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TEORIA GERAL DO

NOVO
PROCESSO CIVIL
CNDIDO RANGEL DINAMARCO
BRUNO VASCONCELOS CARRILHO LOPES

TEORIA GERAL DO
NOVO
PROCESSO CIVIL
De acordo com a Lei 13.256,
de 4 de fevereiro de 2016

- -MALHEIROS
i'ii'i EDITORES
Teoria Geral do Novo Processo Civil
Cndido Rangel Dinamarco
Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes

Direitos reservados desta edio por


MALHEIROS EDITORES LTDA.
Rua Paes de Arajo, 29, conjunto 171
CEP 04531-940-So Paulo -SP
Te/.: (11) 3078-7205 -Fax: (11) 3168-5495
URL: www.malheiroseditores.com.br
e-mail: malheiroseditores@terra.com. br

Composio: PC Editorial Ltda.


Capa: Vnia Amato

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
01.2016

Dados Internacionais de catalogao na Publicao (CIP)

D583t Dinamarca, Cndido Rangel.


Teoria geral do novo processo civil/ Cndido Rangel Dinamarca,
Bruno Vasconcelos carrilho Lopes. - So Paulo : Malheiros, 2016.
264 p. ; 21 cm.

Inclui ndice e apndice.


ISBN 978-85-392-0325-3

1. Processo civil - Brasil. 2. Jurisdio. 3. Ao judicial. 1. Lopes,


Bruno Vasconcelos carrilho. II. Ttulo.

CDU 347.91/.95(81) CDD 347.8105

ndice para catlogo sistemtico:


1. Processo civil : Brasil 347.91/.95(81)
(Bibliotecria responsvel: Sabrina Leal Araujo - CRB 10/1507)
Aos nossos colegas
do Departamento de Direito Processual
da Academia do Largo de So Francisco
e do Escritrio de Advocacia
Dinamarca, Rossi, Bera/do e Bedaque.
Tudo que pensamos, queremos e fazemos
em direito processual
fruto desses nossos centros de convivncia
e do dilogo mantido permanentemente com esses colegas.
APRESENTAO

Este livro o resultado de uma parceria entre um dos mais


antigos e idosos processualistas em atividade no pas e um jovem
integrante de uma gerao bem posterior. Ao contrrio de constituir
uma barreira harmonia e ao entendimento, essa distncia entre as
geraes foi para ns um estmulo prtica das virtudes da com-
preenso, da humildade e da disposio a dialogar - e essa foi a
trplice argamassa de uma edificao que, antes de agradar ou no
agradar ao pblico leitor, representou para ns uma experincia ex-
tremamente gratificante e manifestao da unidade das linhas gerais
de pensamento geradas e cultivadas em nossa Escola Processual de
So Paulo.
O resultado foi uma conjugao entre a solidez de pensamentos
amadurecidos durante mais de cinco dcadas e a modernidade das
construes desenvolvidas na doutrina nacional e estrangeira em
tempos mais recentes. O dilogo aberto, as discordncias, as res-
peitosas crticas recprocas e a busca de solues ao mesmo tempo
slidas e coerentes com o estado atual da cincia processual no Brasil
e no mundo foram, ao longo desses meses de preparo da nossa Teoria
geral do novo processo civil, a fonte de nossas inspiraes e de nossa
fora. Nesta obra deixamos intencionalmente transparecer ideias e
construes j presentes na produo literria de cada um de ns,
notadamente nas Instituies de direito processual civil e A instru-
menta/idade do processo, de Cndido Rangel Dinamarco, e nas teses
Limites objetivos e eficcia preclusiva da coisa julgada, Honorrios
advocatcios no processo civil e Tutela antecipada sancionatria, de
Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes.
Como uma teoria geral que , esta obra limita-se ao exame das
linhas mestras do sistema do processo civil contido no novo Cdigo
de Processo Civil brasileiro, sem descer a especificaes prprias a
8 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

um compndio ou tratado. Nossa linha estrutural caminhou sobre a base


representada pelos institutos fundamentais do direito processual, que so
a jurisdio, a ao, a defesa e o processo - com a convico de que to-
das as normas, todos os conceitos e todos os princpios norteadores dessa
cincia esto contidos nesses quatro institutos de grande magnitude e
sempre se integram na rea representada por um deles. Essa a linha
central ou a metodologia estrutural de nossa obra.

CNDIDO RANGEL DINAMARCO

BRUNO VASCONCELOS CARRILHO LOPES


SUMRIO

Apresentao ...................................................................................... ..... 7

CAPTULO!
INTRODUO
1. direito e processo .......................................................................... 15
2. teoria geral do processo ................................................................ 16
3. o direito processual civil e sua teoria geral .......... ..... ......... ......... 17
4. as trs fases metodolgicas da cincia processual civil .............. 17
5. instrumenta/idade e escopos do processo - o processo civil de
resultados ...................................................................................... 20
6. tutelajurisdicional ........................................................................ 22
7. as crises de direito material e as diversas modalidades de tutela
jurisdicional .................................................................................. 24
8. tutela jurisdicional definitiva e a coisa julgada .......................... 25
9. as tutelas provisrias - a garantia constitucional da tempestivi-
dade, as tutelas de urgncia e a tutela da evidncia ................... 26
10. as tutelas de urgncia (cautelares ou antecipadas) .................... 27
11. a estabilizao da tutela antecipada ............................................ 28
12. a tutela da evidncia ..................................................................... 29
13. efetividade, segurana e tcnica processual .. ..... ..... .............. ..... 30
14. outros meios de soluo de conflitos (ou meios alternativos) ... 31
15. breve histrico do processo civil brasileiro- as fontes .............. 33
16. breve histrico do processo civil brasileiro - a doutrina ............ 34
17. processo civil comparado ............................................................. 36
18. o atual modelo processual civil brasileiro ................................... 37
19. fontes do direito processual.......................................................... 40
20. a jurisprudncia entre as fontes do direito ... ..... ............ ..... ... .. ... . 41
21. irretroatividade da jurisprudncia............................................... 44
22. as normas processuais civis - cogentes ou dispositivas ............. 45
23. as dimenses da norma processual no espao ............................ 46
24. as dimenses da norma processual no tempo - irretroatividade 46
10 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

25. jurisdio, ao, defesa e processo como institutos fundamen-


tais.................................................................................................. 48
26. primazia da jurisdio .... .. ..... ... ..... .. ... .. ..... .. ... .. ... .. .. ... .. ... .. ... ... ..... 50

CAPTULO II
OS PRINCPIOS DO PROCESSO CIVIL
27. processo e Constituio - os princpios e o direito processual
constitucional - coliso entre princpios e a regra da proporcio-
nalidade ......................................................................................... 53
28. inafastabilidade do controle jurisdicional - efetividade, tempes-
tividade e adequao da tutela jurisdicional............................... 54
29. tempestividade da tutela jurisdicional......................................... 55
30. imparcialidade do juiz e a impessoalidade na conduo dos
processos e no julgamento das causas ........................................ 57
31. juiz natural .................................................................................... 58
32. igualdade processual .. .. ... .. ..... ..... ... .. ..... ..... .. ..... ... .. ... ... .. ........ ...... 59
33. contraditrio - um direito das partes e um dever do juiz ... ..... ... 61
34. liberdade das partes ...................................................................... 66
35. publicidade dos atos processuais ................................................. 68
36. duplo grau de jurisdio .............................................................. 69
3 7. motivao das decises ................................................................. 72
38. devido processo legal .................................................................... 74

CAPTULO III
JURISDIO
39. a jurisdio no quadro do poder estatal...................................... 77
40. jurisdio estatal e jurisdio arbitral......................................... 79
41. espcies de jurisdio estatal........................................................ 80
42. jurisdio contenciosa ou voluntria ... ... ... .. ... .. ... .. ... ..... .. ... ... ..... 80
43. jurisdio comum ou especial .... ..... ..... .. ..... ... .. ... .......... ..... ... ..... .. 82
44. jurisdio de direito ou de equidade............................................ 82
45. jurisdio inferior ou superior..................................................... 83
46. limites jurisdio - internos ou internacionais ....................... 84
47. o direito processual civil internacional e a cooperao jurisdi-
cional- as cartas rogatrias- o auxlio direto........................... 85
48. a competncia internacional do juiz brasileiro........................... 86
49. organizao judiciria - temas fundamentais - a tutela consti-
tucional da organizao judiciria .............................................. 87
50. o elenco fechado dos rgos integrantes do Poder Judicirio .. 89
51. as garantias institucionais do Poder Judicirio ......................... 90
52. as garantias individuais dos juzes - os impedimentos ... .. ..... ... . 90
SUMRIO 11

53. estrutura judiciria brasileira ........... ..... .... ... .. .. .. ... ... .... ....... ... ..... 91
54. o juiz - sua posio institucional ............. .. ... .. .. ..... .. .. ..... ..... ... .. ... 93
55. o juiz - funes, poderes, deveres e responsabilidade ..... ....... ... . 93
56. o impedimento e a suspeio do juiz .. .. ..... .. ... .. .. ... .. .. .. ... .. ..... ...... 94
5 7. os auxiliares da Justia ................................................................ 96
58. os auxiliares permanentes da Justia .......................................... 97
59. os auxiliares eventuais da Justia - os auxiliares de encargo
judicial e os rgos extravagantes ............................................... 98
60. o advogado .................................................................................... 100
61. o Ministrio Pblico ..................................................................... 101
62. as Defensorias Pblicas ............................................................... 102
63. competncia - conceito e espcies ............................................... 103
64. competncia - critrios determinativos ....................................... 105
65. conceitos de foro, frum, comarca, subseo judiciria, seo
judiciria, Regio e juw .. ....... .. ..... .. ... .. ..... ... ..... ... .. .. .... .. .. ..... .. .... 106
66. a competncia dos Tribunais Superiores - originria ou recursai 108
67. a competncia civil das diversas Justias (competncia de juris-
dio) ............................................................................................. 108
68. competncia territorial ou de foro ............................................... 109
69. concurso eletivo de foros ... .. ..... .. .. ..... ....... ............. .. .... ..... .. ... ... .. .. 11 O
70. foros subsidirios .......................................................................... 110
71. modificaes da competncia- competncia absoluta e relativa 111
72. preveno ...................................................................................... 113

CAPTULO IV
AO E DEFESA
73. direito de ao - conceito - a evoluo histrica da teoria da
ao................................................................................................ 115
74. condies da ao - a carncia de ao ...................................... 116
75. a teoria da assero .... ... .. ..... .. ..... .. .. ... .. ... .. ..... ..... ... .... ..... .. .... ... .. .. 118
76. defesa .. .. ... .. ... ..... ..... ... ....... ..... .. ....... .. ... .. ....... ..... .. ... ..... .. .. .. ... .. ....... 119

CAPTULO V
PROCESSO
77. processo, procedimento e a relao jurdica processual - o con-
ceito de processo e o contraditrio .............................................. 123
78. a relativa rigidez e indisponibilidade do processo e do procedi-
mento ............................................................................................. 124
79. diferentes tipos de processo e de procedimento .......................... 127
80. o procedimento-padro para a prestao da tutela jurisdicio-
nal.................................................................................................. 129
12 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

81. a fase postulatria .. ..... .. ...... .. ... .. ... ..... .. ..... .. ... ..... .. ... ... ................ .. 131
82. a/ase ordinatria .......................................................................... 132
83. a/ase instrutria ........................................................................... 133
84. a fase decisria ....... ..... .. .......... ............... ....... ........ .. .......... ... ... ...... 134
85. uma possvel fase prvia, ou antecedente .. .. ..... ... .. .. ... ..... .. ... ....... 134
86. entre a fase de conhecimento e a eventual fase de liquidao .. 134
87. a/ase de cumprimento de sentena ............................................. 135
88. execuo por ttulo executivo extrajudicial ................................ 137
89. o processo monitrio .................................................................... 141
90. o processo dos juizados especiais................................................. 142
91. mandado de segurana individual ou coletivo ........................... 144
92. processo coletivo ........................................................................... 146
93. ao popular ................................................................................. 148
94. processo para o controle abstrato da constitucionalidade das
leis .................................................................................................. 149
95. processo arbitral ........................................................................... 150
96. os sujeitos do processo.................................................................. 152
97. juiz e partes na relao processual.............................................. 153
98. o conceito puro de parte e o conceito puro de terceiro ............. 154
99. parte e representante .................................................................... 155
100. sucesso processual e substituio processual ........................... 155
101. pluralidade de partes .................................................................... 156
102. litisconsrcio ...... .. ..... .. .. ... .. ..... ... ..... .... ... ..... ....... ..... ..... ..... .. ... ... .... 156
103. intervenes de terceiros ... ... .. ... .. ... ....... ..... .. ... .. ... .. .. ... ..... ... ... ... .. . 159
104. interveno litisconsorcial voluntria .... .. .. ... .. ... .. ........ .. ... ... ....... 159
105. interveno do litisconsorte necessrio .... .. ... ..... ..... ..... ........ ... .... 160
106. assistncia simples ou litisconsorcial .......................................... 160
107. recurso de terceiro prejudicado .... ..... ..... .. ... .. ........ ........ ..... ..... .... 161
108. denunciao da lide ...................................................................... 162
109. chamamento ao processo ............................................................. 162
11 O. sucesso do ru pela parte legtima ... ..... .......... ..... .. ... ..... ... ... ...... 162
111. incidente de desconsiderao da personalidade jurdica ........... 163
112. amicus curire ................................................................................ 164
113. a trplice capacidade processual - a capacidade de ser parte, a
de estar em j uw e a postulatria ................................................ 164
114. faculdades das partes - f acuidades puras ou no ...................... 166
115. nus das partes ............................................................................. 166
116. deveres das partes ......................................................................... 167
117. o dever de lealdade ......................................................... ............... 168
118. formao, suspenso e extino do processo ...... ... .. .......... ......... 170
119. formao do processo-a demanda ............................................ 170
120. identificao da demanda - seus elementos constitutivos ......... 171
SUMRIO 13

121. relaes entre demandas - litispendncia, continncia e conexi-


dade ................................................................................................ 172
122. prejudicialidade ............................................................................ 174
123. cumulao de demandas .............................................................. 175
124. estabilizao e alterao da demanda ... ...................................... 177
125. o mrito e a distino entre o objeto do processo e o objeto do
conhecimento do juiz .... ... .............. .. ... ..... .............. .. ......... ............ 178
126. pressupostos de admissibilidade do julgamento do mrito ........ 179
12 7. meios instrumentais do processo civil ......................................... 181
128. provas (nus, objeto, meios,fontes e valorao) ........................ 181
129. nus da prova ................................................................................ 183
130. atos processuais ............................................................................ 184
131. negcios jurdicos processuais ..................................................... 187
132. formas dos atos processuais (modo, lugar e tempo) e a medida
da adoo do princpio da liberdade das formas pelo Cdigo de
Processo Civil ..... ..... ..... ..... .. ... .. ..... .. ........ ... ........ ..... ......... .. ...... ... .. 188
133. prazos............................................................................................. 189
134. precluso ....................................................................................... 191
135. defeitos dos atos processuais e a instrumenta/idade das formas l 92
136. suspenso do processo .................................................................. 195
13 7. extino do processo ou da fase cognitiva .................................. 196
138. julgamento do mrito.................................................................... 197
139. custo do processo .......................................................................... 198
140. eficcia da sentena e coisa julgada - a eficcia preclusiva da
coisa julgada ................................................................................. 200
141. meios de impugnao das decises judiciais .............................. 204
142. recursos - conceito, espcies e efeitos ... ........ ... ........ ...... .. .. ..... .... 204
143. os pressupostos de admissibilidade dos recursos e o seu mrito 208
144. legitimidade recursai .................................................................... 209
145. interesse recursai .......................................................................... 209
146. adequao do recurso interposto ... .. ... ..... .. ... ... .. ... .. ... ........ .. ... ... .. 209
14 7. tempestividade ............................................................................... 21 O
148. a regularidade formal da interposio e do processamento ..... 21 O
149. preparo .......................................................................................... 211
150. juzo de admissibilidade e juzo de mrito dos recursos .. ..... ... ... 212
151. apelao ......................................................................................... 213
152. agravo de instrumento .................................................................. 214
153. o recurso especial e o recurso extraordinrio ............................. 214
154. o recurso especial e o recurso extraordinrio repetitivos e o
incidente de resoluo de demandas repetitivas ......................... 215
155. agravo interno ............................................................................... 21 7
156. embargos de declarao ..... .. ..... .. ... .. ..... ....... ..... .. ... .. ....... ... .. ... ..... 21 7
14 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

157. recurso ordinrio .......................................................................... 218


158. agravo em recurso especial e em recurso extraordinrio ...... .... 218
159. embargos de divergncia .... .......... .......... .. ... .. ... ..................... ..... .. 218
160. incidente de assuno de competncia ........................................ 219
161. incidente de arguio de inconstitucionalidade (reserva de Ple-
nrio) ............................................................................................. 219
162. a nova tcnica que substitui o recurso de embargos infringen-
tes ................................................................................................... 220
163. devoluo oficial ........................................................................... 220
164. suspenso da tutela provisria ..... ............ ..... ..... .. ..... ..... ..... ......... 221
165. as demandas autnomas de impugnao s decises judiciais 221
166. ao rescisria .............................................................................. 221
167. ao anulatria de sentena arbitral ........................................... 222
168. ao anulatria de atos negociais homologados judicialmente 223
169. querela nullitatis .... ....... .. ... ..... ..... ............ ..... ....... ........ ... ............. 223
170. relativizao da coisa julgada .... ............ ..... .. ..... ..... ... ........ ... ..... .. 224
171. reclamao .................................................................................... 224
172. mandado de segurana contra ato judicial ................................. 225
173. habeas corpus ............................................................................... 225
174. arguio de descumprimento de preceito fundamental ............. 226

Apndice - Glossrio bsico se Direito Processual Civil ..................... 227


ndice alfabtico-remissivo .................................................................... 259
CAPTULO!
INTRODUO

1. direito e processo

Chama-se direito material, ou substancial, o corpo de princpios


e regras referentes a fenmenos da vida ordinria de todo dia, como a
unio de duas pessoas para a vida em comum e constituio de famlia,
como o crdito, os atos ilcitos causadores de dano a outrem, as pres-
taes de servios, os cheques, as sociedades em geral, a relao do
homem com o meio ambiente, as relaes econmicas de consumo etc.
O direito processual entra em cena quando algum sujeito, lamen-
tando ao juiz um estado de coisas que lhe desagrada e pedindo-lhe uma
soluo mediante invocao do direito material, provoca a instaurao
do processo.
O processo uma tcnica para a soluo imperativa de conflitos,
criada a partir da experincia dos que operam nos juzos e tribunais.
Seus institutos so modelados segundo convenincias do exerccio de
funes e atividades muito especficas e reservadas a profissionais es-
pecializados - e que so a jurisdio, exercida pelos juzes, a ao e a
defesa, praticadas pelas pessoas em conflito atravs de seus advogados
bem como pelo Ministrio Pblico nos casos em que a lei lhe d legiti-
midade para atuar.
O ordenamento jurdico divide-se portanto em dois planos distintos,
interagentes mas autnomos e cada qual com sua funo especfica. s
normas substanciais compete definir modelos de fatos capazes de criar
direitos, obrigaes ou situaes jurdicas novas na vida comum de
pessoas, alm de estabelecer as consequncias especficas da ocorrncia
desses fatos. As normas processuais ditam critrios para a revelao da
norma substancial concreta emergente deles, com vista efetivao pr-
tica das solues ditadas pelo direito material.
16 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

H certos institutos processuais que guardam uma proximidade


muito significativa com a situao de direito substancial em relao
qual o processo atuou ou deve atuar. Esses institutos - ao, competn-
cia, fontes e nus da prova, coisa julgada e responsabilidade patrimonial
- so responsveis por situaes que se configuram fora do processo e
dizem respeito diretamente vida das pessoas em sociedade, em suas
relaes com as outras ou com os bens que lhes so teis ou desejados;
e s em um segundo momento eles so objeto das tcnicas do processo,
a saber, quando um processo se instaura e ento se pensa nas atividades
a serem desenvolvidas para a sua atuao. Essas verdadeiras pontes de
passagem entre o direito e o processo compem o que se denomina de
direito processual material.

2. teoria geral do processo

Tudo que se diz a respeito do processo comporta distines e es-


pecificaes conforme a anlise se dirija ao processo civil, trabalhista,
eleitoral, administrativo, penal, legislativo ou mesmo no estatal.
Apesar dessas distines, h pontos em comum que permitem integrar
todos eles em um s quadro e inseri-los em um nico universo do direito.
Como resultado tem-se a formao da teoria geral do processo, definida
como um sistema de conceitos e princpios elevados ao grau mximo de
generalizao til e condensados indutivamente a partir do confronto
dos diversos ramos do direito processual.
A teoria geral do processo permite identificar a essncia dogmtica
do direito processual, em seus quatro institutos fundamentais Uurisdi-
o, ao, defesa e processo). Ela responsvel pelo estabelecimento
do conceito de cada um e, acima disso, determina as funes que
desempenham no sistema; o direito processual como um todo e cada
um de seus ramos em particular compem-se em tomo da estrutura
representada pelo poder a ser exercido, pelas posies das pessoas in-
teressadas e pelas formas como esses complexos de situaes jurdicas
subjetivas se exteriorizam em atos coordenados aos objetivos preesta-
belecidos, sempre relacionados com a oferta de uma tutela jurisdicional
quele que tiver razo. Alm disso, a teoria geral do processo tambm
identifica e define os grandes princpios e garantias que coordenam e
tutelam as posies dos sujeitos do processo e o modo de ser dos atos
que legitimamente realizam ou podem realizar. Por fim, ela rene e
harmoniza os institutos, os princpios e as garantias, compondo assim
o sistema processual.
INTRODUO 17

3. o direito processual civil e sua teoria geral

O direito processual civil responsvel pelo exerccio da jurisdio,


ao e defesa com referncia a pretenses fundadas em normas de direi-
to privado (civil, comercial) e tambm pblico (administrativo, tribut-
rio, constitucional). Excluem-se do mbito do processo civil as causas
de natureza penal e, em alguma medida, os processos que tramitam pe-
rante a Justia do Trabalho ou a Justia Eleitoral, pois disciplinados por
normas prprias e sujeitos lei processual civil apenas supletiva e sub-
sidiariamente (CPC, art. 15). Nesse contexto costuma ser dito tambm
que o direito processual civil o ramo do direito processual destinado
a dirimir conflitos em matria no penal. Chega-se a essa delimitao
por excluso, falta de algum outro critrio mais direto para definir os
limites do direito processual civil.
Tambm o direito processual civil tem sua teoria geral, a qual,
mesmo no sendo dotada da mesma amplitude e generalidade que a
teoria geral do processo (supra, n. 2), responsvel pela identificao e
coordenao de seus prprios institutos. Esta uma obra de teoria geral
do processo civil, em que as atenes se endeream aos institutos fun-
damentais integrantes da estrutura do sistema do processo civil, com as
especificaes que lhe so prprias mas sem as especificaes prprias a
um compndio em que os pormenores so estudados. Aqui se focalizam
a jurisdio civil, a ao civil, a defesa no processo civil e o prprio
processo civil.

4. as trs fases metodolgicas da cincia processual civil

O processo civil moderno o resultado de uma evoluo desen-


volvida a partir de um longo perodo no qual o sistema processual era
encarado como mero captulo do direito privado, sem autonomia; passou
por uma fase de descoberta de conceitos e construo de estruturas bem
ordenadas, mas ainda sem a conscincia de um comprometimento com
a necessidade de direcionar o processo a resultados substancialmente
justos; e s em tempos muito recentes, a partir de meados do sculo XX,
comeou a prevalecer a perspectiva teleolgica do processo, superado
o tecnicismo reinante por um sculo. Falamos por isso em trs fases
metodolgicas na histria da cincia processual civil: uma de sincretis-
mo, vigente desde as origens; uma autonomista ou conceitua!, que se
implantou em meados do sculo XIX; e, finalmente, uma teleolgica ou
instrumentalista, que a atual.
18 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

S passou a existir um conhecimento organizado dos fenmenos


processuais - e, portanto, uma verdadeira cincia do processo civil - na
segunda dessas fases; no sincretismo inicial os conhecimentos eram
puramente empricos, sem qualquer conscincia de princpios e sem con-
ceitos prprios. O processo era concebido como um modo de exerccio
dos direitos, sendo visto apenas em sua realidade fisica exterior percep-
tvel aos sentidos; ou seja: era confundido com o mero procedimento
quando o definiam como uma sucesso de atos e nada se dizia sobre a
relao jurdica entre seus sujeitos (infra, n. 77).

Essa primeira fase qualificada como sincrtica porque, sem a


conscincia da autonomia do direito processual, os institutos processuais
e o processo mesmo eram tratados no mesmo plano dos institutos de
direito material, como se dele fizessem parte. Essa ideia estava presente
em famosa manifestao de um romanista do sculo XIX, segundo o
qual aquele que prope a ao est a exercer o prprio direito, justamen-
te porque a defesa do direito um elemento constitutivo dele prprio
(Vittorio Scialoja).

A segunda dessas fases (autonomista, conceitua!) teve origem na


famosa obra com que, em 1868, Oskar Von Blow proclamou em ter-
mos sistemticos a existncia de uma relao jurdica toda especial entre
os sujeitos principais do processo - juiz, autor e ru-, e que difere da
relao jurdico-material litigiosa por seus sujeitos (a incluso do juiz),
por seu objeto (os provimentos jurisdicionais) e por seus pressupostos
(os pressupostos processuais). A sistematizao de ideias em tomo da
relao jurdica processual conduziu s primeiras colocaes do direito
processual como cincia, afirmados seu mtodo prprio (distinto do m-
todo concernente ao direito privado) e seu prprio objeto. Essas ideias
fundamentais abriram caminho a um fecundssimo florescer de refle-
xes e obras cientficas, especialmente da parte de alemes, austracos
e italianos, e inicialmente voltadas a um dos conceitos fundamentais da
cincia processual: a ao. Construram-se ricas e variadas teorias, todas
convergindo afirmao de sua autonomia em face do direito material.
Tomou-se conscincia dos elementos identificadores da demanda (par-
tes, causa de pedir, pedido - infra, n. 120), elaboraram-se as teorias das
condies da ao e dos pressupostos processuais (infra, nn. 74 e 126) e,
acima de tudo isso, formularam-se princpios (infra, nn. 27 ss.). Os ale-
mes dedicaram-se com particular interesse ao rduo tema do objeto do
processo, seja em obras gerais ou monografias, chegando a solues
mais ou menos estabilizadas (infra, n. 125).
INTRODUO 19

Foi nessa segunda fase que os processualistas se aperceberam de


que o processo no um modo de exerccio dos direitos, colocado no
mesmo plano que os demais modos indicados pelo direito privado, mas
caminho para obter uma especial proteo por obra do juiz - a tutela
jurisdicional (infra, n. 6). O objeto das normas de direito processual no
so os bens da vida (cuja pertinncia, cujo uso, disponibilidade etc. o
direito privado rege) mas os prprios fenmenos que na vida do proces-
so tm ocorrncia, a saber: a jurisdio, a ao, a defesa e o processo
mesmo.
Esse novo modo de encarar o processo, a partir de ento cultivado,
ps fim fase sincrtica do direito processual, em que prevalecia a
clssica conceituao privatstica da ao como algo inerente ao prprio
direito subjetivo material (da tambm ser denominada de teoria imanen-
tista) ou o prprio direito subjetivo que, quando violado, adquire foras
para buscar sua restaurao em via judiciria.

