo de modi-
mente monoplica. Sin embargo, es necesario que el Estado regule ficacin en la estructura del servicio telefnico bsico hasta tanto no
los servicios pblicos provistos por empresas privadas, para evitar que se realice la propuesta de rebalanceo tarifario por parte de la Secretara
prcticas monoplicas se traduzcan en prdidas de bienestar para la de Energa y Comunicaciones y no se realice una audiencia pblica.
sociedad. Los criterios de regulacin usuales consisten en permitir que Realizada la misma en la ciudad de Posadas, nuevamente la mayora
el monopolio obtenga un nivel de ingresos razonable y equitativo, de sus asistentes (legisladores nacionales y provinciales, representantes
renta que -en su caso- debe adaptarse a las condiciones econmicas de asociaciones de consumidores y usuarios y pblico en general) se
que rijan en ese momento. pronunci en contra de la reestructuracin propiciada por las empresas
Sostuvo el defensor en esa presentacin que, dado un nivel tarifario telefnicas. Como dato a destacar mencion que en dicha audiencia,
inicial se posibilita que las tarifas se modifiquen de acuerdo a la evo- la Secretara de Comunicaciones no present la propuesta que estaba
lucin de un ndice de precios determinado menos un porcentaje. La obligada a someter a consideracin de los asistentes conforme 10 or-
idea central de este mecanismo es la de controlar los precios de los denaba una sentencia que ha sido consentida por el Poder Ejecutivo
servicios. En esencia, hace que los precios en trminos reales caigan Nacional.
anualmente en un porcentaje especificado. Pero, en definitiva, cabe Concluye el defensor dicha presentacin diciendo que a pesar de
describir al sistema antes mencionado como aquel en el que se establece todo ello y desoyendo los claros y contundentes cuestionamientos a
una tarifa tope. En Argentina, la regulacin tarifaria del servicio telef- dicha reestructuracin, el Poder Ejecutivo Nacional dicta el decreto
nico ha sido elaborado bajo la idea de aplicar los criterios enunciados. que se impugna, por el cual se autorizan incrementos que van del 15
Es decir, agrega el defensor, lo correcto y legal de acuerdo a al 60% en la factura de los usuarios, posibilitando que las empresas
las normas vigentes es que la rebaja que las empresas estn obligadas telefnicas aumenten hasta el 57% el costo del minuto de comunicacin
a realizar es para todos los servicios de tal manera que el aporte de y un 41 % el valor del abono. Asimismo, y como dato significativo
las licenciatarias sea efectiva en igual medida. Es que de no ser as, de este salvaje tarifazo, se eliminan completamente los pulsos libres
por va de un control inadecuado (recurdese que la CNT fue inter- para todos los servicios y todas las categoras. Esto en la prctica
venida y luego removidos los directores de la misma que haban significa para un usuario del rea mltiple Buenos Aires (que abarca
ganado su lugar por concurso) o por un manejo arbitrario que hagan Capital Federal y el Gran Buenos Aires) la posibilidad de comunicarse
las empresas a su conveniencia y no conforme al inters de los usua- por el precio del abono entre diez y tres horas por mes sin abonar
rios (que es 10 que nuestra Constitucin Nacional manda proteger), adicional alguno. Como puede advertirse, 10 que se denomina reba-
se incumple con la reduccin de las tarifas conforme lo dispuesto lanceo es lisa y llanamente un aumento tarifario encubierto que va en
en el punto 12.4.1 del pliego de bases y condiciones aprobado por contra de la legislacin telefnica que rige la cuestin, violentndose
decreto 62/90. asimismo de manera patente lo establecido por el artculo 42 de la
I ,argo ha sido el camino recorrido, apunta el defensor, para llegar Constitucin Nacional.
al I'chalanceo que finalmente obtuvieron las empresas forzando la vo- A su turno el Estado pretendi no encontrarse obligado a realizar
11I1llad del Poder Ejecutivo Nacional. Ya a fines de 1994 se fren la la audiencia pblica requerida por el defensor, sosteniendo que la re-

)JJ,
2.1:1
HUMBERTO QUIROGA LAVI
EL AMPARO COLECTIVO

solucin 381/95 ya se encontraba derogada. Entonces resulta vlido Como bien podemos observar estos dos casos son precedentes
preguntarse, cmo puede el Estado pretender desobligarse derogando importantes, pues en ambos se ha visto legitimada en juicio la actuacin
la causa de la obligacin materia de un incumplimiento a la obligacin del defensor, as como tutelados los derechos de incidencia colectiva
que precisamente se le est reclamando cumplir? As no hay sistema de los usuarios telefnicos: no se pueden incrementar las tarifas tele-
jurdico basado en el principio de heteronoma sino en la voluntad fnicas sin previa audiencia pblica donde el Estado y las concesio-
discrecional de una de las partes, en este caso el Estado, que modifica narias discutan las respectivas propuestas.
unilateralmente, segn le convenga por razones polticas, sus obliga- 3. En el caso "Adelco" la jueza interviniente sostuvo que las com-
ciones institucionales con afectacin del debido proceso legal. paas telefnicas no han implementado un sistema de casos para po-
El tribunal de segunda instancia desestim la apelacin del Estado, sibilitar el diseo de una poltica tarifaria conducente a la implantacin
sosteniendo que la resolucin 57/96, derogatoria de la 381/95, no poda de precios justos y razonables para cada categora de usuarios. Como
tener efecto retroactivo, lo cual es obvio, pues slo de ese modo puede consecuencia del pedido del defensor del pueblo, en segunda instancia,
el Estado ejercer su potestad legislativa autnoma, agregando que ello la sala interviniente orden el efectivo cumplimiento de los decisorios
haba sido ya resuelto por un tribunal judicial en otra causa anterior judiciales que disponen no innovar en materia de aumento de tarifas
(se refera al caso "Ade1co") lo cual haba sido consentido por el telefnicas, bajo apercimiento de desobediencia. Introducida la denun-
Estado. La sentencia enfatiz que el Estado no puede pretender impedir, cia penal, la misma est dormida sin instancia suficiente por parte de
a travs de un acto administrativo, que no exista ningn tipo de control la Procuracin General y de los fiscales intervinientes.
judicial sobre las tarifas de un servicio pblico. Mucho menos si dicha 4. En la causa "Defensor del pueblo c/Estado Nacional s/Amparo",
pretensin proviene de una disposicin normativa de rango inferior a cuyo objeto es impugnar la validez del decreto 92/97 que dispone el
la ley. El Estado de Derecho -sostuvo el tribunal- impone la necesidad rebalanceo de las tarifas telefnicas, en razn de las extralimitaciones
de acatar y cumplir las sentencias. Destaca la sentencia que estamos en que ha incurrido el gobierno al disponer dicho rebalanceo violando
comentando que la Administracin acat el referido fallo sin apelarlo, la normativa vigente que regula la materia, el magistrado interviniente
pero luego no lo cumpli. Es decir que lo que hizo no fue otra cosa dispuso hacer lugar a la medida precautoria solicitada, lo cual fue
que instalar la muerte del sistema jurdico, sustituyndolo por meras ratificado por la Alzada (sala IV). La Corte an no ha resuelto el
vas de hecho. recurso extraordinario interpuesto en la causa por el Estado. El defensor
Termina sosteniendo este brillante fallo judicial que, de ese modo, del pueblo ha solicitado pronto despacho sin recibir ningn tipo de
cunde en la sociedad la sensacin de estar inmersa en un peligroso respuesta por parte de la Corte.
desorden jurdico que corroe las normas y los principios constitu- No obstante que los decisorios de primera y segunda instancia le
cionales y que afecta la seguridad jurdica. Esas actitudes del Estado ordenaron a las empresas telefnicas no innovar en relacin con la
olvidan, dice la sentencia, la lcida reflexin de Recasns Siches: "Sin aplicacin del rebalanceo de las tarifas telefnicas dispuestas por el
seguridad jurdica no hay derecho, ni bueno ni malo, ni de ninguna decreto 92/97, dichas empresas no acataron lo resuelto en la Justicia,
c1asc". lo cual determin que el defensor del pueblo solicitara que se le aplicara
En los amparos interpuestos por los diputados Jess Rodrguez y astreintes a aqullas, como apropiada sancin frente a la actitud re-
I ':nriquc Mathov, con el mismo objeto, se invit a intervenir al defensor fractaria de las concesorias. La sancin conminatoria fue resuelta en
(kl pueblo. En primera instancia se hizo lugar a la medida cautelar ambas instancias, a razn de un milln de pesos por cada da de mora,
pel icionada por hl aclora, fallo que fue confirmado en segunda ins- de acuerdo a lo previsto en el artculo 37 del Cdigo Procesal Civil.
1llIcia, con coslas a la parte recurrcn1e, es (kcir al Eslado. En los fundamentos, la Alzada sostiene que el monto de las astreintes

