Derecho real de habitacin del cnyuge suprstite en el Cdigo Civil y Comercial.

Autor: Camisar, Osvaldo

Fecha: 5-ago-2016
Cita: MJ-DOC-9994-AR | MJD9994

Sumario:

I. Introduccin. II. Ttulo preliminar del Cdigo Civil y Comercial. III. Pensamiento iusfilosfico.
IV. Anlisis de las normas de los arts. 2332 y 2383 del Cdigo Civil y Comercial. V.
Complementacin de ambas normas. VI. Conclusin.

Doctrina:
Por Osvaldo Camisar (*)

I. INTRODUCCIN

El derecho real de habitacin del cnyuge suprstite est contemplado en el Cdigo Civil y
Comercial (CCivCom) en dos normas, contenidas en los arts. 2332 y 2383, aparentemente
inarmnicas y hasta contradictorias entre s.

El ltimo prrafo del art. 2332, incluido dentro del Captulo 2 del Ttulo VI del Libro V establece lo
siguiente: El cnyuge suprstite tambin puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia
habitual de los cnyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida
total o parcialmente con fondos gananciales, con sus muebles, sea incluida en la particin,
mientras l sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su lote. Los herederos solo pueden
pedir el cese de la indivisin si el cnyuge suprstite tiene bienes que le permiten procurarse otra
vivienda suficiente para sus necesidades.

Por su parte, el art. 2383, bajo el acpite Derecho real de habitacin del cnyuge suprstite,
establece esto: El cnyuge suprstite tiene derecho real de habitacin vitalicio y gratuito de pleno
derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituy el ltimo hogar conyugal, y
que a la apertura de la sucesin no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho
es inoponible a los acreedores del causante.

II. TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL

Es intencin del autor de esta nota tratar de dilucidar la aparente contradiccin que surge de los
textos de ambas normas, y su verdadera teleologa. Para ello, resulta necesario efectuar un breve
anlisis de algunas normas del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y Comercial y los fundamentos que
acompaaron oportunamente al Anteproyecto de Reforma:

1. En los Fundamentos elaborados por la Comisin Redactora, se manifiesta que el Anteproyecto

distingue normativamente el derecho de la ley. Este principio se ve expresamente reflejado en el
Ttulo Preliminar, que destina el Captulo I al Derecho, y el Captulo II a la Ley. La incorporacin
normativa de esta concepcin iusfilosfica constituye un formidable avance de nuestro derecho,
tanto pblico como privado, que pone definitivamente distancia con el positivismo jurdico puro,
que caracteriz en general a la codificacin decimonnica. En un debate que nos toc protagonizar
en la Cmara de Diputados, y ante repetidas expresiones de legisladores de todos los bloques
parlamentarios, en el sentido de que debamos ser esclavos de la ley, manifest que la ley deba ser
solo el camino, la va, el procedimiento que eligen los hombres para el logro de la justicia (Diario
de Sesiones del da 20 de marzo de 1986).

1
2. El artculo I del Ttulo Preliminar, bajo el acpite de Fuentes y Aplicacin expresa lo siguiente:
Los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que resulten aplicables,
conforme con la Constitucin Nacional y los Tratados de Derechos Humanos en los que la Repblica
sea parte. A tal efecto, se tendr en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prcticas y
costumbres son vinculantes cuando las leyes y los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas naturalmente, siempre que no sean contrarias a derecho.

Nos interesa destacar la expresin los casos que este Cdigo rige, advirtiendo que el Cdigo
Civil (CCiv) no contena una referencia expresa en tal sentido. La nueva concepcin legislativa, al
mencionar los casos es congruente con la distincin entre ley y derecho. Ello implica o significa
que el ejercicio de racionalidad que debe efectuar el juez para dictar sentencia, debe comenzar
con el anlisis dialgico del caso, atendiendo a la comunicacin que debe primar en todo proceso
racional, y luego de esta instancia, ubicar la norma y la interpretacin adecuada a la especie de
que se trata, teniendo en cuenta los principios y valores jurdicos. De modo coherente con todo el
ordenamiento (art. II). Quizs con dejos heideggerianos, podramos decir que el juzgador debe
buscar el ser, o sea la verdad y la justicia, en esa relacin de interferencia intersubjetiva que el
caso pueda presentar. No empece a la interpretacin y valoracin que dejamos esbozada, la
circunstancia que el art. III, mencione los asuntos en lugar de casos que el juez debe resolver,
pues solo se trata de un giro expresivo que no altera la concepcin y filosofa indicada.

En este orden de ideas, debemos lamentar que el Poder Ejecutivo haya suprimido de esta norma a
la jurisprudencia como fuente de derecho, que s estaba contemplada en el Anteproyecto, lo que
podemos sealar como la primera gran diferencia entre ambos cuerpos de normas, lo que en
principio desarmoniza el sistema en este punto. Ello porque la doctrina del caso, obviamente se
emparenta con el anlisis jurisprudencial, y de ninguna manera se puede interpretar, como lo
proponen algunos autores, que tal inclusin nos acercara al sistema del Common Law, pues las
normas del nuevo Cdigo, especialmente las contenidas en el Ttulo Preliminar, claramente siguen
la tradicin jurdica legalista de la Argentina.

