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Ral Ernesto Martnez Huamn - Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con
estudios de maestra en Ciencias Penales en la Universidad de San Martn de Porres. Integrante de
la Secretara Tcnica de la Comisin Especial de Implementacin del Cdigo Procesal Penal en el
Per. Miembro del Instituto de Ciencias Penales Cesare Beccaria.
Tenemos por otro lado, la problemtica del bien jurdico penalmente protegido por la norma
penal, de donde se puede observar que existe poco consenso en la doctrina y la jurisprudencia
sobre el mismo. As pues, en la doctrina espaol, que tiene una regulacin muy similar a la nuestra,
consideran que el bien jurdico protegido es la propiedad[8]. En el Per seala SALINAS SICCHA[9]
sobre el bien jurdico que: Es lugar comn en la doctrina aceptar que el bien jurdico que se protege
es el patrimonio y ms precisamente el derecho de propiedad regulado en el artculo 923 del Cdigo
Civil, donde se le define como el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Con la apropiacin se lesiona este derecho evitando que el propietario pueda usar, disfrutar o
disponer de sus bienes, dinero o valores. Asimismo, tenemos a Ivn MEINI MNDEZ[10] que
seala: Este delito (apropiacin ilcita) exige que el sujeto activo se apropie de bienes muebles,
sumas de dinero o valores por un ttulo que obligue a entregar, devolver o hacer un uso
determinado. En ese sentido, se puede observar que se utiliza de forma indistinta como bien
jurdico protegido el patrimonio y la propiedad, sin embargo consideramos se debe realizar una
diferencia sobre la misma a fin de establecer de forma ntida el espacio que enmarca el patrimonio y
la propiedad dentro del delito de apropiacin ilcita. Al respecto, conforme seala Urs KINDHUSER,
desde un punto de vista de la teora fctico-econmica del patrimonio y proteccin de la
propiedad[11], que la afectacin a la propiedad no necesariamente trae como colacin la afectacin
al patrimonio, pues para esta ltima no se exige ningunacorrespondiente legitimidad jurdica para la
configuracin formal de un objeto en el patrimonio de una persona[12], as dicho autor nos clarifica
lo antes mencionado con un ejemplo: Si una cosa es hurtada a su propietario, o se extrava de
cualquier modo, ella ya no pertenece ms a su patrimonio -no obstante que ella an subsista como
propiedad[13]. Por ello resulta pertinente realizar una diferencia entre la proteccin del patrimonio y
de la propiedad, para un mejor anlisis de los elementos constitutivos de la apropiacin ilcita, ello
pues conforme se observar ut infragenera repercusiones a la hora de establecer la consumacin
del delito de apropiacin ilcita. Consideramos pues que el mbito en el cual se enmarca la norma
penal es el de la propiedad, especficamente el de la posibilidad concreta de disponer el bien. Sin
embargo, debemos sealar, que nosotros consideramos que el bien jurdico penalmente protegido
es la expectativa[14] que sobre la persona (agente) se tiene en cuanto a su actuacin de acuerdo
marco establecido en el ttulo (formal o material) que obliga a entregar o devolver el bien mueble.
Una vez establecido el bien jurdico, analizaremos los elementos constitutivos el delito de
apropiacin ilcita. Al respecto, siguiendo a Nuria PASTOR MUOZ[15], sealamos como
elementos constitutivos del delito los siguientes:
a) El autor posee legtimamente el dinero, los efectos, los valores o las cosas muebles;
b) El ttulo en virtud del cual posee el autor es un ttulo que produce la obligacin de devolver o
entregar los bienes, de tal modo que no legitima al poseedor para actuar como su propietario;
d) La conducta tpica consiste en apropiarse, distraer o negar haber recibido los bienes.
Sobre este ltimo aspecto, seala Javier SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES[16] que el delito de
apropiacin ilcita: [] configura su tipicidad, entre otros elementos, mediante dos esenciales:
el acto de expropiacin ideal al sujeto pasivo del delito (y as el mero uso de la cosa no es tpico del
delito de apropiacin indebida), y la correlativaapropiacin ideal por parte del sujeto activo (de tal
manera que tampoco rellena el tipo esconder la cosa o cambiarla de sitio para que el sujeto pasivo
no la encuentre, etc.); el sujeto ha de comportarse, en fin, como dueo.
Debemos sealar que cuando hablamos de apropiarse, por el mismo debe entenderse al ejercicio
de los actos de disposicin (establecidos en el ttulo de entrega) sobre el bien mueble, actuando
como propietario[17]. En ese sentido, no se requiere que el agente incorpore el bien a su patrimonio,
sino que acte sobre el bien con posibilidades de disponer[18]. As pues, lo relevante no es la
disminucin del patrimonio del sujeto pasivo (que puede no ser el dueo), sino la ausencia de
disposicin sobre el bien[19].