Da a hoje repudiada indicao da ao como um direito adjetivo,


dado que os adjetivos no tm vida prpria e s se explicam pela ade-
rncia a algum substantivo. A aluso ao prprio direito processual como
direito adjetivo era sinal da negao da autonomia deste.

Depois, suplantada a fase sincrtica pela autonomista, foi preciso


quase um sculo para que os estudiosos se apercebessem de que o sis-
tema processual no algo destitudo de conotaes ticas e objetivos a
serem cumpridos no plano social, no econmico e no poltico. Prepon-
derou por todo esse tempo a crena de que ele fosse mero instrumento
apenas do direito material, sem a conscincia de seus escopos metaju-
rdicos e de suas responsabilidades perante a sociedade e seus valores.
Esse modo de encarar o processo por um prisma puramente jurdico foi
superado a partir de quando alguns estudiosos, notadamente italianos
(destaque a Mauro Cappelletti e Vittorio Denti), lanaram as bases de
um mtodo que privilegia a importncia dos resultados da experincia
processual na vida dos consumidores do servio jurisdicional - o que
abriu caminho para o realce hoje dado aos escopos sociais e polticos
da ordem processual, ao valor do acesso justia e, numa palavra,
instrumenta/idade do processo.
Tal o momento atual da cincia do processo civil, nesta fase
instrumentalista ou teleolgica, em que se tem por essencial definir os
objetivos com os quais o Estado exerce a jurisdio, como premissa ne-
cessria ao estabelecimento de tcnicas adequadas e convenientes.
20 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

5. instrumenta/idade e escopos do processo


- o processo civil de resultados

vaga e pouco acrescenta ao conhecimento do processo a usual


afirmao de que ele um instrumento, enquanto no acompanhada da
conscincia dos objetivos a serem alcanados mediante seu emprego -
sabido que todo instrumento deve ser preordenado a um objetivo, como
todos os meios s tm significado e relevncia quando predispostos a um
fim. O raciocnio teleolgico h de incluir ento, necessariamente, a fi-
xao dos escopos do processo, ou seja, dos propsitos norteadores da
sua instituio e das condutas dos agentes jurisdicionais que o utilizam.
Os escopos do processo so de natureza social, poltica e jurdica.
O primeiro escopo social, que o principal entre todos eles, a pacifi-
cao de pessoas mediante a eliminao de conflitos com justia. essa
em ltima anlise a razo mais profunda pela qual o processo existe e se
legitima na sociedade. Outro escopo social o de educao das pessoas
para o respeito a direitos alheios e para o exerccio dos seus - o que,
em ltima anlise, o que hoje se costuma indicar como exerccio da
cidadania.
Entre os escopos polticos do processo est o de dar amparo esta-
bilidade das instituies polticas. Generalizar o respeito lei mediante
a atuao do processo tem por decorrncia o fortalecimento da autori-
dade do Estado, na mesma medida em que este se enfraquece quando
se generaliza a transgresso lei. Outro escopo poltico o de exerccio
da cidadania. Sendo a participao poltica um dos esteios do Estado
democrtico, as naes modernas tm conscincia da importncia de
realar os valores da cidadania, premissa essa que repercute no sistema
processual mediante a implantao e estmulo a certos remdios destina-
dos participao poltica, como o caso da ao popular (infra, n. 93).
Tem-se ainda como escopo poltico a preservao do valor liberdade.
O processo um meio de culto s liberdades pblicas mediante defesa
dos indivduos e das entidades em que se agrupam contra os desman-
dos do Estado. Entre os modos disponveis para a reao aos abusos
de poder pelos agentes estatais e preservao dessas liberdades est a
prestao da tutela jurisdicional mediante instrumentos como o habeas
corpus, o mandado de segurana individual ou coletivo, o habeas data
etc. (Const., art. 5, incs. LXVIII, LXIX, LXX, e art. 105, inc. I, letra
b- infra, nn. 91, 172 e 173).
Finalmente, o escopo jurdico do processo a atuao da vontade
concreta do direito. A definio desse escopo decorre de uma tomada
INTRODUO 21

de posio pela teoria dualista do direito, que se contrape unitria.


O ordenamento jurdico seria unitrio se processo e direito material se
fundissem em uma unidade s e a criao de direitos subjetivos, obriga-
es e concretas relaes jurdicas entre sujeitos fosse obra da deciso
judicial e no da mera ocorrncia de fatos previstos em normas gerais.
A corrente dualista, bem ao contrrio da unitria, afirma que a ordem
jurdica se divide em dois planos muito bem definidos, o substancial
e o processual, cada qual com funes distintas. O direito material
composto por normas gerais e abstratas, cada uma delas consistente em
uma tipificao de fatos previstos pelo legislador (hiptese legal, oufat-
tispecie) e fixao da consequncia jurdica desses fatos (sanctio juris ):
sempre que ocorre na vida concreta algum fato que se enquadre no mo-
delo definido naquela previso legal, automaticamente se desencadeia
a consequncia estabelecida no segundo momento da norma abstrata.
Direitos subjetivos, obrigaes e relaes jurdicas constituem criao
imediata da concreta ocorrncia dos fatos previstos nas normas. O juiz
no os cria nem concorre para a sua criao: limita-se a revelar a norma
concretamente destinada a reger os casos em julgamento, sem cri-la,
porque ela j preexistia. Os direitos e obrigaes existem antes do pro-
cesso e em sua imensa maioria se extinguem pela satisfao voluntria,
sem qualquer recurso a este ou aos juzes.

da experincia comum a constituio e a extino de direitos em


nmero indefinido de casos e correspondendo normalidade da vida do
direito, sem qualquer interveno jurisdicional. Os direitos esto a em
plena vida, na complexidade do convvio social, a eles sobrepairando
o sistema processual do exerccio da jurisdio, com visos de generali-
dade, somente como fator de severa advertncia, ou seja, somente para
dissuadir tanto quanto possvel eventuais recalcitrantes com propenso
a condutas divergentes do sistema jurdico. O que a deciso judicial
efetivamente acrescenta situao jurdico-material existente entre as
partes a segurana jurdica, a qual no algo de novo do ponto de
vista substancial. Ela constitui fator social de eliminao de insatisfa-
es mas no traz alterao da situao de direito material, a qual lhe
preexistia e agora veio a adquirir uma clareza e uma estabilidade antes
inexistentes.

A definio dos escopos do processo e a conscincia de que este


um instrumento a servio de todos esses escopos permitem ao intrprete
definir certas ideias, premissas e princpios que nortearo a concepo
dos institutos processuais em sua aplicao a cada situao concreta.
Assume particular relevncia nesse contexto a ideia de processo civil de
22 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

resultados, de ntima aderncia misso social do processo e teoria


geral do processo civil.
Consiste esse postulado na conscincia de que o valor de todo o
sistema processual reside na capacidade, que tenha, de propiciar ao
sujeito que tiver razo uma situao melhor do que aquela em que se en-
contrava antes do processo. No basta o belo enunciado de uma sentena
bem estruturada e portadora de afirmaes inteiramente favorveis ao
sujeito quando o que ela dispe no se projetar utilmente na vida deste,
eliminando a insatisfao que o levou a litigar ou a resistir a uma preten-
so de outro sujeito e propiciando-lhe sensaes felizes pela obteno
da coisa ou da situao postulada. Na medida do que for praticamente
possvel, o processo deve propiciar a quem tem um direito tudo aquilo e
precisamente aquilo que ele tem o direito de obter, sob pena de carecer
de utilidade e, portanto, de legitimidade social.

6. tutela jurisdicional

Tempos houve em que a tutela de direitos era apontada como esco-


po do processo, no sentido de que a jurisdio se exerceria e o processo
se realizaria com a finalidade institucional de proteger direitos. O pro-
cesso seria um instrumento institucionalmente predisposto tutela dos
direitos do autor - na mesma medida em que a ao seria o direito deste
de obter em juzo o que lhe fosse devido. O que determinou o banimento
da tutela de direitos do sistema e da linguagem do processualista moder-
no foi a bvia descoberta de que o processo no um modo de exerccio
de direitos pelo autor, mas instrumento pblico para o exerccio da ju-
risdio e consecuo de seus escopos, particularmente o de pacificar os
sujeitos e oferecer-lhes o acesso justia (supra, nn. 4 e 5).
No se fala hoje em tutela de direitos mas em tutela jurisdicional s
pessoas, qualificada como o amparo que, por obra dos juzes, o Estado
oferece a quem tem razo em uma causa posta em juzo. Tutela ajuda,
proteo. jurisdicional a proteo outorgada mediante o exerccio da
jurisdio, para que o sujeito beneficiado por ela obtenha, na realidade
da vida e das relaes com as coisas ou com outras pessoas, uma situa-
o mais favorvel do que aquela em que antes se encontrava. Sabido
que o escopo magno do processo civil a pacificao de pessoas e a
eliminao de conflitos segundo critrios de justia (supra, n. 5), consis-
tindo nisso a funo estatal a que tradicionalmente se chamajurisdio,
segue-se que compete aos rgos jurisdicionais outorgar essa proteo
quele cuja pretenso seja merecedora dela. O exerccio consumado da
INTRODUO 23

jurisdio h de ter por resultado a prevalncia efetiva de uma pretenso,


para que o conflito se elimine e cada um obtenha o que lhe devido
segundo o direito (bens ou situaes jurdicas). Sem a efetividade de
resultados assim o processo civil careceria de legitimidade.
A definio de que a tutela jurisdicional concedida s pessoas
permite concluir que ela tanto pode ser concedida ao autor quanto ao
ru, conforme o caso. "S tem direito tutela jurisdicional aquele que
tem razo, no quem ostenta um direito inexistente" (Liebman). O autor
receber essa tutela quando o juiz, entendendo que ele tem razo, ou
seja, que tem direito ao bem ou situao jurdica pretendida, julgar
procedente a sua demanda. Mas da bipolaridade do processo resulta
que, no tendo razo o autor mas o ru, a este ser concedida a tutela
jurisdicional e no quele - e isso feito mediante a sentena de im-
procedncia da demanda do autor. A declarao contida na sentena
de improcedncia uma tutela concedida ao ru, com o mesmo peso
que teria o acolhimento da pretenso do autor. Ao negar a existncia
do vnculo jurdico-material afirmado pelo autor com fundamento nos
fatos trazidos em sua causa de pedir, a sentena de improcedncia liber-
ta o ru da pretenso deste e, quando passada em julgado, propicia-lhe
uma segurana jurdica equivalente que o autor obteria em caso de
procedncia de sua demanda. Considerar somente a tutela jurisdicional
devida ao autor, sem estabelecer essa bipolaridade, manter-se apegado
aos velhos preconceitos inerentes ao repudiado mtodo conhecido como
processo civil do autor.
A tutela jurisdicional, assim enquadrada no sistema de proteo
ao homem em relao a certos valores, no se confunde com o prprio
servio realizado pelos juzes no exerccio de uma funo estatal. No se
confunde com ajurisdio (infra, n. 39). A tutela o resultado do pro-
cesso em que essa funo se exerce. Ela no reside na deciso judicial
em si mesma como ato processual, mas nos efeitos que ela efetivamente
produz fora do processo e sobre as relaes entre pessoas ou entre estas
e os bens da vida. No processo ou na fase executiva tutela s haver
quando o titular do direito tiver obtido o bem desejado. No cognitivo o
momento tutelar depende da espcie de crise jurdica a debelar e, por-
tanto, da natureza e eficcia da sentena que acolher a pretenso daquele
que tiver razo. As crises das situaes jurdicas e as de certeza so
desde logo debeladas pela prpria sentena (constitutiva ou meramente
declaratria, conforme o caso), dando-se desde logo a tutela; mas as de
adimplemento perduram depois da sentena condenatria, e a tutela efe-
tiva s poder advir como fruto da execuo forada (infra, n. 7).
24 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Tutela jurisdicional no somente a emisso de provimento juris-


dicional em cumprimento ao dever estatal que figura como contraposto
do poder de ao. A ao, como direito a obter uma resposta do juiz
sua pretenso, em si considera-se satisfeita e exaurida sempre que emiti-
do esse provimento, quer seja favorvel ou desfavorvel. portanto um
conceito indesejavelmente tcnico e em boa medida vazio para quem
busca resultados - e o processo civil de hoje acima de tudo um pro-
cesso civil de resultados (supra, n. 5). A utilidade prtica que se deseja
do processo a efetiva satisfao de pretenses apoiadas pelo direito.

7. as crises de direito material


e as diversas modalidades de tutela jurisdicional

Como referido, o sistema processual estruturado para prestar


diferentes modalidades de tutela jurisdicional, cada uma apta a debelar
um tipo de crise de direito material. Em grandes linhas, so passveis
de serem prestadas as tutelas declaratria, constitutiva e condenatria
(parte da doutrina subdivide esta ltima em condenatria, executiva e
mandamental).
A tutela declaratria visa a eliminar crises de certeza mediante uma
deciso sobre a existncia, inexistncia ou modo de ser de uma situao
jurdica. admitida no ordenamento jurdico brasileiro de forma bas-
tante ampla, mas com a excluso de declaraes sobre a ocorrncia de
fatos - a tutela jurisdicional meramente declaratria pode ter por objeto
somente a existncia, inexistncia ou modo de ser de direitos, obrigaes
ou relaes jurdicas (CPC, art. 19, inc. I). Todas as sentenas prestam
tutela declaratria, isolada ou agregada a algum outro efeito. Tambm
so declaratrias as sentenas de improcedncia da demanda do autor,
sem importar se o demandante pleiteou tutela de outra natureza, pois a
sentena de improcedncia limita-se a declarar que a tutela por ele plei-
teada no devida.
A tutela constitutiva lida com a crise das situaes jurdicas, para
criar, reconstituir, modificar ou extinguir uma situao jurdica. A sen-
tena que presta tutela constitutiva sempre conter uma declarao, na
qual reconhecido o direito nova situao a ser criada, agregada a um
segundo momento lgico, no qual a nova situao efetivamente criada.

o caso de demanda em que se pede a anulao de um casamento.


Em um primeiro momento lgico ela declara que o autor tem direito
dissoluo do vnculo matrimonial, e no segundo realiza essa dissoluo
- e esse momento que distingue as sentenas constitutivas das demais.
INTRODUO 25

A tutela condenatria responde demanda por uma prestao e


visa a debelar uma crise de adimplemento. Em seu primeiro momento
lgico a sentena que concede essa tutela contm a declarao de exis-
tncia do direito do demandante, e no segundo a imposio da sano
executiva, que autoriza a execuo para o caso de o direito reconhecido
no ser satisfeito voluntariamente (cumprimento de sentena - infra,
nn. 80 e 87). A tutela executiva (por alguns denominada executiva lato
sensu) constitui uma complementao da tutela condenatria, respons-
vel pela efetivao prtica do direito do demandante ao bem pretendido.
Finalmente, a tutela mandamental, que tambm espcie de tutela
condenatria, incorpora uma ordem do rgo jurisdicional para que o
demandado faa ou deixe de fazer algo.

O art. 515, inc. I, do novo Cdigo de Processo Civil atribui eficcia


executiva s "decises proferidas no processo civil que reconheam a
exigibilidade de obrigao de pagar quantia, de fazer, de no fazer ou
de entregar coisa" - e no apenas sentena condenatria, como era da
tradio do direito brasileiro, o que pe em dvida a diferena entre a
tutela declaratria e a condenatria.

8. tutela jurisdicional definitiva e a coisa julgada

Das funes realizadas pelo Estado (infra, n. 39) a jurisdio a


nica dotada do predicado de definitividade, caracterizado pela imuni-
zao dos efeitos dos atos realizados. Os atos dos demais Poderes do
Estado podem ser revistos pelos juzes no exerccio da jurisdio com
fundamento na ilegalidade do ato ou incompetncia do agente, mas o
contrrio absolutamente inadmissvel.
O mais elevado grau de imunidade a futuros questionamentos a
autoridade da coisa julgada material, que se restringe s sentenas ou
decises de mrito (CPC, arts. 502-503) e ocorre no momento em que
todos os recursos admissveis no processo hajam sido esgotados ou,
pela no interposio no prazo, hajam se tomado inadmissveis (infra,
n. 140). A prpria Constituio Federal assegura essa autoridade (art.
5, inc. XXXVI), primeiramente como afirmao do poder estatal, no
admitindo que os atos de exerccio de um poder soberano por natureza
possam ser depois questionados por quem quer que seja. Tal o primei-
ro significado da imutabilidade em que se traduz a autoridade da coisa
julgada material. Nem as prprias partes, nem outros rgos estatais,
nem o legislador ou mesmo nenhum juiz, de qualquer grau de jurisdio,
podero rever os efeitos de uma sentena coberta pela coisa julgada e
26 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

com isso alterar a situao concretamente declarada ou determinada por


ela (ressalvadas as excepcionais hipteses de ao rescisria ou em que
possvel questionar a coisa julgada por outros meios - infra, nn. 166
ss.). Da ser ela uma garantia constitucional, estabelecida em beneficio
da intangibilidade dos resultados do processo e consequente segurana
das relaes jurdicas.
A definitividade caracterizada pela coisa julgada e ordinariamente
indicada como caracterstica da jurisdio s se impe com relao
s decises de mrito. Nos demais casos (deciso terminativa, tutelas
provisrias etc.) no se tem verdadeira definitividade, mas algum grau
de imunidade - grau maior ou menor, conforme o caso. Existem pois
medidas jurisdicionais definitivas e outras no definitivas.

9. as tutelas provisrias - a garantia constitucional da tempestividade,


as tutelas de urgncia e a tutela da evidncia

Entre as decises judiciais que no contam com o atributo da defini-


tividade ganharam destaque e nova sistematizao no Cdigo de Proces-
so Civil de 2015 aquelas que concedem a tutela provisria. Constituindo
a tempestividade da tutela jurisdicional um dos trs predicados sem os
quais no se cumpre satisfatoriamente a garantia constitucional de aces-
so justia (efetividade-tempestividade-adequao- infra, n. 28), cuida
o direito infraconstitucional de predispor medidas tcnico-processuais
destinadas a propiciar a acelerao do processo e consequente oferta,
com a menor demora possvel, dos resultados esperados do exerccio da
jurisdio. Tais so as tutelas provisrias regidas pelos arts. 294 ss. do
novo Cdigo e que se qualificam, conforme o caso, como tutelas urgen-
tes (arts. 300-31 O) ou tutela da evidncia (art. 311 ). As tutelas urgentes,
por sua vez, classificam-se em tutelas cautelares e tutelas antecipadas.

Essas tutelas levam o nome de provisrias justamente porque no


so predestinadas a se perpetuar no mundo jurdico. Por disposio
expressa do Cdigo de Processo Civil, toda tutela provisria "pode,
a qualquer tempo, ser revogada ou modificada" (art. 296). E elas so
assim suscetveis de revogao ou modificao porque so concedidas
mediante uma instruo sumria, que no oferece ao juiz a certeza da
existncia do direito do autor, mas somente uma idnea probabilidade, a
que a doutrina denomina fumus bani juris.

Todas as tutelas provisrias relacionam-se de algum modo com o


decurso do tempo e visam a proporcionar parte algum grau de satis-
INTRODUO 27

fao em relao ao bem ou situao pretendido, sem a imposio das


inevitveis longas esperas pela soluo final da causa. As urgentes so
destinadas tambm a neutralizar os efeitos corrosivos do tempo-inimigo
sobre possveis direitos da parte, seja mediante comprometimento de
sua fruio, seja pela criao de insuportveis dificuldades para isso - e
essa situao de risco conceitua-se como periculum in mora. A oferta das
tutelas provisrias em nvel infraconstitucional pelo Cdigo de Processo
Civil constitui obedincia ao ditame da "razovel durao do processo",
imposto pela Constituio Federal em seu art. 5, inc. LXXVIII (infra,
n. 29).

10. as tutelas de urgncia (cautelares ou antecipadas)

A concesso das tutelas de urgncia depende sempre da concomi-


tante presena dos requisitos da probabilidade da existncia do direito
afirmado pelo autor ifumus bani juris) e do risco de seu perecimento
pelo decurso do tempo (periculum in mora - CPC, art. 300, caput).
Diante da opo feita pelo novo Cdigo ao bifurcar as tutelas de urgn-
cia entre as cautelares e as antecipadas, permanece relevante distinguir
os conceitos referentes a cada uma delas. So cautelares as medidas com
que a ordem jurdica visa a evitar que o passar do tempo prive o processo
de algum meio exterior que poderia ser til ao correto exerccio da ju-
risdio e consequente produo, no futuro, de resultados teis e justos
(fontes de prova ou bens suscetveis de constries, como a penhora); e
so antecipaes de tutela aquelas que vo diretamente vida das pes-
soas e, antes do julgamento final da causa, oferecem a algum dos sujeitos
em litgio o prprio bem pelo qual ele pugna ou algum beneficio que a
obteno do bem poder proporcionar-lhe. As primeiras so medidas de
apoio ao processo, e as segundas s pessoas.

Pr o bem sob constrio judicial mediante o arresto, que uma


medida cautelar (CPC, art. 301), no significa que a parte interessada j
fique desde logo satisfeita em sua pretenso ao bem da vida em disputa
no processo - porque o arresto no pe o bem disposio do credor
mas do juzo, ficando em regime de depsito judicial, em princpio com
pessoa diferente do possvel credor. Medidas como essa no so aptas
a produzir o menor grau de satisfao, como as antecipatrias. Elas so
cautelares. Diferentemente, entregar o bem ao autor mediante um inter-
dito possessrio (nas aes de reintegrao ou manuteno de posse etc.)
ou mandar que a comisso de concurso admita o candidato a realizar a
prova enquanto a sentena final no vem oferecer provisoriamente
28 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

a esses sujeitos uma situao favorvel e benfica em relao a algum


bem a que talvez tenham direito. Essas medidas so antecipatrias de
tutela.

Realmente, o novo Cdigo de Processo Civil optou por distinguir


muito nitidamente o trato de cada uma das tutelas de urgncia (as caute-
lares e as antecipadas), quando o muito que elas tm em comum acon-
selhava um trato unitrio. atribuda muita relevncia distino entre
essas duas tutelas urgentes ao instituir procedimentos distintos para cada
uma delas quando postuladas em carter antecedente, ou seja, antes da
propositura da demanda principal (arts. 303-31 O). Como est no par. de
seu art. 294, as tutelas de urgncia tanto podem ser concedidas em car-
ter incidental quanto antecedente, ou seja, no curso do prprio processo
da ao principal ou antes de sua instaurao (CPC, art. 294, par.).

A distino entre tutela cautelar e tutela antecipada foi fonte de


inmeros problemas nas ltimas duas dcadas de vigncia do Cdigo
de 1973, no sendo raras as decises que negavam tutela antecipada
apenas por ter sido postulada a ttulo de cautelar ou vice-versa - e seria
salutar, por isso, que o novo Cdigo evitasse por todos os modos que o
jurisdicionado fosse exposto a risco semelhante. O art. 305, par., do novo
Cdigo de Processo Civil resolve em parte esse problema ao estatuir que
diante de um pedido de antecipao de tutela equivocadamente tratado
pela parte como pedido de medida cautelar o juiz o processar como
pedido de medida antecipatria (art. 303).

11. a estabilizao da tutela antecipada

Embora todas as tutelas provisrias sejam suscetveis de revogao


ou modificao a todo tempo (e por isso que so provisrias - CPC,
art. 296), uma disciplina muito peculiar disposta pelo novo Cdigo de
Processo Civil em relao tutela antecipada de urgncia postulada em
carter antecedente. Seu art. 304, caput, dispe que, concedida a anteci-
pao, ela se toma estvel "se da deciso que a conceder no for inter-
posto o respectivo recurso". O processo ser extinto mas, de acordo com
o 2 do art. 304, "qualquer das partes poder demandar a outra com o
intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada".
A deciso antecipatria "conservar seus efeitos enquanto no revista,
reformada ou invalidada por deciso de mrito proferida na ao de que
trata o 2" (art. 304, 3) e o "o direito de rever, reformar ou invalidar
a tutela antecipada, previsto no 2 deste artigo, extingue-se aps dois
anos, contados da cincia da deciso que extinguiu o processo, nos ter-
INTRODUO 29

mos do l" (art. 304, 5). Sobre a natureza da estabilidade da deciso


antecipatria, o 6 do art. 304 esclarece que "a deciso que concede a
tutela no far coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos
s ser afastada por deciso que a revir, reformar ou invalidar, proferida
em ao ajuizada por uma das partes". Tem-se portanto uma deciso
antecipatria que se estabiliza independentemente de confirmao ul-
terior em deciso que julgue o mrito da causa. Ela se estabiliza mas
no faz coisa julgada. Mesmo aps passado o prazo de dois anos para
a propositura da demanda destinada a rever, reformar ou invalidar da
deciso antecipatria no ser formar a coisa julgada. A estabilidade se
fortalecer mas no contar com atributos idnticos eficcia preclusiva
e funo positiva desta (infra, n. 140).

12. a tutela da evidncia

Tutela da evidncia denominao equvoca que abrange diferentes


situaes em que a tutela pode ser antecipada, todas com o ponto em co-
mum consistente na desnecessidade de uma situao de perigo a debelar
ou de um periculum in mora (CPC, art. 311, caput). No como nas
medidas urgentes (cautelares ou antecipadas), concebidas como meio de
preservar os direitos contra possveis deterioraes causadas pelo decur-
so do tempo. A tutela da evidncia uma medida provisria suscetvel
de ser concedida na pendncia do processo e sem esperar por toda a tra-
mitao do procedimento, podendo ser imposta como sano ao "abuso
do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio da parte" (art.
311, inc. 1 - infra, n. 117) ou com fundamento em uma forte probabili-
dade da existncia do direito do autor, representada por documentos ou
pela harmonia com smula vinculante do Supremo Tribunal Federal ou
tese firmada em julgamento de casos repetitivos (incs. II-IV - infra, n.
20). Pela prpria descrio das hipteses em que cabvel e da forma
como est disciplinada deduz-se que essa antecipao da deciso final da
causa somente pode ser concedida incidentalmente ao processo em que
se pede a tutela definitiva,jamais em carter antecedente.

