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DEL ARBITRAJE COMERCIAL EN VENEZUELA

CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE


COMERCIAL.

El arbitraje podría definirse como una figura procesal mediante la


cual se sustrae la resolución de las controversias, de sus jueces naturales,
para entregarlo a particulares denominados árbitros, de manera de lograr
aparentemente mayor rapidez y economía de gastos. Se trata en definitiva
de la derogatoria o delegación, (según la tesis que se adopte) de la potestad
jurisdiccional y sus principios.

Se señala que el arbitraje es un juicio privado; que las partes ponen


por sí mismas fin a la controversia o proveen los medios para ello. Que está
dirigido a excluir la contención judicial. Es decir, que su naturaleza jurídica
es muy controvertida, pues se duda si la función de los árbitros es
efectivamente privada o tiene carácter jurisdiccional.

Los que consideran que se trata de una figura privada, parten del
hecho de que el laudo arbitral no puede considerarse como una sentencia
judicial que produzca cosa juzgada, por cuanto, carece de ejecutabilidad, ya
que, tiene efectos sólo luego de que un juez lo declara válido.

Se trata la tesis anterior de la llamada teoría contractualista o


privatista, que considera que el arbitraje tiene la naturaleza de un acuerdo
entre las partes, al cual se le aplican los principios generales de la
transacción1. Y además tiene efecto sólo entre las partes y con respecto al

1
La transacción está regulada en nuestro código Civil (1713 y siguientes del Título XII “De la
Transacción”) y en los artículos 255 y siguientes del Capítulo II ( “De la Transacción y la Conciliación”)

1
hecho litigioso como tal (no puede extenderse a otro hecho litigioso).2 Se
indica que su misión no es ejercer la “coertio” procesal, que no tiene como
función decir el derecho y que el árbitro no tiene jurisdicción ni imperio.3
Por su parte, concluye Chiovenda4, con una tesis que consideramos
absolutamente válida, así “En la sentencia el elemento lógico no tiene otro
valor sino el de preparación del acto de voluntad, con el cual el juez
formula la voluntad de la ley en que consiste el acto jurisdiccional
sentencia. La mera preparación lógica de la sentencia, no es por sí misma
un acto jurisdiccional, sino sólo cuando es cumplida por un órgano
jurisdiccional”. (Cursivas nuestras).

Así, la celebración de un contrato implica para las partes la expresión


de su voluntad de celebrarlo y de crear, modificar o extinguir obligaciones
con otra parte. Es por eso que el contrato se rige ante todo por lo que las
mismas decidan, esto es, por lo que se ha denominado “la autonomía de la
voluntad de las partes”.

Así, las partes, fijan las bases de sus relaciones, establecen sus
respectivas obligaciones y derechos a través del contrato. Es por eso que,
como señala la doctrina, las partes celebran el contrato para que el objeto
de la transacción se complete. Y es lo que se ha denominado “los
intercambios diferidos”, ésto es, la necesidad de fijar en un contrato la

del Título V ( “De la Terminación del Proceso”) del Código de Procedimiento Civil, y se define como un
contrato por el cual las partes mediante recíprocas concesiones terminan un letigio pendiente o precaven
un litigio eventual y cuya procedencia exige que las partes tengan capacidad para disponer de las cosas
comprendidas en la transacción. La transacción además tiene fuerza de cosa juzgada. No obstante, contra
la misma proceden los recursos correspondientes a la declaratoria de la nulidad de la sentencia que sobre
la misma se pronuncie.
2
Pareciera que no tiene efecto vinculante, esto es, que no puede constituirse en jurisprudencia.
3
Adolf Watch: “Tratado de Derecho Procesal Civil” pág. 105, Vol. I, Buenos Aires, 1977. Citado por
Arístides Rengel Romberg en: “El Arbitraje en el Código de Procedimiento Civil y en la Nueva Ley de
Arbitraje Comercial (1998)”, pág. 21, en: Seminario de Ley de Arbitraje Comercial. Publicación de la
Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Caracas, 1999.
4
En “Istituzioni di Diritto Processuale Civile”, pág. 70, Vol. I, n 26, Nicola Jovene Editore, 1933, citado
por Arístides Rengel Romberg, op cit, pág. 22.

2
transacción de cumplimiento extensivo en el tiempo. El cumplimiento del
contrato busca al final de cuentas mejorar la situación de las partes
contratantes, sin que desmejore su situación inicial, y ello a través de una
transacción que se fije en el documento para que sea lo menos problemática
5
posible. No obstante, el orden jurídico no puede evitar de forma absoluta
los riesgos de los contratos, sobre todo al no poder prever el contrato todas
las situaciones posibles que se deriven de su ejecución, y contener por lo
tanto vacíos. Además, el hecho mismo de la voluntad de transar lleva
muchas veces a las partes a evitar la especificación casuística de las
situaciones que puedan presentarse en la ejecución del contrato. Por eso, en
algunas etapas, sea por incumplimiento de las cláusulas contractuales o por
insatisfacción de una de las partes con la forma de la ejecución de la
obligación por parte de la otra, éstas se remiten a los tribunales de justicia
para solventar sus controversias, o, tratando de evitar costos, tiempo y a la
búsqueda de objetividad, se dirigen a la figura del arbitraje.

Así, el Arbitraje Comercial al igual que los tribunales ordinarios,


constituyen alternativas para solventar los señalados vacíos, y el primero
es supuestamente menos costoso.

Ante tal realidad, nuestro ordenamiento jurídico ha incluido dentro


de su repertorio a la Ley de Arbitraje Comercial, la cual fuera publicada en
la Gaceta Oficial de la República de Venezuela6 Número 36.430, de fecha 7
de abril de 1998.

5
PIZANI AZPÚRUA, Víctor: “Análisis Económico de la Ley de Arbitraje Comercial”. En compilación:
“Resolución de Conflictos”. Pág. 94. Asociación Venezolana de Derecho y Economía. Caracas, marzo de
2005.
6
Es con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1999 que se denomina a nuestro país como
República Bolivariana de Venezuela.

3
Por su parte, existe la teoría jurisdiccionalista o publicista, en virtud
de la cual, a pesar de que el Estado moderno garantiza la facultad de
encomendar la resolución de controversias a la decisión de terceros, ésta no
es aún la forma de un juicio, porque no tiene fuerza coactiva, por lo que
estamos en presencia de “órganos impropios de la jurisdicción civil
ordinaria”.

La teoría intermedia considera que la decisión del árbitro no puede


dejar de emerger de una potestad jurisdiccional, cuando tiene la misma
eficacia que las decisiones de los jueces, y se refiere a una suerte de
potestad jurisdiccional sobrevenida, que adquirirían los árbitros por virtud
del acto que le confiere eficacia a su decisión, es decir, que el otorgamiento
de tal potestad tiene efecto retroactivo y lo contrario sería “una contradictio
in terminis”. Es decir, que sigue considerando el requisito de la existencia
de la potestad jurisdiccional, y la entiende presente en el árbitro por el
hecho del dictado del laudo arbitral.