Adems, seala la doctrina dominante, para la configuracin del tipo penal se requiere que el sujeto
activo haya actuado desde el inicio con el nimo de apropiarse (animus rem sibi habendi[20]) del
bien mueble dejado en posesin mediante ttulo que establezca su devolucin[21]. La doctrina
mayoritaria entiende este nimo como la intencin de apropiarse de la cosa[22], y por ende excluir a
los dems de la disposicin del bien mueble. Por otro lado, sealan Alfonso SERRANO GMEZ &
Alfonso SERRANO MALLO[23] que el animus rem sibi habendi se caracteriza por dos elementos:
a) la voluntad (al menos eventual) de privar de sus bienes de forma definitiva al titular de los
mismos, y b) la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, en forma transitoria.
Asimismo, sealanT. VIVES ANTN y J. GONZLEZ CUSSAC[24], que existen dos momentos
constitutivos del llamado nimo de lucro en la apropiacin indebida: el propsito de disponer y el
de enriquecimiento. En ese sentido, establecen los autores citados, que debe configurarse el
propsito de disponer -la voluntad de disponer- pues sin ella no hay accin de disponer; en cuanto
al propsito de enriquecerse, debe existir dentro del parte subjetiva el conocimiento del
enriquecimiento[25], sin dicha situacin, y por ende la atribucin subjetiva de la misma, no se
configurara el delito de apropiacin ilcita. Sin embargo, partiendo de una teora normativista,
consideramos que en el aspecto subjetivo (dolo) slo debe entrar a tallar -ms all de lo que quiso
el agente o la voluntad final que tuvo el mismo con su conducta- los deberes de conocimiento del
agente (lo que deba saber) sobre la relevancia de su conducta -en el contexto social en el cual se
enmarcaba- para la afectacin de la disposicin, del sujeto pasivo, sobre el bien mueble[26].
Por otro lado, en lo que respecta a la consumacin de delito de apropiacin ilcita, la misma se
configura cuando el agente realiza actos de disposicin[27], yendo ms all de las facultades
recibidas en el ttulo de entrega del bien; es decir el sujeto realiza actividades sobre el bien como si
fuese dueo[28].
En el mbito de la consumacin, y conforme se puede desprender del texto normativo del artculo
191 CP, para la configuracin de la apropiacin ilcita no se requiere de perjuicio alguno por parte
del sujeto pasivo o propietario[29]. No debemos olvidar que el bien jurdico protegido se enmarca en
las facultades para disponer por parte del sujeto activo que legtimamente tiene ese derecho (sea o
no propietario).
Ahora bien, teniendo el marco antes sealado, debemos manifestar que dicha concepcin da cabida
a que el delito sea comprendido como un delito de mera actividad[30], mediante el cual se
configura el delito de apropiacin ilcita con los actos de disposicin que el agente realiza no
enmarcados en el ttulo de entrega de bien mueble, es decir acta como si fuese dueo del bien. En
ese sentido, seala Javier SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES[31], haciendo referencia al delito de
apropiacin ilcita: Los delitos contra la propiedad se conforman para su consumacin y terminacin
definitivas con una reduccin de la posibilidad de disponer, de tal manera que cuando el sujeto que
posee la cosa la ofrece a un tercero ya est actuando como si fuera dueo o, lo que es lo mismo, ya
ha consumado y terminado el delito de apropiacin indebida, con la obligada consecuencia de que
el tercero no podr ser ya partcipe en dicho delito consumado y terminado.
Cabe sealar que algunos autores, como Francisco MUOZ CONDE, establecen que con el acto de
disposicin del agente, se produce el perjuicio que la apropiacin produce en el titular de derecho a
exigir la entrega o devolucin de la cosa[32]. Asimismo, seal VIVES ANTN, T. y GONZLEZ
CUSSAC, J. que El perjuicio tpico consiste en la prdida, por parte del dueo, del valor econmico
de la cosa y tiene, como necesaria contrapartida, el enriquecimiento del autor por la incorporacin a
su patrimonio de ese valor[33].
[1] As tenemos que para el ao 2011, el delito de apropiacin ilcita configura el 9.2%, del total de
delitos contra el patrimonio, de casos que ingresan al Ministerio Pblico de Lima, despus de los
delitos de hurto, robo, estafa y usurpacin. Vase el Anuario Estadstico del Ministerio Pblico 2011.
