El nuevo concepto de sociedad en las reformas de la Ley General de

Sociedades

Autores: Botteri (h.), Jos D. Coste, Diego

Publicado en: LA LEY 29/09/2016, 29/09/2016, 1

Cita Online: AR/DOC/2761/2016

Sumario: I. El concepto de sociedad en el derecho argentino, hasta ayer. II. Los

cambios introducidos. III. Breve interregno: Para qu sirve el concepto de sociedad?.
IV. Consecuencias de los cambios. V. Las cuatro notas esenciales del concepto de
sociedad. VI. Cuestiones no resueltas. VII. Conclusin.

Abstract: La modificacin del artculo 1 de la ley 19.550 sostiene la idea de que hay sociedad
comercial cuando una o ms personas realicen aportes para aplicarlos a la produccin o
intercambio de bienes y servicios, distribuyendo las ganancias y soportando las prdidas; por lo
cual esencialmente no puede sostenerse ms la idea contractual, como atributiva de este tipo
de organizaciones.

I. El concepto de sociedad en el derecho argentino, hasta ayer.

Hasta la sancin de la ley 26.994, la sociedad era considerada como un contrato, tanto en el
Cdigo Civil de Vlez Sarsfield (arts. 1648 a 1788 bis), como en la ley de sociedades
comerciales 19.550 incorporada al Cdigo de Comercio (1).

Esta ltima ley, en su redaccin original, utilizaba la expresin contrato ciento treinta y cinco
(135) veces, despejando cualquier duda sobre su vocacin contractualista de raigambre
europea (principalmente italiana (2) y francesa (3); sin embargo, no emple el trmino contrato en
su primer artculo cuando defini las sociedades comerciales, ni lo hizo al momento de precisar
los elementos indispensables para su constitucin, utilizando -en su lugar- la vacua expresin
formal: instrumento constitutivo.

No obstante lo expuesto, ya se haban reconocido algunas excepciones al origen contractual de

las sociedades: primero fueron las sociedades que nacan de una resolucin social aprobatoria
de una escisin (art. 88, ley 19.550), luego fue la implantacin de las sociedades de Estado
mediante ley 20.705, y siguieron las sociedades gestadas legalmente a travs la ley 23.696,
que permiti crear estructuras societarias huecas cuyo nico socio era el Estado, para luego
inyectarles empresas sujetas a privatizacin al momento de la adjudicacin de las acciones a la
oferta ganadora, modo en que se evitaba el posible embargo de acreedores externos, cuando
nuestro pas arrastraba un soberano default en su deuda pblica.

Ninguna de esas rarezas alteraba el perfil contractualista de las sociedades en nuestro derecho
privado encajado, en ltima instancia, en el art. 1197 del Cdigo Civil de Vlez, que reconoca
una libertad contractual responsable haciendo obligatorio los contratos como si fueran la ley
misma. (4)

Pese a las singularidades descriptas, en ese pasado reciente la idea de la sociedad como
contrato se encontraba arraigada, habindose consolidado en nuestro derecho societario la

1
doctrina que sostena que las sociedades eran de una especie muy particular: la de los
contratos plurilaterales de organizacin.

Esta calificacin tena su origen en la doctrina italiana de la primera mitad del siglo XX, en
virtud de la influencia y difusin que tuvo en nuestro pas la obra del jurista Tulio Ascarelli. Entre
sus principales postulados podemos destacar que el contrato de sociedad era vlido aun
cuando el vnculo de alguno de los contratantes no lo fuera; que las relaciones patrimoniales de
los contratantes perseguan una finalidad comn; y que para armonizar el complejo de
intereses que de ese tipo especial de contrato se derivaban, cada organizacin jurdica
quedaba sujeta a normas legales contenidas en tipologas determinadas. (5)

La doctrina de las sociedades como contrato plurilateral de organizacin precisaba de una

variedad de individuos para conformar, como partes, un contrato de ese carcter. Esta
necesidad se derivaba de la pluralidad elemental que rige en materia contractual, ya que en
nuestro derecho rige an el principio que impide contratar consigo mismo; aunque tambin se
deduca de la propia idea de organizacin, que impeda lgicamente concebir tal complejidad
integrada por un solo elemento.

En su versin societaria y vinculada al concepto de parte, la plurilateralidad fue llevada a sus

extremos, con el fin de evitar elusiones a la ley por va de sociedades de cmodo. Esta clase
de sociedades eran aquellas en donde figuraba ms de una persona, pero slo una de ellas
aportaba la casi totalidad del capital y posea verdadero inters en el negocio; la o las restantes
tenan participaciones minsculas y aparecan en el contrato slo para llenar el requisito de
pluralidad de socios. El tema gener numerosos debates, algunas doctrinas y resoluciones de
organismos administrativos, tendientes a sostener la idea de la plurilateralidad como principio.
(6)

La nocin de organizacin precisaba, adems, de cierto criterio normativo (organizar, lleva

incluido una idea normativa) que se estableci a travs de otro principio legal, que fue el de
tipicidad. En efecto, en materia societaria la libertad contractual requera ser encorsetada en el
marco de una organizacin legal y, por ende, pblica, para que el contrato fuera oponible a
quienes no lo hubieran celebrado y pudieran reconocerse los status y roles de los individuos
que lo integraban, prefirindose legalmente el criterio orgnico a tales efectos. (7)

La tipicidad fue, durante mucho tiempo, un principio valioso. Su consagracin tuvo en mira la
proteccin de terceros y, por consecuencia lgica, el desaliento de las sociedades informales
(de hecho o irregulares) que no respondan a ese rudo principio.