Evidncia na linguagem comum significa clareza, visibilidade ou


certeza manifesta. Na teoria do conhecimento evidncia um "carter de
objeto de conhecimento que no comporta nenhuma dvida quanto sua
verdade ou falsidade". Mas a "evidncia" com base na qual o juiz pode
conceder essa espcie de tutela menos que isso. No passa de uma
grande probabilidade com fundamento na qual o juiz poder conceder
essa espcie de tutela - a qual, justamente por no traduzir uma certeza,
30 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

suscetvel de revogao ou modificao a qualquer tempo, sendo por


isso provisria (CPC, art. 296). No fundo um fumus bani juris qua-
lificado, ao qual o legislador, em disposio discricionria, entendeu
de atribuir o efeito de autorizar a antecipao do julgamento da causa,
independentemente da concreta presena de uma urgncia.

13. efetividade, segurana e tcnica processual


A tutela jurisdicional pode ser prestada mediante as chamadas vias
ordinrias ou pelas tutelas diferenciadas que se concedem mediante a
realizao de processos especialssimos e destinados a produzir resulta-
dos em menos tempo, como o monitrio, o do mandado de segurana, o
dos juizados especiais etc. (infra, n. 78).
tambm relevante o aspecto tcnico residente na disciplina dos
procedimentos a serem adotados nos processos em geral e nos diversos
graus de jurisdio. Toda disciplina procedimental envolve o elenco de
atos a serem praticados, a ordem sequencial de sua realizao e a forma
com que cada ato se realizar. Pelo aspecto daforma disciplinam-se o
modo, o lugar e o tempo para a realizao do ato (infra, n. 132). Alm
disso, ao estabelecer os casos em que cada modelo procedimental deve
ser adotado (procedimento comum ou especial, conforme o caso - in-
fra, n. 78) a lei exige a observncia desses preceitos, seja no tocante
escolha do procedimento adequado, seja na realizao de todos os
atos exigidos, na ordem e pela forma adequadas. Essas so importantes
linhas da tcnica processual destinada correta busca da tutela juris-
dicional.
O procedimento como tcnica e a necessidade de sua observncia
constituem fatores de segurana dos litigantes, sem os quais se abriria
caminho para abusos, arbitrariedades e consequente insegurana. Devem
no entanto ser afastados os exageros de um apego irracional rigidez
formal, do culto forma pela forma, em prejuzo da efetividade do pro-
cesso.
O processo civil moderno repudia o formalismo irracional, me-
diante a flexibilizao das formas e a interpretao racional das normas
que as exigem, segundo os objetivos a atingir. de grande importncia
a regra da instrumenta/idade das formas, concebida para conduzir a essa
interpretao e consistente na afirmao de que, quando atingido por
algum modo o objetivo de determinado ato processual e no ocorrendo
prejuzo a qualquer dos litigantes ou ao correto exerccio da jurisdio,
nada h a anular ainda quando omitido o prprio ato ou realizado com
INTRODUO 31

transgresso a exigncias formais (CPC, arts. 277 e 282, 1 - infra, n.


135). As exigncias formais esto na lei para assegurar a produo de
determinados resultados, como meios preordenados a determinados fins:
o que substancialmente importa o resultado obtido, ou o fim atingido,
e no tanto a regularidade formal no emprego dos meios.

Disposies legais como essas constituem normas de superdireito


processual porque incidem sobre aquelas que exigem certas formas e
cominam de nulidade certos atos irregulares, afastando sua incidncia
em nome da racionalidade do sistema.

14. outros meios de soluo de conflitos


(ou meios alternativos)

A soluo de conflitos no atividade exclusiva do Estado, median-


te a oferta da tutela jurisdicional estatal. So crescentes a valorizao e
o emprego dos meios no judiciais de soluo de conflitos, ditos meios
alternativos (ou paralelos atuao dos juzes), como a arbitragem, a
conciliao e a mediao - o que conduz ao reconhecimento da equi-
valncia entre eles e a jurisdio estatal. Do ponto de vista puramente
jurdico as diferenas so notveis e eliminariam a ideia de que se equi-
valham, porque somente a jurisdio estatal tem entre seus objetivos o
de dar efetividade ao ordenamento jurdico substancial, o que est fora
de cogitao nos chamados meios alternativos. Mas o que h de substan-
cialmente relevante no exerccio da jurisdio estatal, pelo aspecto social
do proveito til que capaz de trazer aos membros da sociedade, est
presente tambm nessas outras atividades: a busca de pacificao das
pessoas e grupos mediante a eliminao de conflitos que os envolvam.
Tal o escopo social magno da jurisdio, que atua ao mesmo tempo
como elemento legitimador e propulsor da atividade jurisdicional (su-
pra, n. 5).
O juzo arbitral, ou arbitragem, consiste no julgamento do litgio
por pessoa escolhida consensualmente pelas partes (o rbitro), median-
te trmites bastante simplificados e menor apego a parmetros legais
rgidos (o possvel julgamento por equidade - lei n. 9.307, de 23.9.96,
art. 2 - Lei de Arbitragem/LA). Exclui-se esse meio quanto a direitos
no disponveis (art. l c/c art. 25), justamente porque resulta de uma
conveno entre as partes (conveno de arbitragem - LA, art. 3), com
renncia jurisdio estatal - e o julgamento no feito por um juiz
estatal, mas por rbitro, cidado privado.
32 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Depois de muita discusso uma alterao da Lei de Arbitragem


veio a dispor que, em certas circunstncias, tambm a Administrao P-
blica pode, sob certos requisitos e algumas ressalvas, submeter-se ao jul-
gamento por rbitros (LA, art. l, l, red. lei n. 13.129, de 26.5.2015).

A conciliao consiste na intercesso de um sujeito entre os litigan-


tes com vista a persuadi-los autocomposio sugerindo-lhes solues
e induzindo-os a se comporem amigavelmente. Pode dar-se antes do
processo e com vista a evit-lo, qualificando-se nesse caso como con-
ciliao extraprocessual; quando promovida no curso do processo
endoprocessual. A mediao a prpria conciliao quando conduzida
sem concretas propostas de soluo a serem apreciadas pelos litigantes
mas sempre com vista a obter a autocomposio.

Em prestgio soluo dos conflitos por conciliao ou mediao,


o novo Cdigo de Processo Civil estabelece, com bastante amplitude,
que "o Estado promover, sempre que possvel, a soluo consensual
dos conflitos" (art. 3, 2) - para logo em seguida dizer que "a conci-
liao, a mediao e outros mtodos de soluo consensual de conflitos
devero ser estimulados por juzes, advogados, defensores pblicos e
membros do Ministrio Pblico, inclusive no curso do processo judi-
cial" (art. 3, 3). No contexto dessa atitude de incentivo s solues
concertadas entre as partes, seu art. 139, inc. V, inclui entre os deveres
do juiz o de "promover, a qualquer tempo, a autocomposio, preferen-
cialmente com auxlio de conciliadores e mediadores judiciais". Alm
disso, a valorizao desses meios alternativos na doutrina brasileira atual
levou o Conselho Nacional de Justia a instituir uma "Poltica Judiciria
Nacional de Tratamento dos Conflitos de Interesses", com o objetivo de
"assegurar a todos o direito soluo dos conflitos por meios adequados
sua natureza e peculiaridade" (res. CNJ n. 125, de 29.11.2010, art. l,
caput) - estabelecendo que "aos rgos judicirios incumbe oferecer
mecanismos de solues de controvrsias, em especial os chamados
meios consensuais, como a mediao e a conciliao, bem assim prestar
atendimento e orientao ao cidado" (art. 1,par.).

As vantagens dessas solues alternativas consistem principalmente


em evitar as dificuldades que empecem e dificultam a tutela jurisdicio-
nal, a saber: a) o custo financeiro do processo (taxas judicirias, hono-
rrios de advogados, percias etc.), que na conciliao ou na mediao
ficam significativamente reduzidos; b) a excessiva durao dos trmites
processuais, que muitas vezes causa a diluio da utilidade do resulta-
do final; c) o necessrio cumprimento das formas processuais, com a
irracional tendncia de muitos a favorecer o formalismo. Indicam-se
INTRODUO 33

tambm em prol da arbitragem (d) o melhor conhecimento da matria


a ser julgada pelos rbitros especializados, alm (e) do menor apego
rigidez da lei, dada a possibilidade de optar pelo juzo de equidade (CPC,
art. 140, par., c/c LA, art. 2) e (f) da possibilidade de convencionar a
confidencialidade, que favorece a preservao da privacidade ou mesmo
de segredos empresariais.

15. breve histrico do processo civil brasileiro - as fontes

Pelo aspecto de suas fontes legislativas o processo civil brasileiro


desenvolveu-se mediante oito fases histricas mais ou menos delimi-
tadas entre si, comeando pela aplicao das Ordenaes do Reino e
culminando, no presente, com o Cdigo de Processo Civil de 2015.
Na primeira fase, logo em seguida Independncia brasileira, era
natural que, at que sobreviesse uma legislao nacional, prosseguissem
em vigor neste pas as Ordenaes Filipinas, cujo Livro III regia o pro-
cesso civil em todo o Reino Portugus.
A segunda fase foi representada pela chamada Consolidao Ri-
bas, elaborada por solicitao do Governo brasileiro ao Cons. Antnio
Joaquim Ribas e consistente na reunio em um s texto de toda a vo-
lumosa messe de leis que haviam sido promulgadas com alterao das
disposies contidas nas Ordenaes Filipinas. A Consolidao passou
a ter fora de lei em dezembro de 1876.
A terceira fase foi precedida pelo Regulamento n. 73 7, editado pelo
Governo Imperial brasileiro no ano de 1850 e destinado inicialmente a
reger apenas "a ordem do juzo no processo comercial" - at que, nos
albores da Repblica, sobreveio um decreto mandando estender o dis-
posto naquele Regulamento s causas cveis em geral (dec. n. 763, de
16.9.1890) e com isso consumando essa fase.
A quarta fase da histria das normas de direito processual vigentes
no Brasil foi a dos Cdigos estaduais, propiciada pela Constituio Re-
publicana de 1891 ao estabelecer a competncia legislativa concorrente
da Unio e dos Estados para legislar sobre o processo. Essa fase no
durou muito nem foi de bom nvel a maioria dos Cdigos estaduais que
chegaram a ser editados - e a doutrina costuma realar o bom nvel so-
mente dos Cdigos da Bahia e de So Paulo.
A quinta fase comeou no ano de 1939 com a vigncia do primeiro
Cdigo de Processo Civil brasileiro de mbito nacional, o que constitui
efeito da reunificao da competncia para legislar sobre o processo,
ditada pela Constituio Federal de 1934.
34 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

A sexta fase principiou no ano de 197 4 com a vigncia do Cdigo


de Processo Civil promulgado no ano anterior. Esse diploma foi porta-
dor de algumas inovaes de substncia (efeito da revelia, julgamento
antecipado do mrito, recorribilidade de todas as interlocutrias, trato
pormenorizado das cautelares em um livro especfico, nfase tica
processual etc.) e muitos aperfeioamentos formais, notadamente de
linguagem. Seu Anteprojeto fora elaborado em 1961 por solicitao do
ento Presidente Jnio Quadros ao prof. Alfredo Buzaid, da Faculdade
de Direito de So Paulo.
A stima fase foi a fase das Reformas do Cdigo de Processo Ci-
vil de 1973. Ele principiou a ser reformado antes mesmo de entrar em
vigor a 1 de janeiro de 1974, mediante leis promulgadas no prprio
ano de 1973, durante sua vacatio legis. Outras leis reformadoras so-
brevieram nos anos subsequentes, at que nos anos 1994-1995 e 2002,
por iniciativa de dois Ministros do Superior Tribunal de Justia (Mins.
Athos Gusmo Carneiro e Slvio de Figueiredo Teixeira), veio um surto
muito intenso de novas leis responsveis por uma significativa moder-
nizao do processo civil brasileiro, inclusive mediante a implantao
de instrumentos de agilizao da prestao jurisdicional (antecipao
da tutela jurisdicional, execuo das obrigaes de fazer e de no fazer
etc.). Essas foram as chamadas Reforma do Cdigo de Processo Civil
e Reforma da Reforma, seguidas da Lei do Cumprimento de Sentena,
de 2005, responsvel pelo traado de um novo perfil do processo civil
brasileiro, um novo modelo. Das modificaes que trouxe, a de maior
magnitude sistemtica foi a implantao de um processo sincrtico, que
rene em um nico processo as atividades que antes eram realizadas em
dois processos distintos e separados - o de conhecimento e o executivo.
A oitava fase representada pela entrada em vigor do novo Cdigo
de Processo Civil brasileiro, em maro de 2016. O Anteprojeto desse
Cdigo foi elaborado por uma Comisso de onze membros, escolhidos
entre conhecidos professores de direito processual civil e profissionais
do direito, os quais traaram desde logo as linhas fundamentais da nova
reforma, com grande valorizao das garantias constitucionais do pro-
cesso, dos meios alternativos de soluo de conflitos, da cooperao
entre os sujeitos processuais etc.

16. breve histrico do processo civil brasileiro - a doutrina


A histria do desenvolvimento da cultura processualstica brasileira
pode, logo de incio, ser dividida em duas fases, uma das quais foi dos
INTRODUO 35

primrdios do sculo XIX at ao ano de 1939 e a outra a partir desse


ano, quando aportou neste pas o prof. Enrico Tullio Liebman. Sendo
de origem judaica, Liebman refugiou-se no Brasil em fuga s perse-
guies antissemitas ento praticadas pelo governo fascista de Benito
Mussolini em seu pas, a Itlia. Lecionou por sete anos como professor
contratado na Faculdade de Direito do Largo de So Francisco, alm de
reunir e coordenar os estudos de um grupo de jovens processualistas da
poca, entre os quais vieram a ter muito destaque os profs. Lus Eullio
de Bueno Vidigal, Jos Frederico Marques e Alfredo Buzaid. Com essa
atividade e com a publicao de vrios estudos sobre o processo civil
brasileiro, Liebman foi o responsvel pela implantao de um novo pen-
samento processualstico neste pas, conhecido como Escola Processual
de So Paulo.

Em sua bagagem cultural Liebman trouxe ao pas o que havia de


mais moderno e profundo na cincia processual europeia e particular-
mente na italiana e na alem. Tendo sido aluno de Giuseppe Chiovenda,
que foi o grande fundador da Escola Processual Italiana, Liebman soube
transmitir aos seus discpulos brasileiros as lies deste e de outros
grandes processualistas italianos da poca, principalmente Francesco
Camelutti e Piero Calamandrei, bem como dos alemes Hellwig, Kle,
James Goldschmidt etc.

Antes de Liebman pontificaram no processo civil brasileiro prin-


cipalmente os paulistas Joo Mendes Jr. (no incio do sculo XX) e
Gabriel de Resende Filho, o carioca Lus Machado Guimares, o per-
nambucano Francisco de Paula Batista e outros. Concomitantemente
sua presena e nas dcadas que se sucederam, tiveram muito destaque,
entre outros, os profs. Moacyr Amaral Santos, autor das conhecidssimas
Primeiras linhas de direito processual civil, Galeno Lacerda, autor do
histrico Despacho saneador, Jos Joaquim Calmon de Passos, Celso
Agrcola Barbi, Alcides de Mendona Lima, Celso Neves etc.
Bem depois, e j nos anos sessenta e setenta, comeou a florescer
no Brasil uma nova gerao de grandes processualistas, com especial
destaque ao carioca Jos Carlos Barbosa Moreira e aos paulistas Ada
Pellegrini Grinover e Jos Manoel de Arruda Alvim Netto. Foi nesse
perodo que, por influncia do italiano Mauro Cappelletti e seu empenho
pela efetividade do processo, muitos outros processualistas brasileiros
se revelaram e muito produziram. Foi tambm desse perodo o incio de
uma postura constitucionalista da parte dos processualistas brasileiros,
36 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

os quais passaram a valorizar significativamente os grandes pilares cons-


titucionais do sistema processual.
Em tempos mais recentes, e especialmente por conta da preparao
e chegada do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro, formou-se uma
nova gerao de processualistas brasileiros, muito presente na doutrina
mediante seus escritos e participao em congressos, reunies de estudos
etc.

17. processo civil comparado

A cincia processual civil brasileira vive em tempos presentes,


mais do que nunca, uma grande necessidade de tomar conscincia das
realidades circundantes representadas pelos institutos e conceitos dos
sistemas processuais de outros pases, para a busca de solues ade-
quadas aos problemas da nossa Justia. Isso consequncia natural de
quatro ordens de fatores, identificados (a) na globalizao econmica
e cultural gerada pela crescente aproximao entre culturas de naes
soberanas e intensificao do comrcio internacional, (b) na crise de
legitimidade pela qual passa o Poder Judicirio brasileiro, que inclusive
j levou instituio de um Conselho Nacional de Justia encarregado
de lhe ditar ou retificar rumos, com poder censrio sobre os juzes de
todos os graus, (c) na assimilao de institutos novos pela prpria lei do
processo e (d) especificamente na coletivizao da tutela jurisdicional
em uma sociedade de massa. Tais fatores de presso tomam imperiosas
as comparaes jurdicas que sempre foram teis ao aprimoramento
institucional do direito de um pas e agora se revelam como premente
necessidade, sendo elas imprescindveis para que no se caminhe s
cegas nem se corram desnecessrios riscos de fracasso e de injustias.
A regra de ouro de toda comparao jurdica a utilidade que ela
possa ter para a melhor compreenso e a operacionalizao de ao menos
um dos sistemas jurdicos comparados. A partir da chega-se percepo
de que os estudos de direito comparado, necessrios de modo assim ur-
gente no processo civil brasileiro, devem enderear-se aos ordenamentos
jurdicos em que as novas realidades de interesse atual j tenham sido
mais vivenciadas e queles com cujos pases o Brasil vai estreitando re-
laes comerciais e com os quais indispensvel incrementar meios de
cooperao jurisdicional. Da o interesse por certos institutos da common
law, como as class actions (processo coletivo - infra, n. 92) e o stare
decisis (vinculatividade dos precedentes - infra, n. 20); pela estrutura
e mecanismos judicirios e processuais dos pases da Amrica Latina,
INTRODUO 37

mxime daqueles integrantes do Mercosul; e pela ordem processual dos


pases europeus dos quais nos vm alguns institutos aqui assimilados ou
cogitados em tempos recentes.
Os entusiasmos com o direito comparado precisam sempre, no en-
tanto, ser refreados por uma srie de cautelas impostas pela observao
de alguns fatores que, quando no levados na devida conta, poderiam
conduzir inutilidade das comparaes ou a distores indesejveis.
Quando se diz que a comparao jurdica s se legitima na medida da
utilidade que tiver ao menos para um dos ordenamentos comparados,
preciso extrair dessa mxima todo seu contedo sistemtico, para en-
tender que uma comparao jurdica, para ser realmente til, precisa ser
autntica (fiel) e boa (produtora de resultados teis e corretos). No tm
razo de ser as comparaes que no partam do correto entendimento do
significado das leis comparadas no contexto jurdico, cultural, poltico
e econmico de seu prprio pas; indispensvel capt-las em seu con-
tedo substancial na ordem jurdica a que pertencem e no meramente
nas locues verbais em que se expressam. No so boas - e podem
at ser prejudiciais - as comparaes que, partindo de enganos quanto
ao significado que uma lei tem em seu sistema, conduzam a importar
solues incompatveis com o contexto sistemtico da ordem jurdica
nacional. Para evitar essas distores, quatro ordens de fatores precisam
ser considerados, a saber: a) a diversidade das fontes do direito proces-
sual (infra, nn. 19 e 20), (b) a estrutura do Poder Judicirio de cada pas
(infra, n. 49), (c) o modelo processual vigente em cada pas (infra, n. 18)
e (d) a diversidade de conceitos presentes nos ordenamentos jurdicos
comparados.

18. o atual modelo processual civil brasileiro


Uma dada ordem processual, considerada pelo contedo especfico
das normas que contm, pela concreta conformao dos rgos que a
operam e pelo modo de ser dos institutos encadeados em razo desse
objetivo, constitui um modelo processual. Tem-se por modelo proces-
sual cada um dos sistemas processuais encontrados especificamente nos
diversos lugares do mundo e em tempos diferentes. Falar em modelo
processual considerar um dado sistema processual pelos elementos
que concretamente o identificam e diferenciam de outros no tempo e no
espao. Com essas premissas, sabemos que o modelo processual civil
brasileiro o resultado do que dispem as normas constitucionais e
infraconstitucionais deste pas e neste momento com relao s tcnicas
38 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

e categorias jurdicas predispostas soluo de conflitos e s pessoas e


conjuntos de pessoas encarregadas de pr em ao as tcnicas proces-
suais. usual em doutrina a distino entre o modelo constitucional do
processo e seu modelo infraconstitucional.
O modelo constitucional do processo civil brasileiro da atualidade
composto pelas normas, pelos princpios e garantias integrantes do direi-
to processual constitucional e particularmente por aquelas que oferecem
a tutela constitucional do processo (infra, nn. 27 ss.). Considerados os
elementos estabelecidos nesse nvel superior, chegamos a uma srie de
caractersticas centrais do processo civil brasileiro, entre as quais se
destacam:
a) a unidade da jurisdio estatal, a qual no Brasil exercida exclu-
sivamente por juzes do Poder Judicirio, inexistindo aqui o contencioso
administrativo, que um sistema de rgos verdadeiramente jurisdicio-
nais integrados na Administrao Pblica e encarregados dos processos
em que esta seja parte;
b) um Poder Judicirio separado e independente dos demais Pode-
res do Estado, aos quais no presta conta e dos quais no recebe controle
ou fiscalizao alguma (infra, n. 39);
c) a dualidade das tcnicas de controle da constitucionalidade das
leis ou atos normativos, o qual poder ser feito em sede de controle
abstrato (Const., art. 102, inc. 1 - infra, n. 94) ou incidentemente em
qualquer processo, por juzes ou tribunais de todos os nveis (controle
incidental);
d) a oferta de um conjunto de garantias integrantes da tutela cons-
titucional do processo, entre as quais a da inafastabilidade do controle
jurisdicional, a do contraditrio, a da igualdade, a do juiz natural, a da
publicidade dos atos processuais, o severo veto s provas obtidas por
meios ilcitos, a exigncia de motivao de todas as decises judicirias
etc. (infra, nn. 27 ss.).
O conjunto dessas disposies e garantias impostas pela ordem
constitucional permite identificar o perfil democrtico do processo civil
brasileiro, sendo essa a sntese de seu modelo constitucional.
A diferenciao e identificao do modelo processual brasileiro
no plano infraconstitucional deve ser buscada mediante a observao
de todo o conjunto da legislao vigente, inclusive em diversas leis
extravagantes, e no somente no Cdigo de Processo Civil. Por sua
vez, o novo Cdigo reproduz certas caractersticas da ordem processual
j implantadas na vigncia do estatuto revogado e tambm inovou ao
INTRODUO 39

impor outras, que de igual modo concorrem identificao do modelo


brasileiro.
A primeira e mais ampla das constataes emergentes dessa obser-
vao a da coletivizao da tutela jurisdicional, ausente no Cdigo
mas presente de modo muito especial na Lei da Ao Civil Pblica
e no Cdigo de Defesa do Consumidor (infra, n. 92). Do confronto
entre o novo Cdigo de Processo Civil e essas leis resulta a percepo
de que no modelo brasileiro convivem a tutela individual e a coletiva,
cada qual com seu determinado campo de atuao. A implantao da
tutela coletiva foi um fator de primeira grandeza para a identificao do
modelo processual civil atual, em confronto com a ordem vigente antes
daquelas leis.
No mbito do Cdigo de Processo Civil a mais ampla de todas as
caractersticas do processo civil brasileiro representada pela implanta-
o de um processo sincrtico, com a instituio de um procedimento-
-padro no qual se decide sobre a concesso de eventual tutela provis-
ria, se realizam as atividades de cognio, culminantes na sentena de
mrito, bem como se propicia efetividade aos efeitos desta mediante a
execuo forada (infra, n. 80). Essa construo diferencia o modelo de
agora em relao ao vigente antes da lei que por primeiro implantou o
processo sincrtico, a Lei do Cumprimento de Sentena (lei n. 11.232,
de 22.12.2005). Diferencia-o tambm dos clssicos modelos processuais
dos pases europeus mais adiantados, nos quais a cognio e a execuo
se processam em processos separados e autnomos e no em meras fases
como no processo sincrtico brasileiro.
O novo Cdigo trouxe tambm algumas outras inovaes muito
relevantes, como (a) a grande abertura que proporciona efetivao dos
meios alternativos de soluo de conflitos, consistentes na arbitragem,
na conciliao e na mediao (supra, n. 14), (b) a implantao de um
sistema colaboracionista, no qual o juiz e as partes so conclamados a
dialogar e a cooperar entre si para a busca de solues com a maior bre-
vidade possvel (infra, n. 33), (c) a grande valorizao da jurisprudncia,
que severamente seu art. 927 manda que os juzes e tribunais observem
nas hipteses que indica etc. (infra, n. 20).
Alm dessas caractersticas de grande impacto no sistema, outras
o atual modelo processual civil apresenta, algumas delas vindas das
legislaes anteriores mas tambm responsveis por uma contraposio
entre esse modelo e o de outros pases. o caso (a) da singularidade
dos juzos em primeiro grau jurisdicional, em oposio aos sistemas eu-
ropeus em que o primeiro grau representado por um rgo colegiado,
40 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

(b) da diviso do procedimento cognitivo em/ases, com a delimitao


entre estas e sem a possibilidade de retomar a uma fase anterior para a
realizao de atos inerentes a ela (infra, n. 78), (c) das precluses ine-
rentes a essa rigidez, perdendo a parte o direito de realizar os atos de seu
interesse quando no os houver realizado em tempo oportuno (infra, n.
134), (d) dos poderes de iniciativa probatria, racionalmente concedidos
ao juiz para que, em certos casos, ele possa determinar a realizao de
provas independentemente de pedido das partes (mitigao do princpio
dispositivo - infra, n. 33), (e) da oferta de tutelas de urgncia e da tutela
da evidncia (arts. 294 ss.) como instrumentos de acelerao da tutela ju-
risdicional (supra, nn. 9 ss.), (f) dos severos poderes concedidos ao juiz
para assegurar a efetividade dessa tutela, inclusive mediante a imposio
de sanes pecunirias ao obrigado renitente (astreintes) etc.