, \,1
2:15
IIIIMIIERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLE( 'TIY( J

impuesto no resulta confiscatorio, como lo pretende la licenciataria Se advierte fcilmente cmo la accin de clase puede enfrentar
'I'decom, en razn de que se ha ponderado el caudal econmico de intereses y derechos contrapuestos. Lo negativo, diramos hasta abe-
la misma y la trascendencia social de la cuestin debatida. Este im- rrante, es que como consecuencia de tramitar dos causas en distintas
portante fallo judicial, que fue dictado el 24 de abril de 1998, hace jurisdicciones, pero discutiendo el mismo hecho, una resolucin judicial
mrito, lo cual es de mucha significacin, del efecto erga omnes de pueda oponerse a lo dispuesto por decisiones judiciales de otras ju-
la sentencia, lo cual viene a implicar una clara definicin a favor de risdicciones, en este caso en la Capital Federal, con alcance general
las consecuencias generales de los amparos colectivos, particularmente para todo el pas. Esto pone en evidencia lo impropio que resulta
de aquellos que han sido interpuestos por el defensor del pueblo. permitir la descentralizacin del trmite judicial de los amparos co-
5. En la causa "Unin Industrial de Crdoba s/Medida cautelar lectivos.
autnoma" iniciada con el objeto de ordenar el cumplimiento del re- 6. En la causa "Caplan, Ariel R. c/Telefnica de Argentina SA;
balanceo telefnico, la cautelar fue otorgada por el magistrado inter- Telecom Argentina STET France Telecom SA y Telintar SA s/Am-
viniente, no obstante existir una medida de no innovar en sentido paro", la pretensin est dirigida a que se condene a las demandadas
contrario dictada en jurisdiccin de la Capital. Los actores sostuvieron a reducir las tarifas telefnicas a trminos razonables y equitativos,
que a ellos el rebalanceo telefnico los favoreca, porque si bien el de tal forma que permitan una razonable utilidad a las empresas; tam-
nuevo sistema aumentaba las tarifas urbanas, disminua las interurba- bin se reclama la devolucin de los excedentes que resulten de lo
nas, lo cual era altamente favorable a sus intereses econmicos. percibido por las concesionarias como consecuencia de las actuales
En su presentacin, el defensor manifest lo siguiente: 1. Que el tarifas y a devolver los excesos tarifarios habidos como consecuencia
defensor haba iniciado, en cumplimiento de sus deberes constitu- de la reduccin de la tasa de ingresos brutos. Citado a intervenir el
cionales dispuestos en los artculos 42, 43 Y 86 de la Constitucin defensor del pueblo para que tome en autos la participacin que estime
Nacional, accin de amparo por ante el Juzgado Nacional en lo Con- corresponder, lo hizo reiterando la misma presentacin efectuada en
tencioso Administrativo Federal N 11, con expresa peticin de medida la causa "Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisin de
de no innovar, cuestionando la legitimidad del decreto 92/97 del PEN Servicios Comunitarios c/Telefnica de Argentina", dada la similitud
2. En dichos obrados, la magistrada interviniente, con fecha 7 del en el objeto del juicio.
corriente, ha dispuesto hacer lugar a la medida precautoria solicitada.
7. En la causa "Consumidores Libres Cooperativa Limitada de
3. Asimismo, es del caso que sepa que la institucin que representa
Provisin de Servicios Comunitarios c/Telefnica de Argentina SA y
siempre ha sostenido su conformidad con la rebaja de las tarifas in-
otros s/Sumario" el objeto procesal es similar al detallado en el caso
terurbanas e internacionales, pero que ello debe realizarse respetando
el sistema institucional vigente. 4. Esta nota no implica hacerse parte "Caplan". En su presentacin el defensor del pueblo sostuvo que, sur-
en las actuaciones referidas precedentemente, ni convalidar la compe- giendo de las pruebas que las partes produzcan en autos que las li-
tencia de V. S. ni los fundamentos de la resolucin dictada, como cenciatarias del servicio telefnico han percibido tarifas por encima
tampoco que de ese modo pueda impedirse el ejercicio de las potestades del 16% previsto en el pliego de bases y condiciones, y de aceptarse
que la Constitucin Nacional le otorga al defensor del pueblo de la el criterio que dicho porcentaje implica un tope de ganancias para las
Nacin. 5. Atento el tenor de su oficio, el defensor le inform al licenciatarias, corresponder hacer lugar a la demanda. Idntica suerte
magistrado que haba procedido a poner sus trminos en conocimiento debe seguir la pretensin de reintegros a los usuarios de la Ciudad de
de la Comisin Bicameral Permanente de la Defensora del Pueblo Buenos Aires de los importes percibidos en exceso por las empresas
dd Congreso de la Nacin. telefnicas, como consecuencia del descenso de la alcuota de la tasa

2\'1
IItIMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECnVo

dt; ingresos brutos. El tribunal interviniente rechaz la demanda incoada obrar existe cuando no media coincidencia entre las personas que efec-
por ralta de agotamiento de la instancia administrativa previa. tivamente actan en el proceso y aquellas a las cuales la ley habilita
~. Causa "Tierra del Fuego c/Estado Nacional s/Accin declara- especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre
tiva", promovida, segn los actores, para hacer desaparecer el estado la cual versa el proceso. Por ello, la falta de legitimacin puede ve-
de incertidumbre que existe en el pas con motivo de haberse producido rificarse cuando el actor o el demandado no son los titulares de la
1:lllos contradictorios en relacin con la validez del decreto 92/97 que relacin jurdico-sustancial en que se funda la pretensin con prescin-
dispone el rebalanceo de las tarifas telefnicas. Recordamos que un dencia de la fundabilidad de sta. En el caso particular de autos, con-
tribunal I'cderal en Buenos Aires declar una medida de no innovar forme se confiesa en el escrito en traslado, la provincia actora ha
t;1l relacilI con la aplicacin de dicho rebalanceo, en tanto que un decidido demandar al defensor del pueblo de la Nacin por haber
trihullal de ('rdoba orden su cumplimiento, existiendo un fallo de promovido un amparo para que se declare la inconstitucionalidad del
1111 tribllll~d dl' Mendoza en sentido equivalente al dictado en Buenos decreto 92/97 y haber obtenido en el recurso de dicho proceso una
Aires. medida de no innovar que se encuentra confirmada por la Excelentsima
En su prest;lltacin en la causa el defensor hizo las siguientes Cmara y con recursos extraordinarios concedidos contra dicho deci-
mani ft;slaciolll;s: sorio. Como se advierte no existe controversia hbil que posibilite que
a) Nt;g la prekndida representacin del fiscal de Estado de los la provincia demande a la institucin que representa. No se puede
usuarios kkfnicos dt; su provincia. El actor, en su carcter de fiscal admitir que se demande ante la Defensora por haber dado cumpli-
de L~stado eh: la Provincia de Tierra del Fuego, interpone la presente miento a su cometido constitucional. O 10 que se pretende es que se
accin declarativa expresando quc 10 hace por el pueblo de dicha pro- dicte una sentencia condenando a mi parte a que tenga que pedir au-
vincia, con el objeto de proteger los derechos que sus integrantes tienen torizacin con carcter previo a impetrar acciones judiciales? Esto no
COIllO usuarios dcl servicio pblico telefnico. Tambin acciona en puede ser tolerado por el tribunal, salvo que se quiera borrar directa-
llombre del Estado Provincial, como su representante legal, invocando mente 10 establecido en la Constitucin Nacional en cuanto dispone
d carcter de usuario del servicio telefnico de la provincia. En relacin que el defensor del pueblo es un rgano independiente instituido en
con la legitimacin solicitada, no merece reparos la que alega el seor el mbito del Congreso de la Nacin, que actuar con plena autonoma
riscal de Estado de la provincia en su condicin de representante legal funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Por ello, cua-
de la misma. Esto as, por cuanto las funciones esenciales del fiscal dra que al dictar sentencia definitiva se desestime la accin impetrada
de I<:stado consisten en la representacin legal en juicio de la provincia por la provincia actora contra el defensor del pueblo de la Nacin.
a la que pertenece y de la responsabilidad del control de legalidad de c) Sostuvo que el defensor del pueblo de la Nacin no puede ser
los actos de gobierno. En cambio, se objeta aquella por la cual dicho demandado en este proceso, segn lo pretende la parte actora. Ello,
fUlleionario se arroga la representacin del pueblo de la provincia, con por la simple razn de que en el ejercicio de sus competencias insti-
el objeto de proteger a sus integrantes en relacin con pretendidas tucionales no se le puede demandar ninguna prestacin, ni est cons-
Violaciones a los derechos de los mismos en su condicin de usuarios treido a cumplir obligacin alguna en relacin con la actora. La ins-
il'klllicos. titucin que representa viene a los estrados de la Corte Suprema ni-
h) Sostuvo falta de legitimacin pasiva para demandar al defensor camente para definir su posicin jurdica en relacin con la materia
del plleblo de la Nacin. La legitimacin para obrar consiste en la objeto de la accin declarativa de certeza interpuesta por la actora. El
l'llalidad que tiene una persona para reclamar respecto de otra por una ejercicio de la legitimacin procesal que le asigna el artculo 86 de
In\'lcnsin en el proceso. De modo que la f~t1ta de legitimacin para la Constitucin Nacional al defensor del pueblo de la Nacin no es

