30.04.

2015

Cont. de Controle Abstrato-Concentrado de Constitucionalidade - Atos normativos

excludos do controle

Decretos, a princpio, por serem atos normativos secundrios, no poderiam ser objeto
de declarao de inconstitucionalidade. Entretanto, o STF vem entendendo que, caso
eles sejam formalmente decretos mas tragam matria de lei, podero, sim, ser objeto de
ADI.

A ideia de inconstitucionalidade superveniente em um caso de uma lei que era

constitucional poca em que foi criada e depois, com a edio de uma nova
Constituio passou a ser considerada inconstitucional, um problema no Brasil, j que
o STF considera essa questo uma questo de revogao e no de
inconstitucionalidade. Entretanto, ainda se pode pensar em inconstitucionalidade
superveniente nos casos de mutao constitucional ou de mudana de entendimento e
jurisprudncia, por exemplo. O que no se pode pensar de forma alguma em
inconstitucionalidade formal superveniente.

07.05.2015

Cont. de Controle Abstrato-Concentrado de Constitucionalidade - Atos normativos

excludos do controle

Revogao x Inconstitucionalidade de norma anterior Constituio ou Emenda

Constitucional

Tal matria foi objeto de discusso da ADI 2. Nela o Min. Paulo Brossard defendeu que
seria um absurdo se falar em inconstitucionalidade antes da existncia de uma
Constituio, j que o legislador no teria como adivinhar qual seria o contedo da nova
Constituio, no tendo como se adequar a ela. O Min. Seplveda Pertence tambm vai
defender que se tratariam de casos de revogao. E assim tambm entendeu o Min.
Moreira Alves. Entretanto este parece que foi mais razovel ao demonstrar que outros
pases admitiam sim a inconstitucionalidade (tal como a Itlia) mas afirmando que o
Brasil no necessitaria disso, j que aqui existira no s o controle concentrado, mas
tambm o controle difuso, sendo possvel, mesmo aps a revogao, que se discutisse
a inconstitucionalidade daquela lei em sede de controle concreto-difuso para que os
efeitos dela pudessem ser modificados.

Uma questo que deve ser ressaltada em relao ao argumento do Min. Paulo Brossard
o caso das ADPFs. Como seria possvel admitir que uma lei anterior Constituio
seja objeto de ADPF mas no seja objeto de ADI? Como em um caso poderia se exigir
do legislador que ele soubesse quais seriam os preceitos fundamentais que seriam
selecionados pelo legislador na nova Constituio antes dela existir e no exigir que ele
soubesse o contedo da nova Constituio para fins de considerar uma lei anterior a ela
inconstitucional? Obviamente que essa uma questo muito mais terica do que
prtica, e no nos parece que alguma soluo ser dada a esse questionamento. O que
interessa, portanto, que o STF vem entendendo que seria este um caso de
revogao, alm de continuar entendendo que a ADPF seria, por outro lado, possvel
sim para normas anteriores ao ato normativo violado.
Outro problema da revogao o fato de que sua eficcia seria somente inter partes, j
que no seria possvel o seu encaminhamento ao Senado, o que concederia eficcia
erga omnes suspenso da lei.

Constitucionalidade Superveniente

Uma outra questo se d quanto possibilidade ou no de constitucionalidade

superveniente. O STF j defendeu que, ao contrrio da inconstitucionalidade
superveniente (que seria possvel em alguns casos), a constitucionalidade
superveniente no seria possvel. Isto em decorrncia, principalmente, dos efeitos que a
lei, poca em que era inconstitucional, poderia ter gerado. Imaginemos se, em
controle concreto-difuso, tal norma foi declarada inconstitucional e esse caso chegou
at o STF e este encaminhou a questo ao Senado para que este concedesse a
eficcia erga omnes, seria complicado posteriormente considerar tal norma
constitucional diante de todos os efeitos que j teria produzido. Assim, se a norma no
pode se tornar constitucional, segundo o entendimento do Supremo, ela deveria ser
revogada, no podendo tambm ser objeto de controle abstrato-concentrado de
constitucionalidade. A exceo se deu somente em um caso especfico em que a lei fora
promulgada no final de novembro e, no meio de dezembro, fora aprovada uma emenda
constitucional que a princpio tornaria aquela lei anterior constitucional. A regra seria, a
princpio, que tal constitucionalidade superveniente no seria possvel, entretanto, tendo
em vista que tal norma s entraria em vigor em janeiro, logo no teria produzido
nenhum efeito, e que uma emenda constitucional no discutida e julgada e aprovada
em 20 dias (logo o Senado, que tambm foi o rgo que aprovou a primeira lei, j vinha
discutindo esse assunto, muito provavelmente), o STF entendeu que poderia analisar
sim tal lei atravs de uma ADI.