Ello se logr mediante la imposicin de responsabilidad solidaria e ilimitada a los integrantes de

ese gnero de sociedades; el establecimiento de la inoponibilidad del contrato entre los socios
o frente a terceros; la representacin promiscua del ente, que generaba toda clase de
confusiones agravando la responsabilidad de los socios; el principio de no subsidiariedad
patrimonial de sus integrantes, que provocaba la responsabilidad personal directa del socio por
las deudas sociales; y la imposibilidad de tener bienes registrables a nombre de la persona
jurdica. (8) Esta grave censura a la informalidad era muy cara para quienes no podan solventar
los costos de la instrumentacin tpica o carecan de la educacin legal para ello: los pequeos
comerciantes y las personas humildes que deseaban comenzar un negocio en comn, la
mayora de las veces, de origen familiar.

En este reciente pasado, tanto las sociedades civiles como las comerciales eran personas
jurdicas de carcter privado en la inteligencia de Vlez Sarsfield, por la mencin que haca el
artculo 33 del Cdigo Civil, cuya modesta redaccin gener numerosos debates y doctrinas. (9)

El reconocimiento del carcter de persona jurdica privada a las sociedades, tanto civiles como
comerciales, tambin presentaba algunas excepciones. La ley 19.550 no atribuyo a la sociedad

2
accidental o en participacin (arts. 361 a 366) el carcter de sujeto de derechos, a pesar de
estar calificada como un tipo societario. Tambin dentro de la propia ley de sociedades
comerciales, se introdujeron los contratos de colaboracin empresaria (arts. 367 a 383,
incorporados por Ley 22.903), que tampoco generaban un sujeto -pese a su semejanza con las
sociedades- al punto que se pretendi una extensin de las normas generales de la ley
societaria a ese tipo de contratos. Y cierta doctrina sostena, en miras al tratamiento que la ley
19.550 dedic a las sociedades irregulares y de hecho que acabamos de comentar, que ese
tipo de organizaciones no constituan una persona jurdica de carcter privado, pues el artculo
33 del Cdigo Civil slo poda referirse a las sociedades en la medida en que fuesen regulares.
(10)

Por ltimo, en esta instantnea de recuerdos, es necesario evocar que la asignacin del
carcter de persona jurdica de carcter privado a las sociedades tambin comenz a requerir
lmites para corregir los abusos que se cometieron. En trminos generales se utilizaron las
formas societarias como instrumento de fraude, empleando la personificacin y la limitacin de
responsabilidad como escudos para neutralizar justos reclamos de acreedores, burlar el
rgimen familiar o el sucesorio, entre otras finalidades espurias.

Para remediar la inercia de abusos, primero se procedi a una interpretacin muy lgica del
artculo 2do. de la ley 19.550, considerando que el alcance establecido en la ley a las
sociedades comerciales como sujetos de derecho, constitua un claro lmite que impeda utilizar
a las sociedades con fines ilcitos. Ms tarde, a partir de una profunda elaboracin doctrinaria y
jurisprudencial, con el agregado de un segundo prrafo al artculo 54 por la ley 22.903 se
consagro especficamente en nuestra legislacin la inoponibilidad de la personalidad societaria
como sancin, cuando la actuacin de la sociedad encubra la consecucin de fines
extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden pblico, la buena fe o
frustrar derechos de terceros. (11)

La confluencia de todos estos elementos (sociedad contrato, plurilateralidad, tipicidad,

organicidad y personificacin) exiga en el mbito comercial, la registracin y publicidad para
dar seguridad a los operadores, con regmenes estrictos de sanciones por su omisin y una
burocracia dedicada a ello para su control. No era as en materia civil, que se presentaba
(sobre todo a fines del siglo XIX y principios del XX) como un mbito de transacciones
personales, con nombre y apellido, de menores o ms lentos intercambios, regidos por la idea
tutelar de la buena fe del artculo 1198 del Cdigo Civil, modificado por ley 17.711.

En el concepto de sociedad analizado, se conjugaban todas las cuestiones ideales sealadas

que, a su vez, generaban los siguientes problemas de aplicacin a la realidad concreta:

a) La sociedad contrato versus la sociedad empresa.

Sostener la idea de la sociedad como contrato alcanzada por la autonoma de la voluntad,

tropezaba con otra: la de identificar a la sociedad con la empresa, una emulsin de conceptos y
elementos que comenz en Italia en la primera mitad del siglo XX y que se traslad a nuestro
pas.