, \X 239
EL AMPARO COLECTIVO

,IlstW la hit- 111 gelll'l I J(':;polI:;lIhd Idld dt' Ilaturaleza alguna, salvo aquella 1860- no puede realizarse en desmedro de los derechos individuales
(It- ordell politJl'o 111111' 1'1 IlolHlrahk ('ollgrcso de la Nacin en los o de otros sectores particulares que probaren tener derechos contra-
tl'rJlllllOS del plr:do ,';I')',IlIldo dI' la Ilorllla constitucional precedente- puestos con los derechos generales que en tal sentido tuviere la so-
Illt'nt(' citada, f<:.., <JIl' n's,dt; IlIadmislble que se pueda considerar res- ciedad. Por ello, si la provincia actora estima que el decreto 92/97 es
f!ollsahll' de :d',Il dal\o al dt'kllsor del pueblo de la Nacin por haber legtimo, lo que debe hacer es presentarse en el amparo ya promovido
cUl11plldo 1"011 sus ohligaclones institucionales. En todo caso, si los por esta Defensora, que es el proceso donde se discute el tema para
jueces acogell ravurahlcnll'nte la pretensin de la Defensora deducida apoyar la posicin asumida por la Secretara de Comunicaciones y las
en tutela dd conjunto de los usuarios telefnicos, como ha ocurrido empresas telefnicas.
hasta ahora, mal puede agraviarse la actora por cuanto han sido los Se lograra, en consecuencia, sustituir la representatividad cons-
tribunales quienes produjeron dicho reconocimiento, debiendo even- titucional del defensor del pueblo por la de un fiscal de provincia que
tualmente articular contra dichos decisorios los mecanismos procesales solamente representa al Estado local. Una interpretacin de esta ndole
correspondientes. desnaturaliza completamente la legitimacin procesal constitucional
d) Tambin el defensor dej en claro que la circunstancia de que que tiene el defensor del pueblo, ahora definitivamente aceptada por
l intervenga en general en defensa de los derechos e intereses de los la Excelentsima Corte al admitir traerlo como parte a este proceso.
usuarios telefnicos de todo el pas, no puede implicar que no se les Cualquier particular afectado podr pretender lo mismo en el futuro.
deba reconocer a otros que entiendan que sus intereses no se encuentran f) Concluye sosteniendo que las nicas beneficiadas por la rees-
protegidos por el seor defensor, la posibilidad de ejercer la propia tructuracin telefnica sern las compaas que actualmente prestan
defensa de sus derechos. Es de la competencia del defensor la defensa el servicio, las que sin ningn riesgo ni costo (el que, como ya se
y proteccin de los derechos, garantas e intereses tutelados en la Cons- indic, es nicamente soportado por los usuarios) en la experiencia
titucin de la Nacin. Dicha defensa tiene carcter general para todo puesta en marcha, se posicionaron en sus tarifas de modo de poder
el pueblo. La defensa de la institucin que representa se realiza en el competir en mejor posicin con otras empresas que brinden servicios
marco procesal de su actuacin jurdica (art. 86, Const. Nac. y leyes telefnicos cuando se desregule el mercado. Todo lo expuesto hizo
24.284 y 24.379). Por ello, debe entenderse que el resguardo que se necesario el planteo de la accin intentada por esta institucin a fin
efecta es de la legalidad toda y de los sectores del pueblo directamente de remediar tan ilegtimo accionar violatorio de derechos reconocidos
perjudicados por la norma sobreviniente. constitucionalmente a los usuarios del servicio telefnico. En sntesis,
reiter, la institucin que representa no se opone a la modificacin de
e) Manifest que se hace imperiosa la unificacin de la jurisdic-
cin, cuando varios justiciables estn debatiendo un mismo diferendo las tarifas y menos a las rebajas de otras, sino por el contrario, slo
y uno de ellos, como es el caso del defensor del pueblo de la Nacin, a los aumentos de algunas en detrimento de otras para beneficio futuro
tiene legitimacin en todo el pas para defender los derechos de los de las licenciatarias y no de los usuarios.
pretensores, y uno o varios de ellos, demandan por el mismo asunto. 8. En el caso "Prodelco clPEN s/Amparo", el actor solicita la
Es una regla general y conocida de todo ordenamiento jurdico, al inconstitucionalidad del decreto 92/97, lo cual fue declarado por ambas
menos del nuestro, gobernado por el ideario liberal y pluralista con- instancias intervinientes, en segunda instancia por la sala A de la C-
sagrado en nuestra Constitucin Nacional, que la defensa de los de- mara Federal de Mendoza.
rechos del pueblo en general-aquellos de que hizo mrito Mitre cuando 9. En la causa "Defensor del Pueblo de la Nacin e/Aguas Ar-
fndament el reconocimiento constitucional de otros derechos impl- gentinas SA y el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios", el
ci10s en la soberana del pueblo en la Convencin Constituyente de defensor intervino en defensa de los usuarios del servicio de agua

241
HUMBERTO ()UII{(l(;A I,AVII:
EL AMPARO COLECTIVO

potable que pn:sll la Cll1preSa Aguas Argentinas como consecuencia que si el esquema aprobado posibilitaba que los fondos adelantados
de la prctensin de dicha l~l1lpreSa de perseguir el cobro global de los al banco BUCI fueran restituidos, preservndose al sistema bancario
servicios de agua de la lolalidad de un edificio -dividido en propiedad en su conjunto de los efectos traumticos derivados de la insolvencia
horizontal al consorcio y no en forma individual como ha ocurrido de uria entidad financiera; es decir que si todos los sectores involucrados
tradicionalmente. I k llevarse adelanle dieha forma de cobro los usua- no se vean perjudicados y, por el contrario se beneficiaban con la
rios cumplidores dcberan haccrsc cargo, dc hecho, de la mora de los reestructuracin propiciada, verdaderamente el amparo interpuesto ca-
incumplidores, generando graves pCI]uicios al derecho de propiedad recera de sentido. Sostuvo el defensor que si en autos no estaba acre-
de estos ltimos. El juzgado intcrviniente hizo lugar a la medida cau- ditado fehacientemente un perjuicio para el sector pblico, tanto oficial
telar peticionada por el defensor, la cual fuc confirmada por la Alzada. como el de los usuarios, la accin no podra prosperar, en tanto no
10. El defensor del pueblo y la Asociacin Protectora de los Sus- se haba configurado el requisito esencial requerido por la ley y el
criptores de planes de Ahorro (APSA), inician un proceso de conoci- artculo 43 de la Constitucin Nacional, que exigen una lesin actual
miento contra el Estado Nacional, solicitando la nulidad de los decretos e inminente a los derechos de incidencia colectiva para su procedencia.
149/97 y 1167/97, denunciando la inconstitucionalidad de los mismos 12. Varios diputados nacionales interpusieron una medida cautelar
en razn de que el aumento tarifario dispuesto por los referidos decretos autnoma, solicitando se suspendiera la aplicacin del decreto de ne-
haba sido realizado sin respetar el debido proceso, producindole ello cesidad y urgencia 842/97, que dispone la licitacin para la concesin
grave perjuicio a los usuarios. El juez interviniente hizo lugar a la del servicio aeroportuario nacional, as como la fijacin del corres-
medida cautelar solicitada por los actores, con fundamento en que los pondiente marco regulatorio de los mismos. Los legisladores fundaron
decretos impugnados han venido a disponer virtualmente un impuesto su legitimacin en su condicin de afectados porque, existiendo un
sobre el servicio y no una tasa como se pretende, por lo cual la in- proyecto legislativo en trmite, con el mismo objeto del decreto de
constitucionalidad denunciada resulta patente, determinando la proce- necesidad y urgencia que se impugnaba (proyecto que ya tena media
dencia de la medida cautelar. sancin del Senado), era evidente que Diputados estaba abocado al
11. El defensor del pueblo fue citado a intervenir en la causa del estudio y despacho del mismo. Recordamos que antes del dictado del
Banco Unin Comercial Industrial SA (BUCI), oportunidad en la cual decreto de necesidad y urgencia 842/97, el Ejecutivo haba utilizado
solicit que quedare acreditado fehacientemente si las operaciones el simple trmite de los decretos autnomos -que llevaron los N 375/97
aprobadas por las normas cuestionadas en la causa configuraban actos y 500/97- que disponan la licitacin de los aeropuertos, con su res-
concretos que de manera efectiva lesionen el patrimonio del Estado pectivo marco regulatorio: la justicia haba declarado nulos e incons-
Nacional y de los clientes del Banco. Como bien puede apreciarse, la titucionales dichos decretos por considerar que el Ejecutivo invada
intervencin en defensa del inters pblico por parte del defensor en potestades legislativas exclusivas del Congreso, en razn de que el
este caso es doble: por un lado lo hace tutelando al Estado, por el marco regulatorio de los servicios pblicos es materia reservada a la
otro a la sociedad en tanto exista un sector de usuarios que pueda ley, en los trminos del artculo 42 constitucional. La jueza intervi-
estar afectado. niente, Susana Crdoba, hizo lugar a la medida cautelar sin discutir
En este caso el defensor sostuvo que si las medidas cuestionadas la legitimacin procesal de los legisladores, sentando un importante
en el juicio, en realidad beneficiaban a los ahorristas y depositantes precedente en la materia.
de dicha entidad financiera, adems de preservar fuentes de trabajo En su intervencin el defensor defendi su legitimacin para ac-
manteniendo la prestacin del servicio bancario, la nulidad de las ope- tuar, que fuera desconocida por el gobierno, sosteniendo que los pro-
raciones no caba de manera alguna. Tambin sosluvo dieho funcionario cedimientos de nacimiento del derecho, nacidos en la Constitucin