Leis de efeitos concretos

Estas tambm no podem ser objeto de ADI, j que, por mais que formalmente sejam
leis, j que foram aprovadas como tal, no possuem abstrao e generalidade, sendo
especficas para casos concretos. A exceo essa regra (o que cria problemas pois
gera a dvida se o Supremo mudou seu entendimento em relao a leis de efeitos
concretos ou se somente nesse caso isso seria possvel - principalmente quando se l a
ementa que julgou tal caso) se d em relao s leis oramentrias.

ADIN (Continuao)

A petio inicial da ADIN deve conter o dispositivo de lei ou do

ato normativo impugnado e os fundamentos jurdicos do pedido em
relao a cada uma das impugnaes, o pedido (com suas
especificaes) e cpias da lei ou do ato normativo impugnado e dos
documentos necessrios para comprovar a impugnao.
A petio inicial inepta, no fundamentada ou manifestamente
improcedente ser liminarmente indeferida pelo relator, cabendo
agravo contra esta deciso.
O princpio de congruncia determina que o juiz decidir a lide
nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de
questes no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da
parte. [art. 128, CPC]
A inconstitucionalidade consequencial, tambm denominada por
arrastamento, pode se dar por vnculo hierrquico , por mcula nos
atos normativos que servem de seu pressuposto, ou ainda, por
vnculo de dependncia.
No entanto, a ADIN pode gerar um efeito repristinatrio
indesejado, isto , uma vez declarada a inconstitucionalidade da
norma revogadora passa a no ter validade e no produzir efeitos, e
portanto, a norma revogada volta a produzir efeitos. Contudo, no
interesse do proponente o retorno da lei revogada.

Ao Declaratria de Constitucionalidade

Originou-se por meio de emenda constitucional, gerando grande controvrsia.

Gilmar Mendes, no entanto, entende que a mesma surgiu quando o Supremo permitiu
que o procurador geral ajuizasse uma ADIN e depois se manifestasse por sua
constitucionalidade, uma vez que estaria, nesses casos buscando uma declarao de
constitucionalidade.
Ainda que a ADC objetive tornar absoluta a presuno de constitucionalidade,
que antes era relativa, para que caiba ADC, deve haver uma controvrsia judicial
relevante.

Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC)

Seu propsito, ao contrrio da ADI, pr fim controvrsia judicial relevante13. Os

seus legitimados ativos so os mesmos legitimados da ADI, mantendo-se a observao
quanto aos legitimados universais e os legitimados especiais. A diferena que se
observa em relao ADI se d quanto ao objeto, j que aqui, por mais que haja a
necessidade de que os atos sejam normativos primrios, no esto includos aqui os
atos estaduais.

Cabe ressaltar, tambm, que a ADC, assim como a ADI, possui efeito vinculante, da
decorre o fato de que do seu descumprimento por um juiz ou Turma se teria a
possibilidade da interposio de uma reclamao ao STF. Alm disso, tambm mostra-
se possvel, segundo o art. 21 da Lei 9.868/99, a concesso de cautelar em sede de
ADC (assim como na ADI, sendo que nessa a inconstitucionalidade j reconhecida em
sede de cautelar mas os efeitos por enquanto sero ex nunc). No caso da ADC, aps a
concesso da cautelar, o Supremo ter um prazo de 180 dias para julgar o mrito,
ficando os demais processos dependentes dela suspensos durante tal perodo.
Entretanto, a lei estabelece ainda que caso passado esse prazo sem haver o
julgamento, a cautelar perder a sua eficcia e as aes dependentes voltaro a correr
(mas a ADC continua correndo, podendo ser julgada posteriormente). Contudo, o
Supremo no parece respeitar tal regra, ignorando tal prazo e admitindo que as demais
aes permaneam suspensas por mais tempo se necessrio para o julgamento da
ADC, o que bastante problemtico, pois alm de desrespeitar a lei, ainda impede a
concesso de tutela jurdica s demais pessoas, j que tero seus processos
suspensos indefinidamente.