3. El art. 3 del Ttulo Preliminar, bajo el acpite El deber de resolver establece esto: El juez
debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdiccin, mediante una sentencia
razonablemente fundada. La Comisin que elabor el Anteproyecto, en los Fundamentos expresa
que razonablemente fundada es una expresin que se ajusta a lo que surge de la doctrina de la
arbitrariedad de sentencias. El doctor Renato Rabbi-Baldi (1), en relacin con este tema, siguiendo
lo manifestado en los Fundamentos del Proyecto, dice as: El requisito de la razonabilidad es un
estndar de control de la decisin judicial que va asociado a que no constituyen tales aquellas
resoluciones que arriban a resultados disvaliosos o antifuncionales. Bajo esta lgica se obtiene una
consecuencia no menor: si lo valioso viene a ser sinnimo de lo no arbitrario y, por tanto, de lo
razonable, de acuerdo con el alcance asignado a los principios y valores en el artculo 2, se
concluye que la decisin razonablemente fundada de este artculo no es otra cosa que una decisin
moral.

Concordando con lo expresado precedentemente por el doctor Rabbi-Baldi, nos permitimos agregar
que una decisin razonable no se agota en el carcter de decisin no arbitraria, sino que requiere
adems que se trate de una decisin eficaz en consonancia con la filosofa que impera en la norma
del art. 2, que se refiere, entre otras palabras, a las finalidades de la ley.

Teniendo en cuenta que el juez, al sentenciar, ejerce un poder como miembro del Poder Judicial,
pero tambin, y creo que fundamentalmente, brinda un servicio al ciudadano que tiene un
primigenio derecho a una decisin justa, por lo que quizs hubiera correspondido que el art. 3, que
se refiere al deber de resolver del juez, mediante una resolucin razonablemente fundada,
mencione ese derecho del ciudadano de ser merecedor a una decisin o sentencia en esos
trminos.

4. El art. 9 del Ttulo Preliminar establece esto: Principio de Buena Fe. Los Derechos deben ser
ejercidos de buena fe.

2
La buena fe, tanto en la vida cotidiana de relacin, como en su funcin de principio del derecho, se
puede definir como la rectitud en las intenciones, decisiones y acciones que una persona adopta
teniendo en cuenta y respetando la verdad que conoce. La buena fe es una disposicin general -y
normalmente habitual en las personas- que se traduce en diversas virtudes (como honestidad,
veracidad, justicia distributiva, generosidad, etc.) y en hechos visibles por terceras personas, y en
su caso un juez.

Vincular la buena fe a la lealtad como se sostiene generalmente, no es suficiente. Si bien tiene una
acepcin ms general en cuanto fidelidad a principios morales, en la prctica ancestral guarda un
fuerte significado de vnculo personal. En este caso, la lealtad es una obligacin difusa, aunque
puede ser muy fuerte, entre dos o ms personas, que predomina sobre otros valores morales. No se
relaciona con la verdad que una persona conoce, sino con el compromiso con la otra o las otras
personas y el beneficio o dao que puede causarles.

III. PENSAMIENTO IUSFILOSFICO

Estimamos que el pensamiento iusfilosfico moderno, ha servido de inspiracin a la Comisin de

juristas que elabor el Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial, especialmente en lo respectivo al
Ttulo Preliminar. En este orden de ideas, el reconocido filsofo del derecho Donald Dworkin (2)
contempla la interpretacin del derecho exclusivamente desde la perspectiva del caso concreto. Se
centra en plantear qu tipos de cuestiones tienen que afrontar los jueces como aplicadores del
derecho, la ley moral, el hecho de si las normas estn bien diseadas o no y cul es el derecho que
debe aplicarse al caso concreto. As, Dworkin critica las corrientes meramente positivistas y
utilitaristas, y cualquier otra corriente terica, que cuestione la posibilidad de alcanzar una
solucin justa y correcta para cada caso.

IV. ANLISIS DE LAS NORMAS DE LOS ARTS. 2332 Y 2383 DEL CDIGO CIVIL Y COMERCIAL

A la luz de las pautas legales y doctrina citadas, analizaremos ahora las normas involucradas:

1. La primera de las normas citadas parte del supuesto de una situacin de indivisin hereditaria,
otorgndole derecho al cnyuge suprstite a oponerse a que la vivienda que ha sido residencia
habitual de los cnyuges al tiempo de fallecer el causante sea incluida en la particin, excepto que
se pueda adjudicar en su lote. Destaquemos los tipos de la norma:

A. Que el inmueble haya sido residencia habitual de los cnyuges al tiempo de fallecer el causante.

B. Que haya sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con sus
muebles.

C. Que los herederos solo pueden pedir el cese de la indivisin si el cnyuge suprstite tiene bienes
que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades.