[2] Vid. SIMONS VALLEJO, Rafael. Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiacin indebida
(reflexiones a propsito de los arts. 252 y siguientes del Cdigo Penal espaol).
Enhttp://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewArticle/239 p.150
[3] Sobre el mbito de la casacin enmarcado en el nuevo Cdigo Procesal Penal, vase a Vctor
Pastor YAIPEN ZAPATA. La Casacin en el Sistema Penal
Peruano. http://www.cybertesis.edu.pe/sdx/sisbib/notice.xsp?id=sisbib.2012.yaipen_zv-
principal&base=documents&qid=pcd-q&id_doc=sisbib.2012.yaipen_zv&dn=1
[5] Vid. VIVES ANTN, T. y GONZLEZ CUSSAC, J. Derecho penal parte especial (Vives Antn, T.
y AAVV).Valencia, Tirant lo Blanch, 1999. 3ra Ed. p.467
[6] Vid. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 2da Ed. Lima, Jurista editores,
2006. p.208
[7] Vid. SIMONS VALLEJO, Rafael. Sobre el contenido injusto de los delitos de apropiacin indebida
(reflexiones a propsito de los arts. 252 y siguientes del Cdigo Penal espaol).
Enhttp://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/viewArticle/239 p.153
[8] Vid. VIVES ANTN, T. y GONZLEZ CUSSAC, J. Op. Cit. p.468. En el mismo sentido, Francisco
MUOZ CONDE al sealar que la propiedad [es] directamente el bien jurdico protegido en ese
delito. En Derecho penal parte especial. Valencia, Tirant lo Blanch, 2008. 15ta Ed.p.44. Cfr.
SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Al establecer [al] delito de apropiacin indebida -como
delito contra la propiedad. En administracin desleal y apropiacin indebida: consecuencias de la
distincin jurisprudencial. En Dogmtica y ley penal, Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo. TII.
Jacobo Lpez Barja de Quiroga y Jos Miguel Zugalda Espinar (Coordinador). Madrid-Barcelona,
Marcial Pons, 2004. p.1213
[9] Vid. SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. Cit. pp. 214-215. Asimismo, Karl BORJAS CALDERN,
seala que: [] el bien jurdico protegido, es sin duda, la propiedad [] es el patrimonio en
especial la propiedad, as sea la apropiacin ilegitima de dinero. JuS-Jurisprudencia. Lima, N
3/2008. Lima, Grijley, 2008, Marzo 3. p.260
[10] MEINI MNDEZ, Ivn. Fraude en la administracin de la persona jurdica. Abogados Legal
Report. Lima, Ao 1/ N 8 agosto 2003. p.5
[12] Ibidem
[13] Ibid p.40. ms adelante seala el autor: Bajo estas premisas -diferente a los sostenido por la
teora jurdica del patrimonio-, la proteccin de la propiedad y la proteccin del patrimonio son
formalmente incongruentes.
[15] Vid. PASTOR MUOZ, Nuria. Lecciones de derecho penal parte especial. Jess-Mara Silva
Snchez (Dir.). Barcelona, Atelier libros jurdicos, 2006. p.225-226
[17] En ese sentido, el delito de apropiacin ilcita es un delito especial, mediante el cual slo
determinados sujetos que establece el tipo penal sern sujetos activos del delito.
[18] En ese sentido, compartimos lo sealado por Carlos RODAS VERA: Apropiarse, para los
efectos del delito que tratamos, no implica necesariamente la incorporacin del bien mueble ajeno al
propio patrimonio, sino que equivale a ejercer actos de disposicin sobre la cosa como si se fuera
propietario (animus rem sibi habendi) y sin la intencin de devolverla (dolo). En Aproximacin al
delito de apropiacin ilcita y a su problemtica. En Apropiacin ilcita por abuso de confianza y
apropiacin ilcita simple. JuS-Jurisprudencia. Lima, N 5/2008. pp. 231 y ss.