!13 A questo que surge aqui quando uma controvrsia deixa de ser irrelevante e vira
relevante, j que no h um nmero exato de decises para que se caracterize tal. H,
mais uma vez, uma enorme zona cinzenta.

Ambivalncia entre ADI e ADC

Tal ideia sempre foi muito defendida pelo Min. Gilmar Mendes. O problema dela decorre
dos propsitos de cada uma das aes, j que so diferentes, e tambm da diferena
nos objetos. Isto pois, tendo em vista que a ADC tem como objetivo o fim da
controvrsia judicial e a ADI tem como objetivo a declarao de inconstitucionalidade,
uma ADC julgada improcedente at poderia ter os mesmos efeitos de uma ADI,
entretanto, uma ADI - ressalte-se, sem uma controvrsia judicial - julgada improcedente
no poderia ser considerada como uma ADC julgada procedente, justamente porque
no se atenderia ao seu objetivo, que pr fim controvrsia. Em relao ao objeto, a
questo se d em torno de atos normativos estaduais, j que como eles no podem ser
objeto de ADC, no seria possvel se ter uma ADI de lei estadual julgada improcedente
como sendo uma ADC procedente, j que seu objeto no seria vlido.

A doutrina no discute muito a esse respeito, ela costuma se basear em uma

interpretao da lei, mais especificamente nos art. 24 e 28 da Lei 9.868/99, afirmando
que a lei traria a regra de que na verdade no importa qual a ao utilizada, mas
unicamente o resultado, por isso seria possvel a ambivalncia.

Obs.: Inconstitucionalidade em concreto: trata-se de um conceito muito pouco utilizado,

mas significa que

em um caso concreto especfico, uma lei poder ser considerada inconstitucional, tendo
em vista os valores e os princpios presentes naquele caso especfico.

19.05.2015

Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

Segundo o art. 2o da Lei 9.882, os legitimados para propor a ADPF so os mesmos

legitimados para a ao direta de constitucionalidade (legitimados do art. 103, CF).

Segundo o art. 4o, 1o da mesma lei, no ser admitida a arguio de descumprimento

de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a
lesividade (entenda-se: qualquer outra ao de controle de constitucionalidade),
portanto a ADPF possui carter subsidirio.

Em ADI e ADC se fala de cautelar (pois no h uma declarao de inconstitucionalidade

antecipada, no h uma antecipao do mrito da questo, o que faria com que se
tivesse uma antecipao de tutela, o que se h a suspenso daquela lei atravs de
uma cautelar, j que por mais que os efeitos prticos do pedido principal e desse pedido
at possam ser iguais, juridicamente no so, no podendo se falar em antecipao de
tutela, mas sim em cautelar). J em ADPF se fala de liminar, conforme previso
expressa do art. 5o da Lei 9.882. Contudo, deve-se ressaltar que o pedido de liminar
poder ser concedido e depois dever ser levado a referendo para deciso pela maioria
absoluta dos membros do STF (o problema que na prtica a liminar muitas vezes
concedida e depois demora anos para ser julgada pelo pleno). A liminar poder consistir
na determinao de que juzes e tribunais suspendam o andamento de processo ou
efeitos de deciso judicial cujo objeto possua relao com o objeto de ADPF.

A deciso sobre a ADPF, assim como a ADI, depender de dois teros dos ministros.
Segundo o art. 11, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em sede
de ADPF, poder o Supremo, por maioria de dois teros, restringir os efeitos da
declarao ou decidir que ela s ter eficcia a partir de seu trnsito em julgado (assim
como a modulao dos efeitos no caso da ADI).

Alm disso, conforme o art. 12, a deciso que julgar a ADPF ser irrecorrvel, no
podendo ser objeto de ao rescisria (somente cabero embargos, logicamente). E
conforme o art. 13, caber, assim como na ADI, reclamao em caso de
descumprimento do que for decidido em sede de ADPF.

