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Qu esperar de la democracia Las leyes, como los mapas, son representaciones simplificadas que Es abogado por la Universidad de
Lmites y posibilidades del autogobierno ordenan las relaciones humanas para luego leerlas bajo un prisma legal. los Andes y PhD en Sociologa por
Adam Przeworski Para ser eficaces, tanto el cartgrafo como el jurista deben recortar algunos
detalles del terreno distorsionando la realidad desde una perspectiva
Un mapa para el pensamiento jurdico la Universidad de Wisconsin-Madison.
Ha realizado maestras en Derecho
El costo de los derechos altamente selectiva. Cualquier mapeo de la produccin y las disciplinas del siglo XXI y Sociedad (Universidad de Nueva York),
Por qu la libertad jurdicas en Amrica Latina muestra que han enclavado su centro de visin Sociologa (Universidad de Wisconsin-
depende de los impuestos
en Europa y Estados Unidos. Los efectos de esta mirada subordinada son Madison) y Filosofa (Universidad Nacional
Stephen Holmes y Cass R. Sunstein
tan profundos como palpables en la prctica diaria y nos obligan a Csar Rodrguez Garavito de Colombia). Es director del Programa
Izquierda y derecho
cuestionarnos: cmo construir una perspectiva arraigada en nuestro coordinador de Justicia Global y Derechos Humanos
entorno que, a la vez, ingrese en un dilogo cosmopolita? Y, ms de la Universidad de los Andes, miembro
Ensayos de teora jurdica crtica
radicalmente, qu significa pensar el derecho desde Amrica Latina? fundador del Centro de Estudios de
Duncan Kennedy
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Diseo de la cubierta: Eugenia Lardis
lectores@sigloxxieditores.com.ar derecho y poltica
25 mm
confirmar
El derecho
en Amrica Latina
Un mapa para el pensamiento jurdico
del siglo XXI
ISBN 978-987-629-192-7
ISBN 978-987-629-192-7
primera parte
el contexto: desigualdad, violencia y globalizacin
segunda parte
constitucin, estado de derecho y cultura jurdica
cuarta parte
los retos de la justicia
* Este ensayo recoge algunas ideas esenciales de mi libro Normas de papel (Gar-
ca Villegas, 2009). Una versin ampliada se incluy en Cultura de la legalidad
(Garca Villegas, 2010).
1 Vanse por ejemplo Keen (1996) y Morse (1974). Este no es un fenme-
no exclusivo de Amrica Latina; al respecto vase Guillermo ODonnell
(1998: 330), Moiss Naim (2005), Robert Ellickson (1991). Buena parte
de esa cultura est asociada con la historia de Espaa (De Madarriaga,
1928; Goytisolo, 1969; Ganivet, 1980). Hay que anotar, adems, que todos
los sistemas de reglas tienen un cierto grado de incumplimiento. Ms an,
eso los justifica. El clebre terico del derecho Hans Kelsen (1984: 24) se
refiere a esto cuando sostiene que el derecho no tiene sentido en los casos
de cumplimiento o de incumplimiento plenos. La importancia de este
fenmeno en la cultura social y poltica del continente latinoamericano
proviene entonces de su grado, de su recurrencia, y no del simple hecho de
que exista.
el rebelde
El rebelde no reconoce la legitimidad de la autoridad que crea o impone la
norma y por eso se siente con derecho a no acatarla.
En la poca colonial, los espaoles y los blancos eran considerados personas
honorables. Tener honor se asimilaba a tener virtud y libertad.9 Esa libertad se
traduca en dos grandes privilegios: no tener que trabajar y no tener que obe-
decer a nadie o a casi nadie. Tener que trabajar era propio de clases inferiores
y la obediencia a Dios y al Rey tan lejanos ambos, aunque indiscutida, no
implicaba necesariamente obediencia a las autoridades locales (Castro, 1946).
Mientras ms honor se tena, ms libre se era. Los extremos de la escala social
se diferenciaban no slo en trminos de riqueza, sino tambin de honor y
libertad. De un lado estaban los poderosos, honorables y libres, del otro, los
esclavos.