19. fontes do direito processual


Fontes do direito so os canais pelos quais as normas vm ao mun-
do jurdico, oriundas da vontade do ente capaz de dit-las e imp-las ou
de exigir sua observncia. So, por esse aspecto, as formas de expresso
do direito positivo, lembrando que o direito composto no somente
pelas normas positivadas, mas tambm pelos valores sociais que lhes
esto base e devem transparecer no exame de cada fato relevante para
a vida das pessoas ou grupos.
O direito processual civil tem por fontes (a) a Constituio Federal,
(b) a lei complementar federal, (c) a lei ordinria federal, (d) os tratados,
convenes ou acordos internacionais dos quais a Repblica Federativa
do Brasil faa parte, (e) as Constituies e leis estaduais, (f) os regimen-
tos internos dos tribunais e (g) a jurisprudncia, em algumas situaes e
dentro de certos limites. No h leis municipais sobre o direito proces-
sual nem se admitem medidas provisrias com esse objeto (Const., art.
62, 1,letra b ).
A Constituio Federal responsvel pelo enunciado dos grandes
princpios e garantias do direito processual, pelo regramento bsico do
Poder Judicirio e pela fixao de certas competncias no mbito des-
te. O arsenal desses princpios e garantias integra o direito processual
constitucional, constituindo o que se chama tutela constitucional do
processo. Aos princpios e garantias constitucionais esto subordinados
o direito infraconstitucional, que deve obrigatoriamente observ-los
(supremacia da Constituio), bem como os juzes e tribunais, que tm o
dever de dar-lhes efetividade em casos concretos.
INTRODUO 41

A lei ordinria federal um diploma normativo aprovado pelas


Casas do Congresso e sancionado pela Presidncia da Repblica. A com-
petncia para toda a legislao processual exclusiva da Unio (Const.,
art. 22, inc. 1) e o Cdigo de Processo Civil a mais importante entre
as leis ordinrias federais responsveis pela disciplina do processo civil
brasileiro.
A lei complementar federal uma lei tambm aprovada pelo Poder
Legislativo Federal e sancionada pela Presidncia da Repblica, com a
caracterstica consistente na exigncia de aprovao por maioria absolu-
ta de cada uma das Casas do Congresso Nacional (Const., art. 69). A Lei
Orgnica da Magistratura uma lei complementar de muita repercusso
na ordem processual brasileira, na medida de sua recepo pela Consti-
tuio Federal de 1988 (lei compl. n. 35, de 14.3.79).
Os tratados e convenes internacionais ocupam a mesma posio
das leis ordinrias federais na hierarquia das leis, salvo aquelas que
versem sobre direitos humanos, como o caso do Pacto de So Jos da
Costa Rica, que a Conveno Americana de Direitos Humanos, em vi-
gor desde 1978 e incorporada ordem jurdica brasileira em 1992 (dec.
n. 678, de 6.11.92). Por fora do disposto no art. 5, 3, da Constituio
Federal, no Brasil os tratados portadores desse contedo gozam de status
constitucional.
s Constituies dos Estados a Constituio Federal atribui a com-
petncia para definir a competncia de seus Tribunais de Justia (art.
125, 1).As leis estaduais so responsveis pela organizao judiciria
de cada Estado e sempre sero de iniciativa do Tribunal de Justia (art.
125, l). Aos tribunais compete, por meio de seus Regimentos Inter-
nos, disciplinar as chamadas questes interna corporis (Const., art. 96,
inc. 1, letra a).

20. a jurisprudncia entre as fontes do direito

A incluso ou no incluso da jurisprudncia entre as fontes do


direito processual civil constitui uma resultante do que a respeito dis-
puserem a Constituio e a lei de determinado pas em determinado
momento, no sendo vivel uma tomada de posio a respeito dessa tor-
mentosa polmica com carter de generalidade e sub specie ceternitatis.
Uma resposta havida por correta em dada ordem jurdica pode no s-lo
com referncia a uma outra. O que se afirma hoje pode no coincidir
com o que vigia no passado neste mesmo pas.
42 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

H algum tempo vem sendo questionada a diviso em comparti-


mentos estanques entre os sistemas jurdicos da common law e da civil
law, ou entre os sistemas ligados chamadafamlia romano-germnica
do direito e os dafamlia anglo-americana. So crescentes nos pases de
civil law o prestgio e a fora da jurisprudncia, enquanto na common
law as leis crescem em nmero e adquirem maior relevncia - relativi-
zando-se com isso as tradicionais e notrias diferenas entre esses dois
sistemas. O ordenamento jurdico brasileiro sempre foi tratado como um
tpico ordenamento jurdico de civil law, em que a jurisprudncia no
constitui fonte do direito, mas essa uma afirmao que, dada a evolu-
o experimentada nas ltimas dcadas, foi gradualmente se tomando
insustentvel.
Constitui significativo marco inicial dessa evoluo a criao da S-
mula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal, no
ano de 1963. Apesar de no guardarem fora vinculante, os enunciados
dessa Smula vm sendo utilizados como parmetro para o julgamento
das causas com elas relacionadas, por refletirem a posio consolidada
do Supremo Tribunal Federal acerca de um tema. A evoluo prosseguiu
com o Cdigo de Processo Civil de 1973, que instituiu a uniformizao
de jurisprudncia (arts. 476-479) e, nesse passo, legitimou a criao de
smulas pelos demais tribunais. Nos anos noventa e no incio deste s-
culo tal evoluo tomou-se mais ntida e se acelerou, com as novidades
trazidas por vrias lei especiais, que de algum modo estabeleceram a
necessidade de observncia de certos precedentes jurisdicionais pelos
tribunais e pelos juzes. De enorme significado sistemtico foi a im-
plantao das smulas vinculantes, as quais, diferentemente das no
vinculantes, so de observncia obrigatria em todos os graus de jurisdi-
o, inclusive com a possibilidade de reclamao ao Supremo Tribunal
Federal em caso de descumprimento (Const., art. 103-A-lei n. 11.417,
de 19.12.06). Em nvel infraconstitucional constitui tambm importante
passo em direo incluso da jurisprudncia entre as fontes do direito a
criao do incidente de julgamento dos recursos repetitivos pelo Supre-
mo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia (CPC-73, arts.
543-B e 543-C- CPC-2015, arts. 1.036 ss. - infra, n. 154).
Essa evoluo normativa, aliada relevncia espontaneamente
conferida jurisprudncia na prtica judiciria da atualidade, preparou
o terreno para a imposio, agora presente no novo Cdigo de Processo
Civil, da obrigatria observncia de determinados precedentes, decises
e linhas jurisprudenciais pelos juzes de todos os nveis - o que, em
consequncia, os qualifica como verdadeiras fontes do direito. Vrios
INTRODUO 43

dispositivos desse estatuto convergem a essa imposio, o que, em


ltima anlise, constitui manifestao de um dos propsitos bsicos do
legislador de 2015, expressos em sua Exposio de Motivos - a saber, o
propsito de "imprimir maior grau de organicidade ao sistema, dando-
-lhe assim maior coeso".
No novo Cdigo, seu art. 926 constitui um suporte dessa reorgani-
zao das fontes do direito, ao estatuir que "os tribunais devem unifor-
mizar sua jurisprudncia e mant-la estvel, ntegra e coerente". Mant-
-la estvel, ntegra e coerente significa prestigi-la mediante sua obser-
vncia sistemtica, o que passa a ser imposto logo no art. 927, segundo o
qual "os juzes e os tribunais observaro" os precedentes ali indicados,
como as decises do Supremo Tribunal Federal em controle abstrato de
constitucionalidade (inc. 1), os enunciados de smula vinculante (inc. II),
os acrdos em incidente de assuno de competncia ou de resoluo
de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinrio e
especial repetitivos (inc. III) etc.
A jurisprudncia deixou portanto de exercer mera influncia no
esprito dos aplicadores da lei e passou a integrar o conjunto normativo
a ser considerado nos julgamentos. Em reforo a esse entendimento, o
art. 489, 1, inc. VI, do novo Cdigo de Processo Civil dispe que "no
se considera fundamentada qualquer deciso judicial" que "deixar de
seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado pela
parte, sem demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento
ou a superao do entendimento" (infra, n. 3 7) e o art. 988 oferece a re-
clamao como meio destinado a garantir a observncia de algumas das
decises vinculantes indicadas no art. 927 (infra, n. 171 ).

O art. 927 do Cdigo de Processo Civil no indica entre as decises


que devero ser observadas pelos juzes e tribunais a deciso do Supre-
mo Tribunal Federal sobre matria a respeito da qual tenha sido reco-
nhecida repercusso geral. No entanto, seu art. 988, 5, inc. II, afirma
o cabimento de reclamao contra a deciso que no a observar, aps
o esgotamento das instncias ordinrias. O cabimento da reclamao
indicativo de que esse precedente tambm de observncia obrigatria.

Aps toda essa evoluo e agora com a obrigatoriedade da obser-


vncia desses precedentes judiciais, na ordem jurdico-positiva brasileira
da atualidade a jurisprudncia uma fonte de direito. Mas ressalva-se
que a jurisprudncia dotada desse poder de impor no toda e qualquer
linha de julgamentos, de qualquer tribunal e muito menos dos juzos de
primeiro grau de jurisdio. Somente integram as fontes do direito os
44 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

precedentes, decises e linhas jurisprudenciais indicados na lei, especial-


mente no art. 927 do Cdigo de Processo Civil, os quais, pelo maior peso
sistemtico de que so dotados, diferenciam-se dos demais e ganham
essa eficcia de se projetarem em julgamentos futuros.

Os dispositivos com que o novo Cdigo de Processo Civil atribui


eficcia normativa aos precedentes jurisdicionais tm sido tachados de
inconstitucionais por parte da doutrina, por suposta infrao ao princpio
da separao entre os Poderes do Estado e ao da legalidade, impostos
na Constituio Federal. Mas preciso ter a conscincia de que nenhum
princpio ou garantia constitucional dotado de imperatividade absoluta,
a ponto de sobrepor-se invariavelmente a todos os demais e em quais-
quer circunstncias - derivando da a legitimidade dessas inovaes, as
quais devem sobreviver a tais questionamentos porque so destinadas a
oferecer populao uma expressiva dose de segurana jurdica e essa
segurana um valor tambm cultivado pela Constituio Federal (art.
5, caput). Como em todos os casos de coliso entre princpios, impe-
riosa ainda a observncia do princpio da proporcionalidade, tambm
de assento constitucional e reafirmado nos arts. 8 e 489, 2, do novo
Cdigo de Processo Civil (infra, n. 27).

21. irretroatividade da jurisprudncia

Em virtude dessa aproximao da jurisprudncia lei ou da sua


parcial imperatividade como fonte de direito, sua eficcia normativa
sujeita-se, tanto quanto a da lei, s limitaes temporais ditadas pela
Constituio Federal em relao a fatos pretritos ou situaes jurdicas
consumadas. Tanto quanto a lei, a jurisprudncia no pode projetar essa
eficcia ao passado, a ponto de se impor sobre essas situaes, sem
guardar o respeito ao direito adquirido, ao ato jurdico perfeito ou coisa
julgada (Const., art. 5, inc. XXXVI - infra, n. 24). O prprio substrato
constitucional da aceitabilidade da jurisprudncia como fonte do direito,
ou seja, a oferta de segurana jurdica populao mediante a previ-
sibilidade dos julgamentos do Poder Judicirio, impe essa limitao
temporal da eficcia normativa da jurisprudncia - porque seria uma
traio o Poder Judicirio proferir reiteradas decises em determinado
sentido, induzindo as pessoas e as empresas a pautarem suas vidas, seus
negcios e seu planejamento de acordo com uma jurisprudncia que
acreditaram ser firme, e depois virem os prprios juzes com uma outra
linha de decises, castigando quem confiou nessa firmeza.
INTRODUO 45

Para preservar a irretroatividade da jurisprudncia e das decises


judicirias em geral o legislador ditou o art. 27 da Lei da Ao Direta
de Inconstitucionalidade (lei n. 9.868, de 11.11.99), segundo o qual, "ao
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razes de segurana jurdica ou excepcional interesse social, poder o
Supremo Tribunal Federal, por maioria dois teros de seus membros,
restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha efic-
cia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha
a ser fixado". Disposio de contedo semelhante est presente no art.
927, 3, do novo Cdigo de Processo Civil, aplicvel a alguns dos pre-
cedentes, decises e linhas jurisprudenciais que o mesmo artigo define
como vinculantes: "na hiptese de alterao de jurisprudncia dominante
do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores ou daquela
oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulao dos
efeitos da alterao no interesse social e no da segurana jurdica".

22. as normas processuais civis - cogentes ou dispositivas

As normas de direito processual civil, por se destinarem a disci-


plinar o exerccio da jurisdio e os modos como os interessados so
admitidos a colaborar com o juiz que a exerce, so invariavelmente
de direito pblico, no obstante possam ser de direito privado as que
regem os conflitos a serem solucionados atravs do processo. Isso no
significa que todas elas sejam de ordem pblica. So de ordem pblica
as normas processuais referentes a relaes que transcendam a esfera de
interesses dos sujeitos privados, disciplinando relaes que os envolvam
mas fazendo-o com ateno ao interesse da sociedade como um todo,
ou ao interesse pblico. Existem normas processuais de ordem pblica e
outras, tambm processuais, que no o so.
No possvel traar conceitos muito rgidos ou critrios apriorsti-
cos bem ntidos para a distino entre umas e outras. Como critrio ge-
ral, so de ordem pblica as normas processuais destinadas a assegurar o
correto exerccio da jurisdio (que uma funo pblica, expresso do
poder estatal), sem a ateno centrada de modo direto ou primrio nos
interesses das partes conflitantes. No o so aquelas que tm em conta os
interesses das partes em primeiro plano, sendo relativamente indiferente
ao correto exerccio da jurisdio a submisso a estas ou eventual dispo-
sio que venham a fazer em sentido diferente. Esses diferentes graus de
imperatividade indicam a existncia de normas processuais cogentes ao
lado de normas processuais dispositivas - aquelas, com imperatividade
absoluta e nenhuma liberdade deixada s partes para disporem de modo
46 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

diferente, ainda quando de acordo; estas so dotadas de imperatividade


relativa e portanto portadoras de preceitos suscetveis de serem alterados
pelos litigantes.

So de ordem pblica e portanto cogentes as normas constitu-


cionais responsveis pela definio da competncia de cada uma das
Justias (Justia Federal, Justias Estaduais, Justia do Trabalho, Justia
Eleitoral - Const., arts. 109, 114 etc. - infra, n. 66). So dispositivas as
normas infraconstitucionais relativas competncia territorial, ou de
foro (infra, n. 67), etc. A consequncia prtica que, proposta uma de-
manda perante Justia incompetente, o juiz obrigatoriamente a declarar
e enviar o processo Justia competente, com ou sem alegao da parte
- enquanto a demanda proposta em um foro incompetente (comarca) ali
permanecer, apesar da incompetncia, se o ru no tomar a iniciativa de
alegar essa incompetncia (CPC, art. 65). Competncia absoluta no pri-
meiro caso (norma cogente) e relativa no segundo (norma dispositiva).

23. as dimenses da norma processual no espao

Destinando-se primordialmente disciplina de uma funo estatal,


que a jurisdio, natural que a lei processual se imponha exclusi-
vamente no territrio do Estado que a edita. essa a dimenso da lei
processual no espao, expresso da regra da territorialidade das normas
processuais (CPC, arts. 1e 13).
Quanto aos atos processuais realizados no exterior com reflexos
no Brasil, o mesmo princpio da territorialidade da lei processual, que
impede a imposio desta alm-fronteiras, conduz ao reconhecimento da
validade desses atos quando obedientes lei do pas em que foram reali-
zados e compatveis com a ordem pblica brasileira. Se faltar um desses
requisitos no se homologa a deciso estrangeira (CPC, art. 963) nem se
tm por vlidos os atos realizados no curso de uma cooperao interna-
cional (cumprimento de carta rogatria para a citao do demandado ou
para a produo da prova etc. - CPC, art. 26- infra, n. 47).

24. as dimenses da norma processual no tempo - irretroatividade

A lei processual tambm tem a sua dimenso temporal, que assume


especial relevncia prtica com a vigncia do novo Cdigo de Processo
Civil brasileiro, em 18 de maro de 2016.
A eficcia da lei processual vai, em princpio, de quando entra em
vigor at que revogada. Sua aplicao imediata, disciplinando fatos e
INTRODUO 47

situaes jurdicas a partir de quando entra em vigor. Fatos ocorridos e


situaes j consumadas no passado no se regem pela lei que entra em
vigor, especialmente quando estiverem em jogo os limites representados
pelo direito adquirido, pelo ato jurdico perfeito ou pela coisa julgada
(Const., art. 5, inc. XXXVI - LINDB, art. 6). E tambm, inversamente,
no se regem pela lei velha os fatos ou situaes que venham a ocorrer
depois de sua revogao.
Na aplicao dessas regras distinguem-se inicialmente duas hip-
teses muito claras, para afirmar (a) que seguramente a lei processual
nova no se aplica aos processos findos e (b) que ela invariavelmente se
aplica aos processos instaurados em sua vigncia. Quanto aos processos
pendentes na entrada em vigor da lei nova, seria em tese admissvel
(a) aplicar a eles desde logo a lei nova, de modo integral, (b) preservar o
processo todo, imunizando-o alterao legislativa, e faz-lo prosseguir
sob o imprio da lei velha ou (c) respeitar as fases procedimentais j
superadas ou em curso (postulatria, ordinatria etc. - infra, nn. 81-84),
impondo a lei nova somente quanto s fases subsequentes.
Nenhuma dessas linhas prevalece, mas a do chamado isolamento
dos atos processuais, pela qual a lei nova, encontrando um processo em
desenvolvimento, respeita a eficcia dos atos processuais j realizados
e as situaes j consumadas, disciplinando os atos a serem realizados
a partir de sua vigncia. Nesse sentido deve ser interpretado o art. 14
do novo Cdigo de Processo Civil, ao dispor que "a norma processual
no retroagir e ser aplicvel imediatamente aos processos em curso,
respeitados os atos processuais praticados e as situaes jurdicas con-
solidadas sob a vigncia da norma revogada". Tal regra complemen-
tada pelo art. 1.046, caput, no que se refere especificamente vigncia
do novo Cdigo: "ao entrar em vigor este Cdigo, suas disposies se
aplicaro desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a lei n.
5.869, de 11 de janeiro de 1973" - que era o Cdigo de Processo Civil
anterior.

Algumas especificaes importantes incidncia imediata do novo


diploma processual so trazidas (a) no art. 1.047, que trata da instruo
probatria ("as disposies de direito probatrio adotadas neste Cdigo
aplicam-se apenas s provas requeridas ou determinadas de ofcio a
partir da data de incio de sua vigncia"), (b) em seu art. 1.054, ao tra-
tar da extenso da coisa julgada s questes prejudiciais decididas na
motivao da sentena ("o disposto no art. 503, 1, somente se aplica
aos processos iniciados aps a vigncia deste Cdigo, aplicando-se aos
anteriores o disposto nos arts. 5, 325 e 470 da Lei n. 5.869, de 11 de
48 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

janeiro de 1973"), e (c) no art. 1.046, l, ao dispor que as normas do


Cdigo de Processo Civil de 1973 "relativas ao procedimento sumrio e
aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-o s aes
propostas e no sentenciadas at o incio da vigncia deste Cdigo".

25. jurisdio, ao, defesa e processo


como institutos fundamentais

Do exposto nos itens anteriores possvel extrair os institutos


fundamentais do direito processual ou as grandes categorias jurdicas
inerentes a esse ramo jurdico, situadas em um nvel tal de generalizao,
que acima delas nenhuma outra se possa indicar e nenhuma reduo
til possa ser feita. So elas a jurisdio, a ao, a defesa e o processo.
Todas as demais unidades sistemticas que integram e do forma ao
direito processual convergem a essas grandes categorias, e para serem
corretamente compreendidas dentro do sistema e em harmonia com ele
indispensvel que sempre as reportemos ao nvel dos institutos funda-
mentais. sobre estes que diretamente atuam os grandes princpios do
direito processual e atravs deles adquirem sentido as regras fundamen-
tais impostas pela Constituio ao sistema de administrao da justia. A
maneira como princpios e garantias influem nos institutos menores e na
vida comum do processo j constitui uma especificao, filtrada a eles a
partir daquele plano superior.

Em termos rigorosamente cientficos diz-se que jurisdio, ao,


defesa e processo constituem o objeto da cincia processual. Assim
como a cincia da matemtica tem por objeto os nmeros, e a qumica as
substncias naturais; assim como a cincia penal tem por objeto o crime,
a pena e o criminoso; assim como a cincia do direito civil tem por ob-
jeto as pessoas, coisas e atos jurdicos - assim tambm a cincia proces-
sual tem por objeto material a jurisdio, a ao, a defesa e o processo,
remontando a esses quatro institutos todos os seus institutos menores.
Estudar o direito processual estudar esses seus institutos fundamentais.

No exagero, portanto, dizer que os quatro institutos fundamentais


resumem em si e exaurem toda a disciplina do direito processual. Todos
os fenmenos do processo adquirem significado global e sempre resul-
tam mais bem explicados quando vistos como integrantes da categoria
maior em que se incluem. Nos institutos fundamentais esto a melhor
justificao e a explicao satisfatria de qualquer instituto menor, de
toda e qualquer norma contida no ordenamento processual. Para o enten-
dimento especificado dessa relao e percepo da influncia que cada
INTRODUO 49

um dos grandes institutos projeta sobre o sistema, algumas reflexes


iniciais sero desenvolvidas logo a seguir, para em captulos especficos
desta obra ser apresentada uma viso mais detalhada de cada um deles.
Jurisdio. A jurisdio estatal a atividade pblica com a qual
o rgo jurisdicional substitui a atividade das pessoas interessadas por
uma atividade sua, buscando a pacificao de pessoas ou grupos em
conflito, mediante a atuao da vontade do direito em casos concretos.
Ele o faz revelando essa vontade concreta mediante uma declarao
(processo ou fase de conhecimento) ou promovendo com meios prticos
os resultados por ela apontados (execuo forada ou cumprimento de
sentena). Sendo a jurisdio uma expresso do poder estatal (ou um
poder, como costuma ser afirmado), mediante o entendimento da
funo representada por ela, em confronto com os desgnios do Estado
contemporneo solidrio, que se podero traar caminhos seguros quan-
to a uma srie de situaes processuais de alta relevncia - a principiar
pela definio e limites dos poderes decisrios exercidos pelo juiz ao
longo de todo o processo, inclusive mediante a determinao da dose de
poder investigatrio que ele deve exercer (infra, n. 33). No Estado de
direito, atuando os agentes do poder segundo os critrios de legalidade e
responsabilidade, resultam da as exigncias formais impostas ao juiz, os
limites de sua liberdade de convico, o dever de fundamentar sentenas
etc. - adiantando-se desde logo que esses so severos ditames da garan-
tia democrtica do devido processo legal, que em si mesma consiste em
um sistema de limitaes ao exerccio do poder, todas elas voltadas
segurana das pessoas (Const., art. 5, inc. LIV - infra, n. 38).
Ao. A ao instituto exclusivo do direito processual. o direito
a obter um pronunciamento do juiz acerca de uma pretenso (deciso
de mrito), independentemente de esse pronunciamento ser favorvel
ou desfavorvel quele que o pede. Tal a teoria abstrata da ao, que
prepondera na doutrina brasileira e est presente no Cdigo de Processo
Civil deste pas com as retificaes propostas por Enrico Tullio Liebman
- considerando-se que esse direito, apesar de abstrato e portanto existir
independentemente de o direito subjetivo material do autor existir ou
no, s existir em casos concretos quando estiverem presentes certas
condies, as condies da ao (interesse de agir e legitimidade ad
causam - CPC, art. 485, inc. VI - infra, n. 74).
Defesa. A faculdade de resistir pretenso deduzida em juzo tem
no processo a mesma relevncia jurdica que a ao tem. Nem sempre,
porm, esse igual destaque lhe tem sido dado, sendo mais recente a
orientao que veio de uma trilogia estrutural (jurisdio, ao, proces-
50 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

so ), sem ali incluir a defesa, e passou a consider-la tambm no primeiro


plano dos institutos processuais.

A tradicional pujana da teoria da ao e o preconceito do processo


a servio da tutela de direitos (supra, n. 6), mais a real expresso da
ao como garantia inafastvel no Estado de direito, levam a doutrina
brasileira quase a deixar na sombra a importncia do jus exceptionis.
Bem pensado, contudo, na dialtica contraditria do processo e em face
dos objetivos que hoje se reconhecem ao e a este, preciso ver na
defesa o contraposto negativo da ao, dotado do mesmo valor que esta
tem na dinmica processual.

Processo. O processo o instrumento da cooperao entre o juiz,


como agente do poder, e as pessoas interessadas (as partes). Ele o
palco em que atuam os protagonistas do drama litigioso, ou o roteiro a
que deve adaptar-se o papel que cada um deles vem desempenhar, com
a crescente participao do diretor. O conceito de processo ainda no
encontrou formulao definitiva na doutrina. Certo , no entanto, que se
encontra intimamente enleado com o de procedimento, que sua expres-
so visvel, com a relao processual, que constitui um vnculo jurdico
entre todos os sujeitos do processo, e com a garantia constitucional do
contraditrio, responsvel pela legitimidade poltica de todo o sistema.

As regras sobre o procedimento - formas, prazos, atos essen-


ciais, ordem na sua sucesso, modo como cada um deve ser realizado
etc. - so o reflexo da maneira como o direito positivo encara todos os
institutos fundamentais do direito processual. Todo procedimento, para
ser legtimo em si mesmo e portanto habilitado a legitimar o exerccio
do poder estatal pelo juiz, deve incluir amplas possibilidades de parti-
cipao a todos os sujeitos processuais - ou seja, oportunidades para a
efetividade do direito de ao e do jus exceptionis pelas partes, e para o
correto e produtivo exerccio da jurisdio pelo juiz.

26. primazia dajurisdio

Ao longo da histria do direito a ao tem sido o fascnio dos es-


tudiosos em geral. Antes, dos civilistas. Depois, dos processualistas e
constitucionalistas do mundo latino do direito. Ainda hoje, dos brasilei-
ros. Ela tem um significado de superlativa grandeza em sede de direito
processual civil moderno, porque uma das caractersticas fundamentais
do Estado de direito consiste precisamente na abertura do Poder Judici-
rio ao exame de pretenses de toda ordem e qualquer valor e no acesso a
INTRODUO 51

ele por qualquer pessoa, de qualquer condio social ou econmica, num


crescendo que bem uma das mais visveis diretrizes polticas da atua-
lidade. A garantia constitucional da ao coincide com a da inafastabili-
dade do controle jurisdicional (Const., art. 5, inc. :XXXV - infra, n. 28).
Nem por isso se justifica, todavia, a colocao da ao ao centro
dos institutos fundamentais do direito processual, como foi no passado.
A uma viso sistemtica dos institutos processuais e da mecnica ope-
racional do sistema ela se revela como nada mais que um instrumento
destinado a possibilitar o exerccio da jurisdio - porque sem seu
exerccio, ou seja, sem a provocao do sujeito interessado, jurisdio
alguma se exerce (princpio da demanda, ou da inrcia do juiz - CPC,
art. 2 - infra, n. 119). Depois, tomada a iniciativa pelo titular da ao, o
processo se instaura e o juiz principia a exercer a jurisdio - sendo que
a produo de resultados no mundo exterior obra da jurisdio e de seu
exerccio, no da ao em si mesma. o juiz, no exerccio da ao, quem
oferece a tutela jurisdicional quele que tiver direito a ela. Os efeitos
da sentena - o constitutivo, o meramente declaratrio e o condenat-
rio - so produzidos pelo juiz, no exerccio da jurisdio (supra, n. 7).
Tambm a satisfao de direitos ocorre no processo ou fase de execuo.