En nuestra opinión, y partiendo de la tesis de la Teoría Absolutista de


las Funciones, en virtud de la cual, no son tres las funciones ejercidas por
los tres Poderes Públicos tradicionales, sino nueve, la función
jurisdiccional, no es sólo aquella que intrínsecamente corresponde a los
órganos que conforman el Poder Judicial, por cuanto su carácter no es
formal (orgánico), sino sustancial. Así, un ente administrativo puede
cumplir una función jurisdiccional y aquí nos referimos por ejemplo a la
función ejercida por la Inspectoría del Trabajo, cuando decide entre dos
partes, el trabajador y el patrono, lo cual se engloba dentro de la tesis de los
“actos cuasijurisdiccionales”7. Entonces, también puede ejercerla un
privado, cuando aplica la ley a un caso concreto, que es la esencia de tal

7
RONDÓN de Sansó, Hildegard: “Los actos cuasijurisdiccionales”. Agustín Catalá Editores.

4
función. Ésto no quiere decir que la potestad jurisdiccional no corresponda
“ab origine” al Estado. Ahora bien, el Estado moderno globalizado no ha
asumido el monopolio judicial estatal y ha autorizado a los tribunales
arbitrales para conocer de la resolución de controversias. Se trata de una
suerte de delegación de su potestad, la cual, si se considera como una
manifestación de la soberanía no podría delegarse. Entonces hay quien
señala que los árbitros poseen una potestad jurisdiccional delegada, que se
extiende hasta el conocimiento del caso, lo cual implica la concretización
del mandato general y abstracto de la norma jurídica, no así hasta la
ejecución forzosa de su decisión, que corresponde en nuestra legislación al
juez.

Con el ejemplo de la Inspectoría del Trabajo nos estamos refiriendo


por bien o por mal a una función emanando de un órgano administrativo,
pero la misma también puede aplicarse a asociaciones privadas, como las
de vecinos, las de compositores y autores, etc. A pesar de que pareciera
loable el uso del arbitraje como una vía de resolución de conflictos y que
vemos que no es éste la única forma de ejercicio de una función
jurisdiccional por parte de un ente distinto a los tribunales, creemos que el
mismo ha de ser de aplicación restrictiva, es decir, bajo todas las
limitaciones que impidan el roce con cualquier asunto de interés nacional,
soberanía u orden público, por ejemplo. Ésto además de su subordinación a
un proceso que efectivamente garantice el derecho a la defensa, en todas
sus manifestaciones.

Éstas son las consideraciones aplicables al arbitraje en general, cuya


procedencia también se extiende al comercial, el cual se distingue del civil,
sólo por su ámbito de aplicación y su denominación, y la Ley de Arbitraje
Comercial no los diferencia en forma expresa.

5
APLICACIÓN DE LA LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL

Venezuela bastante reacia, dada su experiencia histórica a los


arbitrajes, siguió la corriente globalizadora imperante a finales de la década
de los 90 y dictó una Ley de Arbitraje Comercial. Debemos señalar que
otros países latinoamericanos dictaron sus respectivas leyes sobre la
materia en forma casi simultánea a la venezolana, como es el caso de
Guatemala, que en el año 1995, adoptó una Ley de Arbitraje siguiendo el
Proyecto de Ley Uniforme de la UNCITRAL, preparada por la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil en 1985. Como es
igualmente, el caso de México, que se ciñó también al texto de la Ley
Modelo en el Decreto del 6 de julio 1993. Costa Rica adquirió una
regulación sobre arbitraje mediante el decreto legislativo 7727 del 26 de
noviembre de 1997, que dictó la Ley sobre Resolución Alterna de
Conflictos y Promoción de la Paz Social. Panamá adoptó la Ley de
Arbitraje mediante decreto ley Nº 5 expedido el 8 de julio de 1999.

Ecuador tiene una ley de arbitraje y mediación promulgada el 29 de


agosto de 1997. Perú por su parte, entró en el ámbito de los países que tiene
al arbitraje regulado por ley el 20 de diciembre de 1995. Bolivia mediante
la Ley 1770 del 10 de marzo de 1977 puso en vigencia la regulación sobre
arbitraje y conciliación. Ahora bien, no sabemos si con los cambios
políticos efectuados en ese país y después de su decisión de retirarse del
CIADI, este régimen continúa en vigencia.

Brasil promulgó una Ley de Arbitraje el 23 de septiembre de 1996.


Paraguay concluyó un largo proceso de elaboración de la Ley 1879 que fue

6
promulgada en abril de 2002, denominada Ley de Medios de Resolución de
Conflictos.

Todas las leyes recientes a las cuales hemos hecho referencia, están
fundadas en la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional,
preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (UNCITRAL) 1985. Esta ley regula tanto el
arbitraje nacional como el internacional, pero por lo que atañe a la
regulación nacional, sirvió de inspiración a las leyes promulgadas por los
estados latinoamericanos en la forma en que quedara precedentemente
expresada.

Aspectos fundamentales de la Ley de Arbitraje Comercial.


.
PREEMINENCIA DE LOS TRATADOS BILATERALES O
MULTILATERALES VIGENTES SOBRE LA LEY DE ARBITRAJE
COMERCIAL.

El artículo 1 señala que la Ley de Arbitraje Comercial se aplica al


arbitraje comercial “sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o
bilateral vigente”. ¿Qué significa la expresión “sin perjuicio”? Esta
expresión podría interpretarse en dos sentidos que son contrarios y
contradictorios entre si. El primer sentido, significa que aún cuando
existan tratados multilaterales o bilaterales vigentes, la ley se aplica. El
segundo sentido, significa que si existe un tratado multilateral o bilateral
vigente, éste tendrá prioridad en su aplicación ante la Ley de Arbitraje
Comercial.

7
Indudablemente que esta última es la interpretación correcta que
obedece al rango de las fuentes. En el caso presente, la Ley de Arbitraje
Comercial es una ley formal especial que cede su vigencia ante un tratado
multilateral o bilateral, en el caso en que exista contraste entre sus normas
y la de tales tratados.

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE ARBITRAJE


COMERCIAL

El arbitraje comercial se aplica a los conflictos que surgen en el


cumplimiento de los contratos de carácter comercial, siempre y cuando la
naturaleza del mismo no vaya en contra del orden público (artículo 5 de la
Ley de Arbitraje Comercial).

Al respecto, cabe preguntarse, ¿qué son contratos de carácter


comercial? Y para dar respuesta, debemos obligatoriamente partir del
concepto de acto de comercio, pues será un contrato comercial, aquel que
verse o el que contenga una transacción que recaiga sobre un acto de
comercio.

El artículo 2 del Código de Comercio Venezolano, enumera al


efecto, las actuaciones que han de calificarse como actos de comercio y
aclara, en su artículo 1, que serán así agrupadas independientemente de que
sean realizadas o nó por un comerciante. No obstante, si bien la
enunciación es taxativa, el artículo 3, la hace ejemplificativa cuando aclara
que también serán catalogados como tales, “cualesquiera otros contratos y
cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, si no resulta lo
contrario del acto mismo y si tales contratos y obligaciones no son de
naturaleza esencialmente civil”. (Cursivas nuestras).

8
Es decir que, para que se catalogue a un acto de comercio, se
considera tanto el tipo de acto como tal (acto objetivo de comercio), como
el hecho de la realización de la actividad por parte de un comerciante (acto
subjetivo de comercio).