24:1
1IIIMllhRTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

Nacional no se establecen slo por razones fonnales, sino para impedir que, adems, existen otros factores tales como fbricas que funcionan
quc la eventual reglamentacin de los derechos no se produzca sin el en el mbito ciudadano, los buques, trenes y, en general, las acciones
debido debate parlamentario y sin respeto del sistema de qurum y individuales de los habitantes que contribuyen a dicha contaminacin.
mayoras establecidos en la Constitucin Nacional. Todo incumpli- Pero sostuvo que lo que debe ser materia de prueba es establecer si
miento en ese sentido, sostuvo el defensor, genera en fonna directa el plomo que registra el combustible es el que genera una contami-
() refleja una violacin a los derechos de aquellos que se encuentran nacin de tal magnitud que resulte el detenninante del alto grado de
alcanzados por los efectos de la legislacin, de fonna tal que, siendo impurificacin de la ciudad y que, por ende, justifique la prohibicin
ohl igacin del defensor del pueblo de la Nacin la tutela de los derechos de su uso. Sostuvo tambin el defensor que para el supuesto de que
de los habitantes en los tnninos del artculo 86 de la Constitucin dicho extremo quede acreditado en autos, debe tenerse presente que
Nacional, como tambin intervenir en la defensa de derechos de in- existe una amplia cantidad de rodados no preparados para funcionar
cidencia colectiva en general, es incomprensible que los demandados con combustibles que no contengan plomo, ignorndose en la Defen-
pretendan desconocerle legitimacin para intervenir en tutela de de- sora si los productores y distribuidores de combustibles pueden atender
nxhos constitucionales, cuando stos sean violados como consecuencia una demanda que se incrementar como consecuencia de la prohibicin
de los procedimientos legislativos vigentes. Agreg el defensor que que se solicita en la pretensin.
es un derecho inequvoco de todos los habitantes de la Nacin, y por 14. En la causa "Telefnica de Argentina c/Estado Nacional s/Am-
supuesto de todos los usuarios del servicio aeronutico, el derecho de paro", donde se discuti la manera de cobrar las llamadas realizadas
quc sus representantes debatan en el Congreso aquellas materias que bajo el sistema calling party pays, el defensor sostuvo que el verdadero
la ('onstitucin Nacional le ha otorgado al Congreso como reservada perjudicado por dicho rgimen era el usuario del servicio bsico te-
l'1I lixma exclusiva para ser objeto de su regulacin. Es vlido que lefnico. Manifest el defensor que su obligacin era asumir una amplia
1I0S preguntemos, sostiene e! defensor, si se le niega legitimacin para proteccin a los usuarios. El defensor no se opuso a que sea aquel
estar en juicio a los legisladores que se encontraron en minora, y que realiza la llamada a un telfono celular el que deba pagarla, como
Itlcgo se le niega legitimacin al defensor del pueblo de la Nacin, lo establece el nuevo sistema que se impugna, pero s se opone a que
quien est legitimado en la Repblica para hacer respetar el procedi- deba hacerla efectiva confonne los valores arbitrariamente fijados por
Illiellto de formacin y sancin de las leyes previsto en fonna precisa la Secretara de Comunicaciones en su resolucin 344/97, como lgica
l'1l la Constitucin Nacional y desconocido por la mayora de! Con- consecuencia del irregular procedimiento seguido por ese organismo
,',n'so. estatal pa~a proceder al cambio efectuado en materia de telefona ce-
1:\. En la causa "Lozada, Salvador c/Municipalidad de la Ciudad lular. Ello ha sido aS, sostuvo el defensor, como consecuencia de que
d,' HUl'nos Aires s/Juicio sumarsimo", planteada para preservar el una vez ms el Poder Ejecutivo Nacional olvid el camino del debate
;IIIJi)il'IIIe sano en el rea de la Ciudad de Buenos Aires, se oblig a pblico en el que pudieran participar todos los interesados a travs
1;1 Illtendencia a realizar actos efectivamente dirigidos a reducir la de la celebracin de una audiencia pblica. Es decir que se vuelve a
('()lItalllinacin ambiental por emisin de monxido de carbono, alqui- insistir con un proceder que aparece como ajeno de las reales nece-
11:'111 y otros gases txicos provenientes, principalmente, de vehculos sidades de quienes en definitiva resultan ser los sujetos perjudicados
di' Ir:lllsporte de pasajeros, de mercaderas y automviles que utilizan por ese obrar caprichosode la administracin. Esa falta de participacin
('olllhustihles que contienen plomo. El defensor apoy la demanda de todos los sectores interesados, agreg e! defensor, en una modifi-
:II,1I','.ando que no resultan ser nicamente los vehculos que transitan cacin relativa al servicio telefnico tiene su ms inmediato antecedente
1 ('11 1;1 cilldad los elementos contaminantes de su medio ambiente, sino en el decreto 92/97, por el que el Poder Ejecutivo Nacional decidi

\.,1 24<;
HUMBERTO QUlROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

llevar adelante la reestructuracin tarifaria del servicio bsico telef- y celebracin de los tratados internacionales, y mientras no se realice
nico sin que se debatieran previamente los antecedentes tenidos en el correspondiente estudio de impacto ambiental de la obra hidroelc-
cuenta por ese poder para proceder en consecuencia, conforme lo haban trica proyectada.
ordenado sendos fallos de la justicia del fuero (in re, "Defensor del Resulta importante destacar que el magistrado interviniente dis-
pueblo" y "Adelco"), cuestiones que derivaron en una serie de acciones puso hacer lugar a la medida de no innovar solicitada, que hasta tanto
judiciales incoadas por varios representantes de la sociedad y tambin recaiga sentencia definitiva en el amparo impetrado, el PEN se deba
por el propio defensor. abstener de incluir clusulas en negociaciones, acuerdos y/o tratados
Sostuvo el defensor que no cabe duda alguna que de haberse internacionales -con relacin a la construccin de la represa Corpus
realizado la audiencia pblica no slo se habra observado el ordena- Christi- que afecten, menoscaben o desconozcan los principios de De-
miento vigente (Reglamento General de Audiencias Pblicas y Docu- recho Pblico constitucional. La Cmara Federal de Apelaciones de
mento de Consulta para las Comunicaciones), sino que, adems, se la ciudad de Posadas revoc el decisorio de primera instancia.
habra permitido la activa participacin de todos los sectores involu- 16. En la causa "Fonrouge, Alberto M. s/Accin de amparo", se
crados por esa iniciativa y, en lo que a usuarios concretamente incumbe, demand al Congreso Nacional y al defensor del pueblo de la Nacin,
la posibilidad de expresar una posible adhesin a la misma, como con el objeto de que se emplace al Congreso a dictar la ley de con-
lgica consecuencia de recibir una explicacin sobre los valores que vocatoria a la eleccin de convencionales estatuyentes de la Ciudad
debern afrontar todos aquellos que decidan efectuar una llamada a Autnoma de Buenos Aires, prevista en el artculo 129 de la Consti-
un tcJlbno celular. Para el defensor se volvi a preferir el procedi- tucin Nacional y se declare la inconstitucionalidad de los artculos
miento contrario, al cual l viene oponindose sistemticamente, porque 2, 3, Y 4 de! decreto 928/95 que dilataba dicha eleccin. El defensor
entiende que el mismo resulta lesivo de los derechos de la comunidad en dicha oportunidad peticion el rechazo del amparo, atento a la
en HU conjunto y violatorio del orden jurdico vigente en la materia. manifiesta falta de legitimacin pasiva del defensor en relacin con
Agreg que los tiempos que corren requieren no adoptar ms decisiones la cuestin planteada en autos. Sostuvo adems que era pblico y
inconsultas, polticas no consensuadas entre todos los sectores de la notorio que se encontraba en pleno trmite parlamentario la convoca-
Hociedud, fundamentalmente cuando aqullas puedan afectar derechos toria a constituyentes de la Ciudad. El tribunal interviniente no hizo
constitucionales tan sensibles como el de propiedad e igualdad ante lugar al amparo.
111 ley. En la causa "Alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias
15. 1\11 la causa "Caballero, Rugo Roberto y otros c/Poder Eje- Sociales de la UBA s/Promueve accin de amparo e/Congreso Na-
<-altivo Nacional s/Accin de amparo", que tramitara en el Juzgado cional y el Poder Ejecutivo Nacional" tambin se solicit que se
FcderuJ dc Posadas, interpuesta con el objeto de que se ordene al emplace al Congreso Nacional a dictar la ley de convocatoria a la
Poder J':jecutivo Nacional se abstenga de poner en ejecucin el acuerdo eleccin de convencionales estatuyentes prevista en el artculo 129
slISCl'ipto entre los presidentes de Argentina y Paraguay, mediante el de la Constitucin Nacional y se declare la inconstitucionalidad del
clIul dl'cdcn emprender la construccin de la represa hidroelctrica decreto 928/95, en tanto se convocaba antes a elegir jefe de gobierno
denominada Corpus en el territorio de la provincia de Misiones. En que constituyentes. La intervencin del defensor fue equivalente. Un
NII presentacin el defensor acompa, en lo fundamental, la presen- trmite semejante tuvo la presentacin, con el mismo objeto, de un
lucin de los actores, solicitando se haga lugar a una medida de no amparo en la causa "Germano, Rugo y otro (Asociacin de Abogados
1I11l0VHr hasta tanto no se otorgue a los acuerdos suscriptos entre ambos de Buenos Aires)".
pulses el trmite previsto en nuestra Constitucin para la formacin 17. En la causa "Carta'a, A. c!Poder Ejecutivo Nacional" el objeto