No slo se ganaba libertad por ser noble, tambin se ganaba nobleza por
ser libre. Eso hicieron los mestizos libres. En el siglo XVIII aument conside-
rablemente el nmero de mestizos libres, tambin llamados libres de todos
los colores. En una suerte de mimetismo con las clases superiores empezaron
a reivindicar su honor respecto de los grupos inferiores: el honor de no tener
que trabajar como el esclavo y de no ser mandado por nadie. El dicho, tan
comn en aquella poca dice M. Garrido, cura mande indio aluda a la
identificacin del no indio con un individuo libre y, por lo tanto, desobligado
(Garrido, 1997: 13). De esta asimilacin mestiza entre la libertad y el honor
proviene quizs esa idealizacin del comportamiento indmito tan frecuente
en la cultura latinoamericana. Pero no slo eso, de all tambin puede pro-
venir la relativa aceptacin de la desobediencia e incluso de la rebelda
como actos emanados de la libertad (y del honor) (De Holanda, 1995; Garca
Mrquez, 1994).
Con la independencia llegaron nuevos valores de igualdad y obediencia a la
ley que intentaron eliminar los privilegios fundados en el honor. Sin embargo,
la jerarqua entre las clases sociales continu siendo casi tan profunda como
antes, lo que llev a las elites a seguir reproduciendo los ideales del honor y la
libertad para diferenciarse, no slo de las dems clases sociales, sino tambin
de la ley y de la autoridad poltica. Por otra parte, las clases medias y subordi-
nadas, con las nuevas libertades adquiridas y ante la frgil legitimidad de los
nuevos gobernantes, tambin reprodujeron esa veneracin por la libertad y el
sometimiento condicionado a la ley.
La historia de Amrica Latina est llena de personajes rebeldes, y algunos
de ellos han sido incluso sus protagonistas. Gauchos en la Argentina, charros
en Mxico, llaneros en Venezuela, bandoleros (cangaceiros) en el nordeste bra-
sileo: todos tienen mucho de este carcter indmito y rebelde (Pereira de
Queiroz, 1992). Martn Fierro, el personaje de la novela nacional argentina, es
sin duda una de las mejores representaciones del rebelde. La diferencia entre
lo criminal y lo poltico siempre ha sido tenue entre estos personajes. Quizs
eran los mismos los que se unan a las bandas que asaltaban los caminos y
los que se incorporaban a los ejrcitos revolucionarios (Romero, 1999: 217).
Ejemplos de comportamiento rebelde pueden rastrearse, como lo hace Ro-
berto Da Matta, en los personajes de la cultura popular.10 Uno de ellos es Pedro
Malasartes, un hroe sin carcter; un individuo pobre pero astuto y rebelde
que utiliza el engao y la burla para poner en ridculo a los que mandan y
corregir las injusticias del mundo. Pedro Malasartes segn Cmara Cascudo
(1967) nace en una familia pobre. Tiene un hermano que busca trabajo en
una hacienda pero cae en las manos de un patrn dspota que no le paga. Al
verlo regresar a su casa luego de un ao de trabajo y sin dinero, Pedro se llena
de rabia y promete vengarse. Se hace contratar por el patrn malvado y logra,
a punta de astucia, destruirlo y enriquecerse.
Pero Malasartes no es un Robin Hood que roba para repartir entre los po-
bres. Es ms bien un transgresor burlesco, individualista y descredo, que al ver
la injusticia que le toc vivir se rebela y hace las del diablo. Es una historia
sobre el ascenso social como un derecho moral. Por eso es un hroe, porque
es un malo que tiene derecho a serlo. Quera ser alguien dice el Chula
Romero, alguien que robe con derecho, como roban ellos, carajo (Icaza,
2005: 221). Si cumplir con las reglas del patrn no obtiene la recompensa
debida, habr que buscarla por medio del incumplimiento. As, este mundo
cruel recibir una leccin.
el arrogante
El arrogante acepta la norma la ley, por ejemplo, pero estima que l, dada
su posicin en la sociedad, su persona o su conocimiento, tiene derecho a
ser excluido de la obligacin de acatarla. El arrogante cree que la ley es muy
importante para la sociedad, pero que est hecha para los de ruana, no para
gente como l.
La cultura arrogante es, en buena parte, un legado de la colonia espa-
ola.11 Jos Luis Romero sostiene que la concepcin pica de la vida fue el
primer rasgo de la mentalidad conquistadora.12 Recibimos de Espaa una
cultura que aprecia ms los mitos grandiosos, la vida heroica y el espritu
nobiliario que la virtud del trabajo manual, el progreso material y la vida en
sociedad. Si Espaa no es grande por su habilidad y riqueza industrial y co-
mercial, lo es en cambio por su nimo y grandeza, dice De la Torre (citado
por Zea, 1957: 228).13
Ms que una actitud generalizada en toda la sociedad, este espritu seorial
era una caracterstica de la moral que predicaba la elite espaola gobernante
11 Aunque sin duda en todas las sociedades, en mayor o menor grado, se en-
cuentran estos personajes.