En efecto, una gran mayora de fallos y de doctrina nacional vinculaba conceptos de manera
directa, relacionando incluso una serie de normas societarias con un principio social ideal, que
es el de conservacin de empresas, como mantenimiento de fuentes de trabajo y de
posibilidades de riqueza. (12)

Esta identificacin, centrada en el objeto de las sociedades y la idea de organizacin, generaba

numerosos problemas:

3
i) Cmo deben ser tratadas las sociedades sin hacienda empresaria, tanto las asociaciones
civiles con forma de sociedad, como las sociedades sin actividad empresaria. (13)

ii) Considerar los derechos de los trabajadores bajo la aplicacin de normas societarias, como
por ejemplo la responsabilidad de administradores por contratacin irregular, inoponibilidad de
la personalidad jurdica, la clusula de participacin de los trabajadores en las ganancias, etc.
(14)

iii) El establecimiento de tipos societarios legales diferenciados por su objeto (ej: ART, AFJP,
Entidades Financieras o similares), en donde las limitaciones a la autonoma de la voluntad
estaban centradas en la naturaleza de la actividad y no en razones societarias, con la
consecuente colisin de normas.

iv) El problema de la inclusin de nuevos estndares contables, que no obedecan a la

evolucin econmica del capital invertido para informacin de los socios, sino a la necesidad de
generar todo un reflejo de la actividad empresaria con fines informativos o de control, como
sucedi con el tema del balance social, de la ley 25.877 (arts. 25 a 27).

v) El tratamiento concursal de determinadas cuestiones empresarias, como los casos de

salvataje y continuacin de la empresa en quiebra, en contraposicin con los derechos de los
socios (reformas de la ley 26.086 a la ley 24.522),

vi) La problemtica de grupos de sociedades conformados para el desarrollo de una nica

actividad empresaria, en donde los activos fsicos pertenecen a una sociedad, el personal a
otra, y diferentes sociedades que producen o comercializan los productos o servicios finales.

vii) El tema de si el capital social es o no ajustado a la actividad empresaria y todas las

cuestiones en torno a la nocin de infracapitalizacin.

En definitiva, las proposiciones ideales de la sociedad contrato, pasadas a confronte con la

realidad empresaria domstica, siempre urgida y exigente, generaron esta clase de problemas
y muchos otros derivados.

Vicisitudes de la plurilateralidad.

Sostener la teora del contrato plurilateral implica, como consecuencia lgica, ingresar en una
cuestin de grados. Primero fueron ciertas normas que imponan un determinado nmero de
socios para establecer un encuadre, un rgimen o una serie de efectos. Luego de abandonarse
esa idea, que conduca a la fabricacin de ciertas ficciones (por ejemplo, la redaccin original
del art. 146 de la ley 19.550, el art. 318 del Cdigo de Comercio en su redaccin original, etc.),
la exigencia de la pluralidad se centr en otras cuestiones ms relevantes.

La ms bsica consista en la necesidad de contar necesariamente, con dos personas para

conformar una sociedad, lo cual provoc la invencin de un socio figurado, cuando haba un
nico interesado real en el negocio. Una vez que se acept que por sociedad hubiera slo dos
personas, el tema empez a verse, como dijimos, por grados de participacin, sostenindose
que no era razonable una sociedad donde uno de los socios poseyera una participacin
abrumadora, frente a otro que la tena en grado microscpico.

Sobre el tema se generaron incontables debates, fallos y resoluciones administrativas.

Recordamos los casos Fracchia Raymond S.R.L. (CNCom., sala E, 3 de mayo de 2005),
Inspeccin General de Justicia c/ Boca Crece S.A., CNCom., sala A, 27.6.200, publ. en ED
223-627; y los comentados en su momento de Gabriela Boqun (15).

As fue como la realidad humana, tan diversa en intereses, present toda clase de desafos a la
nocin de plurilateralidad.

4
c) La tipicidad burocrtica.

Mantener la idea de la tipicidad, fue un bastin de la ley 19.550. Pero del tipo social legal, con
libertad de inclusin de clusulas convencionales, se pas al estatuto tipo y a la parquedad de
los rganos de registro de contratos, para aceptar clusulas nacidas en la autonoma de la
voluntad que no estaban previstas en sus estndares administrativos.

Por ejemplo: clusulas que modificaban el rgimen de honorarios de administradores o de

sndicos, incremento en la exigencia de mayoras para tomar ciertas decisiones sociales,
particularidades en cuanto al retiro o muerte de los socios; eran objetadas de manera habitual
por el registrador por no coincidir con el molde administrativo.

Adems, la modalidad de acceso a la informacin societaria en legajos administrativos se

transform en excesivamente lenta y burocrtica, conspirando contra la propia finalidad de
registracin pblica que supona el establecimiento de la tipicidad.

De este modo, una idea legal que ofreca soluciones comenz a ser un problema, no por su
concepcin, sino por su aplicacin.

d) La organicidad y sus alteraciones.

La tipicidad diseada bajo ideas organicistas propias del siglo XIX generaba mesoniveles: la
asamblea, el concejo de vigilancia, el directorio en las sociedades annimas, la gerencia en las
de responsabilidad limitada. Decimos mesoniveles, porque los rganos no son sujetos, sino
que se presentan como un nivel intermedio entre las personas de carne y hueso (socios,
administradores, sndicos) y la persona jurdica.

Un mismo integrante de la sociedad puede estar incluido en esos distintos rganos, incluso
cuando posea la calidad de controlante, mantenindose el mismo estndar ilusorio de
multiplicidad de sujetos inexistentes. As el socio abrumadoramente mayoritario, puede ser
miembro nico del Directorio y las normas de organizacin del mesonivel, no se afectan, ni se
incrementan sus deberes, o responsabilidades. Se genera as una inslita ficcin donde un
nico sujeto despliega diferentes roles que corresponden a distintos status, con el fin de
escudarse en limitaciones de responsabilidad o en la propia mscara orgnica, haciendo decir
al Directorio, lo que en rigor son sus propios trminos como real controlante de la voluntad de
la sociedad.