1,1/
HUMBERTO QurROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

procesal fue obtener la nulidad del decreto 374/95 en cuanto concede lecomunicaciones, en tanto ellas viabilizan la tarifacin del servicio
a favor de la finna Auditas SA la licencia para la prestacin de los de infonnacin de gua por parte de las licenciatarias del servicio
servicios de radiodifusin sonora que operaran en las frecuencias de telefnico. Citado a intervenir, el defensor del pueblo solicit que la
710 KHz y 25/5 Kw de potencia, y 91.7 MHz, perteneciente a la radio medida cautelar oportunamente dictada se haga extensiva a todos los
municipal de la Ciudad de Buenos Aires. El defensor del pueblo ma- usuarios del pas, lo cual fue as ordenado por el magistrado intervi-
nifest en su presentacin que a la luz de las prximas elecciones a niente. En relacin con el fondo del asunto, el defensor solicit el
celebrarse en la Ciudad de Buenos Aires, resulta inadecuado que el rechazo de la tarifa pretendida por el gobierno. La accin fue deses-
Poder Ejecutivo Nacional decida acerca del destino o uso de los bienes timada por considerarse la cuestin abstracta.
de la ciudad. De all que el decreto 374/95 aparece como manifiesta- 20. Causa "Agrupacin de gente de arte y letras Impulso c/Mu-
mente irrazonable, en virtud de que no parece adecuado que la ciudad nicipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/Amparo", cuyo objeto
se vea impedida de discutir, negociar y, en definitiva, adjudicar la procesal fue que se disponga la inmediata y definitiva paralizacin de
onda sonora que actualmente le pertenece. El tribunal interviniente la obra de ensanchamiento de la Avenida Pedro de Mendoza, entre la
declar abstracta la causa por existir otra en trmite con el mismo calle Brasil y el Puente Pueyrredn, de la Ciudad de Buenos Aires,
objeto. dispuesta por el Ejecutivo, por encontrarse afectados los derechos que
18. En la causa "Defensor del pueblo de la Nacin clEstado Na- protegen el ambiente, as como derechos de incidencia colectiva en
cional", cuyo objeto procesal fue promover la presente accin con la general, ello en los tnninos de los artculos 41, 43 Y concordante s
finalidad de que, con carcter previo a cualquier refonnulacin del de la Constitucin. Citado a intervenir el defensor del pueblo manifest
sistema tarifario de los servicios pblicos de ferrocarriles y subterrneos que adhiere a la pretensin deducida por la actora, en la medida en
de Buenos Aires, se ordene la celebracin de una audiencia pblica que de la prueba a producirse resulte efectivamente acreditada la trans-
con el objeto de debatinlos antecedentes valorados por el Estado Na- gresin al derecho de los habitantes a que sus autoridades tutelen el
cional para autorizar a las concesionarias de dichos servicios de trans- patrimonio cultural de la misma.
porte una modificacin de la estructura tarifaria. En la presentacin 21. Causa "Viceconte, Mariela Cecilia c/Estado Nacional s/Am-
inicial se solicit, como medida de no innovar, que ordene al PEN paro", cuyo objeto fue obtener una condena contra el Poder Ejecutivo
no refonnular el sistema tarifario hasta tanto se dicte sentencia defi- Nacional a los efectos de que el mismo ordene ejecutar la totalidad
nitiva. La magistrada interviniente desestim la medida cautelar, con de las medidas necesarias para completar la unidad de produccin de
costas al defensor, medida esta ltima revocada por la Alzada impo- la vacuna Candid 1 contra la fiebre hemorrgica argentina en el Instituto
niendo las costas por su orden. En este sentido el precedente juris- Nacional de Enfennedades Virales Humanas, debiendo asegurarse su
prudencial es novedoso por cuanto sienta la doctrina en el sentido de inmediato suministro a la totalidad de la poblacin potencialmente
que "atento al carcter y misin que la Constitucin Nacional confiere afectada por el virus. Asimismo se pretende que se ordene al Estado
al defensor del pueblo (art. 86, Const. Nac.) se toma procedente, como Nacional implementar una campaa para restablecer el ecosistema,
principio, la aplicacin de la dispensa que, de manera excepcional, alterado por la destruccin de las zonas que sirven de hbitat natural
consagra el artculo 68, segunda parte del Cdigo Procesal..." a las especies animales que cazan a los roedores portadores del virus.
19. Causa "Cartaa, Antonio clPoder Ejecutivo Nacional s/Suma- En su intervencin el defensor del pueblo adhiere expresamente a las
rio" cuyo objeto procesal fue obtener un pronunciamiento judicial que pretensiones deducidas por la amparista. La sentencia recada en la
deje sin efecto la resolucin 202/96 de la Secretara de Energa, Trans- causa es denegatoria de la accin interpuesta.
porte y Comunicaciones y la 462/96 de la Comisin Nacional de Te- 22. Causa "Defensor del pueblo e/Estado Nacional (Poder 1':jl"ClI'

24H 'I'i
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

tivo Nacional) s/Amparo" para que se adopten las medidas necesarias para realizar actos jurdicos procesales vlidos. Sin embargo, el tema
para impedir el trnsito por aguas territoriales argentinas y el ingreso sub examine merece algunas reflexiones a fin de comprender las ra-
a los puertos de nuestro pas, del buque britnico Pacific cargado con zones que han llevado al legislador a otorgarle al defensor del pueblo
plutonio, para evitar los riesgos y el dao potencial que el trnsito de tal legitimacin. Previo a todo conviene recordar la definicin que
un buque cargado con material radioactivo puede eventualmente oca- sobre el particular ensea el catedrtico Couture: "Qu es, pues, le-
sionar al territorio argentino. El defensor sostuvo que queda clara la gitimacin procesal? Expresado en las palabras ms sencillas, es la
insuficiencia del accionar que a la fecha ha llevado adelante nuestra posibilidad de ejercer en juicio la tutela del derecho"6.
Cancillera, y tambin evidente que esa omisin permite que quienes Asimismo, sobre esta cuestin resultarn esclarecedoras algunas
conducen el navo interpreten la falta de un expreso rechazo por parte de las expresiones que sobre el defensor del pueblo virtieran los seores
del gobierno argentino como una autorizacin tcita para su paso por Convencionales que tuvieron a su cargo debatir la reforma de la Carta
aguas argentinas. Ello sentara un precedente sumamente peligroso, Magna en el pasado ao 1994. En este sentido, se seala que para
toda vez que aquella interpretacin dejara abierta una puerta de acceso definir en trminos sencillos al defensor del pueblo bastaba citar al
para que en futuros viajes se recurra, nicamente, a la ruta del Cabo profesor Gordillo que lo llama el abogado de la sociedad.
de Hornos. Sin embargo, la terminologa es variada. La ms famosa denomi-
nacin es la que marca su nacimiento en la experiencia sueca del siglo
pasado: ombudsman. No es un nombre caprichoso sino que significa
IV. La legitimacin del defensor del putlblo para estar en juicio "hombre que da trmite". En aquella ocasin, seala el seor conven-
El artculo 86 de la Constitucin Nacional seala expresamente cional Masnatta que la defensora del pueblo es una institucin de
que "El defensor del pueblo tiene legitimacin procesal". Adems, el larga tradicin en los pases que poseen un sistema democrtico con-
artculo 43 de la Carta Magna reza: "Toda persona puede interponer solidado, pero incipiente en el nuestro y en los pases de Latinoamrica.
accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio Agrega que en la Repblica Argentina su institucionalizacin brindar
judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas una respuesta rpida, gil y oportuna a todos los problemas ocasionados
de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
por la ineficacia de la administracin. Por 10 tanto, la figura del defensor
del pueblo aparece como indispensable para ejercer la representacin
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos
de los derechos individuales y colectivos ante la burocracia adminis-
y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley.
trativa, con el objeto de protegerlo de sus errores, arbitrariedades, omi-
En el caso, cl juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma
siones o demoras.
cn que se funda el acto u omisin lesiva". Y agrega: "Podrn interponer
esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo La propia naturaleza de la institucin nos est diciendo que re-
a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario quiere una plena autonoma, una plena libertad e independencia con
y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en
relacin a los poderes que debe controlar. Su misin, como dice la
general, el afcctado, el defensor del pueblo y las asociaciones que norma, es la defensa y la proteccin de los derechos humanos y
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que deter- dems derechos, garantas e intereses previstos en la Constitucin
lllillar los requisitos y formas de su organizacin".
Nacional y en las leyes, frente a actos de la administracin y el
control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas. Dentro
I kl jucgo armnico de ambos artculos se desprende claramente,
sil! llL'ccsidad de ahondar en mayores comentarios, que el defensor 6 COUTURE, estudios de Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1951, t. JII,