12 En esto, Romero (1999: 116) sigue a Unamuno (1993).
13 Una ociosidad digna, dice Leopoldo Zea (p. 230), fue siempre mejor o
ms ennoblecedora a los ojos de un buen portugus o espaol que la ardua
lucha por el pan de cada da.
en los siglos XVIII y XIX (Escalante, 2002). Los seores de la colonia adquirie-
ron la soberbia de su condicin de ricos, disfrazada de soberbia hidalga, dice
Jos Luis Romero (1999: 75) en su clsico Latinoamrica: las ciudades y las ideas.
Para la elite dominante, lo fundamental estaba en la contemplacin de los
valores superiores y la estructura social y econmica que los sustentaba y legiti-
maba. El trabajo manual y el esfuerzo fsico eran mal vistos. Ana Mara Prieto
(2001: 70) dice que en el Mxico colonial la gente decente consideraba que
la ociosidad era manifestacin de xito y de riqueza, de modo que honraba
a quien la practicara (Prieto, 2001: 70; Castro, 1959). Mientras en una parte
de la Europa del siglo XVII se imponan la burguesa, la igualdad y el culto
por el trabajo y la acumulacin de riqueza, en Iberoamrica predominaban
la defensa del espritu seorial, la justificacin de las diferencias sociales y la
vida contemplativa. El ascenso social estaba ms fundado en un capital social,
ligado a la sangre y al pasado, que en las virtudes burguesas del trabajo y la
consagracin a las labores cotidianas.
La visin catlico-espaola del mundo no propiciaba la construccin de una
estructura social fundada en reglas de juego claras y universalmente aplicadas,
como sucedi en los pases de cultura protestante. El honor, la familia y la fe
estaban siempre por encima de estos valores sociales y justificaban la introduc-
cin permanente de excepciones a las reglas del derecho.
Por ejemplo, una sancin Real estableci en 1776 que el honor de la familia
poda ser una de las objeciones judiciales al matrimonio.14 Las elites coloniales
compartan el ideal del honor que los conquistadores trajeron a Amrica y
que las Siete Partidas defina como la reputacin que el hombre ha adquirido
por el rango que ocupa, por sus hazaas o por el valor que l manifiesta. En
teora, el honor no poda ser invocado para desobedecer a la autoridad. En la
prctica, sin embargo, los casos de desacato a las autoridades locales fundados
en el menoscabado honor de los gobernantes eran relativamente frecuentes
en la sociedad colonial de la Nueva Granada.
La fe, por su parte, tambin jug un papel importante en el fomento del
comportamiento arrogante. Los espaoles vean en la religin una verdad
universal e indiscutible que tenan la obligacin de difundir, por la fuerza si
era necesario. El gobierno cristiano dice Zea (1957: 255) era un gobierno
templado por la virtud y dirigido por la gracia divina. Este ideal mesinico
sobrevivi a la llegada de las repblicas, slo que esta vez encarnado en las
elites dominantes.
Las tres mentalidades descriptas hasta aqu ilustran las visiones sobre el in-
cumplimiento presentadas al comienzo. La visin estratgica tiene en mente
al vivo; la poltica, al rebelde y la cultural, al arrogante. La racionalidad ins-
trumental, la percepcin de ilegitimidad del poder y la creencia en valores
supralegales son las tres razones que, respectivamente, alimentan estas tres
mentalidades. Pero estas visiones no son puras. En la prctica, como dijimos
el taimado
Es un personaje hbrido, que combina la actitud estratgica propia del vivo
con el desconocimiento de la autoridad del rebelde.
Incluso en las sociedades ms jerarquizadas, all donde los poderosos pa-
recen detentar todo el poder, en algn momento los subordinados, descono-
ciendo las reglas que los oprimen, expresan su repudio al poder. La opresin
y el sometimiento nunca son absolutos. En su vida cotidiana, los dominados
desarrollan una especie de arte poltico de la resistencia que les permite escu-
rrirse entre las rendijas de la dominacin (Scott, 1985 y 2000; Wachtel, 1971;
Gruzinski, 1999; De Certeau, 1989).