[19] Vid. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Op. Cit., al sealar que [] sta es la
diferencia con los delitos de apropiacin, en los que lo relevante del delito es la prdida de la
capacidad de disposicin. p.1214
[20] Crtico con considerar el animus rem sibi habendi como configurador de la parte subjetiva del
delito de apropiacin ilcita, vase a Julio Csar MORALES CAUTI. El contenido del tipo subjetivo
en el delito de apropiacin ilcita. Intrascendencia del Animus Rem Sibi Habendi. En XX Congreso
Latinoamericano, XII Iberoamericano y V Nacional de Derecho penal y Criminologa. Lima, Ara
Editores, 2008. pp. 282 y ss. Lo que asumimos una posicin cognitiva-normativa del dolo en el
delito de apropiacin ilcita [en general en todas las figuras penales], donde definimos al mismo
como el conocimiento concreto con que cuenta el agente de que mediante su comportamiento se
est apropiando indebidamente, en provecho suyo o de tercero, de un bien mueble ajeno []
entendemos que elanimus rem sibi habendi carece de toda relevancia y/o trascendencia en la
configuracin del tipo subjetivo
[21] Vid. MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. El delito de administracin desleal del patrimonio de la
persona jurdica.Gaceta Penal y Procesal Penal. Lima, Gaceta Jurdica, Julio-2009. T.1 p.178
[22] Vid. MUOZ CONDE, Francisco. Derecho penal parte especial. Valencia, Tirant lo Blanch,
2008. 15ta Ed. As seala el autor: Se exige tambin aqu el nimo de lucro referido a la intencin
de apropiarse de la cosa: animus rem sibi habendi, o disponer de ella sin facultades para ello, lo
que produce un perjuicio en el sujeto pasivo. p. 447
[23] Vid. SERRANO GMEZ, Alfonso & SERRANO MALLO, Alfonso. Derecho penal parte especial.
Madrid, Dykinson, 2007. 12va Edi. p.440
[24] Vid. VIVES ANTN, T. y GONZLEZ CUSSAC, J. Op. Cit. p.474. Subrayado nuestro
[25] Vid. MARTINEZ HUAMAN, Raul Ernesto. El delito de uso indebido del patrimonio de la persona
jurdica. En RAE Jurisprudencia. Lima, Ediciones Caballero Bustamante, 2009. T.18, Diciembre, Ao
2. p.346
[26] Sobre el dolo desde una teora normativista, vase a CARO JOHN, Jos Antonio. Imputacin
subjetiva. www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080521_52.pdf La referencia al deber
traza el marco de valoracin que separa la naturaleza y el sentido jurdico, a su vez esclarece que el
destinatario de la imputacin jurdica no es el actuante en cuanto sistema psico-fsico, sino en
cuanto persona titular de un haz de derechos y deberes. p.10
[27] Seala Carlos RODAS VERA, haciendo un ejemplo claro de lo que se debe entender por
disposicin para la configuracin en el delito de apropiacin ilcita, que la misma debe ser
una actividad concreta de la disposicin. As menciona: [] para la consumacin del delito de
hurto, basta la posibilidad de disposicin de la cosa, mientras que en la apropiacin indebida es
necesaria una actividad concreta de disposicin.Op. Cit.
[28] Seala Urs KINDHUSER que la propiedad es el derecho de disponer una cosa conforme al
arbitrio de su titular. Op. Cit. p.37
[29] En el mismo sentido, SAINZ PARDO (pese a sus manifestaciones expresas) y BAJO
FERNNDEZ configuran la apropiacin indebida como un delito de mera actividad, que se consuma
por la sola realizacin del acto dispositivo y entienden que por ello, no admite las formas
imperfectas. Citados por Vives Antn, T. y Gonzlez Cussac, J. Op. Cit. p.475. Del mismo parecer,
Karl BORJAS CALDERN, al sealar: No consideramos que sea requisito de la consumacin la
presencia de un perjuicio en el agente, lo nico que se exige es que sea realizada con provecho
para el sujeto activo o para un tercero y que se confirme la apropiacin. Op. Cit. p.263
[30] Igualmente, Karl BORJAS CALDERN: Compartimos la posicin de Roberto Reynaldi Romn
respecto que el tipo se consuma en la ejecucin de actos de disposicin por lo que se trata de un
delito de mera actividad. Op. Cit. p.263
[31] Vid. SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES, Javier. Op. Cit. p.1215. En ese mismo sentido,
establece de forma contundente el autor que la consumacin del delito de apropiacin ilcita, como
delito contra la propiedad, y a diferencia de los delitos contra el patrimonio, se consuman de forma
instantnea.
[32] Vid, MUOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. p.448. En el mismo sentido, seala Nuria PASTOR
MUOZ, cuando establece: [] es complejo determinar cundo se produce la consumacin de la
apropiacin indebida. La doctrina dominante exige un perjuicio econmico global; en cambio, hay
autores que consideran suficiente que el autor disponga del bien recibido y se produzca con ello la
disminucin econmica (BAJO FERNNDEZ). Op. Cit. p. 227. Igualmente, de dicha posicin VIVES
ANTN, T. y GONZLEZ CUSSAC, J. Op. Cit. p. 475.
b. En razn a los criterios que inspiran el tratamiento sistemticos de los tipos, el homicidio simple
puede ser considerado como un tipo bsico o fundamental, dado que sirve de mdula y espina dorsal
para la construccin, explicacin e interpretacin de los dems tipos delictivos ubicados en el
Captulo I del Libro II del Cdigo Penal.
c. El homicidio simple es un tipo cerrado dado que el juez o el intrprete no est obligado a recurrir
a una norma genrica para entender los elementos del tipo y explicar que ha de comprenderse por
matar a otro.
d. El artculo 106 es un tipo monosubjetivo pues slo requiere el concurso de un agente criminal.