21.05.2015

Cont. de Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC)

Na ADI se tem a questo da causa petendi aberta, isso , causa de pedir aberta. Isso
permite que o Supremo julgue uma ADI no necessariamente pelo fundamento
apresentado pelo proponente, mas sim por algum

outro (mas ressalte-se que o proponente necessariamente dever trazer um

fundamento, j que trata-se de um requisito da inicial). E tendo em vista que muito se
defende pela ambivalncia da ADI e da ADC (por mais que isso seja questionvel) e
pelo fato da ADC tambm se tratar de um controle abstrato, daqui resulta o
entendimento de que tambm na ADC haver a questo da causa petendi aberta (o
problema aqui que a discusso costuma se dar em volta de um dispositivo da
Constituio, do que ele significa - e no em volta do dispositivo infraconstitucional -
para que ento se veja se ele se aplica ou no ao ato normativo que se pretende
declarar constitucional, por isso difcil se falar em causa petendi aberta quando deve
se abordar o dispositivo constitucional que foi utilizado como fundamento pelo
proponente para se defender a constitucionalidade do ato infraconstitucional14).

ADI: Modulao dos Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade e

Transcendncia dos Motivos Determinantes
No Brasil, adotamos a tese da nulidade (efeitos ex tunc) na declarao de
inconstitucionalidade. A princpio, em teoria, essa parece uma soluo razovel. O
problema que, na prtica, isso se mostra um pouco mais complicado. E se uma lei a
respeito de um determinado concurso ou a respeito da forma de aprovao atravs de
concurso para determinado cargo declarada inconstitucional aps anos de sua
vigncia? O que acontecer com as pessoas que j foram aprovadas atravs de tal
concurso e h anos j exercem aquele cargo? Seria possvel se pensar em efeitos
retroativos daquela declarao de inconstitucionalidade e se pensar que todos os
efeitos daquele concurso seriam desconsiderados?

A Suprema Corte americana, que a princpio tambm adota a tese da nulidade, no caso
Linkletter x Walker (1965), decidiu pela declarao de inconstitucionalidade com efeitos
prospectivos, isto ex nunc. Dessa forma, o que se verifica nesse caso uma situao
de modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade.

At que, atravs da Lei 9.868/99, pelo art. 27, passou a estar prevista tal possibilidade,
prevendo o artigo que ao declarar a inconstitucionalidade, e tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo, por maioria
de dois teros de seus membros (isto , pelo voto de 8 ministros), restringir os efeitos
daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Ento se poderia pensar no incio
dos efeitos de tal declarao em momento posterior publicao do ato normativo e
anterior deciso de inconstitucionalidade, ou a partir do trnsito em julgado da deciso
(ex nunc), ou a partir de um marco temporal fixado.

No famoso caso do municpio de Miraestrela (RE 197.917/SP), decidiu-se pela reduo

do nmero de vereadores de 11 para 9. A questo , os 11 vereadores j estavam
empossados e diplomados, j tinham recebido seus vencimentos e j tinham at
projetos de lei aprovados. O que fazer nesse caso? Nesse caso alegou-se que haveria
a modulao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, estabelecendo que os
efeitos se dariam somente a partir da prxima eleio. O problema, novamente, a
aplicao do art. 27, que se refere claramente a ADI, ADC e ADI por omisso, quando
se tem um caso de controle difuso, tendo ocorrido tal declarao de
inconstitucionalidade em sede de RE.

28.05.2015

Cont. de ADI: Modulao dos Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade e

Transcendncia dos Motivos Determinantes

A ADI 3462 foi importante pois definiu o carter bifsico do julgamento. Ou seja, ela
estabeleceu que primeiro deve se julgar se a lei ou no constitucional, para depois ser
feita uma possvel modulao de efeitos, at porque o qurum para os dois atos
diferente. O qurum para se reconhecer a inconstitucionalidade de 6 ministros, ao
passo que o qurum para que se faa uma modulao de 8 ministros (2/3 da
composio).