En The Weapons of the Weak, James Scott cita el siguiente proverbio: Cuando
el gran seor pasa, el campesino sabio hace una gran reverencia y silenciosa-
mente se tira un pedo (Scott, 2000).
En Amrica Latina, la sumisin de los pobres nunca fue completa. Quienes
no se rebelaron abiertamente ante la invasin espaola a sabiendas de que
su lucha conduca a la muerte se resignaron, sin desterrar por ello el odio y
la sed de venganza de sus corazones (Wachtel, 1971). Poco a poco, con astucia
y sin perder la compostura frente a los patrones, empezaron a adaptarse a las
nuevas circunstancias, dosificando la obediencia y la desobediencia segn las
condiciones del momento. El incumplimiento velado se convirti entonces
en el arma de los dbiles contra los poderosos. Indios, pobres y marginados
cultivaron una actitud social de desacato soterrado a las reglas impuestas por
un orden social y poltico que consideraban ajeno e invasor. Pobreza e hidal-
gua engendraron dice Romero (1999: 78) un tipo particular de picaresca
que no poda resolverse en la humilde y vergonzante actitud del que zurca
sus calzas.
el dspota
La creencia en valores supralegales propia de la arrogancia y el abuso del
poder propio de la viveza son dos imanes que se atraen. Por eso, cuando
la mentalidad arrogante se combina con la viveza surge un personaje al que
podramos denominar el dspota. (Por definicin, dspota es quien abusa
de su poder o autoridad; alguien que de manera inescrupulosa se aprovecha
de su situacin para obtener beneficios personales.)
El abuso del poder y la manipulacin de los valores familiares, religiosos
y culturales por parte de las elites han dificultado la formacin del Estado y
2. Cada uno de los cinco personajes descriptos con las combinaciones diacr-
nicas y sincrnicas propias del caso refleja una manera de ser rutinaria y co-
rriente de parte de la vida diaria de los latinoamericanos. Ms que desviados,
sus comportamientos estn normalizados y en cierta manera regularizados
en la sociedad. Se guan por reglas sociales antes que por otras reglas, por
ejemplo jurdicas.
Aqu vale la pena explicar algo de la complejidad propia de la relacin en-
tre el concepto de regla en la sociologa y en el derecho. El acatamiento del
derecho no siempre se explica como el resultado de la obediencia, ni como
el resultado de una mera causalidad. Como lo ha explicado Pierre Bourdieu,
existe un espacio intermedio entre causalidad y obediencia: el espacio propio
del habitus. Buena parte del comportamiento incumplidor como del cumpli-
dor es el resultado del habitus. Desde esta perspectiva sociolgica, el compor-
tamiento incumplidor va ms all de la epidermis institucionalista, donde se
crean las normas jurdicas. Siguiendo a Bourdieu, Jacques Bouveresse sostiene
que, como el habitus no tiene necesariamente una naturaleza propiamente
mental (hay formas de habitus puramente corporales), es independiente de
cualquier distincin entre lo consciente y lo inconsciente y no es menos in-
dependiente de la distincin entre el constreimiento causal y la accin libre
y voluntaria. El habitus es un concepto intermedio entre la regla en sentido
jurdico y la regla en sentido causal, propia del mundo fsico.
Por eso es que, por lo general, ni los personajes incumplidores ni los dems
perciben las prcticas de incumplimiento como actos delictivos o vandlicos,
ni siquiera como perturbaciones del orden. La gente se queja raramente pro-
testa, pero en la mayora de los casos el incumplimiento es visto como una fa-
talidad, como algo que hay que soportar e incluso tolerar, no como una falta.17
Por eso, suele ocurrir que los incumplidores no slo no aceptan el reproche
de quienes eventualmente los critican, sino que se indignan frente a los crti-
cos por meterse en lo que no les importa.
17 Uno de los propsitos de las campaas de cultura ciudadana del alcalde An-
tanas Mockus consisti en aumentar la autorregulacin; es decir el reproche
ciudadano contra las conductas desviadas a travs de la denuncia.