Como vemos, se trata en la especie de un derecho real de habitacin vitalicio encubierto (3),
exigiendo como requisitos que haya sido adquirido total o parcialmente con fondos gananciales, sin
establecer el requisito de la gratuidad, como s lo impone el art. 2383, que veremos ms adelante.
Por ltimo, la norma citada les otorga a los restantes herederos el derecho de pedir el cese de la
indivisin si el cnyuge suprstite tiene bienes que le permitan procurarse otra vivienda suficiente
para sus necesidades.

2. La segunda de las normas citadas, bajo el acpite de Derecho real de habitacin del cnyuge
suprstite, consagra el derecho real de habitacin vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el
inmueble de propiedad del causante que constituy el ltimo hogar conyugal. Los tipos que
contiene esta norma son los siguientes:

3
A. Derecho real de habitacin vitalicio y gratuito de pleno derecho. Esta ltima expresin significa
que adquiere el derecho con el solo fallecimiento del cnyuge, sin necesidad de invocarlo o
reclamarlo.

B. Requiere que el inmueble sea de propiedad del causante. En esta parte, la norma es confusa,
pues no aclara qu debe entenderse por propiedad del causante, es decir que la ley no aclara si
se coloca en un supuesto de un rgimen patrimonial matrimonial de divisin de bienes, o si se trata
de un bien propio en un rgimen de comunidad de bienes. En cualquier caso, si el bien hubiera sido
adquirido con fondos gananciales, en tal supuesto, la situacin quedara excluida de los alcances de
la norma.

C. Que en el inmueble estuviera asentado el ltimo hogar conyugal y que no se encontraba en

condominio con otras personas a la fecha de la apertura de la sucesin.

V.COMPLEMENTACIN DE AMBAS NORMAS

La duplicacin de normas para tratar el mismo tema genera confusiones, por lo que en una tarea
interpretativa intentaremos la complementacin y aplicacin razonable de estas:

1. Si el cnyuge suprstite invoca la norma de la ltima parte del art. 2332, deber acreditar que la
vivienda fue adquirida total o parcialmente con bienes gananciales, y en principio estar sujeto a
que los restantes herederos puedan requerir un canon por tal ocupacin.

2. Si el cnyuge invoca la norma del art. 2383, si bien el derecho de habitacin vitalicio es gratuito
y de pleno derecho, eventualmente deber acreditar que el inmueble era de propiedad del
causante, con las dudas interpretativas que dejamos expresadas previamente.

VI. CONCLUSIN

Como vemos, ambas normas deben necesariamente interpretarse en conjunto y en forma

complementaria. Si el bien es ganancial, se podr pedir la aplicacin lineal de la norma del art.
2332 in fine, y si es propio, deber invocarse la norma del art. 2383.

En ambos supuestos, el ejercicio de los derechos que se invoquen debe estar sujeto a la
eventualidad que los herederos puedan pedir el cese de la indivisin si el cnyuge suprstite tiene
bienes que le permitan procurarse una vivienda suficiente para sus necesidades, o si el inmueble,
por sus dimensiones o caractersticas, excede notoriamente las necesidades habitacionales del
cnyuge suprstite.

La interpretacin que dejamos expuesta en el punto anterior se sostiene advirtiendo incluso que el
art. 2383 no reitera los requisitos de aplicabilidad que estableca el art. 3573 bis del Cdigo Civil
derogado. Ello, reitero, por la complementacin de ambas normas contenidas en el Cdigo Civil y
Comercial y tambin especialmente por la aplicacin de las sabias normas de aplicacin e
interpretacin de la ley contenidas en el Ttulo Preliminar, teniendo en cuenta la finalidad de la ley
y el principio de razonabilidad como garanta innominada de la Constitucin Nacional. A lo que
dejamos expuesto, debe agregarse que una interpretacin distinta a la que proponemos podra
afectar otro valor jurdico previsto y protegido por la ley, como es el derecho a la legtima de los
herederos forzosos, y en trminos ms generales, los valores de la justicia distributiva y
conmutativa.

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Notas

(1) RABBI-BALDI CABANILLAS, Renato: Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado, La Ley, pp.
67 y ss.

(2) DWORKIN, Donald: Los Derechos en serio. Barcelona, Ariel, 1995.

(3) ROLLERI, Gabriel G.: Cdigo Civil y Comercial de la Nacin comentado, t. VI, La Ley, p. 168.

(*) Abogado, Universidad Nacional de Tucumn. Ex diputado nacional. Presidente de la Comisin de

Unificacin Legislativa, aprobada por ambas Cmaras -Ley 24.037 (ao 1991), vetada por el P. E.
N.-. Conjuez de la Corte de Justicia de la Pcia. de Salta y de la Cmara Federal de la Pcia. de
Salta. Profesor universitario. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.