1!
4ComonocasodaADC4emfacedaLei9494,queimpedeaconcessodetutelaantecipadaemf
acedaUnio.Nessecaso,a discusso deve se dar em torno do art. 5o, XXXV, CF, que
prev a garantia do acesso justia. Ento para que se declare aquela lei
constitucional, aparentemente deve se enfrentar tal artigo que foi levantado pelo
proponente, no sendo razovel por isso se falar em causa petendi aberta (por mais
que o Supremo no tenha enfrentado esse ponto e a princpio se defenda a causa
petendi aberta tambm em ADC).

Deve se ressaltar tambm que, em regra, o pedido de modulao deve ser feito na
inicial, no sendo cabvel, em regra, que sejam opostos embargos de declarao para
que se sane isso. Excepcionalmente, obviamente j tiveram casos em que o Supremo
entendeu no outro sentido.

O efeito vinculante15 (refora a eficcia erga omnes) da declarao de

inconstitucionalidade conferido ao dispositivo (os fundamentos no vinculam).
Segundo o Min. Gilmar Mendes, entretanto, no s o dispositivo deveria vincular, mas
tambm os motivos determinantes que levaram a tal resultado, foi o que ele defendeu
ao conhecer da Reclamao 2.363. Tambm na ADI 1.662 se defendeu isso. Seria a
chamada transcendncia dos motivos determinantes.

O caso do municpio de Miraestrela (RE 197.917/SP) tambm um exemplo de caso de

transcendncia dos motivos determinantes, j que no s o dispositivo, que era a lei de
Miraestrela, teria efeito vinculante, mas sim os motivos determinantes que levaram a tal,
estabelecendo uma regra de proporcionalidade para o nmero de vereadores.

O problema dessa teoria que ela no bvia e no existem normas no nosso

ordenamento que a confirmem, pelo contrrio, o art. 28 da Lei 9.868/99 afirma que aps
o trnsito em julgado da deciso o Supremo far publicar, em um prazo de 10 dias, a
parte dispositiva do acrdo. Ento como se exigiria o conhecimento dos motivos
determinantes que seriam vinculantes se somente a parte dispositiva seria publicada?
Outra dvida que fica : qual seria o qurum para se estabelecer que os motivos seriam
determinantes e teriam efeitos vinculantes? Seria o mesmo qurum de uma smula
vinculante, isto de 2/3? Ou bastaria o qurum de uma ADI, de 6 votos? Ningum fala
nada a esse respeito.

Por isso existem inmeras decises no STF tanto adotando a teoria da transcendncia
dos motivos determinantes, quanto rejeitando a mesma. Atualmente, a princpio, se
poderia concluir que tal teoria teria realmente sido abandonada, como o Supremo vinha
defendendo, entretanto, em 2014, atravs da Reclamao 18.638, o Min. Barroso
conheceu a reclamao atravs de aplicao de orientao, e no de parte dispositiva,
utilizada na ADPF 130, o que seria a aplicao da teoria da transcendncia dos motivos
determinantes. Contudo, aps isso, outra reclamao (Reclamao 18.776) chegou ao
Supremo, ao Min. Dias Toffoli dessa vez, o qual afirmou que no seria cabvel
reclamao quando violada suposta orientao j adotada pelo Supremo.

02.06.2015

Cont. de ADI: Aspectos Processuais Relevantes

A declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade e inclusive a interpretao

conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de
texto, tm eficcia contra todos, erga omnes, e efeito vinculantes em relao aos rgos
do poder judicirio e administrao pblica federal, estadual e municipal (art. 28 da Lei
9868/99).

Mediante a tcnica de interpretao conforme a Constituio, afirma-se o sentido da

norma que dever prevalecer por traduzir compatibilidade com a Constituio, ou seja,
confirma-se a constitucionalidade da norma desde que adotada determinada
interpretao.

Na declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, considera-se

invlida a incidncia da norma em determinada situao, sem comprometer, contudo, a
sua validade em relao a outras hipteses, ou seja, mediante tal tcnica, reala-se que
determinada aplicao do texto normativo inconstitucional.