Sin embargo, nada obsta para plantear consideraciones y categoras dogmticas como la autora y
participacin delictiva, dado que puede concurrir la autora mediata, la coautora, la instigacin y la
complicidad primaria y secundaria.
e. El homicidio simple junto a los dems tipos y figuras delictivas ubicadas en el sistema legal del
captulo I de la parte especial, constituye un claro ejemplo de delito de resultado. No basta para la
consumacin de la infraccin la sola accin de matar; se requiere, por el contrario, la
efectiva produccin de la muerte. El resultado se caracteriza por ser un plus y un acontecimiento
ulterior a la accin de quien logra separase espacio-temporalmente.
BIEN JURDICO
El objeto jurdico de proteccin en el homicidio es la vida humana ya sea durante la etapa que comprende
el parto o la que aparece inmediatamente despus de l. As, por inicio del parto debe entenderse
el proceso fisiolgico que empieza con las primeras contracciones uterinas desencadenantes de los
dolores y que culmina con la expulsin definitiva al mundo exterior del producto de la concepcin.
TIPICIDAD OBJETIVA
Sujeto activo puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona, con excepcin
del descendiente, ascendiente, cnyuge o concubino, puesto que en estos casos se configura el delito de
parricidio. En el caso en que, por ejemplo, se dispare o apuale que ya este muerta estaremos ante un
delito imposible, lo cual nos remitir al artculo 17 Cdigo Penal, en cuya virtud el sujeto activo no sera
merecedor de ninguna sancin penal.
El delito de homicidio legal base contra los delitos contra la vida, en donde se confunden diferentes
aspectos conceptuales que se estudien en la parte general, tales como, victima, sujeto pasivo y objeto
material del delito.
El comportamiento consiste en matar un apersona viva -objeto material del delito-. Este comportamiento
puede realizarse tanto por accin, como por omisin impropia. En los casos de omisin Impropia se
requiere siempre que el sujeto activo tenga una posicin de garante respecto del sujeto pasivo fundada
bien en un deber legal o bien en un deber contractual. Un ejemplo es el de salvavidas que deja que su
peor enemigo muera ahogado cuando estaba trabajando, o el caso de la enfermera que no da el
medicamento al enfermo que cuida porque ya esta harta de su pedantera.
La accin de matar puede revestir cualquier modalidad, con excepcin de las circunstancias que se indica
en el artculo 108 Cdigo Penal, que describe el tipo de asesinato. Por tanto, los medios pueden ser
tanto fsicos como mentales. Ejemplo de lo primero, un arma, una piedra, un cuchillo, etc.; ejemplo de lo
segundo, atosigar perennemente a una persona hasta llevarla al punto que muere de
un infarto al corazn.
La imputacin subjetiva en el delito de homicidio se realiza a travs del dolo. Este aspecto subjetivo del
tipo de lo injusto supone conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias que integran el
tipo objetivo, es decir, saber que se mata a otra persona y querer hacerlo. Es el llamado animus necandi.
La ausencia del dolo se verifica a travs del error de tipo. El error de tipo puede ser evitable o inevitable
(vencible o invencible). Ambos excluyen el dolo. Pero el error de tipo evitable supone que la infraccin
ser sancionada como homicidio culposo (artculo 111 del Cdigo Penal). Se aceptan otras modalidades
de error, como el error de la persona vel in objecto y el aberratio ictus. El primero es una confusin sobre
la identidad del objetivo de la accin. En el aberratio ictus (error en la ejecucin) no existe confusin
alguna sino que el agente yerra ladireccin del ataque. En este caso tambin creemos aplicables las
reglas del concurso ideal (tentativa de homicidio doloso y homicidio doloso).
En relacin a las clases de dolo, se acepta el dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado
y dolo eventual.
TENTATIVA
Tratndose de un delito internacional y de resultado, la tentativa es posible, para lo cual debe actuarse en
forma eficaz e inequvoca; es decir, que existe la puesta en peligro del bien jurdico, o que se inicie la
violacin de la norma, con la relacin de la conducta tpica.
Para que exista tentativa de homicidio deben darse los siguientes requisitos:
1. Que exista animus necandi exteriorizado en actividad.