dl'l pucblo de la Nacin tiene legitimacin procesal y, por ende, aptitud p.208.
I hiMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

dl: esta competencia es importante remarcar que es el representante reses fundamentales en cuya tutela acciona el defensor del pueblo de
social y su funcin es dar respuesta rpida, gil, a los problemas la Nacin, por sobre la acreditacin de la afectacin a un derecho
que se le plantean, a las denuncias que se le presentan, con la no- subjetivo o inters legtimo. A ms de 10 expuesto, cabe sealar la
vcdossima incorporacin en la norma constitucional de la facultad especial legitimacin que contiene el citado artculo 43 de la Consti-
de iniciar acciones, es decir, que posee legitimacin procesal. La tucin Nacional, en orden a que el defensor del pueblo de la Nacin
legitimacin procesal incorporada dentro del marco constitucional se encuentra habilitado a interponer accin expedita y rpida de amparo.
(~lcu1tando al defensor del pueblo a fin de iniciar procesos y denuncias Dicha norma al tratar la procedencia del amparo diferencia tres cate-
para cumplir con su cometido, debe estar ntimamente relacionada goras de sujetos que pueden acudir a esa va frente a los actos u
con la naturaleza de su funcin, es decir, la agilizacin y la urgencia omisiones ilegtimos, discriminatorios y en proteccin a los derechos
de las cuestiones a l sometidas y la defensa de los derechos indi-
de los usuarios y consumidores. De tal manera, se le confiere la facultad
viduales y colectivos. El seor convencional Hitters por la Provincia
de accionar en representacin de aquellas personas del pueblo cuyos
de Buenos Aires destac que el defensor del pueblo " ... apunta a la
derechos hubieran sido lesionados por actos u omisiones de la admi-
defensa y a la proteccin de los derechos del hombre tutelados en
nistracin y de las empresas privadas prestadoras de servicios pblicos.
un gran marco jurdico: la Constitucin, los tratados en materia de
En este cuadrante la norma define el efecto de la legitimacin del
derechos humanos, las normas jurdicas positivas en general, y en
paralelo a un control de la Administracin Pblica. Creo que de esta defensor del pueblo de la Nacin para actuar en juicio, quien no 10
manera se resalta al hombre, al ser humano, para que alguna vez se har en nombre propio sino en representacin de la persona, grupo o
cumpla lo que dijo Amold Toynbee de que el hombre tiene que sector cuyos derechos se vieran conculcados.
poder ser ciudadano del mundo ... " Por otra parte, y en un claro deslinde de la divisin de poderes,
As las cosas, el defensor del pueblo de la Nacin se encuentra la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que " .. .la razn
legitimado procesal mente para actuar judicialmente en defensa de de ser de la institucionalizacin del amparo no es someter a la super-
los Intereses dl: los habitantes de nuestro pas, en proteccin de los visin judicial el desempeo de los rganos administrativos ni el con-
dcn:ellos y garantas reconocidos por la Constitucin Nacional. A tralor del acierto o error con,que ellos desempean las funciones que
part 11' dc la sancin de la ley 24.284, su modificatoria 24.309, y la la ley les encomienda sino la de proveer de un remedio contra la
nueva ('ollstituein Nacional, se instala en nuestro Derecho Positivo arbitrariedad de sus actos que puedan lesionar los derechos y garantas
la flgllra del defensor del pueblo. Este funcionario se encuentra fa- reconocidos por la Constitucin Nacional. Como conclusin parece
l"1I1 t:ldo para proteger a los individuos frente a una lesin a sus de- acertado traer a colacin 10 expuesto al principio de este captulo, en
rlThos, illcluso en resguardo de aquellos de incidencia colectiva en cuanto al juego armnico de los artculos 43 y 86 de la Constitucin
gCIILTal. 1\11 nuestro pas, la legitimacin que se otorga al defensor Nacional. Ambos, junto a la ley 24.284, no slo han incorporado a la
dd pueblo es representativa y basada en la importancia de los valores legislacin vigente la figura del defensor del pueblo de la Nacin sino
y. derechos que defiende; tiene legitimacin procesal, dice la Cons- que -adems- 10 han legitimado procesalmente. Tales novedades re-
ti tllcin Nacional. As, no se analiza ni es necesario demostrar vnculo sultan de suma importancia, pues a travs de la actuacin judicial del
(Jhll)',acional alguno a los fines de iniciar un reclamo judicial. Vir- defensor del pueblo de la Nacin podrn protegerse los derechos que
IlIalllll'ntl' es el titular de la accin popular en representacin del afecten al conjunto de la sociedad, 10 que redundar en beneficio de
11Ilchlo. aquellas personas que por una u otra razn carecen de acceso a la
1':110 por cuanto el texto constitlll'iOl1ul st't1l1lado pnoril.u los inte- jurisdiccin.

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EL AMPARO COLECTIVO
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, Cllllllflflldlllllllldlltl y funcionalidad de la legitimacin guarda absoluto silencio al respecto. Sin embargo tampoco podemos
.It" .11'h-Il!oifH' c'd puchlo y del defensor general silenciar la circunstancia de que la referida norma le reconoce en forma
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.It, N11('1(111 Jlllrll estar en ,juicio en defensa general al Ministerio Pblico, la posibilidad de actuar ante la justicia en
,11, ,"" ,1t-n-c'lws dl' incidencia colectiva defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, con la
aclaracin de que lo hace en coordinacin con las dems autoridades de
11I11t' '"('glllllarse con qu alcance puede aceptarse la legitimacin la Repblica. Queda abierta, en consecuencia, la posibilidad concreta de
ti" d"I"II'H" J,('IH'ml de la Nacin en los juicios de incidencia colectiva que la ley pretenda apoyarse en la referida formulacin de la norma
1'1111'11' 1111,'1 vl'ngllel defensor del pueblo, y si dicha intervencin implica constitucional, para justificar otorgarle al defensor general del Ministerio
H 1111 1111,1 tllllH'IPOsicill de funciones que pueda resultar incompatible Pblico, en forma simultnea con el defensor del pueblo, la defensa en
11 lI'dlllldllllll' 11 los electos de la correcta defensa de los intereses y
juicio de los derechos de incidencia colectiva que indudablemente han
d''II'I'lIlI'i p,'lhlrcos de los sectores partes en dichos juicios.
encontrado reconocimiento en el artculo 43 de nuestra Ley Fundamental.
I h' dINIHlllt'!"Sl' dicha legitimacin procesal a favor del defensor
Colocados, en consecuencia, de cara a nuestra realidad normativa
1',1'111'''11. pllI'd,' Jesultar que la defensa simultnea de una de las partes constitucional, hay una primera conclusin que parece evidente: el
'1111' \'r"ll ,'11 Illlcio, por dos abogados orientados por directivas que defensor del pueblo ostenta una legitimacin explcita en el texto, en
1111 111'1'1 ';,1I1111111'nle pueden coincidir.
relacin con la accin de amparo en defensa de los derechos de in-
l'lullh'"dll 111 cuestin en estos trminos, se hace necesario realizar cidencia colectiva, en tanto que el defensor general solamente puede
111111 "'('111111 tlt' la (\lI1slilucin que nos aclare lo mejor posible la pro- invocar una legitimacin implcita, que si no es explicitada por la ley,
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pIIIhlo, ('fll! suf'll;ll'lIlel11ente claro que el artculo 43 del texto consti- del defensor del pueblo, al menos en relacin con los amparos de los
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Entonces, corresponde apelar a otro tipo de argumentaciones que
I'lIkl'llVII Hilo Significa que en esta materia, que viene a abrir, vir-
ya no pueden ser inferidas de la estricta dogmtica constitucional, sino
IlIilllIlI'nlt'. In Jurisdiccin constitucional, no puede caber duda de que
del teatro real de aquello en lo cual consiste un pleito. Desde ya que
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no puede dudarse de que un pleito o juicio no es una simple reunin
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social donde es fcil realizar acuerdos o arreglos entre las partes, sino
( 'UIIIO hll'11 sostienen Garca Blanco y Bugallo Olano, el defensor
una verdadera lucha entre partes con intereses encontrados. En dicha
del plIt'hlo lIellra no en inters propio, sino en representacin de un lucha se dilucidan intereses en juego que se encuentran, por lo general,
1J.I1IIHI 11 Nl'dor, para, en lo inmediato, "calmar la alarma que produce
duramente contrapuestos.
{'II 111 pohllll:ill el derecho violado y, en lo mediato, restaurar el orden
La idea del proceso como "lucha" entre partes est magnficamente
IIlddll'o quebranlado"7.
descripta por Calamandrei, para quien el proceso "depende de una
1':11 nllllhio, en relacin con la competencia que al respecto pueda
suma algebraica de esfuerzos, de las acciones u omisiones, astucias o
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descuidos, aciertos o equivocaciones y que, en relacin a las partes
",'Jlll,co, debcll10s destacar que el texto del artculo 120 constitucional
en contraste, no importa tanto la justicia como la victoria", de manera
que el proceso "viene a ser nada ms que un juego en el que hay que
1 (;;\I{( 'lA /lLANCO, Mariano y 13UClALLO OLANO, Daniel 1., Derechos de
gt'llcra/' F./ defel/sor del pl/ehlo de la Nacin, en La Ley,
llll'illr'/II'III t'u/('t'lil'fl ('1/
vencer". Vencer indudablemente despus de una ardua lucha. Aade
/1'11'11'11/11 Jlldidal dd 27-5- t)fL Calamandrei que "cada competidor, antes de dar UIl paso, debe 1ralar
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