Imagine-se um sistema processual em que a jurisdio se exercesse


de oficio, ou seja, sem a provocao da parte. Sentenas seriam profe-
ridas, direitos seriam satisfeitos e obter-se-ia a segurana jurdica pela
incidncia da coisa julgada, apesar de ao alguma haver sido exercida.
No haveria um direito de ao mas os resultados da jurisdio seriam
obtidos. Nesse imaginrio pas, se no houvesse juzes e no se exerces-
se ajurisdio, resultado algum seria produzido em tutela a quem quer
que fosse.

Vistos os grandes institutos processuais por essa ptica, percebe-se


que a jurisdio constitui o ncleo essencial do sistema, em tomo do
qual gravitam todos os demais. A ao, como pressuposto indispensvel
ao seu exerccio. A defesa, como imposio da ordem constitucional
destinada a oferecer aos litigantes uma paridade em armas. O processo,
como um conjunto de meios operacionais indispensveis ao exerccio
de todos esses poderes ou faculdades e, acima de tudo, como meio para
que o exerccio da jurisdio possa legitimamente produzir resultados
teis na vida exterior das partes em suas relaes recprocas ou com os
bens da vida.
CAPTULO!!
OS PRINCPIOS DO PROCESSO CIVIL

2 7. processo e Constituio
- os princpios e o direito processual constitucional
- coliso entre princpios e a regra da proporcionalidade

Direito processual constitucional o mtodo consistente em exami-


nar o sistema processual e os institutos do processo luz da Constituio
e das relaes mantidas com ela. No mais um entre os diversos ramos
do direito processual, como o direito processual civil, o trabalhista, o
penal etc. O mtodo constitucionalista inclui o estudo das recprocas
influncias existentes entre Constituio e processo - relaes que se
expressam na tutela constitucional do processo, representada pelos prin-
cpios e garantias que, vindos da Constituio, ditam padres polticos
para a vida daquele.
Ao se conceber e interpretar os institutos de direito processual,
portanto, os princpios constitucionais devem sempre ser tomados como
superiores premissas de todo o sistema, ponderando-se a importncia
concreta de cada um e buscando uma soluo que, na medida do poss-
vel, confira a mxima efetividade a todos eles. Para os casos de eventuais
colises entre princpios o sistema constitucional impe a regra da pro-
porcionalidade, reafirmada nos arts. 8 e 489, 2, do novo Cdigo de
Processo Civil e responsvel pela harmonizao dos princpios e pelo
justo equilbrio entre os meios empregados e os fins a serem alcanados.
a proporcionalidade que autoriza e legitima a concesso de medidas
urgentes antes da citao do ru (medidas liminares concedidas inaudita
altera parte) e portanto sem a prvia efetivao da garantia constitucional
do contraditrio (infra, n. 33) - sendo essa aparente violao um culto a
um valor tambm elevadssimo e de igual modo amparado pela Constitui-
o Federal, que o do acesso justia mediante a efetividade e tempes-
tividade da tutela jurisdicional (Const., art. 5, inc. XXXV - infra, n. 28).
54 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

O novo Cdigo de Processo Civil trata com muito zelo os princ-


pios constitucionais do processo, contendo uma boa gama de disposi-
es reafirmando esses princpios e impondo sua observncia. No s
recomenda a sua observncia logo a partir de seu art. 1, como tambm,
na disciplina dos institutos que o compem, repete-se com bastante
frequncia na exigncia dessa observncia (notadamente com relao ao
princpio do contraditrio).

A Constituio formula princpios, oferece garantias e impe exi-


gncias em relao ao sistema processual com um nico objetivo final,
que se pode qualificar como uma garantia-sntese e o acesso justia,
mediante a concesso, "em tempo razovel", de uma "deciso de mrito
justa e efetiva" (Const., art. 5, incs. XXXV e LXXVIII - CPC, art. 6).
Mediante esse conjunto de disposies a Constituio Federal quer afei-
oar o processo a si mesma, de modo que ele reflita, em menor escala, o
que em escala maior est base do prprio Estado de direito (legalidade,
devido processo legal, participao em contraditrio). Ela quer um pro-
cesso pluralista, de acesso universal, participativo, isonmico, liberal,
transparente, conduzido com impessoalidade por agentes previamente
definidos e observncia das regras, sem excessos etc. - porque assim ela
mesma exige que seja o prprio Estado e assim o modelo poltico da
democracia.

28. inafastabilidade do controle jurisdicional


- efetividade, tempestividade e adequao da tutela jurisdicional
Do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional (Const.,
art. 5, inc. XXXV) era tradicionalmente extrado um mero direito de
ingresso em juzo, um direito de demandar sem qualquer referncia a
predicados da tutela jurisdicional ou a eventuais bices ilegtimos sua
concesso - ou, em outras palavras, nesse princpio costumavam os
processualistas brasileiros identificar a garantia constitucional da ao.
A conscincia instrumentalista, a caracterizao do processo como um
instrumento tico e a necessidade de visualizar a atividade jurisdicional
pela tica dos consumidores dos servios jurisdicionais (processo civil
de resultados - supra, n. 5) etc. vieram porm a determinar uma subs-
tancial alterao na identificao do contedo e do modo de ser desse
princpio.
Atualmente, alm de uma garantia de mero ingresso no Poder
Judicirio com suas pretenses em busca de reconhecimento e satisfa-
o, aquele dispositivo constitucional representa a garantia de outorga,
OS PRINCPIOS DO PROCESSO CIVIL 55

a quem tiver razo, de uma tutela jurisdicional efetiva, adequada e


tempestiva (Kazuo Watanabe ), alm de impedir a imposio de bices
ilegtimos concesso da tutela eventualmente devida. Com servios ju-
risdicionais de boa qualidade obtm-se uma tutela adequada, compatvel
e aderente aos interesses em jogo no processo e capaz de fazer justia
com observncia dos valores presentes nas normas de direito material.
A tempestividade da tutela jurisdicional decorre de sua prestao em um
prazo razovel, compatvel com a complexidade da causa, a urgncia
na obteno da tutela e a conduta manifestada pelas partes no processo
- sempre com a preocupao de obstar aos males corrosivos dos direi-
tos representados pelo tempo-inimigo. A efetividade diz respeito real
satisfao do direito judicialmente reconhecido, ao seu implemento no
mundo da vida.
Todo esse feixe de aberturas propiciado pelo princpio da inafasta-
bilidade do controle jurisdicional sujeita-se porm s restries legitima-
mente postas pelas regras tcnicas do processo e mesmo pelo convvio
com outras normas viventes no prprio plano constitucional. Isso explica
por que certas pretenses em face do Estado encontram a barreira repre-
sentada pelas frmulas de independncia dos Poderes e equilbrio entre
eles; explica tambm por que a propositura de uma demanda em juzo
sempre sujeita a uma srie de requisitos tcnico-processuais, inclusive de
forma (infra, n. 132); e tambm explica por que as pretenses s podero
ser afinal julgadas se presentes os chamados pressupostos de admissi-
bilidade do julgamento do mrito etc. (infra, n. 126). Tais so bices
legitimamente postos plena universalizao da tutela jurisdicional, de
cuja presena no sistema se infere a legtima relatividade dessa garantia.
Essa relatividade, todavia, no significa debilidade da garantia e no
pode conotar-se por um nefasto conformismo diante de situaes no
jurisdicionalizveis, sob pena de inutilidade da garantia. Dos bices le-
gtimos e intransponveis indispensvel distinguir os bices perversos,
residentes s vezes na prpria lei, em sua interpretao apegada a valores
do passado e principalmente em certas realidades sociais, econmicas ou
culturais estranhas ordem processual - como a pobreza, a ignorncia,
o temor reverencial, as influncias nefastas de poderosos, os desvios
de conduta de certos juzes etc. Essas barreiras internas e externas so
evidentemente ilegtimas e dificultam o acesso justia.

29. tempestividade da tutela jurisdicional


Um dos grandes desafios enfrentados pelos estudiosos e pelos
operadores do processo tem sido ao longo de muitas dcadas o da busca
56 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

de meios capazes de neutralizar os efeitos perversos do tempo sobre os


direitos, mediante a oferta de meios aptos a proporcionar a tempestivi-
dade da tutela jurisdicional - ou seja, a acelerar o curso dos processos
em sua caminhada rumo oferta dessa tutela. Essa preocupao tanto
maior e mais grave quando se sabe que as longas demoras dos processos
vm constituindo o pior dos males de toda a ordem processual, no s
neste pas mas tambm naqueles de legislao e organizao judiciria
mais aprimoradas. O decurso do tempo muitas vezes causador do pe-
recimento de direitos ou de insuportveis angstias pela espera de uma
tutela jurisdicional, nascendo da a imagem do tempo-inimigo, da qual
se vale a doutrina h mais de meio sculo para ilustrar esses desgastes.

" imenso e em grande parte desconhecido o valor que o tempo


tem no processo. No seria imprudente compar-lo a um inimigo contra
o qual o juiz deve lutar sem trguas" (Francesco Camelutti, escrevendo
nos anos cinquenta).

O Estado brasileiro tem sido sensvel a essa realidade, tanto que j


no ano de 1992 veio luz um decreto incorporando ordem jurdica des-
te pas a Conveno Americana de Direitos Humanos (conhecida como
Tratado de So Jos da Costa Rica), cujo art. 8, n. 1, assim dispe: "toda
pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de
um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e
imparcial, estabelecido anteriormente por lei( ... )". E depois, para cumpri-
mento do compromisso ento assumido, a emenda constitucional n. 45,
de 8 de dezembro de 2004, incluiu no captulo da Constituio Federal re-
ferente s garantias de direitos mais essa disposio: "a todos, no mbito
judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do proces-
so e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao" (art. 5, inc.
LXXVIII). E agora, bem mais recentemente, o art. 4 do novo Cdigo
de Processo Civil dispe que "as partes tm o direito de obter em prazo
razovel a soluo integral do mrito, includa a atividade satisfativa".
Para a consecuo desse desiderato, j na ordem constitucional so
oferecidos valiosos instrumentos destinados a produzir resultados juris-
dicionais em breve tempo, como o mandado de segurana (Const., art.
5, inc. LIX - infra, n. 91). Esse e outros meios de tutela jurisdicional
diferenciada (irifra, n. 78) so oferecidos tambm no plano do direito
infraconstitucional, sendo de abrangncia muito ampla as tutelas ace-
leratrias consistentes em medidas provisrias de natureza cautelar ou
antecipatria de tutela (CPC, arts. 294 ss.) ou consistentes na tutela da
evidncia (art. 311 - supra, n. 9).
OS PRINCPIOS DO PROCESSO CIVIL 57

Nesse quadro de disposies voltadas acelerao do processo


porm necessrio que se considerem na determinao do prazo razovel
todos os princpios constitucionais que regem o direito processual. Esses
princpios devem ser ponderados em conjunto com o da tempestividade
da tutela jurisdicional na busca de uma soluo conciliadora, e a rapidez
deve ser compatvel com um grau de cognio suficiente para o alcance
de uma deciso justa, correta perante o direito vigente.

30. imparcialidade do juiz e a impessoalidade


na conduo dos processos e no julgamento das causas

A Constituio no dedica palavras garantia da imparcialidade do


juiz mas contm uma srie de dispositivos destinados a assegurar que
todas as causas postas em juzo - cveis, trabalhistas, criminais - sejam
conduzidas e processadas por juzes imparciais. Seria absolutamente
ilegtimo e repugnante o Estado chamar a si a atribuio de solucionar
conflitos, exercendo o poder sobre as partes, mas permitir que seus
agentes o fizessem movidos por sentimentos ou interesses prprios, sem
o indispensvel compromisso com a lei e os valores que ela consubs-
tancia - especialmente com o valor do justo. Os agentes estatais tm o
dever de agir com impessoalidade, sem levar em conta esses sentimentos
ou interesses e, portanto, com abstrao de sua prpria pessoa e de seus
prprios interesses. O juiz, ao conduzir o processo e julgar a causa, na-
quele momento o prprio Estado, que ele consubstancia nessa atividade.

Mas imparcialidade no se confunde com neutralidade nem impor-


ta um suposto dever de ser tica ou axiologicamente neutro. A doutrina
processual moderna vem enfatizando que o juiz, embora escravo da lei,
como tradicionalmente se diz, tem legtima liberdade para interpretar os
textos desta e as concretas situaes em julgamento segundo os valores
da sociedade. O sistema de pluralidade de graus de jurisdio e a publi-
cidade dos atos processuais operam como freios a possveis excessos e
prtica de parcialidades a pretexto dessa liberdade interpretativa. No
julgamento dos recursos, feito por outras pessoas (que so os juzes dos
rgos superiores da Magistratura), no se reproduzem necessariamente
os mesmos possveis sentimentos e interesses do juiz inferior, reconsti-
tuindo-se a indispensvel impessoalidade.

Sem poder racionalmente oferecer uma formal garantia de que os


juzes sero imparciais, procura a Constituio criar as melhores condi-
es possveis para a imparcialidade daqueles, minimizando-se quanto
se possa os riscos de comportamentos parciais. Para tanto ela estabelece
58 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

a garantia do juiz natural, proibidos os chamados tribunais de exceo


(infra, n. 31 ), alm de se empenhar em oferecer condies mximas para
a imparcialidade das pessoas que exercem a jurisdio estatal ao reiterar
a trplice e tradicional garantia endereada aos juzes individualmente,
ou seja, as garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade
de vencimentos (art. 95, caput- infra, n. 52).
A par disso, a lei processual infraconstitucional estabelece casos
em que, segundo a experincia comum, o juiz se considera fragilizado
em sua capacidade de ser firme e imparcial, com o risco de mostrar-se
menos resistente a presses e tentaes a que, como ser humano, poderia
estar sujeito: vm da os conceitos de impedimento e suspeio do juiz
(CPC, arts. 144-148), integrados nas tcnicas pelas quais o juiz se abs-
tm de oficiar em dado processo ou pode ser recusado pela parte (infra,
n. 56). Tambm o princpio da demanda, que reduz o juiz inrcia at
que haja a iniciativa de parte para a formao de um processo (CPC,
arts. 2 e 141 ), figura entre os cuidados da ordem jurdica em prol do
resguardo da imparcialidade judicial (infra, n. 119).

Tambm o rbitro, que tanto quanto o juiz sujeito impessoa-


lidade no exerccio da jurisdio, tem o dever de ser imparcial, seve-
ramente imposto pela Lei de Arbitragem, e ainda o chamado dever de
revelao, que o obriga a declinar, antes de aceitar o encargo, eventuais
fatores de possvel suspeio ou impedimento (LA, arts. 13, 6, e 14,
caput e par.).

31. juiz natural

A garantia do juiz natural consiste em exigir que os atos de exerc-


cio da funo estatal jurisdio sejam realizados por juzes institudos
pela prpria Constituio e competentes segundo a lei. Seu significado
poltico-liberal associa-se mais de perto s garantias do processo pe-
nal que do processo civil, resolvendo-se na preocupao de preservar
o acusado e sua liberdade de possveis desmandos dos detentores do
poder. Da a ideia, sempre presente entre os estudiosos daquela matria,
de que a garantia do juiz natural impe que o processo e o julgamento
sejam feitos pelo rgo judicirio j existisse e j fosse competente no
momento em que praticado o ato imputado a uma pessoa. No processo
civil, em que as pessoas comparecem com suas pretenses e estas so
julgadas - no os fatos em si mesmos, ou a pessoa-, tal aspecto da ga-
rantia do juiz natural deixa de ter toda a grande importncia que tem no
processo penal.
OS PRINCPIOS DO PROCESSO CIVIL 59

Com esse desconto, prepondera a garantia conforme costuma ser


apresentada, ou seja, caracterizada por esse trinmio: a) julgamentos por
juiz e no por outras pessoas ou funcionrios, sendo considerados juzes
somente os integrantes dos rgos enunciados pela Constituio Federal
em numerus clausus (Const., art. 92 - infra, n. 50); b) preexistncia do
rgo judicirio, sendo vedados tambm para o processo civil eventuais
tribunais de exceo institudos depois de configurado o litgio (art. 5,
inc. XXXVII); c)juiz competente segundo a Constituio e a lei (art. 5,
inc. LIII).

No processo civil, mesmo quando j instaurado o processo, a com-


petncia passar para outro rgo judicirio nas hipteses de extino do
rgo prevento ou de supervenincia de novas normas que lhe alterem a
competncia absoluta (CPC, art. 43 - infra, n. 71).

32. igualdade processual


Destinado a ser um microcosmos em relao ao Estado democrti-
co, o processo civil moderno rege-se pelos grandes pilares da democra-
cia, entre os quais destaca-se a igualdade como valor de primeira gran-
deza. O princpio isonmico, ditado pela Constituio em termos de
ampla generalidade (art. 5, caput, ele art. 3, inc. IV), quando penetra
no mundo do processo assume a conotao de princpio da igualdade
das partes. Da efetividade deste so encarregados o legislador e o juiz,
aos quais cabe a dplice responsabilidade de no criar desigualdades
e de neutralizar as que porventura existam. Tal o significado da fr-
mula tratar com igualdade os iguais e desigualmente os desiguais, na
medida das desigualdades. A leitura adequada dos arts. 7 e 139, inc.
1, do Cdigo de Processo Civil mostra que este inclui entre os deveres
primrios do juiz a prtica e preservao da igualdade entre as partes,
ou seja: no basta agir com isonomia em relao a todas as partes,
tambm indispensvel neutralizar desigualdades. Essas desigualdades
que o juiz e o legislador do processo devem compensar com medidas
adequadas so resultantes de fatores externos ao processo - fraquezas
de toda ordem, como pobreza, desinformao, carncias culturais e
psicossociais em geral. Neutralizar desigualdades significa promover
a igualdade substancial, que nem sempre coincide com uma formal
igualdade de tratamento, porque esta pode ser, quando ocorrentes es-
sas fraquezas, fonte de terrveis desigualdades. A tarefa de preservar a
isonomia consiste portanto nesse tratamento formalmente desigual que
substancialmente iguala.
60 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Exemplos vivos so a promessa constitucional e legal de assistn-


cia jurdica integral aos necessitados (Const., art. 5, inc. LXXIV, e art.
24, inc. XIII - CPC, arts. 98 ss.), o zelo pelo interesse dos incapazes
(CPC, arts. 71, 72, inc. 1, 178, inc. II, 190 etc.) e o tratamento especial
concedido s causas de interesses de idosos, as quais devem ser proces-
sadas e julgadas com prioridade (CPC, art. 1.048).

Na prtica da isonomia pelo juiz esse dever inclui no s o de ofe-


recer oportunidades iguais de participao aos litigantes, mas tambm o
de p-los sempre em situao equilibrada, mediante decises coerentes.
O juiz pratica a isonomia dando oportunidades iguais, v.g., quando con-
cede prazos equivalentes a ambas as partes para apresentarem memoriais
com alegaes finais; ou quando, tendo diligenciado a obteno de um
meio de prova de interesse de uma das partes (p. ex., quebra do sigilo
bancrio do adversrio), tem o dever isonmico de diligenciar anlogo
elemento probatrio de interesse da outra parte etc.
Uma realidade preocupante no direito infraconstitucional brasi-
leiro e em vrias linhas da orientao constante dos tribunais so os
privilgios de que gozam os entes estatais e seus agentes quando partes
no processo civil. s disposies legais que instituem situaes de
desequilibrada vantagem ao Estado e ao Ministrio Pblico acrescem-
-se certas tendncias dos juzes a privilegi-los ainda mais, o que eles
fazem ao conferir a essas entidades tratamentos incompatveis com
a garantia constitucional da isonomia processual. Compreende-se o
zelo pelas coisas do Estado e do interesse pblico, sendo legtimas as
medidas destinadas a evitar malversaes ou omisses lesivas aos bens
e interesses geridos pelos agentes do Estado; mas o que preocupa o
exagerado desequilbrio anti-isonmico institudo em nome desse zelo
e desse interesse geral, que vem conduzindo o sistema processual a
deixar os adversrios da Fazenda ou do Ministrio Pblico em situao
inferiorizada no processo.

Eis os mais destacados tratamentos diferenciados que o direito


positivo e os tribunais vm concedendo aos entes pblicos: a) prazos
privilegiados Fazenda Pblica e ao Ministrio Pblico, ou seja, pra-
zos em dobro para todas as manifestaes processuais (CPC, arts. 180
e 183); b) cincia dos atos judiciais mediante intimao pessoal e no
mediante publicao pela Imprensa Oficial, como se d em relao aos
litigantes comuns (CPC, arts. 180 e 183); c) honorrios da sucumbncia
arbitrados em nveis inferiores (CPC, art. 85, 3); d) duplo grau de
jurisdio obrigatrio (art. 496).
OS PRINCPIOS DO PROCESSO CIVIL 61

Essas disposies infraconstitucionais no trariam maiores mculas


ao sistema se houvesse da parte dos juzes e tribunais a disposio de
confront-las severamente com a garantia constitucional da igualdade,
impedindo que se impusessem ou confinando-as no menor espao pos-
svel. Mas a realidade oposta. No apenas vem sendo quase invariavel-
mente afirmada a constitucionalidade de disposies dessa ordem, como
tambm juzes existem que vo alm e concedem Fazenda Pblica e ao
Ministrio Pblico outros privilgios que sequer na lei esto propostos,
como ocorre quando excluem a incidncia do efeito da revelia no tendo
a Fazenda oferecido contestao (CPC, art. 344).

E tambm o Ministrio Pblico, notadamente o Federal, quando


atua no processo como mero custos legis (ou fiscal da ordem jurdica
- CPC, art. 178), devendo pairar acima dos interesses dos sujeitos em
conflito, vem manifestando uma grande tendncia a zelar pelos interes-
ses das pessoas jurdicas de direito pblico, opinando aguerridamente,
postulando a seu favor - e chegando ao ponto de interpor recursos contra
decises desfavorveis a estas (o que inclusive vedado pela Constitui-
o Federal, art. 129, inc. IX).

Apoiados no falso dogma da indisponibilidade dos bens do Estado,


os privilgios concedidos pela lei e pelos tribunais aos entes estatais
alimentam a litigiosidade irresponsvel que estes vm praticando me-
diante a propositura de demandas temerrias, oposio de resistncias
que da parte de um litigante comum seriam sancionadas como litigncia
de m-f (CPC, arts. 79-81 - infra, n. 117), a excessiva interposio de
recursos etc. - tudo concorrendo ainda mais para o congestionamento
dos rgos judicirios e retardamento da tutela jurisdicional aos mem-
bros da populao.

33. contraditrio - um direito das partes e um dever do juiz


Contraditrio participao, e a sua garantia, imposta pela Consti-
tuio com relao a todo e qualquer processo - civil, penal, trabalhista,
ou mesmo no jurisdicional (art. 5, inc. LV) -, significa em primeiro
lugar que a lei deve instituir meios para a participao dos litigantes no
processo e o juiz deve franquear-lhes esses meios. Mas significa tambm
que o prprio juiz deve participar da preparao do julgamento a ser
feito, exercendo ele prprio o contraditrio. A garantia deste resolve-se
portanto em um direito das partes e em deveres do juiz. do passado a
afirmao do contraditrio exclusivamente como abertura para as partes,
desconsiderada a participao do juiz.
62 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

A participao a ser franqueada aos litigantes uma expresso da


ideia, plantada no mundo poltico, de que o exerccio do poder s se le-
gitima quando preparado por atos idneos segundo a Constituio e a lei,
com a participao dos sujeitos interessados. O juiz, inerte no incio e
sempre atuando por provocao de parte (CPC, arts. 2 e 141), um ins-
titucionalizado ignorante dos fatos que interessaro para o julgamento,
sendo-lhe vedado decidir segundo o conhecimento que eventualmente
tenha deles fora dos autos (CPC, art. 371). As partes, conhecendo os
fatos, at porque os vivenciaram na maior parte dos casos, sabem de
quais pessoas podero valer-se como testemunhas, conhecem realidades
captveis mediante percias (contbeis, mdicas, de engenharia etc.),
tm documentos ou sabem onde esto etc. Da o seu interesse em par-
ticipar e a legitimidade da exigncia constitucional de que se lhes d
oportunidade para isso.
Para cumprir a exigncia constitucional do contraditrio, todo mo-
delo procedimental descrito em lei contm e todos os procedimentos que
concretamente se instauram devem conter momentos para que cada uma
das partes pea, alegue e prove. O autor alega e pede na demanda inicial.
Institudo o processo mediante o ajuizamento desta e citado o ru, este
admitido a pedir e alegar logo de incio, podendo manejar fundamen-
tos de defesa e postular a improcedncia da demanda ou a extino do
processo. Ambas as partes so admitidas a produzir provas dos fatos
alegados. A parte contrariada por uma deciso tem o caminho aberto
para pedir ao tribunal uma deciso favorvel, mediante a interposio de
recurso. Ao pedir, cada um dos litigantes alega, isto , traz fundamentos
destinados a convencer o juiz; e alega tambm, ao fim do procedimento
e antes da sentena, analisando os fatos, as provas e as consequncias
jurdicas daqueles etc.

Diante desses conceitos mostra-se redundante e inadequada a locu-


o contraditrio participativo, que se v aqui e acol na doutrina bra-
sileira atual - porque, se contraditrio participao, jamais se poder
conceber um contraditrio que no seja participativo.

Por outro lado, a efetividade das oportunidades para participar de-


pende sempre do conhecimento que a parte tenha do ato a ser atacado.
O sistema inclui portanto uma atividade posta em ao pelo juiz e seus
auxiliares, consistente na comunicao processual e destinada a oferecer
s partes cincia de todos os atos que ocorrem no processo. O primeiro
e mais importante entre os atos de comunicao processual a citao,
indicada como a alma do processo e que o ato com que o demandado
OS PRINCPIOS DO PROCESSO CIVIL 63

fica ciente da demanda proposta, em todos os seus termos (CPC, art.


238), tomando-se parte desde ento (infra, n. 98). Para o conhecimento
dos atos que se realizam ao longo do procedimento, com o eventual cha-
mamento a ter alguma conduta ou abster-se dela, existem as intimaes
(CPC, art. 269): o autor intimado da defesa processual deduzida pelo
ru, este intimado quando o autor pede a antecipao da tutela, a parte
que requereu uma percia intimada a adiantar os honorrios do perito,
ambos so intimados das decises e sentenas proferidas etc.
Atenta a esse quadro de participao dos litigantes, a doutrina vem
h algum tempo identificando o contraditrio oferecido s partes no
binmio informao-reao, com a ressalva de que, embora a primeira
seja absolutamente necessria, sob pena de ilegitimidade do processo
e nulidade de seus atos, a segunda somente possvel. Esse , de certo
modo, um culto ao valor da liberdade no processo, podendo a parte optar
entre atuar ou omitir-se, segundo sua escolha (infra, n. 34).