Las sociedades de director nico compuesto por el socio mayoritario, que son una multitud;
estn muy alejadas de la idea orgnica plural, y su ilusin de debate y adopcin de decisiones
mayoritarias al estilo del board of directors. Sin embargo, las normas son las mismas, se aplica
el idntico estndar de buen hombre de negocios, en contradiccin con los arts. 1724 y 1725
del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin y los mismos derechos y deberes del socio comn.

e) La personalidad, exagerada.

Que la sociedad conforme un sujeto de derecho distinto de los socios puede resultar una
exageracin cuando la cruda realidad refleja que se ha generado una persona jurdica con fines
abiertamente ajenos a los que tena en cuenta el legislador de crear ese recurso tcnico.

En ese sentido, sociedades que carecan de hacienda empresaria y que solo eran un mero
depsito de bienes, creadas nicamente para defraudar transmisiones hereditarias, evitar
problemas fiscales, conyugales o defraudar acreedores de cualquier naturaleza, son una
consecuencia de haberse permitido que las sociedades sean, sin ms, un sujeto de derecho
distinto de los socios.

5
Se dice que se es el precio que debe pagarse en el plano de lo real, por mantener un recurso
tcnico til para el desarrollo de las organizaciones societarias. Sin embargo, es un precio
innecesario, pues bastaba con establecer instrumentos para limitar los abusos, como ocurri
con la doctrina de la inoponibilidad del art. 54 2do. prrafo de la Ley 19.550 que anteriormente
mencionramos.

II. Los cambios introducidos.

La reforma de la ley 26.994 se destaca, en cuanto al concepto de sociedad que hemos

analizado, por los siguientes puntos:

a) Modific la ley 19.550 de Sociedades Comerciales, que ahora se denominar Ley General
de Sociedades. Dentro de ese cuerpo legal se regula todo el rgimen societario argentino.

b) Estableci la posibilidad de conformar sociedad de socio nico, reformando el artculo 1ero.

de la ley 19.550 y creando un subtipo para ello: la sociedad annima unipersonal (SAU).

c) Cre, dentro del Cdigo Civil y Comercial, todo un rgimen para las personas jurdicas de
carcter privado, incluyendo a todos los tipos de sociedad (arts. 151 a 167).

d) Elimin el contrato de sociedad civil, mediante la derogacin del Cdigo Civil de Vlez y su
no inclusin en el nuevo Cdigo Civil y Comercial.

e) Introdujo un vasto rgimen general para los contratos asociativos en el Cdigo Civil y
Comercial, los contratos de colaboracin empresaria de la ley 22.903 y los consorcios de
Colaboracin de la Ley 26.005 en los arts. 1442 y ssgtes., derogando los arts. 361 a 383 de la
ley 19.550.

f) Incluy la figura de los contratos de participacin en los arts. 1448 a 1452 del Cdigo Civil y
Comercial.

g) Dispuso que las normas de los contratos bilaterales se apliquen supletoriamente a los
contratos plurilaterales (art. 966 del Cdigo Civil y Comercial), habilitando institutos de gran
relevancia como el de la frustracin de la causa-fin de un negocio (art. 1090 del mismo Cdigo)
y la resolucin parcial del contrato de sociedad por violacin de la causa fin.

h) Regul la formacin del consentimiento en materia de oferta y aceptacin en los contratos

plurilaterales (art. 977).

i) Incorpor un rgimen especfico para las asociaciones civiles (arts. 168 a 186), estableciendo
que, como normas supletorias, se aplican las de la Ley General de Sociedades.

j) Incluy la idea de empresa (o sus derivaciones) en treinta y seis ocasiones, en el Cdigo Civil
y Comercial (en los arts. 320, 375, 1010, 1093, 1479, 1481, 1482, 1483, 1485, 1487, 1488,
1497, 1498, 1499, 1500, 1502, 2073, 2229, 2333, 2377 y concs.).

k) Derog los arts. 17 y 21 a 26 en materia de sociedades atpicas, irregulares y de hecho, y

gener un nuevo subsistema normativo en la Secc. IV del Cap. I de la ley, por el cual a toda
sociedad atpica, irregular, informal o de hecho, se le aplicarn reglas, como las siguientes:
responsabilidad en principio mancomunada de los socios, oponibilidad de las clusulas del
contrato entre las partes y respecto de los terceros que las hubieran conocido, posibilidad de
tener bienes registrables, un mecanismo de saneamiento con la obligacin de compra por los
socios de la participacin del socio saliente que no quiera sanear, etc.

III. Breve interregno: Para qu sirve el concepto de sociedad?

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Tener en claro cul es el concepto legal de sociedad es til para saber a qu relaciones se
aplica el rgimen societario y cules son los deberes, derechos, obligaciones y
responsabilidades de las personas a que alcanzan dichas normas. Como todo en concepto
jurdico lo relevante es su denotacin sobre el mundo real, esto es, a qu refiere en el plano
concreto social.

Es necesario tomar postura en este aspecto y afirmar que las sociedades, como tales, son
preexistentes a los legisladores y a los Estados, en el sentido que la voz sociedad, la
calificacin social y el hecho de llevar ciertas actividades en comn de un modo particular, son
histricamente anteriores a cualquier regulacin estatal.

Adems de ello, existe de modo inocultable el hecho de que las personas realizan negocios
lcitos y entablan relaciones sin tener en miras la regulacin estatal en la materia, sino los
beneficios esperados y la disminucin de los costos de operacin y transaccin.