También excluye el Código de Comercio a una serie de actuaciones


de la categorización de acto de comercio o de comerciante, y al respecto,
es importante resaltar que excluye toda posibilidad de calificar a la
Administración de comerciante, a través de lo dispuesto en su artículo 7,
que reza textualmente:

“Artículo 7: La Nación, los Estados, el Distrito


Federal y los Municipios no pueden asumir la
cualidad de comerciantes, pero pueden ejecutar
actos de comercio; y en cuanto a éstos, quedan
sujetos a las leyes mercantiles”. (Cursivas
nuestras).

A pesar de que excluye la posibilidad de que la Administración


realice actos de comercio desde el punto de vista subjetivo (pues ella no
será nunca comerciante), deja abierta la posibilidad de que realice
actividades mercantiles y amplía su ámbito de acción y el de las demás
leyes mercantiles a las mismas.

Vale la pena igualmente, considerando que se cataloga acto de


comercio también a aquel que lo es desde el punto de vista subjetivo, es
decir, a aquel que es realizado por un comerciante, sólo por derivar de éste

9
e independientemente de su naturaleza, revisar la definición de
Comerciante de nuestro Código de Comercio, así:

“Artículo 10: Son comerciantes los que teniendo


capacidad para contratar hacen del comercio su
profesión habitual y las sociedades mercantiles”.
(Cursivas nuestras).

Entonces, son contratos mercantiles aquellos actos que creen,


modifiquen o extinguen una relación jurídica mercantil, o lo que es igual,
que recaiga sobre actos de comercio o que sean realizados por un
comerciante.

LAS MODALIDADES DEL ARBITRAJE EN LA NUEVA LEY

Se refiere la ley en sus artículos 2 y 11 a dos tipos de arbitrajes. Los


arbitrajes institucionales y los arbitrajes independientes, también conocidos
como libres o “ad hoc”.

Los primeros se refieren a aquellos arbitrajes desarrollados bajo las


reglas de un Centro Institucional de Arbitraje, los cuales deben cumplir con
una serie de requisitos que garanticen la idoneidad del procedimiento.
Además otorga a tales Centros la facultad de establecer las normas que han
de regir el procedimiento arbitral, reconociendoles por tanto una facultad
normativa.

Los independientes se refieren a la posibilidad de que las partes


sometidas a arbitraje establezcan sus propias reglas y los árbitros no tienen
que ser escogidos entre los señalados por Centro alguno.

10
Tales facultades normativas podrían considerarse como una
usurpación por parte del centro arbitral y peor aún de los árbitros
independientes, de una potestad legislativa, propia del legislador, o por lo
menos, reglamentaria, correspondiente a los órganos administrativos a
través del dictado de actos de rango sublegal. Se señala también que se
atenta contra la potestad reguladora del proceso, la seguridad jurídica del
proceso y las garantías procesales de las partes (igualdad de las partes,
derecho a la prueba, derecho a la defensa, etc.).

Además, no establece la Ley de Arbitraje Comercial limitación


alguna o condicionamiento ninguno al ejercicio de tal potestad normativa.
La única posibilidad de control es “a posteriori”, específicamente es a
través de su impugnación por nulidad (literales b y c del artículo 44), o de
la negativa de su ejecución por parte de los órganos judiciales (literales b y
c del artículo 49), así como el uso de otras vías extraordinarias, como por
ejemplo la del Amparo Constitucional.

Precisamos pues que el Capítulo II desarrollado en tres artículos (11


al 14), se refiere al arbitraje institucional (o institucionalizado, como lo
denomina la doctrina española), como aquel que se realiza a través de los
centros de arbitraje, los cuales pueden ser organizados por las asociaciones
internacionales existentes, las organizaciones vinculadas a actividades
económicas e industriales, aquellas cuyo objeto esté relacionado con la
resolución alternativa de conflictos, las universidades e institucionales
superiores académicas y las demás asociaciones que se crearen con
posterioridad a la vigencia de la ley que establezca como uno de los medios
de solución de controversias al arbitraje. El autor James Otis Rodner

11
8
señala que para que exista un arbitraje institucional no basta que se trate de
una institución que promueva el arbitraje, sino que en alguna forma la
misma participe en la administración e implantación del proceso arbitral.

De allí que, las partes interesadas en un arbitraje institucional, no


puedan actuar por sí mismas, sino que deben dirigirse al Centro de arbitraje
que opere en la región y a través del organismo, y en atención a las normas
que lo rigen, establecer el pacto arbitral.

De tal manera que, todo Centro de arbitraje tendrá su propio


reglamento, donde se incluirá la capacidad del Centro para establecer las
reglas del procedimiento arbitral, las normas administrativas aplicables al
caso, la lista de los árbitros, e incluso todo lo relacionado con las
notificaciones, recusaciones, etc., según lo disponen, entre otros, los
artículos 13 y 14 “ejusdem”. En efecto, debe recordarse que el concepto de
reglamento nos permite catalogarlo como un instrumento normativo y
regulador de situaciones generales, es decir, que se trata de la regulación de
la actividad de los particulares y el fundamento para la actuación de las
autoridades (en este caso los árbitros).9

Este tipo de arbitraje ha sido criticado por quienes consideran que el


mismo resta libertad a las partes ante la imposibilidad de nombrar árbitros
y de diseñar el procedimiento arbitral. Consideramos que esta parte de la

8
En su “INTRODUCCIÓN AL ARBITRAJE COMERCIAL”, pág. 300, Conferencias de la Academia de
Ciencias Políticas y Sociales. Op cit.
9
SANTOFIMIO G., Jaime Orlando: “TRATADO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
INTRODUCCIÓN A LOS CONCEPTOS DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DERECHO
ADMINISTRATIVO”, Págs. 449-450. Universidad Externado de Colombia, Tomo I, Ediciones del
Departamento de Publicaciones, Febrero 1997.

12
doctrina es la que coincide con la tesis según la cual es la autonomía de las
partes la que se impone cuando hayan de decidirse las controversias.

Por otra parte, está claro que esta clase de arbitraje se refiere a los
arbitrajes comerciales, pues así lo señala el ámbito de aplicación de la ley
que analizamos en el primer punto de este escrito.

Finalmente cabe señalar, y es esto preocupante que, no exige la Ley


que el centro de arbitraje esté inscrito en institución alguna, lo que sí
sucede en la mayoría de los países.

DEL REGLAMENTO DEL CENTRO DE ARBITRAJE


DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE CARACAS

A pesar de lo señalado en el último párrafo del punto anterior, se


somete al arbitraje a la Cámara de Comercio de Caracas, la cua,l en el año
de 1988 constituyó el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de
Caracas, el cual enfoca sus actividades en cuatro áreas: arbitraje,
conciliación capacitación y difusión10.

El reglamento dictado por la indicada Cámara regula: la creación del


Centro de Arbitraje, definiéndolo como el organismo de arbitraje adscrito a
la Cámara de Comercio de Caracas, y que tiene como función establecer un
mecanismo alterno para la solución de conflictos mediante el arbitraje
institucional (art. 1); define el papel de la Cámara de Comercio de Caracas,
estableciendo que no corresponde a la misma resolver controversias ni
dictar laudos arbitrales, sino asegurar que se cumplan las disposiciones del

10
DROULERS, Diana: “EL CONTROL DEL ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE
CARACAS Y SU REGLAMENTO”. Pág. 354. Temas Fundamentales de derecho y Economía. op cit.