A inconstitucionalidade progressiva ou lei ainda constitucional (em processo de

inconstitucionalizao) consiste no fenmeno em que o STF adota uma posio
intermediria entre o estado de plena constitucionalidade e o de absoluta
inconstitucionalidade, considerando que o texto normativo encontra-se na condio de
norma ainda constitucional (estgio intermedirio e transitrio que culminar com a
inconstitucionalidade absoluta dentro de determinado espao de tempo). A Corte
Constitucional, na realidade, afirma que a lei ainda constitucional mas no pode
estabelecer o exato momento da converso de uma situao ainda constitucional em
estado de inconstitucionalidade. A diferena aqui em relao modulao dos efeitos
se d no sentido de que naquele o Supremo capaz de estabelecer o momento exato
em que tal declarao passar a ter efeitos, enquanto que aqui no.

!15 Efeitos vinculantes, se descumpridos, do margem a reclamao, ao passo que

efeitos erga omnes no.

Por fim, na declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade, a lei

continua vlida, sendo aplicada, por mais que tenha sido declarada inconstitucional.
Trata-se, sem dvida, de uma situao bastante peculiar, mas foi o que ocorreu no caso
da criao do Instituto Chico Mendes, j que foi editada uma medida provisria para a
sua criao pelo Presidente da Repblica, esta foi convertida em lei, o Instituto foi
criado e ento foi proposta uma ADI questionando um problema formal na edio da
medida provisria. Nesse caso, ento, o Supremo entendeu por declarar a
inconstitucionalidade da lei sem sua pronncia de nulidade, no gerando nenhum tipo
de efeitos para o Instituto Chico Mendes. Sua importncia, portanto, est em afirmar
uma interpretao da Constituio, podendo servir para casos futuros, por mais que
para aquele caso ela no tenha nenhum efeito.

Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

De acordo com o art. 102, 1o, CF, o rgo julgador ser o STF, tendo por objeto evitar
ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do poder pblico. A princpio
a ADPF podia ser utilizada para que se levassem casos concretos ao STF, entretanto,
hoje em dia isso no mais possvel, sendo, portanto, muito semelhante ADI. Tanto
que alm do rgo julgado ser o mesmo, os legitimados ativos tambm so os mesmos
da ADI (art. 103, CF e art. 2o da Lei 9882/99). A diferena, portanto, est no objeto mais
amplo (e muito amplo, o que criticado por Fbio Leite, j que no se sabe ao certo o
que seriam preceitos fundamentais) e no parmetro mais restrito. Portanto, como em
vrios casos seriam cabveis ambas as aes, a lei estabeleceu que a ADPF seria
subsidiria, ento sempre que couber a ADI, esta que ser proposta.

Deve-se destacar que a ADPF cabvel para atos normativos federais, estaduais e
municipais, incluindo os anteriores Constituio (diferentemente da ADI), estando
excludos, por outro lado, as smulas, smulas vinculantes, proposies normativas,
atos normativos revogados e o veto do Poder Executivo.

Alm disso, aqui tambm exigida a demonstrao da pertinncia temtica para os

legitimados especiais.

Nos primeiros anos, o entendimento de preceitos fundamentais abarcaria o ttulo I

(princpios fundamentais) e II (garantias fundamentais) da CF, alm dos princpios
constitucionais sensveis (art. 34, VII, CF) e clusulas ptreas.

Na ADPF 33, contudo, esse parmetro foi estendido para todas as demais normas que
do suporte aos dispositivos acima mencionados e que mantm com eles relaes de
interdependncia e conexes de sentido, como quando se entendeu que estariam a
includos tambm o direito sade e ao meio ambiente. Mas a partir dessa linha, no
seria possvel incluir todas as normas constitucionais como parmetro da ADPF?

09.06.2015

Cont. de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)

A ADPF um meio subsidirio de controle, assim, seu pressuposto de cabimento que

no exista outro meio idneo para se obter aquela prestao jurisdicional (art. 4o, 1o
da Lei de ADPF). Entretanto, deve-se ressaltar que o STF costuma admitir o princpio
da fungibilidade, convertendo uma ao em outra (ADI e ADPF, mas especificamente)
caso a ao proposta seja inadequada.

tambm possvel a figura do amicus curiae na ADPF por analogia ao art. 7o, 2o da
Lei 9.868/99, admitindo-se que sejam ouvidos terceiros (pessoas com experincia e
autoridades na matria) durante o processo caso se entenda necessrio.