Otro dato a tener en cuenta a los efectos de considerar la importancia de esta calificacin, es
que las sociedades son el modo que han encontrado las personas fsicas para realizar
proyectos que van ms all de su existencia perentoria y de sus propias limitaciones, y que se
han constituido indudablemente en las protagonistas principales del desarrollo capitalista
moderno.

Como puede advertirse, la cuestin no obedece slo a un puro inters de orden acadmico,
sino que el tema reconoce trascendencia material porque se trata de un concepto bsico y
elemental en todo orden jurdico actual.

Resulta propio de las cuestiones conceptuales de este orden, el poder calificar a determinada
situacin de hecho o de derecho dentro de la idea de sociedad. Para ello, es necesario tener en
claro cules son los elementos esenciales de la figura, que no deben presentarse en otras, con
el fin de lograr el tipo de precisin que requiere el derecho.

En resumen, el concepto de sociedad es til para poder invocar en nuestro caso que,
reunindose determinados elementos de hecho que deben acreditarse, se aplica a determinada
relacin el rgimen societario argentino con todas sus consecuencias. Veamos qu tipo de
elementos son y cunto ha cambiado nuestro rgimen legal al respecto.

IV. Consecuencias de los cambios.

Los cambios operados por la ley 26.994, repercuten en el concepto de sociedad, en los
siguientes aspectos:

a) Se puede constituir una sociedad, sin celebrar un contrato.

A los casos de escisin y de sociedades constituidas por entes estatales, se suma ahora que
las Sociedades Annimas Unipersonales (SAU), pueden ser creadas y utilizadas ntegramente
con un socio nico, aunque con un mnimo de tres directores y de tres sndicos.

La modificacin del artculo 1 de la ley 19.550 sostiene la idea de que hay sociedad comercial
cuando una o ms personas realicen aportes para aplicarlos a la produccin o intercambio de
bienes y servicios, distribuyendo las ganancias y soportando las prdidas; por lo cual
esencialmente no puede sostenerse ms la idea contractual, como atributiva de este tipo de
organizaciones.

A constituir una sociedad se puede llegar a travs de una declaracin unilateral de voluntad
(como en las SAU), de un contrato (resto de los tipos legales de la ley 19.550) o a travs de
una norma estatal (sociedades de estado o similares).

7
Esto significa que la sociedad, no depende necesariamente de la idea de contrato y que como
todo sistema puede nutrirse de distintas personas y roles, sin resultar decisiva que la base de
socios sea plural.

b) La plurilateralidad no es indispensable en materia societaria.

Se sigue de lo anterior que la nocin de plurilateralidad para identificar a los contratos de

sociedad, ha variado. En efecto el subtipo SAU prev una sola parte contractual y el ingreso de
otro socio, hara modificar las reglas del subtipo, aun cuando la organizacin como sistema
social, sea plural, por la necesaria existencia de tres directores y sindicatura plural.

c) El objeto de las sociedades de la ley 19.550 puede ser tanto civil como comercial.

La ley 19.550 ha evolucionado: de ser una ley de sociedades comerciales incorporada al

Cdigo de Comercio, pas a ser una Ley General, comprensiva de todas las organizaciones de
este tipo, para toda clase de actividades.

La derogacin del Cdigo de Comercio, genera por consecuencia que el objeto de las
sociedades de la ley 19.550 y sus modificatorias, pueda ser tanto civil como comercial pues la
produccin o intercambio de bienes y servicios, no es caracterstica nicamente de la actividad
mercantil. La actividad artesanal, la profesional o la agropecuaria, son ejemplares del tipo no
comerciales, que ingresan a la ley general societaria.

d) La nocin de produccin o intercambio de bienes y servicios no es atributiva de la idea de

empresa.

La doctrina en torno a la Ley 19.550, en su redaccin original, relacionaba la idea de

produccin o intercambio de bienes y servicios con objeto comercial con la idea de empresa,
que en nuestra opinin es un sistema social distinto del societario, que comprende a sujetos
con roles distintos a los previstos en el rgimen societario, como los trabajadores.

Esta identificacin actualmente no puede sostenerse por lo expuesto en el punto anterior, por lo
cual la idea de empresa, no es atributiva de la nocin de sociedad.

e) Todas las sociedades son personas jurdicas de carcter privado.

El artculo 148 inc. 1 del Cdigo Civil y Comercial no deja lugar a dudas: todas las sociedades,
sean o no tpicas, son personas jurdicas de carcter privado y por ende, deben poseer
atributos (nombre, domicilio, patrimonio, objeto) y manifestarse como sujetos distintos de los
miembros que las componen.

No existe ms el caso de sociedades (como la accidental o en participacin en la ley 19.550

original) que no sean personas jurdicas de carcter privado, existiendo una identificacin
esencial entre la nocin de sociedad y la de persona jurdica.

f) El contrato asociativo no es una persona jurdica ni una sociedad.

Los contratos asociativos, aun cuando presenten una comunidad de fines en los miembros que
los celebran, no son sociedades y esencialmente no conforman un sujeto de derechos, de
acuerdo a lo establecido en el artculo 1442 del Cdigo Civil y Comercial. Eso supone que
carecen de los atributos mencionados en los arts. 148 y ss. y de los efectos de la personalidad
jurdica diferenciada.

g) La responsabilidad de los socios es siempre subsidiaria.