13
reglamento (primer aparte del art. 1); pasa a definir los términos utilizados
a lo largo del reglamento (art. 2), hasta regular la organización interna del
Centro de Arbitraje, fijando en sus artículos 6 y siguientes, de la Sección I
(Del Centro de Arbitraje), sus estatutos (Libro I: Estatutos del Centro de
Arbitraje). Importante es señalar que el Libro III del reglamento está
destinado a la determinación de las Reglas del Procedimiento Arbitral, por
lo que es al mismo al que le corresponde su determinación, y el Libro IV a
las reglas de Conciliación.

Este reglamento además fue emitido mediante un Acuerdo de la


Cámara de Comercio de Caracas, que al igual que el reglamento mismo, se
dictara con posterioridad a la vigencia de la Ley de Arbitraje Comercial
venezolana y con el objetivo de adecuarse a sus disposiciones.

La otra forma de arbitraje que prevé la ley es el arbitraje


independiente o también llamado “ad hoc”, que es aquel que está regulado
exclusivamente por las partes, en el sentido de que ellas escogerán a los
árbitros y al procedimiento que consideren conveniente.

Está regulado en el Capítulo III “Del Arbitraje Independiente”,


artículos 15 al 18 de la ley de la materia.

Lo interesante de la norma es que, establece con carácter supletorio


la aplicación del procedimiento arbitral previsto en la Ley de Arbitraje
Comercial. La norma consagratoria de tal supletoriedad trae
indudablemente dudas, que ha llevado a la doctrina a señalar, por

14
ejemplo11:…si el mandato del referido artículo 15 es que en los supuestos
de arbitrajes independientes, a falta de normas sobre el proceso dadas por
las mismas partes, se aplican las establecidas en dicha Ley para tal tipo de
arbitrajes, esto es, las contenidas en los Capítulos III y IV de la ley, son las
que el legislador dispuso fueren supletorias de las voluntades de las partes,
y ellas se aplican a esa modalidad arbitral en el indicado supuesto y sólo
por vía de excepción a los arbitrajes institucionales, cuando las mismas
partes resuelven que sean ellas mismas las que deben regularlo, no
obstante que el caso se tramite ante un centro arbitral con sus propias
reglas del procedimiento arbitral, si ello no resulta así no podrá con
fundamento racional sostenerse que esas normas de procedimiento sean
las aplicables en caso de que nada dispusieren las partes, en tanto el
legisladoras concibió sólo para esa modalidad (arbitraje independiente) y
por tanto para solventar cualquier problema deberá acudirse a otras
fuentes supletorias”. (Cursivas nuestras).

Aquí podemos referirnos por ejemplo a las normas del Código de


Procedimiento Civil o a las mismas del Código Civil referentes a la
transacción.

Desde todo análisis, no es una norma clara, y no produce por tanto


seguridad jurídica.

ELEMENTOS COMUNES A LOS DOS TIPOS DE ARBITRAJE

El artículo 5 de la Ley de Arbitraje establece que el acuerdo de


arbitraje es aquel por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o

11
BAUMEISTER Toledo, Alberto: “ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL
PROCEDIMIENTO APLICABLE EN LOS CASOS DE ARBITRAJES REGIDOS POR LA LEY DE
ARBITRAJE COMERCIAL”, PÁG. 77, OP. CIT

15
algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
con respecto a una relación jurídica contractual. El acuerdo puede consistir
en una cláusula incluida en un contrato o en un acuerdo independiente.

La regla general de la Ley de Arbitraje Comercial es que están


sometidas al mismo todas las controversias que surjan entre personas
capaces de transigir y que sean susceptibles de transacción. Es decir que, la
Ley de Arbitraje resuelve el problema de si lo determinante es la capacidad
de las partes o la naturaleza de la materia a los fines de la transacción,
señalando que ambos elementos son esenciales.

Las materias que pueden ser objeto de arbitraje son todas las
controversias en la medida en que las mismas sean susceptibles de
transacción y, siempre y cuando, surjan entre personas capaces de
transigir, es decir, estén dadas de manera acumulativa, las dos condiciones
que la doctrina establece: a) que el objeto sea idóneo para una transacción;
y, b) que los contrincantes sean capaces de transigir.
Podemos hacer al respecto una enunciación ejemplificativa, así:

a) Existe plena coincidencia entre los asuntos que pueden someterse


al arbitraje institucional y al independiente. Ésto es, han de ser asuntos que
no sean contrarios al orden público y que puedan ser objeto de transacción.

b) Los montos que deriven de la responsabilidad civil derivada


incluso de delito.

c) Se excluye de ambos:

16
-Lo que verse sobre delitos y faltas. Aquí debe recordarse el
principio del “nullum crimen nulla poena sine legem”, o de tipicidad, según
el cual sólo es delito lo que la ley establezca como tal. Por tanto, debe
partirse del supuesto de que la fijación de los mismos es de reserva legal.
Cabe no obstante, la pregunta de los actos sancionatorios emitidos por la
Administración Pública, los cuales, son también de reserva legal y tienen
carácter modificatorio o extintivo de derechos. Entendemos que la ley
pareciera haberse referido a las faltas de índole penal, no obstante, dado la
exclusión de las controversias de la Administración en función de imperio
y de aquellos asuntos de orden público, tal como lo veremos de seguidas,
estos proveimientos quedarían de todas excluidos de la aplicación de la ley.

- Las controversias concernientes directamente a las atribuciones


o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de Derecho
Público. Esta segunda prohibición es la que se refiere a las facultades a
través de las cuales el Estado ejerce su potestad soberana, pero no
sólamente el Estado sino también las personas o entes de Derecho Público.
Esta disposición es tajante y absoluta y se refiere, nó a la persona jurídica
del Estado, o de los entes públicos, sino a la naturaleza de las actividades
que realizan. Se basa en la vieja distinción entre: actos de imperio,
mediante los cuales el Estado revela su condición de sujeto de Derecho
Público, y, actos de gestión que son aquellos actos de naturaleza mercantil
que puede la administración realizar y que como tales, estarían sometidos
al mismo régimen de los particulares.

A pesar de que se trata de una tesis contra la cual pueden formularse


objeciones, resulta válida en la medida en que se califique realísticamente
la naturaleza de los actos, por cuanto, un contrato de arrendamiento o de
mutuo, puede tener cláusulas que impliquen facultades de imperio, lo cual

17
los excluye de la jurisdicción arbitral, como es justamente el caso de los
convenios de asociación típicos de la nefasta apertura petrolera que, por
estar destinados a la realización de labores en áreas reservadas
(nacionalizadas) no pueden quedar sometidas a la normativa de Derecho
Privado.

Igualmente, cabe señalar que el artículo 4 de la Ley de la materia


alude a las sociedades donde la República, los Estados, los Municipios o
los Institutos Autónomos tengan una participación igual o superior al 50%
del capital social, o bien, cuando se trate de una sociedad en la cual las
personas de Derecho Público antes citadas tengan participación igual o
superior al 50% del capital social, exige para que sea válido el acuerdo
arbitral, su aprobación por el Ministro de tutela, así como, una autorización
dada por escrito de dicho funcionario. El acuerdo deberá especificar el tipo
de arbitraje y el número de árbitros que en ningún caso será menor de tres.