No processo ou fase de conhecimento o ru que no oferece con-


testao considera-se revele a lei, legitimamente, enderea-lhe a pesada
sano consistente em mandar que o juiz em princpio tome por verda-
deiras todas as alegaes verossmeis feitas pelo autor em matria de
fato (CPC, art. 344). Nem por isso contudo peca esse processo por falta
de contraditrio - dado que com a citao regularmente feita o deman-
dado ficara ciente, e isso significa que decorrem de sua prpria omisso
as consequncias que ele suportar.

H casos em que a reao se impe como absolutamente indis-


pensvel, falando a doutrina, com relao a eles, na necessidade de um
contraditrio efetivo. o que se d quando a citao tiver sido feita por
meios precrios, como a publicao de editais, vindo o ru a permanecer
revel. A lei manda que o juiz.d curador a esse demandado (CPC, art. 72,
inc. II), com o munus de oferecer obrigatoriamente a defesa, sob pena
de nulidade de todos os atos processuais subsequentes. Assim sucede,
fazendo-se necessria uma reao que em casos normais seria somente
possvel, justamente porque a informao no foi feita de modo con-
fivel. No se sabe se o ru no respondeu inicial porque no quis ou
porque no soube da sua propositura.
A garantia constitucional do contraditrio enderea-se tambm ao
juiz, como imperativo de sua funo no processo e no mera faculdade
(o juiz no tem faculdades no processo, seno deveres e poderes - in-
fra, n. 55). Essa uma das principais tnicas dos dispositivos do novo
Cdigo de Processo Civil que tratam do contraditrio, ao disporem que
64 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

compete "ao juiz zelar pelo efetivo contraditrio" (art. 7) e que, salvo
algumas excees muito especficas e justificadas pela necessidade de
tutela a outros princpios, "no se proferir deciso contra uma das partes
sem que ela seja previamente ouvida" (art. 9, caput).
A participao que a garantia do contraditrio impe ao juiz consis-
te em atos de direo, de prova e de dilogo.
A direo do processo feita em primeiro lugar mediante o impulso
do procedimento, do qual a lei expressamente encarrega o juiz (impulso
oficial - CPC, art. 2). No obstante seja das partes o interesse primrio
pela soluo dos conflitos em que esto envolvidas, nem por isso se pode
desconsiderar que o processo o instrumento pblico de exerccio de
uma funo pblica, a jurisdio (infra, n. 39). Embora possam aquelas
ter a disponibilidade das situaes de direito material pelas quais litigam,
no pode o Estado-juiz permanecer disposio do que elas fizerem ou
omitirem no processo, sem condies de cumprir adequadamente sua
funo. Por isso, em princpio as omisses dos litigantes no devem
conduzir paralisao do processo, sendo dever do juiz encaminh-lo
adiante segundo as regras do procedimento, para com isso poder realizar
os objetivos da funo jurisdicional mediante a prtica do ato final de-
sejvel (deciso de mrito na fase de conhecimento, entrega do bem na
execuo forada). A regra do impulso oficial, como desdobramento da
participao que a garantia do contraditrio impe ao juiz, quer que ele
determine ou realize os atos necessrios independentemente de requeri-
mento das partes. S em casos extraordinrios, que a lei indica, a omis-
so das partes conduz paralisao ou mesmo extino do processo.
O juiz exerce o poder-dever de direo do processo, tambm,
mediante a atividade de saneamento (infra, n. 82), que por definio
inquisitiva e portanto independe de provocao das partes. Sanear sig-
nifica depurar o processo de imperfeies, pondo-o em condies de
prosseguir sem questes tcnicas a resolver - e em princpio o juiz no
depende de pedido do ru para extinguir o processo, em vez de sane-lo,
quando deparar com certos fatores impeditivos do julgamento do mrito
(CPC, art. 485).
A efetiva direo do processo, pelo impulso e saneamento, constitui
fator importantssimo para a celeridade da oferta de tutela jurisdicional,
evitando atividades inteis e retrocessos indesejveis.
Outro dever do juiz moderno, ligado garantia constitucional do
contraditrio, o de tomar iniciativas probatrias em certos casos. A vi-
so tradicionalista do processo, com exagerado apego quela ideia de um
jogo em que cada um esgrima com as armas que tiver, levava crena de
OS PRINCPIOS DO PROCESSO CIVIL 65

que o juiz, ao tomar alguma iniciativa de prova, arriscar-se-ia temeraria-


mente a perder a imparcialidade para julgar depois (supra, n. 30). Tal era
o fundamento do princpio dispositivo, naquela viso clssica segundo
a qual s as partes provariam e o juiz permaneceria sempre au-dessus
de la mle, simplesmente recebendo as provas que elas trouxessem,
para afinal examin-las e valor-las. A vocao solidarista do Estado
moderno, no entanto, que no permanece naquele laissez faire, laissez
passer, da filosofia poltica liberal, exige que o juiz seja um personagem
participativo e responsvel, no mero figurante de uma comdia. Afinal,
o processo hoje encarado como um instrumento pblico que no pode
ser regido exclusivamente pelos interesses, condutas e omisses dos
litigantes. Ele uma instituio do Estado, no um negcio combinado
em famlia, e da o dever de exercer ativamente o contraditrio, imposto
pela Constituio Federal e pela lei ao juiz.
Por isso, o princpio dispositivo vai sendo mitigado e a experincia
mostra que o juiz moderno, suprindo deficincias probatrias do proces-
so, no se desequilibra por isso nem se toma parcial. Isso no significa
que o juiz assuma paternalmente a tutela da parte negligente. O que
a garantia constitucional do contraditrio lhe exige que saia de uma
postura de indiferena e, percebendo a possibilidade de alguma prova
relevante e pertinente que as partes no hajam requerido, tome a inicia-
tiva que elas no tomaram e mande que se produza. Exige-lhe tambm,
para a efetividade da isonomia processual, que diligencie o que a parte
pobre no soube ou no pde diligenciar (at porque muitas vezes patro-
cinada por advogados dativos, nem sempre empenhados em sua efetiva
defesa). O processo civil moderno repudia a ideia do juiz Pilatos, que,
em face de uma instruo mal feita, resigna-se a fazer injustia, "lavan-
do as mos" e atribuindo a falha aos litigantes. O art. 370 do Cdigo
de Processo Civil d expressamente ao juiz esse poder-dever de suprir
deficincias probatrias de oficio, e o art. 95, mandando que as partes
rateiem os honorrios do perito quando a prova tiver sido determinada
de oficio pelo juiz, confirma a existncia desse poder. Ainda existem vo-
zes doutrinrias contra essa maneira de ver a figura do juiz no processo,
mas o compromisso que todo juiz deve ter com o valor do justo no pode
permitir soluo diferente.
O juiz participa em contraditrio tambm pelo dilogo. A moderna
cincia do processo afastou o irracional preconceito segundo o qual o
juiz que durante o processo expressa seus pensamentos e sentimentos
sobre a causa estaria prejulgando e, portanto, afastando-se do cumpri-
mento do dever de imparcialidade. A experincia mostra que ele no per-
66 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

de a equidistncia entre as partes quando tenta concili-las, avanando


prudentemente em consideraes sobre a pretenso mesma ou a prova,
quando as esclarece sobre a distribuio do nus da prova ou quando
as adverte da necessidade de provar melhor. Nem decai o juiz de sua
dignidade quando, sentindo a existncia de motivos para emitir de oficio
uma deciso ou julgar com fundamento em ponto de fato ou de direito a
respeito do qual as partes no debateram, antes as chama manifestao
sobre esse ponto (CPC, arts. 9 e 10). O juiz mudo tem tambm algo
de Pilatos e, por temor ou vaidade, afasta-se do compromisso de fazer
justia.
Esse dever de dilogo do juiz com as partes, com todas essas reper-
cusses, foi haurido do que dispe o art. 16 do nouveau code de proc-
dure civile francs e erigido nas ltimas dcadas a uma verdadeira regra
universal do processo, inerente garantia constitucional do contraditrio
e ao correto exerccio da jurisdio. O novo Cdigo de Processo Civil
reafirma de forma expressa esse dever ao dispor, no art. 10, que "o juiz
no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com base em fundamento
a respeito do qual no se tenha dado s partes oportunidade de se mani-
festar, ainda que se trate de matria sobre a qual deva decidir de oficio".

34. liberdade das partes

A liberdade, como valor humano de primeirssima grandeza, inte-


gra a essncia da democracia e chega a constituir um verdadeiro polo
atrativo em tomo do qual gravita uma srie de garantias constitucionais.
Ela formalmente assegurada no art. 5, caput da Constituio Federal,
e para propiciar a efetiva liberdade dos particulares em face do prprio
Estado a ordem constitucional institui garantias muito amplas, entre as
quais avultam a do devido processo legal e a da legalidade. A primeira
delas (art. 5, inc. LIV), resolvendo-se em um sistema de limitaes ao
exerccio do poder estatal, impede que a esfera de liberdade das pessoas
seja invadida alm do que for compatvel com o regime democrtico e
com a prpria Constituio (infra, n. 38). Pela garantia da legalidade
resigna-se o Estado a s interferir nas escolhas das pessoas - e portanto
em sua liberdade - mediante normas regularmente institudas pelo Po-
der competente ("ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei" - art. 5, inc. II).
No existe norma constitucional especfica portadora da garantia
de liberdade das partes no processo. A liberdade processual todavia
bvia projeo processual da prpria garantia geral de liberdade (art. 5,
OS PRINCPIOS DO PROCESSO CIVIL 67

caput). tambm - e acima de tudo - uma intuitiva decorrncia de v-


rias outras garantias constitucionais do processo. O pleno e eficaz exer-
ccio das garantias de ingresso em juzo e acesso justia (art. 5, inc.
XXXV), do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, inc. LV) depende
da liberdade que as partes tenham de atuar segundo suas prprias estra-
tgias, suas escolhas, sua vontade e sua convenincia. O contedo dessa
liberdade representado pelo conjunto de faculdades de que as partes
dispem ao longo de todo o processo, qualquer que seja a espcie deste
ou o tipo de procedimento. Sua medida a medida das outras garantias
constitucionais do processo, cuja efetivao depende da livre atuao
dos litigantes - porque a liberdade das partes outra coisa no seno
a faculdade de desfrutar das oportunidades e dos beneficios oferecidos
por aquelas. Respeitados os limites postos pela lei em harmonia com o
sistema constitucional, cada uma das partes atuar como quiser e quando
quiser, formulando pedidos e requerimentos na medida do que quiser e
omitindo-se, se assim preferir, nos momentos em que entender de omitir-
-se. As manifestaes da garantia constitucional da liberdade das partes
transparecem ao longo de todo o processo, desde sua instaurao e at
que se extinga.
Pelo aspecto puramente tcnico-formal a liberdade das partes
assegurada mediante a regra geral de liberdade das formas, segundo a
qual os atos processuais revestir-se-o, em princpio, da forma que seu
produtor preferir (CPC, art. 188 - infra, n. 132). Mesmo nos casos em
que a lei exija forma especial para o ato (petio inicial, interposio e
razes de recurso etc. - arts. 319, 1. O10 etc.) essa exigncia mitigada
pela regra segundo a qual o puro erro de forma no ter consequncias
maiores do que a anulao do prprio ato, sem atingir necessariamente
os demais atos do processo (arts. 281 e 283), e pelo princpio da instru-
mentalidade das formas, regra de superdireito processual destinada a
salvar da anulao os atos cuja irregularidade no haja causado prejuzo
e aqueles que, apesar da irregularidade, tenham atingido o objetivo (su-
pra, n. 13 - infra, n. 135). Essas mitigaes reforam a liberdade formal
das partes no processo.
Como natural ao prprio conceito de liberdade, a das partes no
absoluta nem o sujeito est imune s possveis consequncias des-
favorveis das opes ilegtimas que vier a fazer. A racionalidade e a
funcionalidade do princpio liberal no processo expressam-se no equil-
brio entre normas que concedem faculdades e outras que as restringem
legitimamente, relativizando o conceito de liberdade processual. H
uma srie de construes inerentes ao sistema destinadas a promover o
68 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

equilbrio entre a liberdade de cada um dos litigantes e a do outro, bem


como a compatibilidade da liberdade de ambos com o interesse pblico
pelo correto exerccio da jurisdio, com segurana para todos. Existe
tambm, mais especificamente, a necessidade de observar as exigncias
formais do sistema, respeitando-se prazos, realizando-se os atos no lugar
adequado e revestindo-se cada um deles de um mnimo de requisitos
quanto ao modo de sua feitura (infra, nn. 132 e 133). Devem tambm
ser respeitadas as exigncias ticas do sistema, assim como as sanes
cominadas aos infratores (infra, n. 117).

35. publicidade dos atos processuais

A publicidade dos atos processuais constitui projeo da garantia


constitucional do direito informao (Const., art. 5, inc. XIV) em sua
especfica manifestao referente ao processo. tambm garantida no
novo Cdigo de Processo Civil ao impor a promoo e o resguardo da
publicidade na aplicao do ordenamento jurdico (art. 8), ao declarar
que "os atos processuais so pblicos" (art. 189, caput) e ao determinar
que "todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pbli-
cos e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade" ( art. 11 ).
Seus arts. 11, par., e 189 trazem uma justificvel ressalva publicidade,
fundada na tutela intimidade (Const., art. 5, inc. X), ao ditarem casos
em que deve ser decretado o segredo de justia no processo e ao estabe-
lecerem que nesses casos o acesso aos autos e o direito de pedir certides
ficaro restritos s partes e a seus patronos.
No que diz respeito ao conhecimento pelas partes e seus patronos a
publicidade dos atos do processo constitui apoio operacional efetivida-
de do contraditrio, dado que as reaes das partes so condicionadas
cincia dos atos que lhes dizem respeito (supra, n. 33). Por isso, no
tocante s partes e seus advogados tal garantia no sofre restrio algu-
ma (CPC, art. 107, inc. I, c/c art. 189, 1). O advogado como tal, no
estando no patrocnio de qualquer das partes do processo, tem a prerro-
gativa de examinar os autos em cartrio, salvo nos casos de segredo de
justia (CPC, art. 107, inc. I).

Ao processo arbitral no se impe a exigncia constitucional da


publicidade, dado o fato de no ser ele um meio de exerccio do poder
estatal, aliado a certas convenincias da opo por esse meio de solu-
o de conflitos, inclusive a de preservao de intimidades ou segredos
empresariais.
OS PRINCPIOS DO PROCESSO CIVIL 69

36. duplo grau de jurisdio

O princpio do duplo grau de jurisdio intimamente ligado


estruturao do Poder Judicirio em dois ou mais nveis ou graus, repre-
sentados pelos juzes inferiores e pelos tribunais de vrias posies na
hierarquia judiciria. Tem-se no presente a convico de que os juzes
dos tribunais (desembargadores ou ministros) so pessoas de maior
experincia que os de primeiro grau, reunindo condies para melhor
julgar, seja por esse motivo, seja porque ordinariamente decidem em
rgos colegiados - onde eventuais erros de um podem ser neutralizados
pela participao dos demais.

Existe ainda a convenincia psicolgica de oferecer aos perdedores


mais uma oportunidade de xito, sabendo-se que confinar os julgamen-
tos a um s grau de jurisdio teria o significado de conter litigiosidades
e permitir que os estados de insatisfao e desconfiana se perpetuassem
- provavelmente acrescidos de revoltas e possveis agravamentos.

Diante dessas diversas ordens de convenincias, as legislaes dos


povos civilizados em geral atribuem aos tribunais a competncia para
redecidir sobre o que os juzes inferiores houverem decidido, com o
poder de reviso inerente relao de hierarquia funcional entre eles
(competncia recursai). Do-lhes tambm em relao a certas causas ou
a certas partes particularmente qualificadas a competncia para conduzir
o processo desde o incio e decidir pela primeira vez sobre as pretenses,
pontos ou questes nele contidas (competncia originria). Nesses casos
os rgos inferiores no tm participao alguma e fora deles proibido
aos tribunais exercer a jurisdio sem que aqueles j a tenham exercido
(infra, nn. 63 ss. ).

A Constituio Federal expressa clara opo pela possibilidade de


recursos contra as decises judicirias (a) ao estabelecer a competncia
dos Tribunais de superposio para o julgamento do recurso ordinrio,
do extraordinrio e do especial (art. 102, incs. II-III, e art. 105, incs. II-
-III), (b) ao dispor sobre os recursos a serem endereados aos tribunais
integrantes da Justia da Unio (Superior Tribunal Militar, Tribunal
Superior do Trabalho, Tribunal Superior Eleitoral e Tribunais Regionais
Federais - art. 108, inc. II) e (c) ao prever rgos inferiores e superio-
res nas Justias Estaduais, justamente para que as causas principiadas
perante aqueles possam em algum momento chegar a estes. Tambm as
leis ordinrias, notadamente os Cdigos de Processo, oferecem a via dos
recursos postos disposio da parte vencida, com minuciosa especifi-
cao da admissibilidade de cada um deles (CPC, arts. 994 ss.).
70 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

So casos de competncia originria dos tribunais, p. ex., a do


Supremo Tribunal Federal para as aes declaratrias da constituciona-
lidade ou da inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federais
ou estaduais (Const., art. 102, inc. 1, letra a), a do Superior Tribunal de
Justia para "os mandados de segurana e os habeas data contra ato de
Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Ae-
ronutica ou do prprio Tribunal" (art. 105, inc. 1, letra b), a dos Tribu-
nais de Justia para os mandados de segurana impetrados contra atos do
Governador ou do Prefeito da Capital (nos Estados cujas Constituies
assim dispem) etc.

Considerado esse quadro sistemtico, o princpio do duplo grau de


jurisdio tem dois significados distintos e desdobra-se em dois aspectos
de especial relevncia na disciplina do exerccio da jurisdio, a saber,
(a) na oferta de recursos a serem manejados pela parte vencida, possi-
bilitando-lhe o acesso aos tribunais com suas irresignaes em relao
a decises desfavorveis, e (b) na imposio, salvo casos excepcionais
de competncia originria dos tribunais, do processamento inicial das
causas por juzes inferiores, de primeiro grau, para s depois, se houver
recurso, legitimar-se o exerccio da jurisdio pelos tribunais. A infrao
a essa segunda regra, com eventual deciso do tribunal sobre a causa ou
mesmo sobre algum incidente processual ainda no decidido por um juiz
inferior, constitui o que se chama supresso de um grau de jurisdio.
O fato de o duplo grau de jurisdio ser um dos princpios inte-
grantes da tutela constitucional do processo no significa que estejam os
juzes e tribunais adstritos a observ-lo inelutavelmente. A Constituio
e tambm as leis infraconstitucionais enunciam casos de irrecorribili-
dade de certas decises, ou seja, casos em que a parte no ter direito a
um novo julgamento por um rgo judicirio superior. H portanto um
princpio do duplo grau de jurisdio, presente em vrias disposies
constitucionais, que poder ser afastado pelo legislador em um juzo de
proporcionalidade quando em confronto com outros princpios de igual
ou maior relevncia, como o que impe a prestao da tutela jurisdicio-
nal em um prazo razovel (supra, nn. 27 e 29). No h uma garantia de
intangibilidade total ao princpio do duplo grau de jurisdio.

Poder-se-ia pensar nesse contexto em uma suposta compatibilidade


constitucional de disposies legais que o exclussem de modo absoluto
ou quase, criando bolses de irrecorribilidade. Casos assim extremos
transgrediriam porm o essencial fundamento poltico do duplo grau,
que em si mesmo projeo de um dos pilares fundamentais do regime
democrtico, abrindo caminho ao arbtrio do juiz, no sujeito a controle
OS PRINCPIOS DO PROCESSO CIVIL 71

algum (Const., art. 5, 2 - "os direitos e garantias expressos nesta


Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados" etc.). Alm disso, uma disposio dessa ordem seria
incompatvel com os padres do devido processo legal (infra, n. 38).
Situao peculiar a das sentenas proferidas pelos juizados es-
peciais cveis, que esto sujeitas somente 'a um recurso endereado a
um colegiado composto por juzes de primeiro grau (no integrantes
de tribunal algum) e sediado nos prprios juizados. Essa construo,
presente na primitiva Lei das Pequenas Causas (lei n. 7.244, de 7.1.84),
foi elevada a nvel constitucional (Const., art. 98, inc. 1) e transparece
agora na vigente Lei dos Juizados Especiais (lei n. 9.099, de 26.9.95,
art. 41 ). A Constituio Federal nega a admissibilidade do recurso es-
pecial ao Superior Tribunal de Justia nas causas decididas por aqueles
colegiados (art. 105, inc. III) mas deixa o caminho aberto do recurso
extraordinrio ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, inc. III). Somente
nesse estreitssimo limite pode ter efetividade o princpio do duplo grau
jurisdicional em relao a essas causas.
Tambm a Lei de Execuo Fiscal (lei n. 6.830, de 22.9.80) exclui
o acesso aos rgos recursais em causas abaixo de determinado valor
econmico, cabendo recurso ao prprio juzo prolator da sentena (art.
34). Tal disposio suspeita de inconstitucionalidade mas no foi dada
por inconstitucional pelos tribunais competentes.

Com relao outra vertente do princpio do duplo grau de jurisdi-


o, ou seja, vertente da proibio de supresses de grau jurisdicional,
existem no novo Cdigo de Processo Civil algumas disposies que vm
gerando suspeitas de inconstitucionalidade por transgresso a esse prin-
cpio. Elas esto no 3 de seu art. 1.013, que manda o tribunal julgador
da apelao decidir sobre o meritum causa! em certas situaes nas quais
em primeiro grau de jurisdio o mrito no haja sido julgado ou seja
nula a sentena que o julgou.
A de mais patente confronto com esse princpio aquela pela qual,
"se o processo estiver em condies de imediato julgamento, o tribunal
deve decidir desde logo o mrito quando( ... ) constatar a omisso no exa-
me de um dos pedidos, hiptese em que poder julg-lo" (art. 1.013, 3,
inc. III). Sentenas assim, que a doutrina qualifica como citra petita, no
contm decisrio algum quanto ao pedido omitido, mas o novo Cdigo
de Processo Civil autoriza que o tribunal decida sobre esse pedido pela
primeira vez, ou seja, sem que o haja feito o juiz inferior.
O julgamento do mrito tambm permitido ao tribunal "quando
reformar sentena fundada no art. 485" (CPC, art. 1.013, 3, inc. 1).
72 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Na sistemtica do Cdigo, "sentena fundada no art. 485" sentena


terminativa, que extingue o processo sem julgamento do mrito - donde
se v que, ao julgar o mrito nessa situao, o tribunal estar a julg-lo
pela primeira vez.
E o art. 1. O13, 3 permite tambm que o tribunal decida o mrito
"quando decretar a nulidade de sentena por falta de fundamentao"
(inc. IV). Entre todas as hipteses previstas naquele dispositivo essa
a que maior desafio faz ordem constitucional, porque no se limita
a colidir com o princpio do duplo grau de jurisdio. Reconhecer a
nulidade por falta de fundamentao e logo no mesmo ato decidir o
meritum caus~ renegar a exigncia de motivao de todas as decises
judicirias (infra, n. 3 7). Essa uma garantia constitucional de funda-
mental relevncia (Const., art. 93, inc. IX), que o Cdigo de Processo
Civil reitera (art. 11 ).

3 7. motivao das decises

No Estado de direito, em que o poder se autolimita e seu exerccio


s se considera legtimo quando fiel aos valores da nao e a certas
regras procedimentais adequadas, natural que liberdade de formar
livremente seu convencimento no processo corresponda para o juiz o
dever de motivar suas decises. Da a regra do livre convencimento
motivado, inerente ao contexto de legalidade contido na clusula due
process of law (Const., art. 5, inc. LIV) e manifestado na frmula de
equilbrio fornecida pelo art. 3 71 do Cdigo de Processo Civil - o juiz
formar livremente seu convencimento mas necessariamente mediante
apreciao da prova constante dos autos. A necessidade de explicitude
dos motivos de decidir, que deve estar presente na motivao de todas as
decises judicirias, uma imposio da prpria Constituio Federal,
que o Cdigo de Processo Civil reitera (Const., art. 93, inc. IX - CPC,
art. 11 ), e visa a conferir transparncia ao exerccio do poder pelo juiz,
para conhecimento pelas partes e possvel controle pelos rgos superio-
res da Magistratura e pela prpria opinio pblica.

Ainda quando no houvesse essa explcita exigncia constitucional


e legal da motivao, mesmo assim a exigncia ali estaria, como direto
e clarssimo desdobramento da garantia do devido processo legal (irifra,
n. 38). Da obrigatoriedade da motivao das decises judicirias decorre
a exigncia procedimental da trplice estrutura da sentena, a qual deve
necessariamente incluir, em precedncia ao seu ncleo dispositivo, o
relatrio e a motivao (CPC, art. 489, incs. 1-11).
OS PRINCPIOS DO PROCESSO CIVIL 73

Com razo, todavia, os tribunais brasileiros no so radicalmente


exigentes no tocante ao grau de pormenorizaes a que deve chegar a
motivao da sentena e das decises judicirias em geral. Toleram-se
eventuais omisses de fundamentao no tocante a pontos colaterais ao
litgio, pontos no essenciais ou de importncia menor, irrelevantes ou
de escassa relevncia para o julgamento da causa. O que no se tolera
so as omisses no essencial, que violariam os princpios, frmulas e
regras de direito positivo atinentes motivao da sentena, chocando-se
de frente com a garantia poltico-democrtica do devido processo legal.
natural, portanto, que sempre se aprecie o cumprimento do dever
de motivar, em cada caso concreto, em face das questes debatidas na
instruo da causa e do grau de relevncia de cada uma delas. Na prtica,
reputa-se no motivada a deciso judiciria que se omita sobre pontos de
fato ou de direito cujo exame pudesse conduzir a julgamento diferente
daquele pelo qual houver optado o juiz. Tal a regra e tal a dimenso da
inteireza da motivao.

No obstante a impossibilidade de emitir critrios muito objetivos


acerca dos limites entre a sentena mal motivada e a no motivada,
algumas indicaes so trazidas pelo art. 489, l, do novo Cdigo de
Processo Civil ao dispor que "no se considera fundamentada qualquer
deciso judicial, seja ela interlocutria, sentena ou acrdo", que se
limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo, sem
explicar sua relao com a causa ou a questo decidida (inc. 1), empre-
gar conceitos jurdicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto
de sua incidncia no caso (inc. II), invocar motivos que se prestariam a
justificar qualquer outra deciso (inc. III), no enfrentar todos os argu-
mentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a concluso
adotada pelo julgador (inc. IV), se limitar a invocar precedente ou enun-
ciado de smula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem
demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos
(inc. V), ou deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou
precedente invocado pela parte sem demonstrar a existncia de distino
no caso em julgamento ou a superao do entendimento (inc. VI).
O 2 do art. 489 integra essa disciplina ao dispor que, "no caso
de coliso entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critrios
gerais da ponderao efetuada, enunciando as razes que autorizam a
interferncia na norma afastada e as premissas fticas que fundamentam
a concluso".