8
Todas las sociedades, incluidas las de la Seccin IV (civiles, atpicas, irregulares o de hecho),
por efecto del artculo 26, tienen un rgimen de responsabilidad de socios subsidiario de la
sociedad por las deudas de esta ltima. La atribucin de personalidad es plena en todos los
casos y legalmente se establece una estanqueidad entre las deudas sociales y las de los
socios.

V. Las cuatro notas esenciales del concepto de sociedad.

Se sigue de todo anterior que el concepto de sociedad, en el derecho argentino, se nutre de

cuatro notas esenciales:

a) Para ser sociedad, hay que ser persona jurdica.

Para ser sociedad, la organizacin debe manifestarse como una persona jurdica autnoma de
carcter privado y presentar, necesariamente, los atributos de dichos entes (nombre, domicilio,
patrimonio y objeto determinado).

Esto supone que toda relacin no exteriorizada como un sujeto diferente de sus integrantes y
que no presente este tipo de atributos, puede ser un contrato asociativo, fiduciario o de
cualquier naturaleza, pero no una sociedad.

b) Para ser sociedad hay que proyectar un sistema social, aunque tenga un socio nico.

Las sociedades annimas unipersonales son un sistema social integrado por un solo socio y
varios directores y sndicos. El resto de los tipos sociales deben presentar, al menos, dos
socios y pueden proyectar ms personas ocupando roles en la administracin o en el contralor
del ente.

Se sigue de lo anterior que la pluralidad no es una exigencia para la constitucin. En cambio,

para todos los tipos sociales incluyendo las S.A.U., es imprescindible un correlato social real
del concepto jurdico, comnmente denominado sustrato real de la persona jurdica, que
consiste en un sistema social integrado por varias personas que ocupan diferentes estatus y
roles, a travs de los cuales se organiza la propiedad, la administracin y el control del ente.

Es necesario agregar, por ltimo, que en caso que una sola persona decida constituir sociedad
proyectando todo un sistema social para el desarrollo de un emprendimiento, debe
necesariamente completar otras exigencias legales ms que requiere el subtipo SAU para ser
vlido y plenamente eficaz su acto. En este sentido, consideramos que por la redaccin
especifica de la Ley General de Sociedades, las personas jurdicas que integran la Seccin IV
no quedan comprendidas dentro de la posibilidad de sociedad unipersonal.

c) Para ser sociedad el patrimonio debe estar constituido mediante aportes y afectarse a la
produccin o intercambio de bienes y/o servicios.

Para ser sociedad no basta con manifestarse como sujeto y proyectar un sistema social. El
patrimonio debe estar conformado por aportaciones voluntarias de los integrantes y aplicarse a
un objeto que encuadre en la produccin o intercambio de bienes y/o servicios. No importa si
tienen una finalidad civil, agropecuaria, profesional o comercial: basta que consista en producir
o intercambiar bienes y/o servicios de manera regular.

Si no existen aportaciones con destino a conformar un patrimonio afectado del modo indicado,
no hay sociedad. La entrega de los bienes aportados debe ser realizada conforme la ley, que
en principio exige una transferencia en propiedad. Ni la comunidad hereditaria, ni el
condominio, ni la propiedad fiduciaria, cumplen ese tipo de rol o funcin, por lo cual la
conformacin patrimonial exigida por la Ley General de Sociedades es especfica y decisiva
para establecer la existencia o inexistencia de sociedad.

9
d) Para ser sociedad hay que tener por finalidad comn la distribucin de resultados entre los
socios.

Un ente puede ser un sujeto, tener un patrimonio afectado y no distribuir los resultados de la
explotacin entre los socios. Este tipo de entes pueden ser algunas de las personas jurdicas
privadas que menciona el artculo 148 del Cdigo Civil y Comercial (asociaciones,
cooperativas, mutuales, consorcios de propiedad horizontal, comunidades indgenas, etc), pero
no sociedades. Es una nota esencial de las sociedades tener por finalidad la distribucin de
resultados entre los socios, sean positivos (ganancias) como negativos (prdidas).

VI. Cuestiones no resueltas.

Pasaremos revista a ciertos temas que quedan, a nuestro criterio, sin resolver en las
cuestiones consideradas por las modificaciones legales:

VI.1. La reforma no ha trado una doctrina consistente dentro del derecho argentino en materia
empresarial, que vincule el concepto de sociedad con el de empresa y establezca relaciones
fructferas. Sigue existiendo una tensin absurda entre el derecho laboral y el derecho civil y
comercial en la materia.

En ese sentido mientras el artculo 5to. de la ley de contrato de trabajo 20.744 contiene una
calificacin de empresa como un sistema social inclusivo de los trabajadores (que comprende
medios personales y materiales), bajo la direccin de un empresario (que puede ser persona
fsica o jurdica y en el caso, sociedad), la reforma de la ley 26.994 ha utilizado la idea de
empresa sin considerar la cuestin de la relacin entre ambos sistemas sociales.

Esto significa que el cuadro emergente de cuestiones laborales, frente a la actual ampliacin
conceptual de la ley 19.550 a las actividades civiles, aumentar en su conflictividad.

VI.2. Tampoco se ha resuelto la cuestin referida a la registracin y publicidad de manera tal

que exista seguridad en las transacciones de un mundo globalizado. En efecto, el tema del
registro en materia societaria y la derogacin del antiguo Registro Pblico de Comercio, son un
dficit muy serio de la reforma, que precisar de una legislacin singular, con armona federal.