A esta norma del artículo 4 se alude en el artículo 50


“ejusdem” (Disposiciones Transitorias), en el cual se señala:

“Los acuerdos de arbitraje en los cuales


alguna de las partes sea una sociedad en la cual la
República, los Estados, los Municipios y los
Institutos Autónomos tengan participación igual o
superior al cincuenta por ciento (50%) del capital
social, o una sociedad en la cual las personas
anteriormente citadas tengan participación igual o
superior al cincuenta por ciento (50%) del capital
social, suscritos antes de la fecha de la
promulgación de esta Ley, no requerirá para su

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validez del cumplimiento de los requisitos
señalados en el artículo 4º de esta Ley.”(Cursivas
nuestras).

- Tal como lo establece el Código de Procedimiento Civil, se


excluye del arbitraje las controversias que versen sobre el estado
o la capacidad civil de las personas, es decir, que está fuera de la
transacción todo lo relativo a las personas en cuanto a su
nacionalidad; su domicilio; parentesco; el matrimonio; su
celebración; oposiciones; anulación; régimen de los deberes y
derechos de los cónyuges; régimen de los bienes; administración de
la comunidad; disolución y liquidación de la comunidad; divorcio;
separación de cuerpos; filiación; reconocimiento; patria potestad;
guarda de los hijos; educación y alimentos; tutela y emancipación;
interdicción e inhabilitación; y, régimen de los no presentes y de los
ausentes.

- Los relativos a los bienes o derechos de los incapaces sin


previa autorización judicial.

- Las controversias sobre las que haya recaído sentencia


definitivamente firme, salvo las consecuencias patrimoniales que
surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las
partes del proceso y no hayan sido determinadas por sentencia
definitivamente firme.

La ley contempla la facultad de los árbitros de decidir acerca de su


propia competencia (principio de la “competence-competence”), incluso,

19
sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de
arbitraje.

El artículo 7 de la ley, indica que: “A ese efecto el acuerdo de


arbitraje que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo
independiente de las demás estipulaciones del mismo. La decisión del
tribunal arbitral de que el contrato es nulo no conlleva la nulidad del
acuerdo de arbitraje”. (Cursivas nuestras).

La norma precedentemente transcrita están tomadas de las reglas del


UNCITRAL que criticamos por considerar que no puede considerarse la
intangibilidad de una cláusula arbitral, frente a la nulidad de un contrato en
la cual está contenida.

EL PROCEDIMIENTO PREVISTO EN LA LEY.

El proceso arbitral está regulado desde el momento en que se instala


el tribunal arbitral y se notifica a la parte, fijándose los honorarios de los
miembros del tribunal y la suma para los gastos de funcionamiento. Se
establece que, si en el acuerdo de arbitraje no ha sido fijado un término
para la duración del proceso, éste será de seis meses contados a partir de la
constitución del tribunal arbitral, lapso que puede ser prorrogado una o
varias veces, de oficio o a solicitud de parte. Está prevista la citación para
la primera audiencia de trámite, así como, el desarrollo de la primera
audiencia y se señala en forma expresa que el tribunal está facultado para
decidir sobre sus propias competencias, incluso, sobre las excepciones
relativas a la existencia o la validez del acuerdo de arbitraje. (Volvemos a
reiterar que se acoge el principio de la “competente-competence”).

20
El artículo 26 de la ley, contempla que, salvo acuerdo en contrario de
las partes, el tribunal puede dictar medidas cautelares respecto al objeto del
litigio y puede exigir garantía suficiente a la parte solicitante. En ese
sentido, es necesario que se cumplan los requisitos establecidos en las
normas procesales para el otorgamiento de tal tipo de medidas. Al efecto,
los consagrados en los artículos 585 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, expresa y tajantemente acogidos e incluso ampliados
por la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, a seguir: el “fumus boni
iuris” o presunción de buen derecho; el “pericullum in mora” o la
necesidad del dictado de las medidas en un tiempo óptimo y el “pericullum
in damni” o la demostración de los daños que el no decreto a tiempo de las
medidas solicitadas pueda producir.

Para la evacuación de las pruebas, el tribunal arbitral puede pedir la


asistencia de un Tribunal de Primera Instancia competente para evacuarlas,
así como, para la ejecución de las medidas cautelares. Evidentemente que
se aplica el principio de libertad de prueba, es decir que las pruebas que se
promueven no son tasadas, sino cualquiera que, obtenida de forma legítima,
sea demostrativa de los hechos alegados (también llamado principio de
flexibilidad probatoria).

El procedimiento arbitral culmina con un laudo dictado por escrito y


firmado por los árbitros, el cual ha de ser motivado, al menos que las partes
hayan convenido lo contrario. El laudo arbitral puede ser aclarado,
corregido y complementado.

El tribunal cesa en sus funciones en los supuestos previstos en el


artículo 33 que señala: “Cuando no se haga oportunamente la
consignación de los gastos de honorarios prevista en esta Ley; por

21
voluntad de las partes; por la emisión del laudo, o de la providencia que le
corrija o completamente; por la expiración del término fijado para el
proceso o el de su prórroga.” (Cursivas nuestras). Vemos cómo esta
disposición es absolutamente opuesta al requisito conformatorio del
Derecho a la Tutela Judicial Efectiva (artículo 27 Constitucional), de que la
justicia ha de ser gratuita.

Existe la previsión de la recusación e inhibición de los árbitros.


Asimismo de la anulabilidad del laudo que deberá interponerse por escrito
ante un Tribunal Superior competente del lugar donde se hubiera dictado.
Las causales de nulidad están relacionadas evidentemente con la violación
de las normas previstas en la Ley de Arbitraje, entre otras, aquellas que se
refieren al sometimiento al arbitraje de materias expresamente excluidas
(podríamos aquí y es ésta una simple acotación estar en presencia del vicio
de “extra petita”, o de falso supuesto o abuso de derecho, por ejemplo).

Por lo que respecta al reconocimiento y ejecución del laudo, es


necesaria una suerte de “homologación” por parte de un Tribunal de
Primera Instancia (entonces señalaríamos que el laudo no es ejecutivo ni
ejecutorio y que los árbitros no están, como sucede por ejemplo con la
Administración (por compararlos ahora con ella, pues ya evidentemente lo
hemos hecho con los jueces) dotados de potestades de imperatividad y
autotutela) y, si éste ha sido dictado en el extranjero puede ser reconocido
por los tribunales ordinarios, como vinculante e inapelable. Por lo que
atañe a la ejecución, debe ser solicitada por escrito al Tribunal de Primera
Instancia competente, sin necesidad de “exequátur”, según las normas del
Código de Procedimiento Civil para la ejecución forzosa de la sentencia.

22
LA LEY DE ARBITRAJE COMERCIAL Y LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA

En párrafos precedentes señalamos que la condición indispensable


para someter a arbitraje una controversia, es que las personas sean capaces
de transigir. No obstante, los literales a) y b) del artículo 3 de la Ley in
comento exceptúan a aquellas controversias:

“a) Que sean contrarias al Orden Público…” (Cursivas nuestras).