A liminar tambm poder ser concedida em sede de ADPF, tendo como efeito a
suspenso do andamento de processos que tenham a ver com a matria, ou
suspendendo os efeitos de decises judiciais ou de qualquer outra medida que
apresente relao com a matria objeto da ADPF.

Segundo o art. 10, 3o da Lei de ADPF, a deciso em sede de ADPF ter eficcia
contra todos e efeito vinculante. O problema que ele complementa afirmando "efeito
vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico". E sabe-se que smulas
vinculantes e decises do Supremo com efeito vinculante costumam ter efeitos perante
a Administrao Pblica e os demais rgos do Judicirio, isto , sem atingir o
Legislativo em sua atividade legiferante. Agora, quando se fala em "demais rgos do
Poder Pblico", se estaria incluindo ou no o Legislativo? Gilmar Mendes, em uma
deciso bastante dura, afirma que o

Legislativo tambm estaria afetado. Mas isso se mostra bastante complicado,

principalmente diante do princpio da separao dos poderes, sendo ainda uma questo
sem muita discusso a seu respeito.

Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso: Anlise Comparativa com o

Mandado de Injuno

A ADO tem influncia direta da Constituio de Portugal. A inconstitucionalidade nesse

caso no decorre do agir inconstitucional (de uma lei ou ato judicial), mas sim de uma
omisso inconstitucional (do no fazer alguma coisa que a CF exige - logo normalmente
para normas de eficcia limitada ou contida). O problema o que fazer diante do
silncio. Como se fora um rgo do legislativo a fazer algo? Assim, a ADO bastante
tmida em seus efeitos. Outra questo : quanto tempo seria necessrio para que de
fato se tivesse uma situao de omisso? Poderia se falar do transcurso de um prazo
razovel, o que tambm complicado por ser muito subjetivo.

No mandado de injuno (leading case no 10716), por outro lado, no art. 5o, LXXI, CF,
temos que o mandado de injuno ser cabvel sempre que a ausncia de norma torne
invivel o exerccio de algum direito, sendo uma forma de se viabilizar o exerccio de um
direito previsto constitucionalmente que est inviabilizado em decorrncia da
inexistncia de uma norma regulamentadora. Ento nesse caso seria necessrio o
transcurso de um prazo razovel?

A diferena que no mandado de injuno, a omisso no gera nenhum tipo de

responsabilizao ou obrigao ao legislador, o judicirio simplesmente resolve o caso.
Alm disso, como aqui no necessrio o transcurso de um prazo, no parece muito
correto se falar em omisso constitucional. Ao passo que a omisso constitucional
propriamente dita verificada na ADO, j que nesta, sim, o legislador ser instado
(mesmo que no haja nenhum tipo de fora coatora aqui) a legislar.

Na ADO, a competncia para julgamento, assim como nas demais aes do controle
abstrato de constitucionalidade, ser do STF (por mais que o art. 102, I, a, CF no
tenha uma redao muito adequada e no parea admitir espao para tal).

Quanto ao seu objeto, por mais que tambm no tenha nada muito explcito, por
analogia, entende-se que ser cabvel para omisso federal e estadual, mas no
municipal.

Os seus legitimados ativos tambm sero os mesmos das demais aes do controle,
conforme art. 12-A da Lei 9.868/99.

Quanto legitimidade passiva, ela ser do rgo responsvel pela elaborao do ato
normativo. Agora, caso tal rgo seja citado em uma ADO e afirme que j tem um
projeto de lei em andamento, isto , que no estaria na inrcia, o que ocorreria? Atravs
da ADI 3.682/2007, o STF mudou seu entendimento e passou a defender que no
bastaria a iniciativa legislativa para que no restasse caracterizada a inrcia, passando
a se considerar a chamada inertia deliberandi, ou seja, deve estar havendo, de fato,
deliberao a respeito do projeto.

Quanto manifestao do AGU, segundo o art. 12-E da Lei 9.868/99, o relator

poder17 solicitar a sua manifestao que dever ser encaminhada no prazo de 15
dias. Ento aqui no parece haver a exigncia nem de que se intime o AGU (ao
contrrio do que defende Dimitri Dimoulis) nem a exigncia de que ele se manifeste em
sentido contrrio aos autores da ao (para efeito de contraditrio), j que parece
estranho ele defender que no exista a omisso.