La solucin de aceptar la atipicidad societaria no parece ser un buen camino, a menos que
modifiquen los criterios que dieron lugar al vicio de la tipicidad burocrtica, ya sealados. Un
registro moderno, gil, veloz, digital, de acceso pblico que se relacione directamente con la
constitucin y funcionamiento de sociedades, resulta indispensable para poder avanzar en
nuestro pas en la seguridad de las transacciones; mxime, si se toleran del modo previsto, las
sociedades atpicas.

VI.3. En materia de personalidad de las sociedades, si bien existe un avance normativo comn
a todas las personas jurdicas de carcter privado, la condicin de general de nuestra ley
19.550 con ampliacin de objetos a civiles y comerciales, hace emerger nuevos problemas,
cuando la va de la simulacin es la elegida para realizar negocios. El art. 333 del nuevo
Cdigo no excluye de la simulacin a la constitucin de sociedades, mientras que la nueva
redaccin de la inoponibilidad de personas jurdicas del art. 144, omite toda mencin a la
procedencia del remedio cuando la actuacin es producto de una simulacin absoluta.

Al ampliarse el objeto de las sociedades a actividades no mercantiles, las sociedades que se

presentarn como meras depositarias de bienes, sin actividad empresaria (pero con actuacin
civil episdica, como dar sus bienes en locacin, comodato u operaciones semejantes), tendrn
el amparo de una licitud de la que antes carecan. De all que los problemas vinculados a la
personalidad de las sociedades se acrecentarn.

10
VI.4. El tema del inters social y del inters del grupo de sociedades, no han tenido una
definicin en las modificaciones que sea consistente con la salida del contractualismo que
mencionramos. No se puede incluir como requisito de la existencia de las sociedades la de un
inters social, al punto que no parece haber una distincin entre objeto y fines de las
sociedades en esta nueva Ley General de Sociedades.

VI.5. Mantener el organicismo cuando se operaron, al mismo tiempo, cambios sustanciales en

materia de responsabilidad civil, incluyendo la prevencin (como una de sus funciones
principales), la posibilidad de presunciones de causalidad y la ampliacin de los motivos de
responsabilidad objetiva, resulta explosivo, anticuado y contrario al rgimen de la culpa en el
valioso art. 512 del Cdigo Civil en su versin originaria, que se mantuvo en el art. 1724 del
nuevo Cdigo.

El derecho moderno en materia de sociedades debe precisar los deberes, status y roles de los
integrantes de las sociedades resolviendo de antemano los conflictos y ofreciendo soluciones,
que no deben caer en la incertidumbre funcional o la extensin indiscriminada de
responsabilidades, con ausencia de la formulacin de deberes claros de conducta.

VII. Conclusin.

El concepto de sociedad ha variado con las reformas de la ley 26.994. Los ajustes a la ley
19.550 de Sociedades Comerciales para transformarla en una Ley General de Sociedades
parecen insuficientes para estar a la altura de la reforma de todo el sistema de derecho privado
que unific en un solo cuerpo normativo, la materia civil y la comercial.

Sin perjuicio de ello, el tibio cambio operado se inclina en la direccin correcta que es necesario
profundizar y enriquecer a partir de una mejor tcnica que acometa el compromiso de generar
una nueva Ley de Sociedades, como nico cuerpo normativo estructural ideado para alentar
actividades econmicas, ya que el resto de la legislacin (concursal, laboral, fiscal, aduanera,
etc.) se encarga de poner lmites a los emprendimientos, en proteccin de toda clase de
terceros.

Notas

(1) El Cdigo de Comercio (Ley 15), tambin defina a la sociedad como un contrato, en su art.
282 que estableca: La compaa o sociedad mercantil es un contrato por el cual dos o ms
personas se unen, poniendo en comn sus bienes o industria, o alguna de esas cosas, para
practicar actos de comercio, con nimo de partir el lucro que pueda resultar. Esta definicin fue
considerada parcial e inexacta, especialmente por. GARO, Francisco J., Sociedades
Comerciales, Parte general, Ed. La Facultad SRL, Buenos Aires, 1949, pg. 36.

(2) La exposicin de motivos de la ley 19.550 remite en varias oportunidades al derecho y

doctrina italianas. En cuanto al concepto de sociedad se refiere, no slo considera esa
legislacin, sino tambin las crticas que recibi.

(3) Recordemos que la Revolucin Francesa hizo caer el sistema del octroi (que era el modo
tpico de los siglos XVII y XVIII de crear, a travs de un acto estatal, una Compaa con
privilegios con absoluta dependencia estatal -la primera en importancia fue la Compaa
Francesa de las Indias Orientales de 1664, por hubo antecedentes como Compagnie des
Marchands de 1613-, que es uno de los orgenes de las sociedades annimas. El sistema del
octroi tuvo su origen en Inglaterra en 1407 a travs de la Company of Merchant Adventurers of
London. En Inglaterra, ese sistema -como la monarqua- subsisti mucho ms tiempo (por lo
menos hasta fines del S. XIX, ya que la British South Africa Company es de 1889), combinado

11
con la Joint Stock Act de 1856, que otorg la libertad de generar por contrato sociedades de
capital y que fue una contribucin magnfica de Robert Lowe, en pocas del gobierno de
Gladstone. De la cada del octroi se pas al sistema del Cdigo de Comercio francs de 1801
que tanto influy en nuestro pas, sostenido sobre la base del capitalismo liberal, con respeto
por la iniciativa privada y los contratos, reduciendo el papel del Estado e incluso prohibiendo a
toda autoridad, juez o tribunal el realizar pesquisas de oficio sobre los libros de los
comerciantes (art. 57 de nuestro Cdigo de Comercio de 1862), lo cual ahora se moriger con
la redaccin del art. 331 del Cdigo Civil y Comercial que permite excepciones a travs de
leyes especiales que puedan autorizar las pesquisas.