“b) Directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio
del estado o de personas o entes de Derecho Público.

Se refiere en particular el literal b) antes transcrito a las


Administración Pública, ésto es, “el instrumento o aparato a través del
cual, los mismos (los Poderes del Estado), realicen las funciones de
12
atención de las necesidades públicas en forma inmediata y directa”. La
Administración Pública es entonces el aparato del Poder Ejecutivo
constituido por un conjunto de órganos que se estructuran en forma
jerárquicamente subordinada para realizar la función administrativa, pero
también, se trata de los órganos de los restantes Poderes del Estado cuando
realizan funciones administrativas, dirigidas a su ámbito interno (Actos
Internos, tales como, circulares y memoranda), como de eficacia externa,
vale decir dirigidos a los restantes sujetos del ordenamiento (actos
administrativos como tales, sean constitutivos o creadores de derecho,
modificatorios o extintivos de derechos, entre otros).

12
RONDÓN de Sansó, Hildegard: “Ad Imis Fundamentis. Análisis de la Constitución Venezolana de
1999. Parte Orgánica y Sistemas”. Pág. 116. Editorial Ex Libris. Caracas 2001. Quinta reimpresión.

23
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a
diferencia de la Constitución de 1961 realiza una caracterización de lo que
debe entenderse por Administración Pública. Al efecto, el Título IV se
refiere al Poder Público y su Sección II se denomina “De La
Administración Pública”. Ahora bien, de la lectura de dicha Sección se
determina que la Administración Publica se fundamenta en los principios
de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia,
rendición de cuentas y responsabilidad “con sometimiento pleno a la Ley y
al Derecho”.

Esta última frase nos recuerda la definitiva subordinación de la


Administración Pública de la Ley, en virtud de la aplicación del Principio
de Legalidad, según el cual, la Administración sólo puede hacer lo que la
Ley en forma expresa le señala.

La palabra Administración, además, empleada en su acepción más


amplia y tal como lo señalara el ilustre tratadista Eloy Lares Martínez
“significa toda actividad pública o privada, ordenada para alcanzar fines
humanos, sean o no económicos, y también el conjunto de las entidades u
órganos que la ejercen”13 (Cursivas nuestras).

Por otra parte, enuncia como Administración Pública el Texto


Fundamental en su artículo 236, a los Ministerios y al Consejo de Ministros
y en su artículo 142, a los Institutos Autónomos, cuya creación exige sea
mediante Ley, a las corporaciones que tutelen intereses públicos y que por
tal motivo han de estar sujetas al absoluto control del Estado.

13
“Manual de Derecho Administrativo”, Décima Tercera Edición revisada y puesta al día. Pág. 1.
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. UCV, Caracas 20068

24
Entonces el término Administración es usado en dos sentidos
diferentes: En el Sustantivo como función del Estado y en el Objetivo
como conjunto de órganos encargados de ejercer dicha función.

Ahora bien, cabe señalar que cuando la Constitución hace alusión al


concepto de Función Pública, no es que está considerando el contenido
sustantivo de las funciones del Estado y superando la tesis de la concepción
formalmente orgánica, sino que se refiere a la relación de empleo público,
que es el régimen estatutario existente entre la Administración Patrono y el
Funcionario Público y que hoy está regulada por la Ley del Estatuto de la
Función Publica y sus causas son conocidas por el Juzgado Contencioso
Administrativo de la Región Capital, que asumiera las competencias
originarias del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa. 14

En todo caso, corresponde a la Administración realizar las funciones


de interés general y debe por tanto la misma, estar sometida a reglas
distintas a las que rigen a los particulares.

En tal sentido, la Ley de Arbitraje Comercial excluye de su


aplicación a la Administración Pública, especificando que tal excepción va
dirigida a las actuaciones de imperio de la misma, ésto es, cuando estas
están dotadas de una presunción de legalidad y ella de una serie de
privilegios, justamente porque responde a los intereses generales del
Estado.

14
SANSÓ de Ramírez, Beatrice: “La Organización Administrativa y la Nueva Ley del Estatuto en la
Función Pública”. En Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela”, Fundación Estudios de
Derecho Administrativo, Caracas 2003.

25
Ahora bien, es menester finalmente reconocer que la ley (o mejor la
excepción de aplicación de la ley, procede en el caso en que la
Administración actúe como un particular, es decir, que no esté cumpliendo
una función de interés general. Cabe el ejemplo de la realización de un acto
de gestión con carácter comercial, como puede ser la apertura de una
cuenta bancaria.

Pero la Ley de Arbitraje Comercial, toca también un aspecto


ampliamente discutido en la doctrina desde el punto de vista sustantivo,
como lo es el régimen legal aplicable de los contratos celebrados por la
Administración Pública. Es decir, se trata de normas de Derecho Público o
de normas de Derechos Privado, la que rigen los acuerdos celebrados por la
Administración.

Aquí nos encontramos en el tema de la diferencia entre un contrato


administrativo y uno ordinario de la Administración, y queriendo también
podemos entrar en el tema de los Contratos de Interés Nacional.

Son contratos administrativos aquellos necesarios para el normal


desarrollo de la Administración Pública, en los cuales, por lo menos una de
las partes es ésta. Tales contratos están sometidos a una serie de reglas
como lo es por ejemplo la del “Ius Variandi”, que permite a la
Administración rescindir el contrato cuando las razones de interés público
así lo establezcan o las inherentes al equilibrio del contrato. El contrato
administrativo es un contrato de interés público, cuya naturaleza no es
comercial sino que se refiere a la prestación de un servicio público o a la
realización de una obra pública.

26
Estos contratos deben regirse por reglas de Derecho Público, es
decir, por disposiciones que favorezcan el privilegio de la Administración,
de que sus actuaciones sean ejecutivas, ejecutorias, estén dotadas de
autotutela (potestad de degradar un derecho subjetivo a un simple interés),
también de imperatividad (potestad de ejecutar sus decisiones aún en contra
de la voluntad del particular), por decir algunas, y cuya previsión responde
al hecho de la protección del interés general por parte de la Administración.

Aquellos contratos que no tengan las características antes señaladas,


serán acuerdos ordinarios de la Administración.

Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana de


Venezuela consagra la figura de los llamados Contratos de Interés
Nacional, para cuya celebración exige en forma expresa la aprobación de
la Asamblea Nacional en los casos que determine la ley. En esa misma
norma, que es la del Artículo 150 Constitucional prohíbe la celebración de
contratos de interés público por parte de entes descentralizados
territorialmente con otros Estados e incluso con sociedades no domiciliadas
en Venezuela.

El Artículo 151 de la Constitución de la República Bolivariana de


Venezuela reza por su parte así:

“En los contratos de interés público, si no fuera


improcedente de acuerdo con la naturaleza de
los mismos, se considerará incorporada, aún
cuando no estuviere expresa, una cláusula según
la cual las dudas y controversias que pudieran
suscitarse sobre dichos contrataos y no llegasen

27
a ser resueltas amigablemente por las partes
contratante serán decididas por los Tribunales
Competentes de la República, de conformidad
con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa
puedan dar origen a reclamaciones extranjeras”.
(Cursivas nuestras).