A falta ou insuficincia de motivao constitui vcio formal, repu-


tando-se invlida a deciso judiciria que nesse vcio houver incidido
74 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

(infra, n. 135). Essa invalidade, ou imperfeio do ato, tratada pela


ordem jurdico-processual como nulidade absoluta, justamente porque,
alm de comprometer a segurana das partes em relao idoneidade do
julgamento (e especialmente da parte vencida), diz respeito diretamen-
te prpria estrutura do sistema e ordem pblica: uma sentena no
motivada ou insuficientemente motivada constitui fator de desgaste da
confiabilidade do prprio Poder Judicirio, que a emitiu, e da idoneidade
das instituies processuais do pas. Nisso consiste o carter absoluto
das nulidades em geral. E, por ser absoluta, essa nulidade das decises
judicirias comporta exame por iniciativa da parte interessada ou mesmo
de oficio pelos tribunais (CPC, art. 485, 3), na medida da devoluo
operada pelos recursos a eles endereados (art. 1.013 - infra, n. 142).

Apesar de a deciso no motivada ser nula e de essa ser uma nu-


lidade absoluta, em nome da tempestividade na oferta da tutela jurisdi-
cional, e para evitar idas e vindas na marcha processual, o novo Cdigo
de Processo Civil trata essa nulidade de uma forma muito peculiar. De
acordo com seu art. 1.013, 3, inc. IV, "se o processo estiver em condi-
es de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mrito
quando( ... ) decretar a nulidade de sentena por falta de fundamentao".
Ou seja: se a causa estiver madura para julgamento o reconhecimento
da nulidade da deciso pelo tribunal no ter efeito algum, pois lhe cabe
prosseguir no julgamento, enfrentando o mrito do litgio (supra, n. 36).
A ser aplicada essa sistemtica de duvidosa constitucionalidade, de se
perquirir se vale a pena exigir do tribunal a anlise da alegao de nuli-
dade, pois seu pronunciamento a esse respeito ser totalmente incuo.

Ainda quando viciada a deciso por falta ou deficincia de moti-


vao, a partir de quando sobrevier a coisa julgada a invalidade do ato
deixa de ser causa para a anulao porque a res judicata a sanatria
geral das nulidades do processo. Decorrido o binio decadencial para
a propositura da ao rescisria, a sanao da sentena se consolida e
perpetua-se a eficcia preclusiva da coisa julgada, responsvel pela
estabilizao da sentena, ainda quando portadora de vcios como esse
(CPC, arts. 505 e 508 - infra, nn. 140 e 166).

3 8. devido processo legal

O devido processual legal, assegurado constitucionalmente (Const.,


art. 5, inc. LIV), um sistema de limitaes ao poder, imposto pelo pr-
prio Estado de direito para a preservao de seus valores democrticos.
Ele tem na ordem constitucional o significado sistemtico de fechar o
OS PRINCPIOS DO PROCESSO CIVIL 75

crculo das garantias e exigncias relativas ao exerccio do poder, me-


diante uma frmula sinttica destinada a afirmar a indispensabilidade de
todas elas e reafirmar a autoridade de cada uma. Esse enunciado expl-
cito vale ainda como norma de encerramento portadora de outras exi-
gncias no tipificadas em frmulas mas igualmente associadas ideia
democrtica que deve presidir a ordem processual (Const., art. 5, 2).

A doutrina tem muita dificuldade em conceituar o devido processo


legal e precisar os contornos dessa garantia - justamente porque vaga
e caracterizada por uma amplitude indeterminada e que no interessa
determinar. A jurisprudncia norte-americana, empenhada em expressar
o que sente por due process of law, diz que algo que est em tomo de
ns e no sabemos bem o que , mas influi decisivamente em nossas
vidas e em nossos direitos (Juiz Frankfurter, da Corte Suprema norte-
-americana):
A essa clusula atribui-se uma dimenso que vai alm dos dom-
nios do sistema processual, apresentando-se como um devido processo
legal substancial que, em essncia, constitui um vnculo autolimitativo
do poder estatal como um todo, fornecendo meios de censurar a prpria
legislao e ditar a ilegitimidade de leis que afrontem as grandes bases
do regime democrtico (substantive due process of law).

Ao proclamar genericamente que "ningum ser privado da liber-


dade ou de seus bens sem o devido processo legal" (art. 5, inc. LIV)
quis a Constituio brasileira pr esses valores sob a guarda dos juzes,
no podendo ser atingidos por atos no jurisdicionais do Estado. Quis
tambm proclamar a autolimitao do Estado-juiz no exerccio da pr-
pria jurisdio, no sentido de que a promessa de exerc-la ser cumprida
com as limitaes contidas nas demais garantias e exigncias, sempre
segundo os padres democrticos da Repblica brasileira. O poder es-
tatal exercido pelo juiz sofre todas as limitaes inerentes ao Estado de
direito democrtico, no podendo avanar sobre competncias de outros
juzes e no podendo, ainda quando eventualmente lhe autorize a lei,
exercer o poder de modo capaz de comprimir as esferas jurdicas dos
jurisdicionalizados alm do que a Constituio permite.
bvio que nenhuma das garantias constitucionais teria necessi-
dade de reafirmao ou suporte mediante a clusula genrica do devido
processo legal. Ela tem, contudo, uma funo organizatria, respons-
vel pelo traado do perfil democrtico do processo e por atrair rbita
das medidas de tutela constitucional certas garantias no caracterizadas
como verdadeiros princpios ou lanadas de modo genrico em outros
76 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

dispositivos constitucionais, mas que com ele guardem pertinncia.


Diante disso, consideram-se includas no quadro do devido processo
legal as garantias do direito prova, da inadmissibilidade da prova ob-
tida por meios ilcitos (art. 5, inc. LVI), da inviolabilidade do domiclio
(art. 5, inc. XI), do sigilo das comunicaes e dados (art. 5, inc. XII),
do dever de motivao dos atos judicirios (art. 93, inc. IX) etc. - e se
alguma disposio infraconstitucional for emitida ou alguma deciso
judiciria proferida sem infrao especfica a qualquer dessas garantias
assim tipificadas mas violando as premissas do Estado liberal democr-
tico ela ser violadora da garantia ampla e vaga do due process of law, e
por isso carecer de legitimidade constitucional.
CAPTULO Ili
JURISDIO

39. a jurisdio no quadro do poder estatal

A jurisdio costuma ser conceituada com a trplice qualificao


como poder, como funo e como atividade, mas essa assertiva merece
uma retificao. Ela no propriamente um poder, mas uma expresso
do poder estatal, o qual uno e no comporta qualquer ramificao em
uma pluralidade de poderes diversificados - o Estado no tem mais de
uma capacidade de decidir imperativamente e impor decises. Essa ca-
pacidade uma s, e o que diferencia seu exerccio em variados setores
da atuao do Estado a funo exercida em cada um deles. A funo
exercida na atividade legislativa a de instituir normas de carter geral
e abstrato destinadas a reger no futuro a vida dos integrantes da socie-
dade (legislao). A funo exercida na atividade administrativa a de
promover o bem comum mediante a oferta de servios e segurana
populao (administrao). E a funo exercida na atividade jurisdicio-
nal consiste na busca da pacificao de sujeitos ou grupos em conflito.
mais correto, portanto, qualificar a jurisdio como uma expresso do
poder estatal, exercida com a funo de pacificar e mediante as ativida-
des disciplinadas pela Constituio e pela lei.

Com essas caractersticas a jurisdio estatal situa-se, juntamente


com a legislao, entre as atividades jurdicas do Estado. uma ativi-
dade ligada essencialmente atuao jurdica, enquanto a legislao
se destina produo jurdica. A jurisdio identifica-se pela presena
de dois elementos essenciais, quais sejam: o carter substitutivo e os
escopos a realizar.

Ora, assumido que o sistema processual impulsionado por uma


srie de escopos e que o Estado chama a si a atribuio de propiciar a
consecuo destes (supra, n. 5), uma das funes estatais a de realizar
78 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

os escopos do processo. Tal a jurisdio estatal, funo exercida pelo


Estado atravs dos juzes com vista soluo imperativa de conflitos
interindividuais ou supraindividuais e aos demais escopos do sistema
processual. Entre estes est o de atuao do direito material, tradicional-
mente apontado como fator apto a dar jurisdio uma feio prpria e
diferenci-la conceitualmente das demais funes estatais - pois nenhu-
ma outra exercida com o objetivo de dar efetividade ao direito material
em casos concretos. Conceitua-se pois a jurisdio estatal, a partir dessas
premissas, como funo do Estado, destinada soluo imperativa de
conflitos e exercida mediante a atuao da vontade do direito em casos
concretos.

Falar em soluo imperativa pressupor o exerccio do poder.


O Estado persegue os objetivos do processo com fundamento em sua
prpria capacidade de decidir imperativamente e impor decises (defi-
nio de poder estatal, segundo a cincia poltica) e sem a necessidade
de anuncia dos sujeitos. A situao destes perante o Estado que exerce
a jurisdio de sujeio - conceituada esta como impossibilidade de
evitar os atos alheios ou furtar-se sua eficcia.

Consequncia direta dessa relao de sujeio entre o jurisdiciona-


do e o Estado a inevitabilidade da jurisdio estatal, que outra coisa
no seno a inevitabilidade do prprio Estado ou do poder estatal como
um todo. O poder estatal no exercido na medida em que o desejem ou
aceitem os particulares, mas segundo os desgnios e decises do prprio
Estado, expressos pelos agentes regularmente investidos. A inevitabili-
dade manifesta-se na ordem processual mediante a dispensa de qualquer
ato de anuncia do demandado para figurar no processo (a citao basta
para faz-lo parte neste e, com isso, p-lo em estado de sujeio) e na
imposio imperativa dos resultados do processo a ambos os litigantes.

O autor tem liberdade para optar, segundo sua prpria vontade,


por provocar ou no provocar o exerccio da jurisdio pelo Estado-juiz
(princpio da demanda, ou inrcia do juiz - infra, n. 119), mas uma vez
instaurado o processo ele estar, tanto quanto o ru, em estado de sujei-
o ao juiz.

Pelo aspecto tcnico a atividade jurisdicional sempre substitutiva


das atividades dos sujeitos envolvidos no conflito, a quem a ordem jur-
dica probe a autotutela. Seja quando o sujeito aspira a um bem negado
pela pessoa que lho podia dar (p. ex., pretenso a uma soma de dinheiro
etc.), seja nos casos em que o processo o nico caminho para obt-lo
JURISDIO 79

(p. ex., anulao de casamento), a atividade jurisdicional sempre subs-


titutiva de alguma atividade das pessoas. Os atos excludos de autotutela
so substitudos pela atividade do juiz, que, com imparcialidade, verifica
se o sujeito tem ou no razo e, por ato seu, propicia-lhe a obteno do
bem na primeira dessas hipteses.

Tambm se aponta como elemento identificador da jurisdio, res-


ponsvel por sua diferenciao em relao s demais funes estatais, o
seu exerccio exclusivamente em relao a casos concretos, sem vocao
generalidade como se d com a lei. Esse critrio distintivo, todavia,
vai se esmaecendo na medida da expanso dos efeitos das decises
judicirias com a valorizao dos precedentes e aplicao a casos futuros
(supra, n. 20).

40. jurisdio estatal e jurisdio arbitral

No atual estado da cincia processual todo estudo sobre a jurisdio


deve passar pela incluso, nesse conceito, da jurisdio exercida pelo
juiz estatal e tambm por aquela que se exerce no processo arbitral,
sabendo-se que a arbitragem um processo e, tanto quanto o processo
conduzido pelos juzes, insere-se desenganadamente na teoria geral do
processo. do passado a crena em um monoplio estatal da jurisdio,
responsvel pela concentrao dos estudos sobre esta com o foco lan-
ado exclusivamente sobre a jurisdio estatal. H notrias diferenas
entre essas duas espcies de jurisdio, mas no tantas nem to pro-
fundas que legitimem o alijamento da jurisdio arbitral do conceito de
jurisdio. Tambm a jurisdio arbitral exercida com fundamento em
um poder, mas, diferentemente do que se d com a jurisdio estatal, a
fonte do poder do rbitro no o imperium soberano do Estado, como a
do Estado-juiz, mas a vontade bilateral das partes que houverem optado
pela arbitragem, sem a qual esta no ser admissvel.
A jurisdio exercida pelo rbitro tambm tem carter substitutivo,
embora no inclua atos de constrio sobre pessoas ou bens, o que pode
levar necessidade de, aps proferido o laudo pelos rbitros, recorrer o
sujeito jurisdio estatal para obter dos juzes a execuo do julgado
(a jurisdio arbitral in sola notione consistit, como se dava com a ju-
risdio romana das fases iniciais). Para essa e outras situaes em que
o rbitro necessita do apoio do juiz estatal a lei institui a carta arbitral,
substancialmente equivalente s cartas precatrias trocadas entre juzes
estatais (LA, art. 22-C). Essas solicitaes de cooperao jurisdicional
80 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

so feitas exclusivamente pelos rbitros aos juzes de direito e jamais


por estes queles.
Em princpio a jurisdio arbitral no dotada do predicado da ine-
vitabilidade, coessencial do juiz. O rbitro s ser investido se, quando
e na medida em que o queiram os sujeitos em conflito; mas, havendo
uma regular conveno de arbitragem (clusula compromissria), a
nenhuma das partes ser lcito recusar o processo arbitral ou furtar-se ao
cumprimento do que ali vier a ser decidido. A Lei de Arbitragem oferece
um mecanismo destinado a compelir a parte resistente a "comparecer
em juzo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audincia
especial para tal fim" (art. 7).

41. espcies de jurisdio estatal

Sendo una como expresso do poder estatal, que tambm uno e


no comporta divises (supra, n. 39), a rigor a jurisdio no seria sus-
cetvel de classificao em espcies. As conhecidas classificaes das
espcies de jurisdio justificam-se, apesar disso, pela utilidade didtica
de que so portadoras e por serem elementos teis para o entendimento
de uma srie de problemas processuais, como a competncia, graus de
jurisdio, poderes decisrios mais amplos do juiz em certos casos etc.
Para esses fins classificam-se as espcies de jurisdio: a) segundo o
modo como o juiz se comporta diante do conflito, em jurisdio con-
tenciosa ou voluntria; b) segundo a Justia competente, em jurisdio
comum e especial; c) segundo as fontes formais do direito relevantes
para julgar, emjurisdio de direito e de equidade; d) segundo a posio
hierrquica do rgo julgador, em jurisdio inferior e superior.

42. jurisdio contenciosa ou voluntria

Existem situaes conflituosas ou ao menos potencialmente confli-


tuosas em que o juiz no chamado a dirimir diretamente um conflito
mas a criar situaes novas capazes de dar a desejada proteo a um dos
sujeitos ou a ambos, como que administrando os interesses de um ou de
todos. o caso das situaes descritas no art. 725 do Cdigo de Processo
Civil, como a emancipao de um incapaz, a alienao de quinho em
coisa comum, a expedio de alvar judicial etc. Tem-se nesses casos
uma atividade judicial (de juzes) que tradicionalmente a doutrina inclui
no quadro da administrao pblica de interesses privados. Tal ativida-
de, que ajurisdio voluntria, opor-se-ia jurisdio contenciosa, na
JURISDIO 81

qual o conflito existente entre os sujeitos posto diretamente diante do


juiz e dele recebe soluo favorvel a um dos sujeitos e desfavorvel ao
outro.
O Cdigo de Processo Civil de 1973, ao dizer que "a jurisdio
civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes, em todo o ter-
ritrio nacional, conforme as disposies que este Cdigo estabelece"
(art. 1), no s afirmava a existncia dessas duas vertentes da jurisdi-
o (contenciosa e voluntria) como tambm mandava que a segunda
delas se exercesse segundo os atos, as formas e as garantias inerentes ao
processo civil contencioso. O novo Cdigo de Processo Civil no reedi-
ta tal dispositivo, provavelmente porque os autores do Anteprojeto no
pretendiam contemplar a jurisdio voluntria no sistema processual
brasileiro, mas estabelece que, "quando este Cdigo no estabelecer
procedimento especial, regem os procedimentos de jurisdio volun-
tria as disposies constantes desta Seo" (art. 719). Diante disso, e
havendo procedimentos a observar (arts. 719 ss. ), estando presente o
contraditrio, devendo ser motivadas as decises e sentenas ali profe-
ridas, operando o duplo grau de jurisdio e prevalecendo os padres
ditados pela garantia do devido processo legal, o que se tem ali autn-
tico exerccio dajurisdio.
Diante dessa incluso da jurisdio voluntria no conceito de juris-
dio, suas caractersticas distintivas quando comparada com a conten-
ciosa so essas: (a) no consiste em dirimir diretamente conflitos entre as
partes, (b) consequentemente, no so julgadas pretenses antagnicas,
(c) destina-se a dar tutela a uma das partes, previamente determinada, ou
a ambas, sem se colocar para o juiz a escolha entre tutelar uma delas ou
a outra, (d) invariavelmente exercida por juzes integrantes do Poder
Judicirio e (e) deve sempre ser exercida pelo juiz com inteira impar-
cialidade.

Despreocupada dos conflitos como ncleo justificador da atividade


jurisdicional, a doutrina tradicional indicava diversas espcies de jurisdi-
o voluntria, incluindo habitualmente entre elas certos casos de mera
certificao feita pelo juiz (legalizao de livros comerciais, aposio
de visto) ou pura e simples recepo e publicidade (publicao de testa-
mento particular). Esses atos tm realmente pura natureza administrativa
(administrao pblica de interesses privados, realizada pelo juiz), mas
no h a mnima razo ou utilidade prtica ou sistemtica que justifique
consider-los de jurisdio voluntria. No se referem a conflitos, no
lhes do soluo nem se realizam pelas formas do processo civil. No
so atos de jurisdio voluntria.
82 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

43. jurisdio comum ou especial

A distino entre jurisdio comum e jurisdio especial tem por


critrio aproximativo a natureza das normas jurdico-substanciais com
base nas quais os conflitos sero julgados. Existe uma jurisdio comum,
exercida com referncia a litgios fundados em direito comum (direito
civil, comercial, administrativo, direito penal comum), e jurisdio es-
pecial, que se refere a ramos de direito substancial especial (direito do
trabalho, direito eleitoral, direito penal militar). A jurisdio comum
exercida por rgos da chamada Justia comum (STJ, Justia Federal,
Justias dos Estados e Justia do Distrito Federal e dos Territrios), em
contraposio jurisdio especial exercida por rgos de uma Justia
especial como a Justia do Trabalho, a Eleitoral ou a Militar.

44. jurisdio de direito ou de equidade


O critrio das fontes formais de direito conduz distino entre as
chamadas jurisdio de direito e jurisdio de equidade. Em princpio
cumpre ao juiz decidir segundo as regras enunciadas no direito positivo,
ou seja, na lei, da qual se costuma dizer que ele escravo. So excep-
cionais as autorizaes a julgar sem os parmetros ditados em lei (CPC,
art. 140, par.) porque a generalizao de julgamentos assim abriria cami-
nho ao arbtrio. Por lei entendem-se todas as normas postas pelos entes
dotados de competncia para isso, em todos os nveis (Constituio,
lei complementar ou ordinria federal, fontes estaduais ou municipais,
regulamentos em geral etc.), sendo que julgar segundo tais normas um
fator de segurana inerente legalidade imposta pelo Estado de direito.
Isso no significa que no exerccio da prpria jurisdio de direito o
juiz esteja impedido de interpretar os textos legais a partir dos valores
da sociedade, nem que ele esteja vinculado letra da lei, sem ateno a
tais valores, s realidades da vida ou s peculiaridades de cada caso con-
creto - dispondo o art. 8 do Cdigo de Processo Civil que, "ao aplicar
o ordenamento jurdico, o juiz atender aos fins sociais e s exigncias
do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa hu-
mana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a
publicidade e a eficincia". Julgar por equidade, ao contrrio, pautar-se
por critrios no contidos em lei alguma e no apenas interpretar inte-
ligentemente os textos legais. Ao julgar por equidade o juiz remonta ao
valor do justo e realidade humana, econmica, poltica, cultural, social
ou familiar em que se insere o conflito - requitas enfim - para retirar
da os critrios com base nos quais julgar. Mesmo um julgamento por
JURISDIO 83

equidade deve ser feito com impessoalidade, sem ter por fonte os gostos
pessoais ou preferncias axiolgicas do julgador. Cumpre-lhe compor-
tar-se como autntico canal de comunicao entre os valores vigentes na
sociedade e o caso em julgamento.

So casos de jurisdio de equidade no processo civil brasileiro:


a) a fixao do valor dos alimentos devidos entre ascendentes e descen-
dentes ou entre cnjuges e a serem dimensionados segundo a necessi-
dade do credor e a possibilidade do devedor (CC, art. 1.694, 1); b) as
decises sobre aguarda de filhos (lei n. 6.515, de 26.12.77, art. 10, esp.
1); c) a fixao e dimensionamento das multas por descumprimento
de liminares ou sentenas relativas a obrigaes de fazer ou de no fazer
(CPC, arts. 536, 1, e 537, l) etc.
No processo arbitral pode o julgador (rbitro) decidir por equidade
quando expressamente autorizado pelas partes (lei n. 9.307, de 23.9.96,
art. 2, art. 11, inc. II, e art. 25, inc. 11) - a no ser em arbitragens nas
quais a Administrao Pblica seja parte, onde os julgamentos por equi-
dade so expressamente excludos pela lei (LA, art. 2, 3, red. lei n.
13.129, de 26.5.2015). Nosjuizados especiais civeis o rbitro autoriza-
do por lei a julgar por equidade, dispensada a autorizao dos litigantes
(LJE, art. 25); mas tambm ali ordinariamente o juiz exerce jurisdio de
direito, apesar da redao do art. 6 da lei especial.

45. jurisdio inferior ou superior

A distino entre jurisdio inferior e jurisdio superior um refle-


xo do modo como se estrutura a Justia do pas, havendo os rgos in-
feriores representados pelos juzos de primeiro grau e os rgos de grau
superior, que so os tribunais. Aquela distino feita segundo os graus
em que a jurisdio exercida, ou seja, levando-se em conta que ela
exercida, conforme o caso, por rgos inferiores ou superiores. A partir
desse critrio a jurisdio adjetivada de inferior quando exercida pelos
juzes de primeiro grau, ou seja, por aqueles que ordinariamente proces-
sam e julgam as causas originariamente, sem terem competncia recursai
alguma (salvo embargos de declarao - infra, n. 156), e, ao contrrio,
estando suas decises sujeitas aos recursos endereados aos tribunais.
chamada superior a jurisdio exercida pelos rgos dotados de com-
petncia recursai em variados nveis, que vo dos Tribunais de Justia
ou Regionais Federais at ao Superior Tribunal de Justia e ao Supremo
Tribunal Federal- a competncia desses tribunais no exclusivamente
recursai, mas tambm originria em certos casos.
84 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

46. limites jurisdio - internos ou internacionais

As limitaes constitucionais e legais oferta da tutela jurisdicional


aparecem na disciplina da jurisdio sob as vestes de certas tcnicas,
como a da competncia, das condies da ao, exigncias procedi-
mentais etc. (pressupostos de admissibilidade do provimento de mrito
- infra, n. 126). Trata-se de limitaes porque so regras destinadas a
impedir o exerccio indiscriminado da jurisdio, condicionando-o a
requisitos postos racionalmente. Os exemplos acima so de limitaes
que se passam no direito interno, qualificando-se por isso como limites
internos da jurisdio.
Uma ordem muito significativa de limitaes internas de extrema
relevncia na prtica do processo representada pela territorialidade da
investidura do juiz, como consequncia das regras de diviso judiciria
do territrio nacional. A cada rgo judicirio s lcito exercer a juris-
dio no mbito geogrfico do foro que lhe atribudo por lei (comarcas
nas Justias Estaduais e subsees na Federal) e eventuais invases
alm-divisas no autorizadas por lei constituem ultrajes investidura
do rgo cujo territrio haja sido invadido. Esse tema no se confunde
com o da distribuio das causas entre foros, pois consiste somente em
vedar a imposio do poder sem respeitar divisas. Intimamente ligada
territorialidade da jurisdio a necessidade de expedir cartas precat-
rias, solicitando a cooperao do juiz do lugar para a realizao de atos
no foro em que exerce a jurisdio (CPC, arts. 236, 1, c/c art. 237, inc.
III). Tal a importncia dessa ordem de limitaes, que a doutrina chega
a erigi-la em princpio inerente jurisdio.

Constitui legtima ressalva a essa regra a disposio do Cdigo de


Processo Civil segundo a qual, "nas comarcas contguas de fcil comu-
nicao e nas que se situem na mesma regio metropolitana, o oficial de
justia poder efetuar, em qualquer delas, citaes, intimaes, notifica-
es, penhoras e quaisquer outros atos executivos" (art. 255).

Externamente a jurisdio limitada por certos fatores inerentes ao


convvio entre Estados soberanos, que levam cada um destes a excluir
sua prpria jurisdio em muitos casos e a recusar a de outros Estados em
outros. As regras da chamada competncia internacional so limitativas
da prpria jurisdio, no meros critrios de distribuio de seu exerc-
cio entre os juzes do mesmo pas (competncia). Em relao s causas
excludas da competncia do juiz nacional a jurisdio do pas no se
exerce porque o poder estatal insuficiente para chegar at elas. Por falta
JURISDIO 85

de competncia internacional o juiz nacional ser carecedor de jurisdio.


No se trata de mera incompetncia, como a locuo poderia fazer crer.
Tal um sistema de limitaes territoriais da prpria jurisdio, e no de
seu exerccio, carecendo de jurisdio e no de pura competncia o juiz
brasileiro para as causas a ele no atribudas em lei (CPC, arts. 21 ss.).

A consequncia prtica dessa distino que (a) enquanto o reco-


nhecimento da incompetncia interna do juiz perante o qual a causa foi
proposta tem como consequncia a remessa do processo a outro, tambm
no territrio brasileiro (CPC, art. 64, 3), (b) o reconhecimento de sua
incompetncia no plano internacional, sendo competente a autoridade
judiciria de outro pas, implica a extino do processo por ausncia de
jurisdio do juiz brasileiro.

47. o direito processual civil internacional


e a cooperao jurisdicional
- as cartas rogatrias - o auxlio direto

A coexistncia de Estados soberanos em tomo de todo o planeta,


com um entrosamento mais intenso ou menos intenso de atividades e
de negcios, gera conflitos que transcendem os limites de dado pas,
para interessar tambm a outro ou outros. Para reger as atividades ju-
risdicionais referentes a esses conflitos as naes estabelecem normas
de convivncia e cooperao, integrantes do direito processual interna-
cional. So normas estabelecidas em tratados internacionais e no direito
interno de cada pas, em parte limitativas do exerccio da jurisdio
(competncia internacional) e em parte destinadas a facilitar e propiciar
a formao, a execuo e a circulao dos provimentos jurisdicionais de
relevncia alm-fronteiras.
Tal a cooperao jurisdicional internacional, qual o Cdigo de
Processo Civil dedica todo um captulo (arts. 26-41 ), ressalvando que
toda cooperao de um juiz brasileiro a um estrangeiro h de observar
certos preceitos e princpios inerentes ordem pblica brasileira, como
o devido processo legal, a igualdade de tratamento entre nacionais e es-
trangeiros, a publicidade processual etc. (arts. 26 e 39). O novo Cdigo
traa tambm o desenho do mbito dessa cooperao, a qual poder ter
por objeto os atos de comunicao processual (citao, intimao), a
produo de prova, a homologao de deciso estrangeira etc. (art. 27).