(4) NISSEN, Ricardo A. en su Curso de derecho sociertario, Edit. Ad-Hoc, 1 edicin, Buenos
Aires, 2003, pgs. 63 y ssgtes. explica que si bien la ley 19.550 adhiri a la doctrina
contractualista, tambin introdujo algunas ideas derivadas de la teora de la institucin, que son
las que motivaron ese tipo de doctrinas.

(5) ASCARELLI, Tulio, Sociedades y Asociaciones Comerciales, Traducido por Santiago

Sents Melendo, publicado por Edit. Ediar, Bs. As, 1947, con un prlogo de Mauricio L.
Yadarola.

(6) Ver VITOLO, Daniel R. ,Sociedades Comerciales. Ley 19.550. Comentada, Tomo I, pgs. 9
a 78, Edit. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2007.

(7) Sobre tipicidad y sus alcances, nos remitimos a la obra de ZALDVAR, ENRIQUE y otros
Cuadernos de derecho societario, Vol. 1, Aspectos Jurdicos Generales, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1980, pgs. 25 y sigtes.

(8) Conforme la obra de ROMERO, Jos Ignacio, Sociedades Irregulares y de hecho, 2 ed.,
Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2012 que comienza a tratar estas cuestiones a partir de la forma,
como modo de presentar un negocio jurdico en la vida del derecho, sealando las
consecuencias que su omisin trae en materia societaria.

(9) Como ejemplo, ver las distintas opiniones que se vuelcan en obras clsicas como la tesis
premiada con medalla de oro prologada por Henri Capitant de BARCIA LOPEZ, Arturo, Las
personas Jurdicas y su responsabilidad civil por actos ilcitos, 2da. ed. Valerio Abeledo,
Editores, Bs. As., 1922, pgs. 1 a 219; la obra de SALVAT, RAYMUNDO M., Tratado de
derecho Civil Argentino, Parte general, Tomo 1, Ed. TEA, Bs. As. 1950, pg. 683 y ssgtes.,
entre muchas otras. Fuera de la doctrina argentina para ver un anlisis profundo de las distintas
teoras a principios del S. XX, recomendamos la obra clsica del jurista italiano FRANCISCO
FERRARA, Teora de las personas jurdicas, traducida de la segunda edicin italiana por
Eduardo Ovejero y Maury, Edit. Reus, Madrid, 1929.

(10) ROMERO, Jos Ignacio, ob. cit. en nota 6., pg. 175, afirma que Obarrio negaba la
personalidad de las sociedades de hecho siguiendo la doctrina italiana y que en este caso no
haba sujeto, sino mera comunidad de intereses. Cita varios precedentes jurisprudenciales que
sostuvieron esa idea, en particular el fallo de la CSJN, del 26/4/1988 Telecor SA c/ Catamarca
(ED 129:328), que deca que la personalidad jurdica en materia de sociedades irregulares y de
hecho tiene por fin amparar al comercio y a los terceros y no para beneficiar a los socios.

(11) Corresponde remitirse a las obras de GULMINELLI, Ricardo L., Responsabilidad por
abuso de la persona jurdica, Bs. As., Depalma, 1997 y de CAPUTO, Leandro Javier,
Inoponibilidad de la personalidad jurdica societaria, Edit Astrea, Bs. As., 2006, para un
panorama de la evolucin de la cuestin.

(12) Por ejemplo, VITOLO, Daniel R., ob. cit, pg, 58, RICHARD, Efran H. y MUIO, Orlando
M., Derecho Societario, Ed. Astrea, Bs. As., pg. 26 y ssgtes., entre tantos otros.

12
(13) El tema de las sociedades sin hacienda empresaria, ha sido abordado de muchas
maneras. Uno de los abordajes ms extremos se encuentra en Anomalas societarias, una
obra en homenaje al Dr. Hctor Cmara (Ed. Advocatus, Crdoba, 1992) Mariano Gagliardo
realiza agudas reflexiones sobre la simulacin en las sociedades annimas, incluyendo el
rechazo de esa idea por doctrina italiana muy calificada (Ferrara, Brunetti, VIvante, De Gregorio
y Greco), porque consideraban que el poder social que atribuye la personalidad, cooperaba con
la constitucin de la sociedad. El autor consideraba que por el hecho de haberse sustituido el
rgimen de conformidad administrativa (ley 22.315), hacia posible, sin embargo, ese tipo de
accin en nuestro pas.

(14) Dos posiciones extremas sobre el tema pueden leerse en de NISSEN, Ricardo A. y otros,
Panorama de Derecho Societario, Ed. Ad-Hoc.

(15) BOQUN, Gabriela, La pluralidad sustancial de socios. Recaudo esencial para la

existencia de sociedad. La Ley, Suplemento Especial de Sociedades ante la I.G.J., de abril de
2005.

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