Establece el artículo transcrito la figura de la llamada inmunidad de


jurisdicción, consagratoria del privilegio del Estado de ser juzgado por los
tribunales nacionales. La norma contiene dos expresiones que deben ser
analizadas, aquella de “Si no fuere improcedente” y la de “de acuerdo con
la naturaleza de los mismos”. La primera se refiere al hecho de que la
cláusula de inmunidad de jurisdicción no pueda ser incorporada al contrato
de interés público, y la segunda alude a la naturaleza del contrato. Tales
condiciones son acumulativas, es decir, que sólo cuando la naturaleza del
contrato sea distinta a la típica figura de los contratos de interés público,
entonces es que puede considerarse procedente la inclusión de la cláusula
de inmunidad de jurisdicción.

Señalábamos en párrafos anteriores, que la Administración puede


realizar actos que no sean catalogados de imperio y que tengan, por
ejemplo, carácter comercial. Decíamos que éstos estarían regidos por
normas de Derecho Privado.

Lo mismo sucede con el tema de la inmunidad, la cual no se aplica


ante cualquier transacción o actividad de carácter comercial, industrial y
profesional en que el Estado entra en relación con otros sin que quede
comprometida su soberanía.

28
Es importante señalar que el Artículo 155 Constitucional señala que
en los tratados, convenios y acuerdos internacionales que la República
celebra se insertará una cláusula que permita la resolución de los conflictos
por las vías pacificas, siempre y cuando las mismas sean reconocidas en el
Derecho Internacional o previamente convenidas por ellas; y que no fuere
improcedente. Es evidente que nos encontramos nuevamente ante dos
requisitos de corte complementario, dado que sólo las vías reconocidas en
el Derecho Internacional serán procedentes, y únicamente pueden serlo
aquellas que no se refieran al ejercicio de la soberanía por parte del Estado,
el cual tiene un ámbito de acción importante, según la definición de los
Derechos de la Nación previstos en el único aparte del artículo 1 de la
Constitución, que los enuncia: el de la independencia, la libertad, la
soberanía, la inmunidad, la integridad territorial y la autodeterminación
nacional.

El artículo 5 Constitucional señala que son los órganos que ejercen el


Poder Público aquellos que ejercen la soberanía, la cual reside
intransferiblemente en el pueblo. En opinión de Hildegard Rondón de
Sansó, en el título que le asigna a la norma en su obra sobre la Constitución
de 1999, el único aparte del artículo 1 transcrito constituye el fundamento
ideológico de la República Bolivariana de Venezuela y en la nuestra
además cada uno de los derechos no puede considerarse de manera aislada,
por lo que la inmunidad, la integridad territorial y la autodeterminación
nacional son formas de ejercicio de la soberanía.

Vemos adempas que tanto los Contratos de Interés Nacional, como


los tratados deben ser aprobados por la Asamblea Nacional y que en
ninguno de los dos casos puede considerarse cláusula alguna que viole la
soberanía, que es un derecho esencial de la Nación.

29
Entonces sólo cuando no esté de por medio el ejercicio de la
soberanía podrá excluirse la inmunidad de jurisdicción de los Contratos de
Interés Público y de los Tratados celebrados por la República, y podrá en
tales tratados incluirse una cláusula de resolución pacífica de controversias.

Veamos cómo se aplica la Ley de Arbitraje Comercial tanto a los


contratos administrativos como a los contratos de interés público. Al
efecto, el artículo 3 de la Ley de Arbitraje Comercial exige como requisito
para la procedencia de tal forma de resolución de conflictos, que las
personas entre las cuales los mismos surjan, sean capaces de transigir y que
la materia en debate sea susceptible de transacción.

En el caso de los contratos administrativos, el mismo hecho de su


celebración implica la competencia por parte de la Administración para
poder concertarlo. La transacción por su lado, es un contrato que está
regulado en nuestro Código Civil (artículo 1.713 y siguientes), por el cual
las partes, mediante recíprocas concesiones terminan un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual. La “conditio sine qua non” para transigir es la
capacidad de las partes para disponer de las cosas comprendidas en la
transacción. Si partimos de que la Administración puede celebrar el
contrato administrativo, sea para la prestación de un servicio público, sea
para la realización de una obra, mal puede señalarse que no tenga
competencia para celebrar la transacción que queda subsumida dentro del
contrato en general.

Pero lo anterior no quiere decir que la transacción pueda incluirse en


los Contratos de Interés Nacional en los que esté de por medio la soberanía,
en los Contratos Administrativos que sean en ejecución de actos de imperio

30
y en los contratos o cualquier actuación en la que exista una cuestión de
orden público.

La Ley de Arbitraje Comercial exceptúa de su aplicación a las


controversias relacionadas con cuestiones de orden público y a las que
conciernen directamente a las funciones de imperio del Estado. Igualmente
consagra el artículo 4 “ejusdem”, que si en un acuerdo arbitral, una de las
partes es una sociedad donde la República, los estados, los municipios y los
Institutos Autónomos tengan una participación igual o mayor al 50% del
capital social o una sociedad en la cual las personas anteriormente citadas
tengan participación igual o superior al 50% del capital social (lo que
llamamos una empresa del Estado de segundo grado) se exige como
requisito para su aplicación no sólamente que la controversia no sea
contraria al orden público ni que no sea en ejercicio de funciones de
imperio, sino que debe existir la aprobación del órgano estatutario
competente y la autorización del Ministro de tutela.15

La consecuencia de que no se cumplan con estos requisitos es la


nulidad del laudo arbitral consagrada en el artículo 43 de la Ley de la
materia y que puede ser dictada como resultado de la interposición de un
recurso de nulidad ante el Tribunal Superior competente. Señalamos lo
anterior por ejemplo al acotar que en el literal a) del artículo 44 “ejusdem”,
se prevé la declaratoria de nulidad si existe incapacidad de alguna de las
partes para celebrar el acuerdo, y ésto cabe perfectamente en la noción de
incompetencia de los órganos administrativos de celebrar la transacción.

15
Según la clasificación que realiza Eloy Lares Martínez, en la obra antes citada, los actos
administrativos se clasifican según sus efectos en constitutivos, modificatorios y extintivos. Dentro de los
constitutivos, es decir, aquellos que tienen por objeto la creación de una situación subjetiva, se encuentran
la autorización y la aprobación. La autorización se define como un acto a través del cual se levanta un
obstáculo jurídico para el ejercicio del derecho (ejemplo una licencia de conducir) y la aprobación, como
un acto en virtud del cual se constata el cumplimiento de los requisitos legales por parte del particular y
por tanto se otorga el “visto bueno” a su solicitud.

31
Cabe preguntarse por ejemplo, que es válido un laudo arbitral basado en
una cláusula compromisoria suscrita por un ente administrativo
incompetente. ¿Es competente un órgano de la Administración Pública para
celebrar un acuerdo en el que delegue la soberanía del Estado?

Por otra parte, el literal f) sanciona con la nulidad al laudo que decida
sobre una controversia que no sea susceptible de arbitraje o que verse sobre
materia contraria al orden público.