11.06.2015

1!
6Tratadeumaquestodeordem,jquefoilevantadoqueomandadodeinjunonoseriaauto-
aplicvel.Entretanto,tendoem vista previso expressa do art. 5o, CF, decidiu-se que ele
seria, sim, auto-aplicvel. Na mesma oportunidade, o Supremo ainda aproveitou e
definiu a sua natureza jurdica. Em sua deciso o Supremo ainda estabeleceu como
fundamentao, o princpio da diviso dos poderes, a defesa da segurana jurdica e a
defesa do princpio democrtico. Entretanto, com o Mandado de Injuno 721 e o 670,
ambos de 2007, houve uma mudana de entendimento - o que foi muito comemorado
pela doutrina - j que passou a se entender que no haveria violao ao princpio da
separao dos poderes e que o Supremo poderia, sim, aplicar leis anlogas, por
exemplo, garantindo o direito no caso concreto. A questo que surgiu aqui foi quanto
eficcia do mandado de injuno, se ela seria erga omnes, como pretende o Min.
Gilmar Mendes, ou se ela seria inter partes, como pretendem os Min. Ayres Brito,
Carmen Lucia e Cezar Peluso).

!17 No obrigatrio como ocorre na ADI.

Cont. de Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso: Anlise Comparativa

com o Mandado de Injuno

De acordo com a previso do art. 12-E da Lei 9.868/99, ser cabvel, em sede de ADO,
a concesso de medida cautelar para suspender a aplicao da lei ou ato normativo
questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de processos
judiciais ou administrativos. Entretanto isso nem sempre foi possvel. Antes da edio
da Lei 9.868/99 no se admitia a possibilidade de concesso de cautelar em sede de
ADO, at porque no parece fazer muito sentido tendo em vista o seu objetivo final.

Conforme o art. 12-H da Lei 9.869/99, declarada a inconstitucionalidade por omisso,

ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das medidas necessrias.

A princpio, a jurisprudncia do STF, no admite a possibilidade de fungibilidade entre

ADI e ADO, tendo em vista o fato de seus pedidos serem diferentes.

Quanto ao mandado de injuno, a competncia para seu julgamento ser do STF por
duas vias: (i) art. 102, I, q, CF (caso de competncia originria do STF - quando a
elaborao de norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do
Congresso, da Cmara, do Senado, do TCU, de um dos Tribunais Superiores ou do
prprio STF); e (ii) art. 102, II, a, CF (em sede de recurso ordinrio quando o mandado
de injuno for decidido em nica instncia pelos Tribunais Superiores e for denegatria
a deciso - competncia originria deles). Por outro lado, a competncia ser do STJ
quando incidir a hiptese do art. 105, I, h, CF, isto , quando a elaborao da norma
regulamentadora for de atribuio de rgo, entidade o autoridade federal, da
administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do STF e dos
rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia
Federal. E a competncia ser da Justia Eleitoral conforme o previsto no art. 124, 4o,
CF, o qual afirma que sero de sua competncia os recursos de decises dos Tribunais
Regionais Eleitorais que denegarem mandado de injuno.

A legitimidade ativa do mandado de injuno tanto de pessoa fsica quanto de pessoa

jurdica. E a legitimidade passiva, ela ser somente do Poder Pblico (o que
questionado, pois aqui h um conflito em um caso concreto, logo existem as duas
partes em um processo, as duas partes que possuem interesse na resoluo dessa
questo. Ento alguns doutrinadores, como o Min. Barroso, defendem que o correto
seria que a parte interessada estivesse no polo passivo. Entretanto, pelo mandado de
injuno no 584, o STF afastou a hiptese de litisconsrcio passivo, necessrio ou
facultativo, entre autoridades pblicas e pessoas privadas).

O mandado de injuno cabvel somente para normas de eficcia limitada. Isto pois a
norma regulamentadora necessria nas normas de eficcia contida no inviabiliza o
exerccio de um direito (o que requisito do mandado de injuno).