v. Constitucionalidad y funcionalidad de la legitimacin guarda absoluto silencio al respecto. Sin embargo tampoco podemos
del defensor del pueblo y del defensor general silenciar la circunstancia de que la referida norma le reconoce en forma
de la Nacin para estar en juicio en defensa general al Ministerio Pblico, la posibilidad de actuar ante la justicia en
de los derechos de incidencia colectiva defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, con la
aclaracin de que lo hace en coordinacin con las dems autoridades de
Cabe preguntarse con qu alcance puede aceptarse la legitimacin
la Repblica. Queda abierta, en consecuencia, la posibilidad concreta de
del defensor general de la Nacin en los juicios de incidencia colectiva
que la ley pretenda apoyarse en la referida formulacin de la norma
donde intervenga el defensor del pueblo, y si dicha intervencin implica
constitucional, para justificar otorgarle al defensor general del Ministerio
o no una superposicin de funciones que pueda resultar incompatible
Pblico, en forma simultnea con el defensor del pueblo, la defensa en
o redundante a los efectos de la correcta defensa de los intereses y
juicio de los derechos de incidencia colectiva que indudablemente han
derechos pblicos de los sectores partes en dichos juicios.
encontrado reconocimiento en el artculo 43 de nuestra Ley Fundamental.
De disponerse dicha legitimacin procesal a favor del defensor
Colocados, en consecuencia, de cara a nuestra realidad normativa
general, puede resultar que la defensa simultnea de una de las partes
constitucional, hay una primera conclusin que parece evidente: el
que estn en juicio, por dos abogados orientados por directivas que
defensor del pueblo ostenta una legitimacin explcita en el texto, en
no necesariamente pueden coincidir.
relacin con la accin de amparo en defensa de los derechos de in-
Planteada la cuestin en estos trminos, se hace necesario realizar
cidencia colectiva, en tanto que el defensor general solamente puede
una lectura de la Constitucin que nos aclare lo mejor posible la pro-
invocar una legitimacin implcita, que si no es explicitada por la ley,
blemtica que ha sido planteada. En lo que respecta al defensor del no podr en caso alguno ejercer. Primera ventaja argumental a favor
pueblo, est suficientemente claro que el artculo 43 del texto consti-
del defensor del pueblo, al menos en relacin con los amparos de los
tucional le asigna, en forma expresa, a dicho funcionario, legitimacin derechos de incidencia colectiva.
procesal para interponer accin de amparo de los derechos de incidencia
colectiva. Ello significa que en esta materia, que viene a abrir, vir- Entonces, corresponde apelar a otro tipo de argumentaciones que
tualmente, la jurisdiccin constitucional, no puede caber duda de que ya no pueden ser inferidas de la estricta dogmtica constitucional, sino
la Constitucin le ha otorgado al defensor del pueblo la exclusividad del teatro real de aquello en lo cual consiste un pleito. Desde ya que
en el ejercicio de la referida legitimacin. no puede dudarse de que un pleito o juicio no es una simple reunin
social donde es fcil realizar acuerdos o arreglos entre las partes, sino
Como bien sostienen Garca Blanco y Bugallo Olano, el defensor
una verdadera lucha entre partes con intereses encontrados. En dicha
del pueblo acta no en inters propio, sino en representacin de un
lucha se dilucidan intereses en juego que se encuentran, por 10 general,
grupo o sector, para, en lo inmediato, "calmar la alarma que produce
duramente contrapuestos.
en la poblacin el derecho violado y, en lo mediato, restaurar el orden
jurdico quebrantado"? La idea del proceso como "lucha" entre partes est magnficamente
En cambio, en relacin con la competencia que al respecto pueda descripta por Calamandrei, para quien el proceso "depende de una
tener el defensor general de la Nacin, como cabeza alterna del Ministerio suma algebraica de esfuerzos, de las acciones u omisiones, astucias o
Pblico, debemos destacar que el texto del artculo 120 constitucional descuidos, aciertos o equivocaciones y que, en relacin a las partes
en contraste, no importa tanto la justicia como la victoria", de manera
7 (IARCA BLANCO, Mariano y BUGALLO OLANO, Daniel J., Derechos de que el proceso "viene a ser nada ms que un juego en el que hay que
m defensor del pueblo de la Nacin, en La Ley,
il/l'idl'l/l'a I'Olel'/iva 1'1/ gel/eral. vencer". Vencer indudablemente despus de una ardua lucha. Aade
/)(w/ril/II .Iudidal del 27-5-98. Calamandrei que "cada competidor, antes de dar un paso, debe tratar

2'i,1
1IIIMIlERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

de prever, mediante un atento estudio, no slo la situacin jurdica, Congreso pueda habilitar, sin graves perturbaciones al funcionamiento
sino la psiclogica del adversario y del juez, y con qu reacciones de la justicia, la doble defensa en juicio de una de las partes. Mucho
responde el antagonista a su movimiento. As, aun sin perder de vista ms cuando resulte muy factible que ambas defensas se encuentren
el fin ltimo del proceso, que es la victoria, los competidores continan en la situacin de instrumentar lneas argumentales contrapuestas.
estudindose durante todo el curso del proceso como dos esgrimistas La defensa en juicio de una parte debe estar unificada. Esto resulta
n'ente a frente, y la partida viene a fraccionarse en una serie de episodios muy evidente. Pero tambin resulta evidente que el juicio de incidencia
en cada uno de los cuales sus esfuerzos van directamente dirigidos a colectiva, materia especfica del presente debate, no puede ser consi-
conseguir una ventaja parcial, un 'punto' que quede conquistado a su derado como una entidad escindible, susceptible de ser dividido por
f~lvor y pueda conc.urrir a asegurarle, cuando hayan de hacerse las dos. Esto implicara desnaturalizar a la entidad colectiva, que lo es,
sumas para la victoria final"8. precisamente, por configurar una situacin equivalente de afectacin
Es en esa situacin que nos preguntamos cmo debe estar armada de derechos difusos, en cuanto se perjudican derechos individuales,
o articulada una defensa eficaz de los derechos e intereses de cada pero que son plenos en cuanto como globalidad vienen a producir una
una de las partes. Sobre todo si se trata de la defensa de los derechos afectacin en sus derechos a un sector social o a toda la sociedad
colectivos de la sociedad, nos preguntamos si es razonable sostener inclusive. La contaminacin ambiental es una sola, aunque los afec-
que una defensa eficaz puede llevarse a cabo a partir de la intervencin tados sean muchos e indeterminados, as como difusos los daos que
de abogados que instrumentan dicha defensa con argumentaciones au- pueda sufrir cada individuo. La afectacin de los usuarios frnte a
tnomas, impartidas por organismos que pueden tener criterios dife- una medida arbitraria general, de efectos comunes, perjudica a todo
rentes para ejercer esa defensa. el sector, como entidad colectiva, aunque cada uno pueda experimentar
sta es la cuestin fundamental a dilucidar: si es posible defender de un modo diferente el dao o, aun ms, no experimentarlo, por la
correctamente a una parte en juicio con dos lneas argumentales dis- particular situacin de resistencia en la cual se encuentre. Lo mismo
tintas, a partir de puntos de vista que pueden resultar contrapuestos. podemos decir con los consumidores o con los discriminados por la
Circunstancia realmente factible que se produzca. En tal caso, si hay especial situacin en que se encuentren. Los ejemplos son mltiples
posiciones contrapuestas o que entren en confrontacin, planteadas y la variedad de casos imposible de uniformar en definiciones globales.
por los abogados de una de las partes en juicio, nos preguntamos: y si debe estar unificada la defensa en juicio de los derechos de
,qu tendr que hacer el juez de la causa en esa dificil situacin? incidencia colectiva, tambin es muy claro que el defensor del pueblo
Pues no otra cosa que solicitarles a los dos abogados intervinientes ostenta la exclusividad de la legitimacin en la jurisdiccin constitu-
que unifiquen criterios en la orientacin de las defensas esgrimidas, cional que tutela, a travs del amparo, dichos derechos. La ley no
pues de lo contrario no estar en condiciones de poder utilizar los podr resolver lo contrario pues sera inconstitucional.
argumentos de la defensa en la oportuna resolucin de la causa.
Sin embargo, no podemos arribar a conclusiones absolutas. Porque
Resulta evidente, despus de la figuracin descriptiva que acaba-
es perfectamente posible que dentro de un amparo colectivo iniciado
!1l0S de hacer, que no resulta viable con el desenvolvimiento del sistema
por el defensor del pueblo, en ejercicio de su legitimacin exclusiva,
jlldieial y con el cumplimiento de su funcin principal que es producir
resulte que el defensor general advierta que hay otro sector social que
una sentencia quc resuelva con toda claridad la controversia, que el
invoca derechos colectivos contrapuestos, los cuales deben tambin
ser tutelados. Los derechos de la sociedad de General Roca, por ejem-
11 ('AI.AMANDREI, Piero, El proceso como juego, en Derecho Procesal Civil, plo, a que no recuperen su libertad los condenados por inexistencia
I 111, p. 25(), de condiciones dignas de trato humanitario en las crceles, segn lo
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