3. Cada una de estas mentalidades refleja una deficiencia bsica del sistema po-
ltico y jurdico. La viveza es producto de la ineficacia del Estado para imponer
sanciones; la rebelda es resultado de la falta de legitimidad del poder poltico,
y la arrogancia es producto de la ausencia de una cultura de la legalidad (Rule
of Law). En consecuencia, los remedios contra las prcticas de incumplimiento
son una especie de antdoto contra los tres personajes incumplidores bsicos
mencionados. As, contra la viveza se requiere un poder estatal capaz de impo-
ner sanciones efectivas a los detractores. La actitud de los rebeldes se contra-
rresta incrementando la legitimidad. Por ltimo, la actitud arrogante necesita
una cultura ciudadana de respeto por la ley. Ninguno de estos remedios est
destinado exclusivamente a un tipo de comportamiento incumplidor. Todos
son complementarios: la efectividad contribuye a mejorar la legitimidad; la cul-
tura de la legalidad requiere la legitimidad del poder; la efectividad se obtiene
ms fcilmente cuando existe una cultura de la legalidad. As, los remedios
estn interconectados e influyen unos sobre otros de manera recproca.
4. Ahora bien, como dije antes, en la prctica estos personajes no slo se mez-
clan sino que un mismo sujeto puede cambiar de mentalidad de un momento
a otro. Pero hay algo ms: en la prctica, el fenmeno del incumplimiento en
una sociedad determinada suele tener motivos mucho menos claros y defini-
dos de lo que sugiere esta tipologa. Con mucha frecuencia el incumplidor es
un tipo negligente, perezoso, descuidado o simplemente indolente que no se
conclusiones
En Amrica Latina existe una enorme brecha entre, por un lado, las normas
escritas, las que ensean los profesores en las facultades de derecho, las que
promulgan los legisladores y aplican los jueces y, por el otro, los comporta-
mientos de la gente, incluyendo el de esos profesores y esos legisladores. Los
latinoamericanos vivimos en una especie de sociedad esquizofrnica, en la que
se habla mucho de lo que debe ser y se promulga mucho sobre el deber, pero
se practica muy poco lo que se promulga.
abarca, entre otros, los siguientes temas: la incapacidad institucional para ha-
cer efectivo el derecho; la herencia espaola y colonial en la concepcin de la
autoridad y de la ley; los problemas de diseo institucional (la brecha entre los
textos escritos y las realidades sociales); la criminalidad individual y organiza-
da; la relacin entre derecho, moral y cultura; y la legitimidad del Estado, de
la autoridad y de los jueces.
Todos estos temas son importantes y deberan ser tenidos en cuenta a la
hora de intentar explicar por qu en Amrica Latina existe una brecha tan
grande desde la poca colonial entre el derecho y la realidad social. Una
propuesta semejante de ampliacin temtica va a contramano de las visiones
analticas del derecho, que buscan una teora simple y elegante para explicar-
lo. Desafortunadamente, la complejidad y la hibridez de nuestras sociedades
dificultan este objetivo. Pero esa complejidad tambin tiene su encanto.
Dada la amplitud de estos seis temas, propongo que nos concentremos en
tres de ellos para iniciar una reflexin compartida entre colegas del continente.
la herencia cultural
En varios pases de Amrica Latina se celebra este ao el bicentenario de la
independencia de Espaa. Quiz sea este un buen momento para reflexionar
sobre la capacidad de las instituciones creadas a principios del siglo XIX, y en
particular sobre el derecho, a fin de dar origen a nuevas sociedades y romper
con las amarras que atan a nuestras sociedades al perodo colonial. Por qu,
a pesar de la evidente incapacidad del derecho y de las instituciones para cam-
biar a la sociedad, la brecha entre este y la realidad social y la confianza en l
permanecieron y se reprodujeron como si la ineficacia no los afectara? Parte
de la respuesta a este interrogante, a mi entender, radica en factores culturales
relacionados con la concepcin del poder, la autoridad y la ley. Estos factores,
que a diferencia del derecho cambian lentamente, estn profundamente afe-
rrados a las condiciones materiales y a las estructuras econmicas algunas
de las cuales no han variado mucho desde la colonia existentes en nuestras
sociedades. Vale la pena estudiar ms estos fenmenos. Pongo un ejemplo:
durante la poca colonial la economa del contrabando fue, por lo general,
ms importante que la formal. Eso cre una mentalidad particular descalifi-
cadora respecto de la capacidad del Estado y de las autoridades para regular
el comercio. En qu medida esa mentalidad sigue vigente hoy en da?
referencias bibliogrficas
Carri, Genaro (1973), Sobre los lmites del lenguaje normativo, Bue-
nos Aires, Astrea.
Instituto Hans Kelsen (1984), Teora pura del derecho y teora marxista
del derecho, Bogot, Temis.
Romero, Jos Luis (1999), Latinoamrica: las ciudades y las ideas, Me-
delln, Editorial Universidad de Antioquia.