Con lo anterior queremos significar que cuando se trate de materias


inherentes a la soberanía del Estado o contrarias al orden público, no puede
celebrarse el acuerdo de arbitraje, so pena de la declaratoria de la nulidad
del laudo correspondiente. Además exige la Ley en su Capítulo VIII
relativo al “Reconocimiento y la Ejecución del laudo” que éstos no
proceden cuando el mismo verse sobre una controversia no susceptible de
arbitraje o cuya materia sea contraria al orden público (literal f-) del
artículo 49 “ejusdem”).

32
CONCLUSIONES

1) El arbitraje es una forma de transacción y por lo tanto, se regirá


supletoriamente por las normas que rigen a tal forma de acuerdo celebrado
para la terminación de un litigio o para precaver que el mismo se produzca.

2) Existen distintas tesis sobre su naturaleza jurídica, que ván desde las que
lo equiparan con los actos jurisdiccionales, hasta las que los consideran
sólo un contrato en el que ha de prelar la “autonomía de la voluntad de las
partes”.

3) La doctrina discute si la previsión de esta vía de resolución de conflictos


es violatoria de los derechos a la defensa, al debido proceso, a la tutela
judicial efectiva, al juez natural, o se trata simplemente de una forma de
solución paralela que genera menos gastos y garantiza rapidez.

4) El arbitraje comercial es aquel que se refiere a las controversias que


surjan en el ámbito mercantil, el cual puede ser objetivo, cuando estamos
en presencia de actos de comercio, en la forma como los enuncia nuestro
Código de Comercio, o subjetivo, cuando regula las situaciones de los
comerciantes de profesión, también de la manera en que se les define en
dicha norma compilatoria.

5) En nuestro ordenamiento jurídico el extinto Congreso de la República de


Venezuela decretó la Ley de Arbitraje Comercial.

6) La indicada Ley se aplica sin perjuicio de cualquier tratado bilateral o


multilateral vigente.

33
7) Consagra la Ley dos tipos de Arbitraje: el Institucional, o aquel cuyas
reglas sean dictadas por un Centro de Arbitraje y los árbitros escogidos por
el mismo; y el Independiente, o “ad hoc”, que es el regulado por las partes
sin intervención de los Centros de Arbitraje.

8) La Ley establece cuáles son las materias exceptuadas de su ámbito de


aplicación, las cuales son comunes para ambos tipos de arbitraje (el
institucional y el independiente).

9) La primera condición para suscribir una cláusula arbitral es la capacidad


de las partes de transar.

10) La Ley de Arbitraje Comercial, entre otras, no se aplica a las


controversias que sean de orden público, ni a las que son directamente
concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado.

11) Los contratos celebrados por la Administración Pública cuando versan


sobre materias que no tengan carácter comercial no pueden estar sometidos
a arbitraje, por cuanto los mismos implican el ejercicio de las funciones de
imperio del Estado y por lo tanto, son de orden público.

12) Los Contratos de Interés Nacional sólo pueden contener cláusulas


arbitrales cuando no impliquen el ejercicio de la potestad soberana del
Estado y evidentemente cuando de por medio exista un órgano
administrativo que ejerza una función de imperio, o recaigan sobre asuntos
de orden público.

34
13) En el caso de los Contratos de Interés Nacional prevalece, si se dan las
condiciones del numeral precedente, una cláusula implícita consagratoria
de la inmunidad de jurisdicción, o lo que es lo mismo, del derecho de las
partes a ser juzgadas sólo por los tribunales competentes de la República y
según sus propias Leyes.

14) En los tratados internacionales puede incluirse una cláusula de


resolución pacífica de controversias, siempre y cuando no recaiga sobre
actividades de ejercicio de la potestad soberana del Estado, actuaciones de
la Administración en funciones de imperio y sobre asuntos de orden
público.

15) El artículo 22 de la Ley de Inversiones venezolana establece la


posibilidad del sometimiento a arbitraje de los tratados o acuerdos
internacionales, cuando así estuviere expresamente señalado. Se ha llegado
al absurdo de señalar que la aceptación de la cláusula arbitral, en virtud de
este artículo está implícita en todo convenio de inversiones. Lo anterior es
una “contradictio in terminis”, tratándose ello de una excepción a todas las
reglas previamente señaladas e incluso de una disposición contraria a lo
previsto en el artículo 155 Constitucional, que exige la inclusión expresa
de la cláusula.

16) El espíritu, propósito y razón del legislador venezolano en materia de


inversiones no puede ser otro que el de favorecer el desarrollo del país y es
en virtud de ello que se prevé la inversión. No se trata de la protección a
ultranza de la inversión extranjera, sino del empuje a través de ella del
desarrollo económico del país. Es por eso que las interpretaciones que
consideran que el sometimiento a arbitraje por parte del Estado es
automático en virtud de lo establecido en el citado artículo 22, obvian lo

35
señalado y peor aún, dejan de lado las excepciones de la posibilidad de
transacción o cualquier forma de conciliación cuando esté de por medio la
soberanía, una actuación de imperio del Estado o un asunto de orden
público. Todo ello en complemento con el Derecho a la Tutela Judicial
Efectiva previsto en el artículo 27 Constitucional, y el Derecho a la
Defensa, como si el ejercicio de la soberanía no fuera suficiente, más aún
en el caso de la explotación de los recursos naturales, como el petróleo, que
son los que han traído la discusión.

17) La Soberanía constituye uno de los fundamentos ideológicos de la


República, los cuales enuncia la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela, en el único aparte de su artículo 1 cuando señala de manera
acumulativa que los derechos irrenunciables de la Nación son la
independencia, la libertad, la soberanía, La INMUNIDAD, la integridad
territorial y la autodeterminación nacional.

18) La Inmunidad constituye “per se” una forma de soberanía y un derecho


irrenunciable de la Nación, además de ser su fundamento ideológico, por lo
tanto, mal puede hacerse prevalecer la autonomía de la voluntad de las
partes o peor aún la aplicación tácita de una norma en un contrato o tratado
internacional, cuando ello implica su renuncia.

19) El arbitraje comercial tiene un proceso “ad hoc” previsto en los


artículos 19 y siguientes de la Ley de la materia. También existe un
Reglamento de la Cámara de Comercio Venezolana donde se fijan pautas
para que sean consideradas sobre todo en los arbitrajes institucionales.
Toda norma que deje de lado el debido proceso, implicará la violación del
derecho a la defensa y por lo tanto, la nulidad del laudo correspondiente.

36
20) El laudo arbitral no es ejecutorio, es decir, que se requiere para su
ejecución la intervención del Tribunal de Primera Instancia competente. No
obstante, en el caso de los laudos extranjeros no se requiere del
“exequátur”.

21) Los laudos arbitrales pueden declararse nulos si se incumple con las
normas previstas en la ley de la materia y lo que es más importante si
recaen sobre controversias que no puedan ser susceptibles de arbitraje, y
sabemos que ellas son sobre todo, las del ejercicio de las funciones de
imperio del Estado y las que sean contrarias al orden público.

22) Consideramos loable la inclusión de una cláusula arbitral, en los


contratos entre particulares, siempre y cuando exista un rígido respeto de
los preceptos constitutivos del derecho a la defensa, y en los
administrativos y los de interés nacional, si en forma alguna afectan la
soberanía, el ejercicio de funciones de imperio del Estado y cuestiones de
orden público, y siempre con el debido acatamiento de los privilegios de la
Administración.

37
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