denunci y logr probar el defensor del pueblo en el amparo por l valecencia constitucional. Se tratar fundamentalmente de los juicios
interpuesto. El defensor general puede pretender defender los derechos contencioso administrativos que pudieran ser necesarios de ser inicia-
de esa ciudad (si tuviera competencia material y territorial, por su- dos en defensa de los derechos de incidencia colectiva. Si se fuera
puesto). Cmo negarle ese derecho a ese otro sector de la sociedad. el caso consideramos que, como la Constitucin no le otorga al defensor
No podr el defensor del pueblo pretender defender el universo de del pueblo una legitimacin expresa en tal sentido, como lo hace con
los derechos colectivos, cuando entre ellos hubieren circunstancias ob- el amparo, pero s una legitimacin general por imperio del artculo
jetivas que determinen la existencia de derechos colectivos contra- 86 de la misma, no se le podr negar el derecho a iniciar dichas
puestos. acciones ordinarias. Y como tambin al defensor general le corresponde
Es en esos casos, en los cuales dos tipos o clases de derechos promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de
de incidencia colectiva estn en posible colisin por pertenecer a los intereses generales de la sociedad, segn lo establece el artculo
dos sectores que se encuentren en confrontacin, que se justifica la 120 constitucional, pues entonces la ley no puede otorgarle a ninguno
posibilidad de reconocerle al defensor general legitimacin para estar de dichos funcionarios el monopolio de la legitimacin en los casos
en juicio. Sobre todo en "defensa de la legalidad" puede entender de Jos juicios ordinarios. Lo razonable es que ambos puedan interponer
el defensor general que la defensa que lleva adelante el defensor del ese tipo de acciones, pero cuando uno de ellos es el que previene en
pueblo afecta la legalidad, como derecho colectivo general de la tal sentido, el otro solamente podr intervenir, como en el caso de los
sociedad, o los intereses tambin generales de la sociedad, que pueden amparos, en defensa de otros derechos colectivos que pudieran encon-
encontrarse individualizados en intereses colectivos de sectores que trarse afectados.
se encuentren en situacin contrapuesta a los derechos colectivos en Nos parece que este modo de presentar el problema que plantea
defensa de los cuales el defensor del pueblo ha interpuesto una accin la legitimacin de los dos funcionarios a .quienes la Constitucin le
de amparo. encomienda la defensa de derechos o intereses generales de la sociedad,
as como la solucin y propuesta que ha sido formulada, puede orientar
Que permita la ley la defensa de derechos de incidencia colectiva
satisfactoriamente la labor legislativa que tiene por delante el Congreso
que pudieran encontrarse en situacin de confrontacin, perfecciona
de la Nacin.
la defensa de los derechos de la sociedad y asegura an ms la su-
premaca de la Constitucin Nacional, pero siempre que hubiere una
colisin de derechos colectivos en una actuacin iniciada por el de-
fensor del pueblo, va accin de amparo. El funcionario que tiene
preferencia constitucional para ejercitar dicha accin, por imperio de
la Constitucin, es el defensor del pueblo. Si ello no ha ocurrido an,
el defensor general debe darle intervencin al defensor del pueblo
para que as lo haga. Luego, en el trmite del amparo podr el defensor
general interponer sus defensas en relacin con otros derechos colec-
tivos quc puedan encontrarse afectados. Para ello la ley deber disponer
que en los amparos colectivos que interponga el defensor del pueblo
debe drscle vista siempre al defensor general.
Queda por dilucidar la situacin de la jurisdiccin ordinaria, es
decir no la del juicio de amparo, que es donde el defensor tiene pre-

2'iH 2'19

....
ADDENDA
EN CAMINO A UNA FUTURA Y NECESARIA LEY
QUE REGLAMENTE EL AMPARO COLECTIVO

La reglamentacin por ley del amparo colectivo deviene necesaria


porque, como hemos ido viendo en el presente estudio, no alcanza el
texto constitucional para dar solucin a la compleja gama de situaciones
que la atencin procesal de dicha accin presenta.
Es por ello que, teniendo a la vista el proyecto que ya hace ms
de doce aos elaborara Augusto Mario Morello -fue publicado en
Jurisprudencia Argentina el 16 de octubre de 1985- ms las sugeren-
cias nacidas de la problemtica expuesta aqu por nosotros, nos atre-
vemos a formular la siguiente propuesta, a la espera de que pueda
servir de contribucin a una tarea legislativa que el Congreso deber
abordar tarde o temprano.

Proyecto de ley
Ambito de aplicacin
Artculo 10 - Lapresente ley se aplicar para la defensa jurisdic-
cional de los derechos e intereses de incidencia colectiva en general,
en el marco constitucional de la accin de amparo, a fin de salvaguardar
la calidad de vida de la sociedad y de los grupos que en ella existen.
Art. 20 - Las normas de la presente ley tendrn vigencia en todo
el territorio de la Nacin, cualquiera fuera el tribunal que las aplique.
Pero ello no obstar que tambin rijan las contenidas en el derecho
interno provincial o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cuando
IILJMIIERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

sc considere que las mismas otorgan una proteccin ms eficiente de de tumo de la Cmara Federal correspondiente. En tal caso dicho
los derechos e intereses reconocidos en la Constitucin Nacional. tribunal cuidar de no asignar causas a juzgados que se encontraren
excedidos en su capacidad de funcionamiento, tomando en cuenta es-
Acciones en defensa de los intereses pecialmente el cronograma de audiencias de vista de causa que cada
y derechos de incidencia colectiva juzgado le deber brindar mensualmente.
Art. 3 - Cuando por hechos u omisiones de cualquier autoridad La asignacin de competencia efectuada por la Sala encargada de
nacional o local, de cualquier Poder del Estado, o realizados por par- hacerlo no ser susceptible de apelacin.
ticulares, se produjere en forma actual e inminente, con arbitrariedad
c ilegalidad manifiesta, una lesin, restriccin, alteracin o amenaza De la legitimacin activa
dc los derechos de incidencia colectiva tutelados en la Constitucin Art. 6 - El Defensor del Pueblo de la Nacin, las asociaciones
Nacional, proceder la accin reglada en la presente ley, la cual tendr que propendan a la defensa de los derechos e intereses de incidencia
por efecto inmediato: colectiva y los particulares afectados en su condicin de integrantes
a) Prevenir el dao colectivo o, en su caso hacer cesar los per- de los grupos o sectores perjudicados, se encuentran legitimados in-
juicios actuales susceptibles de prolongarse; distintamente para impulsar las acciones previstas en la presente ley.
b) reparar los daos colectivos que se hubieren producido, a fin Todas las acciones que se interpongan en relacin con un mismo
de reponer las cosas al estado anterior al menoscabo o, de acto de violacin, quedarn acumuladas en una misma jurisdiccin,
resultar imposible, disponer el resarcimiento pecuniario al gru- pudindose ingresar y tramitar todas las actuaciones en cualquier tri-
po social afectado. bunal del pas incorporado a la red telemtica que se encontrare en
funcionamiento. La acumulacin se producir en el tribunal que pri-
Jurisdiccin mero intervenga en la causa.
Art. 4 - La aplicacin de la presente ley corresponder a los Podrn intervenir en el juicio todas las asociaciones que se en-
tribunales nacionales o locales de cualquier fuero, segn que el acto, contraren registradas a tal fin, pero bastar que solamente intervenga
omisin o amenaza denunciados como lesivos emanaren de autoridad una de ellas para que los particulares afectados que no tuvieren pre-
n1tcional o local. tensiones individuales en defensa de derechos individuales suficiente-
En caso de ignorarse si la autoridad es nacional o local, conocer mente determinados queden excluidos del trmite del respectivo am-
cualquier tribunal segn las reglas que rigen su competencia territorial, paro colectivo.
hasta tanto se determine fehacientemente quin produjo la lesin, en En el caso de desistimiento o abandono de la accin promovida
cuyo caso tomar intervencin la jurisdiccin correspondiente tenin- por los legitimados activos, fueren ellos asociaciones o particulares,
dose por vlido todo 10 actuado hasta entonces. la defensa de los derechos e intereses de incidencia colectiva ser
Cuando los actos, omisiones o amenazas provinieren de particu- asumida por el Defensor del Pueblo de la Nacin.
lares, el actor podr elegir entre el tribunal interviniente con jurisdiccin
t'n cl lugar en que aqullos se han producido o entre el tribunal del Recaudos de admisibilidad
domicilio del demandado. Art. 7 - El Defensor del Pueblo de la Nacin para interponer
Art. 5" -- Toda vez que se planteare una cuestin de competencia amparos colectivos bastar que acredite su condicin de tal y los que
linte la ./usticia Federal y la local, la misma ser resuelta por la Sala en su nombre acten los poderes que as 10 acrediten.
HUMBERTO QUIROGA LAVI EL AMPARO COLECTIVO

Art. 8 - Para hacerlo las asociaciones legitimadas bastar que Causas de exoneracin de responsabilidad
las mismas se encuentren inscriptas en el Registro especialmente creado