Segundo uma linguagem que j se implantou nos estudos doutrin-


rios referentes ao novo Cdigo, a cooperao jurdica internacional ser
86 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

ativa quando solicitada pelo juiz brasileiro e passiva quando solicitada a


esse juiz. Obviamente uma cooperao que para um dos pases envolvi-
dos ativa ser passiva para o outro e vice-versa.

Nesse contexto tm muita importncia as cartas rogatrias, que


so uma solicitao de cooperao jurisdicional endereada pelo juiz
de um pas ao de outro. Elas podem ter por objeto a "prtica de ato de
citao, intimao, notificao judicial, colheita de provas, obteno de
informaes e cumprimento de deciso interlocutria, sempre que o ato
estrangeiro constituir deciso a ser executada no Brasil" (CPC, arts. 35
e 237, inc. II).
Tambm est disciplinado no Cdigo de Processo Civil o chamado
auxlio direto, consistente na cooperao jurdica entre o Brasil e outros
Estados soberanos, a ser prestada por rgo no jurisdicional e, natural-
mente, fora do mbito do exerccio da jurisdio. "Cabe auxlio direto
quando a medida no decorrer diretamente de deciso de autoridade
jurisdicional estrangeira a ser submetida a juzo de delibao no Brasil"
- diz o art. 28 do Cdigo de Processo Civil. Os pedidos de auxlio direto
passaro por uma autoridade central, que no Brasil o Ministrio da
Justia (CPC, arts. 26, 4, e 29), e podero ter por objeto a "obteno e
prestao de informaes sobre o ordenamento jurdico e sobre proces-
sos administrativos ou jurisdicionais findos ou em curso" (art. 30, inc. I),
a iniciativa de produo de provas (inc. II) etc.

48. a competncia internacional do juiz brasileiro

Os arts. 21 a 23 do Cdigo de Processo Civil estabelecem a compe-


tncia do juiz brasileiro no plano internacional, fazendo-o com ateno
s pessoas, bens e valores ligados ao Estado brasileiro (territrio, popu-
lao e instituies) e levando em conta o interesse deste na soluo dos
conflitos. H casos em que a competncia do juiz nacional exclusiva
e portanto se repudia a eficcia de sentenas ou decises eventualmente
pronunciadas no exterior, e casos de competncia concorrente, com re-
ferncia aos quais a lei brasileira tem como competente o juiz nacional
mas aceita a eficcia do que em outro pas haja sido decidido. O critrio
pelo qual o legislador faz essa distino entre competncia internacio-
nal exclusiva e competncia internacional concorrente o da maior ou
menor relevncia das causas em relao ao Estado brasileiro, ao seu
territrio ou sua populao.
JURISDIO 87

Pelo que dispe o art. 23 do Cdigo de Processo Civil, o juiz bra-


sileiro internacionalmente competente, com exclusividade, (a) para
as demandas "relativas a imveis situados no Brasil" (art. 23, inc. I),
(b) para, "em matria de sucesso hereditria, proceder confirmao
de testamento particular e ao inventrio e partilha de bens situados
no Brasil" (art. 23, inc. II) e (c) para, "em divrcio, separao judicial
ou dissoluo de unio estvel, proceder partilha de bens situados no
Brasil" (art. 23, inc. III). Nesses casos a ordem jurdica brasileira exclui
a eficcia de julgados estrangeiros, os quais aqui no produziro o efeito
desejado e aos quais o Superior Tribunal de Justia no conceder ho-
mologao (homologao de deciso estrangeira- CPC, arts. 960 ss.).
H outros casos em que, sendo menos intensa a relevncia desses
pontos de ligao entre a causa e a vida do pas, a competncia fixada
em ateno a eles no exclui outras e ser, portanto, concorrente. o
que ocorre com a competncia do juiz brasileiro para julgar demandas
em que (a) "o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domi-
ciliado no Brasil" (art. 21, inc. I), (b) "no Brasil tiver de ser cumprida a
obrigao" (art. 21, inc. II), (c) "o fundamento seja fato ocorrido ou ato
praticado no Brasil" (art. 21, inc. III), (d) se pleiteia a condenao a pa-
gar alimentos quando "o credor tiver domiclio ou residncia no Brasil"
ou "o ru mantiver vnculos no Brasil, tais como posse ou propriedade
de bens, recebimento de renda ou obteno de benefcios econmicos"
(art. 22, inc. I), (e) o pedido decorre "de relaes de consumo, quando
o consumidor tiver domiclio ou residncia no Brasil" (art. 22, inc. II),
e (f) "as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem jurisdio
nacional" (art. 22, inc. III). Nesses casos, como a competncia nacional
no exclui a estrangeira, eventual sentena proferida no exterior poder,
em tese, ser homologada pelo Superior Tribunal de Justia (arts. 960 ss.).

49. organizao judiciria - temas fundamentais


- a tutela constitucional da organizao judiciria

Embora tradicionalmente conceituada como o direito administra-


tivo da Justia e das instituies judicirias, no se confundindo com
o direito processual nem se reputando integrante deste, a organizao
judiciria constitui um tema to vizinho a ele, que aos poucos foi sendo
absorvido nas preocupaes dos processualistas. Tem-se no presente a
conscincia de que, tanto quanto se d nas cincias naturais, o conheci-
mento de uma funo h de estar sempre ligado ao dos rgos que a de-
sempenham, sob pena de ser superficial ou desviado da realidade. Assim
88 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

se colocando, os estudos dos processualistas da atualidade no mais se


limitam formulao dos conceitos e definio das estruturas inerentes
ao exerccio da jurisdio, da ao e da defesa mediante o emprego das
tcnicas do processo, que so os temas fundamentais do direito proces-
sual. Esses estudos vo tambm em busca da adequada compreenso da
constituio orgnica do complexo de instituies judicirias, inclusive
mediante a insero desse tema no foco dos princpios e garantias ine-
rentes a uma autntica tutela constitucional da organizao judiciria.
de grande relevncia para o direito processual o conhecimento no s
da estrutura judiciria do pas e das relaes entre os diversos rgos ou
organismos judicirios, mas tambm dos fundamentos poltico-constitu-
cionais dessa intrincada disciplina.
Pelo aspecto poltico as mais amplas disposies constitucionais
atinentes organizao judiciria brasileira so as que colocam o Ju-
dicirio como um Poder entre os Poderes do Estado, autnomo e em
harmoniosa convivncia com o Legislativo e o Executivo (Const., arts.
2 e 92-126). A Constituio Federal chama tambm a si o traado das
linhas mestras da organizao judiciria brasileira, seja ditando direta-
mente uma srie de disposies destinadas a prevalecer em relao a
todo o Poder Judicirio nacional, seja determinando a elaborao de uma
lei complementar a ser observada pela Unio e pelos Estados em suas
legislaes. Essa lei complementar, que ser o Estatuto da Magistratura
e se pautar por certos parmetros enunciados no art. 93 da Constituio,
ainda no foi editada. Continua em vigor, por isso, e na medida em que
recepcionada pela ordem constitucional vigente, a Lei Orgnica da Ma-
gistratura Nacional, que do ano de 1979 e, portanto, anterior vigente
Constituio Federal (lei compl. n. 35, de 14.3.79).
So de diversas ordens as disposies constitucionais atinentes
organizao judiciria, estabelecendo elas: a) o elenco fechado dos
rgos judicirios do pas, fora dos quais no se admite o exerccio da
jurisdio pelo Estado (arts. 92, 98, 125, 3, e 126); b) garantias insti-
tucionais do Poder Judicirio e individuais aos juzes (infra, nn. 51 e 52);
c) a estrutura judiciria brasileira, constituda de rgos distribudos
entre as diversas Justias e rgos superpostos a estas (infra, n. 53); d) a
composio e a competncia dos rgos de superposio (arts. 1O1-102
e 104-105 - infra, n. 65); e) a estrutura e a competncia de cada uma das
Justias da Unio, nos diversos graus jurisdicionais (infra, n. 66); f) a
observncia dos princpios constitucionais pelos Estados na organizao
das respectivas Justias, cabendo s Constituies Estaduais a disciplina
da competncia de seus tribunais (art. 125, caput e 1); g) a determina-
JURISDIO 89

o de que as leis locais de organizao judiciria sejam necessariamente


da iniciativa do Tribunal de Justia (art. 125, caput e l).
As normas sobre todos esses temas inerentes organizao judici-
ria ou esto na prpria Constituio Federal ou devem ser fiis s linhas
gerais integrantes da tutela constitucional da organizao judiciria, sob
pena de ilegitimidade. Elas regem a Justia e sua autonomia, a estrutura
judiciria, a composio dos juzos em todos os graus de jurisdio, o
regime da Magistratura e os perodos de trabalho forense.

De envolta com a matria puramente organizacional do Poder


Judicirio, entre essas normas acham-se algumas que ou so preponde-
rantemente de direito processual, e no de organizao judiciria, ou ao
menos situam-se em uma zona cinzenta e participam de igual modo de
ambas as naturezas. As normas sobre competncia esto nessa situao,
porque natural que o mesmo poder legiferante (no caso, o Estado fe-
derado), ao instituir seus rgos e organismos judicirios (os juzos e os
tribunais), delimite desde logo o campo de atuao de cada um, ou seja,
sua competncia. De outro lado, ao definir a competncia do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia a Constituio (a)
institui o recurso extraordinrio, o recurso especial e o recurso ordinrio
constitucional, que s por essa via indireta esto delineados na ordem
constitucional e so admissveis nos limites da autorizao constitucio-
nalmente definida (art. 102, incs. II-III - art. 105, incs. II-III); b) afirma
o prprio princpio do duplo grau de jurisdio, ao definir ou prever
a competncia recursa} dos tribunais em geral; c) idem, quanto ao
rescisria de seus prprios julgados, atribuda competncia de cada um
dos rgos de superposio e dos Tribunais Superiores; d) institui a ao
direta de inconstitucionalidade ou declaratria de constitucionalidade
(art. 102, inc. I, letra a), bem como (e) a arguio de descumprimento
de preceito fundamental (art. 102, l) e (f) a ao popular (art. 5, inc.
LXXIII) etc.

50. o elenco fechado dos rgos integrantes


do Poder Judicirio

O art. 92 da Constituio Federal relaciona os rgos jurisdicionais


do pas, que so o Supremo Tribunal Federal (inc. 1), o Superior Tribunal
de Justia (inc. 11), os Tribunais Regionais Federais, os juzos federais de
primeira instncia (inc. III), os tribunais e juzes do trabalho (inc. IV), os
tribunais e juzes eleitorais (inc. V), os tribunais e juzes militares (inc.
VI) e os tribunais e juzes dos Estados e do Distrito Federal e Territrios
(inc. VII). Entre esses rgos de diversos nveis distribudo o exerccio
90 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

da jurisdio estatal brasileira, no podendo ela ser exercida por qual-


quer outro rgo, organismo ou pessoa, sob pena de infrao garantia
constitucional do juiz natural.

Tambm o Conselho Nacional de Justia est includo na lista do


art. 92 da Constituio Federal (inc. 1-A), mas no exerce jurisdio
alguma. Suas funes so exclusivamente administrativas, cabendo-lhe
atividades relacionadas com a autonomia do Poder Judicirio, sua orga-
nizao, condutas dos juzes etc. (Const., art. 103-B, 4 e seus incisos)
- e isso significa que o Conselho Nacional de Justia um rgo judici-
rio, porque est entre os rgos judicirios indicados na Constituio Fe-
deral, mas no um rgo jurisdicional, porque no exerce a jurisdio.

51. as garantias institucionais do Poder Judicirio


Para a independncia do Poder Judicirio como um todo em face
dos demais Poderes do Estado a ordem constitucional oferece-lhe tra-
dicionalmente certas garantias e oferece-as tambm aos juzes que o
integram. No plano das garantias ao Poder Judicirio como um todo a
Constituio Federal demonstra muito zelo em assegurar seu autogover-
no (art. 96, inc. I) e sua autonomia administrativa e financeira (art. 99),
a qual se desdobra em diversas outras garantias e prerrogativas, como a
que tm os tribunais de elaborar suas prprias propostas oramentrias
(art. 99, 1) e a de ter a exclusividade em projetos de lei relacionados
com eles prprios e seus servios (art. 125, I, 2parte).

Em complementao frmula autonomia administrativa e .finan-


ceira (art. 99) e ao poder de elaborar o regimento interno (art. 96, inc.
1), a Constituio d a cada tribunal a competncia para (a) eleger seus
rgos diretivos, (b) organizar suas secretarias e servios auxiliares, (c)
prover os cargos de juiz de carreira no mbito de sua atuao, (d) propor
ao Legislativo a criao de novos cargos em primeiro grau de jurisdio,
(e) prover cargos administrativos mediante concursos segundo a lei e a
Constituio, (f) decidir sobre a vida funcional de juzes e servidores
(frias, licenas - art. 96, inc. 1, letras a aj).

52. as garantias individuais dos juzes


- os impedimentos
Sempre com vista a assegurar a independncia e a imparcialidade
dos juzes, a Constituio Federal dedica a estes a clssica garantia tr-
plice da vitaliciedade-inamovibilidade-irreduditibilidade de vencimentos
JURISDIO 91

(art. 95, incs. 1-III). A garantia da vitaliciedade significa que eles s po-
dero perder seu cargo por deciso tomada em processo jurisdicional ou
quando atingida a idade-limite de setenta e cinco anos; a da estabilidade,
que cada juiz s se transfere de um cargo a outro quando assim for sua
vontade, salvo em caso de certas infraes funcionais; a da irredutibi-
lidade de vencimentos, que, salvo em situaes especiais previstas na
prpria Constituio, os vencimentos dos magistrados no podem sofrer
redues.
A preocupao pela independncia dos juzes leva a Constituio
tambm a impor-lhes certos impedimentos ou a vedao de atividades
que possam comprometer sua imparcialidade. Pelo disposto no par. de
seu art. 95, o juiz impedido, p. ex., de "exercer, ainda que em dispo-
nibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio" (inc. 1), de
"dedicar-se atividade poltico-partidria" (inc. III), de receber auxlios
ou contribuies de quem quer que seja (inc. IV), de "exercer a advo-
cacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs
anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao" (inc.
V) etc. Esse ltimo impedimento, que leva no linguajar comum o nome
de quarentena, aplica-se somente, como se v de sua redao, aos juzes
aposentados ou que de algum outro modo hajam deixado de pertencer
Magistratura. Aos juzes em exerccio as atividades da advocacia so
proibidas pelo modo mais absoluto.

53. estrutura judiciria brasileira

A Justia brasileira composta do Supremo Tribunal Federal, dos


Tribunais Superiores da Unio (entre os quais o STJ), do Conselho Na-
cional de Justia e dos inmeros rgos judicirios de mais de um grau
de jurisdio distribudos entre as diversas Justias indicadas na Consti-
tuio Federal, a saber: Justia Militar da Unio, Justia Eleitoral, Justia
do Trabalho, Justia Federal, Justias dos Estados e Justia do Distrito
Federal e Territrios (Const., arts. 92, 98, 125, 3, e 126).

O Conselho Nacional de Justia est includo no rol do art. 92 da


Constituio Federal mas, embora seja um rgo judicirio, no um
rgo jurisdicional, porque no exerce a jurisdio mas somente ativi-
dades e funes administrativas.

As Justias da chamada jurisdio especial, todas elas da Unio


(Militar, do Trabalho e Eleitoral), estruturam-se da seguinte forma:
92 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

I - a Justia do Trabalho compe-se em primeiro grau de varas do


trabalho, cada uma ocupada por um juiz do trabalho (Const., art. 116).
Seus rgos de segundo grau so os Tribunais Regionais do Trabalho,
cada um deles exercendo jurisdio sobre determinada Regio: manda a
Constituio que haja ao menos uma Regio para cada Estado da Fede-
rao, podendo haver Estado dividido em mais de uma (como o de So
Paulo, onde se situam a 2 e a 15 Regies). No pice da Justia do Tra-
balho est o Tribunal Superior do Trabalho (art. 111 ), cuja competncia
recursai, em princpio referente a matria de direito (no de fatos e sua
prova), diz respeito aos julgados dos Tribunais Regionais do Trabalho;
II - a Justia Eleitoral integrada em primeiro grau de jurisdio
pelos juzes eleitorais (que so os prprios juzes estaduais acumulando
funes) e pelas Juntas eleitorais (art. 121 ). Em segundo grau, pelos
Tribunais Regionais Eleitorais - um na Capital de cada Estado e um no
Distrito Federal (art. 120). O Tribunal Superior Eleitoral, rgo de c-
pula dessa Justia, recursalmente competente para as causas julgadas
pelos Tribunais Regionais Eleitorais (Cd. Eleit., art. 22, inc. II);
III - a Justia Militar da Unio tem apenas os Conselhos de Justia
Militar como rgos de primeiro grau de jurisdio (Conselhos Especiais
ou Permanentes) e o Superior Tribunal Militar como rgo de jurisdio
superior (Const., art. 122). Inexistem rgos intermedirios entre os
Conselhos e o Tribunal Superior.
Nas Justias que exercem a chamada jurisdio comum (Justia
Federal e Justias Estaduais comuns) cada Estado tem seu Tribunal de
Justia e na Justia Federal existem tantos Tribunais Regionais Federais
quantas as Regies em que o pas est dividido - atualmente o pas est
dividido em cinco Regies, mas a emenda constitucional n. 73, de 6 de
junho de 2013, atualmente suspensa por liminar concedida pelo Supre-
mo Tribunal Federal (ADI n. 5.017), cria quatro novas Regies. A estru-
tura dessas Justias est estabelecida da seguinte forma:
1- a Justia Federal tem varas em primeiro grau de jurisdio (ju-
zos federais), localizadas em todas as suas subsees judicirias, e um
tribunal de segundo grau em cada uma das Regies em que o territrio
nacional se divide (Tribunais Regionais Federais);
II - cada uma das Justias dos Estados e a do Distrito Federal e
Territrios tm suas varas em primeiro grau, localizadas nas milhares
de comarcas existentes em todo o pas, e em segundo grau o Tribunal de
Justia. A diviso do Estado em comarcas (foros) e a definio das varas
a existir em cada uma delas (juzos) feita por lei estadual de iniciativa
do Tribunal de Justia (Const., art. 96, inc. II, letra c).
JURISDIO 93

Sobre as Justias comuns (Federal e Estaduais) paira o Superior


Tribunal de Justia, que tambm um dos Tribunais Superiores da Unio
mas no faz parte de qualquer delas. Tem competncia originria para as
causas indicadas na Constituio (art. 105, inc. I) e competem-lhe tam-
bm os recursos eventualmente cabveis contra a nica ou ltima deci-
so de cada uma dessas Justias em matria infraconstitucional (decises
dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais de Justia - recurso
especial e recurso ordinrio - art. 105, incs. II-III).
Questes constitucionais apreciadas pelas diversas Justias ou pelo
prprio Superior Tribunal de Justia so suscetveis de apreciao pelo
Supremo Tribunal Federal pela via do recurso extraordinrio.

54. o juiz - sua posio institucional

Ressalvada a jurisdio praticada pelos rbitros, o exerccio da


jurisdio feito pelo Estado mediante a atuao dos juzes. S haver
atividade verdadeiramente jurisdicional quando os atos de seu exerccio
forem realizados por pessoa investida na condio de juiz - ou seja,
pessoa que, segundo as regras constitucionais e legais vigentes, tenha
sido admitida Magistratura, nomeada e empossada no cargo, estando
no exerccio deste (Const., art. 92, incs. I, II, III, IV, V, VI e VII). Fora
disso no se tem um juiz, e portanto no se trata de um legtimo agente
estatal exercente da jurisdio.
A abstrao feita para entender que o Estado quem exerce a ju-
risdio, embora os atos desse exerccio sejam materialmente realizados
pelosjuzes, tem por corolrio imediato a conotao de impessoalidade
que qualifica a atuao destes. O juiz no atua em funo de seus inte-
resses ou de seus escopos pessoais, mas daqueles que motivam o Estado
a assumir a funo jurisdicional (supra, n. 5) - e da a necessria impar-
cialidade, que constitui a primeira de todas as virtudes exigidas a um
juiz (supra, n. 30).

55. o juiz - funes, poderes, deveres e responsabilidade

Os poderes do juiz no processo, que melhor se qualificam como


poderes-deveres, so condensados na distino entre os poderes rela-
cionados com a conduo e direo do processo (atividades-meio) e o
poder de deciso (atividade-fim). No processo ou fase de conhecimento
os poderes de conduo e direo exercem-se mediante atos de impulso
processual, de iniciativas ao longo do procedimento (inclusive iniciativa
94 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

probatria, se for o caso), de comando dos rumos deste e saneamento de


eventuais irregularidades etc. Esse o significado do art. 139 do Cdigo
de Processo Civil ao dispor que "o juiz dirigir o processo conforme as
disposies deste Cdigo". O ato-fim que o juiz tem o dever de praticar
no processo ou fase de conhecimento o julgamento da causa mediante
uma sentena de mrito, sempre que presentes os requisitos para tanto
- e o Cdigo de Processo Civil estabelece que "o juiz no se exime de
decidir sob a alegao de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurdi-
co" (art. 140). Essa exigncia ou esse veto ao non liquet liga-se inclusive
garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional
(Const., art. 5, inc. XXXV - supra, n. 28).

No quadro dos deveres do juiz, o art. 13 9 do Cdigo de Processo


Civil inclui o de a assegurar s partes igualdade de tratamento (inc. 1),
o de velar pela durao razovel do processo (inc. III), o de prevenir
ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da justia (inc. III), o
de determinar as medidas necessrias para assegurar o cumprimento
de ordem judicial (inc. IV), o de promover a autocomposio entre as
partes (inc. V) etc. Deve ainda julgar preferencialmente as causas postas
sob sua responsabilidade de acordo com a ordem cronolgica, a partir
do momento em que estiverem em condies de julgamento (art. 12).
Tem o juiz o poder de exigir pontualidade aos auxiliares da Justia mas
tambm o dever de ser ele prprio pontual (art. 226), podendo qualquer
das partes representar aos rgos competentes "contra juiz ou relator que
injustificadamente exceder os prazos previstos em lei, regulamento ou
regimento interno" (art. 235).

O art. 143 do Cdigo de Processo Civil estabelece tambm a res-


ponsabilidade civil e regressiva do juiz por certos atos ou omisses,
como sua eventual atuao no processo "com dolo ou fraude" (inc. 1) e
a recusa, retardamento ou omisso injustificada de providncia que deva
ordenar (inc. 11). Tal responsabilidade no exclui eventual responsabili-
dade do juiz no plano administrativo, a ser apurada pelo rgo censrio
competente, ou mesmo sua responsabilidade penal, quando for o caso.

56. o impedimento e a suspeio do juiz

Com vista a assegurar a lisura do juiz no exerccio da jurisdio,


ou a sua imparcialidade, a lei processual enumera situaes em que ele
deve afastar-se por iniciativa prpria ou ser afastado pelo tribunal com-
petente, por iniciativa de uma das partes-tais so, segundo um linguajar
corrente, o dever de absteno por parte do juiz e o direito de recusa,
JURISDIO 95

outorgado pela lei s partes. Todas as hipteses descritas pelo Cdigo de


Processo Civil (arts. 144-145) tm em comum a existncia de algum en-
volvimento do juiz com alguma das partes ou com a prpria causa, o que
desaconselha sua permanncia no processo. A lei as distingue em casos
de impedimento e casos de suspeio do juiz, sendo aqueles suscetveis
de verificao objetiva, e estes de conotao mais subjetiva.
As causas de impedimento do juiz, enumeradas no art. 144 do C-
digo de Processo Civil, conduzem a uma severa proibio de atuar no
processo, porque revelam envolvimentos mais profundos e comprome-
tedores da capacidade de ser imparcial. Por isso, eventual impedimento
do juiz pode ser alegado a qualquer tempo, e se uma sentena vier a ser
proferida por juiz impedido, e apesar disso passar em julgado, mesmo
assim continuar sujeita a desconstituio pela via da ao rescisria
(art. 966, inc. II) - o que no acontece em casos de mera suspeio. A
primeira das causas de impedimento, e a mais grave entre todas, consiste
no fato de o prprio juiz ser parte na causa (art. 144, inc. IV). E o juiz se
considera impedido, ou seja, proibido de participar do processo e profe-
rir decises, tambm na hiptese de haver atuado nesse mesmo processo
como mandatrio de uma das partes, como promotor de justia ou mes-
mo como juiz em outro grau de jurisdio, tendo proferido deciso (art.
144, incs. 1-II), na de ser cnjuge, parente ou companheiro de quem no
processo esteja na condio de advogado, defensor pblico ou promotor
de justia (inc. III), na de ser parente prximo de uma das partes, ser
cnjuge de uma delas ou com ela conviver em regime de unio estvel
(inc. IV), na de ser scio ou membro de direo ou de administrao de
pessoa jurdica parte no processo (inc. V) e em vrias outras tambm
indicadas no art. 144 do Cdigo de Processo Civil, todas suscetveis de
serem verificadas e constatadas objetivamente.
Os casos de suspeio do juiz, todos eles de gravidade menor que
os de seu impedimento, esto enumerados nos incisos do art. 145 do
Cdigo de Processo Civil, ali figurando as hipteses de ser o juiz amigo
ntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados (art. 145,
inc. 1), de haver recebido presentes ou ddivas de pessoas envolvidas
no litgio ou aconselhado uma destas (inc. II), de ser credor ou devedor
de alguma dessas pessoas (inc. III) ou de ter interesse no julgamento
em favor de qualquer das partes (inc. IV). Entre todas as hipteses de
suspeio do juiz a de maior conotao subjetiva a do motivo de foro
ntimo, que ele prprio alegar ao se abster de prosseguir no processo,
sem necessidade de qualquer especificao ou demonstrao (CPC, art.
145, 1).
96 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

A operacionalizao prtica da recusa do juiz impedido ou suspeito


d-se mediante uma petio especfica a ser endereada ao prprio juiz
pela parte interessada, no prazo de quinze dias a partir de quando houver
tido conhecimento do fato gerador do impedimento ou da suspeio (art.
146). Ao juiz, no entanto, no compete proferir deciso alguma a respei-
to do pedido de seu afastamento. Ele somente poder, como verdadeira
parte nesse incidente, aceitar as razes expostas pela parte e afastar-se
voluntariamente do processo, ou, em caso de no as aceitar, determinar a
remessa dos autos ao tribunal competente, com as razes de sua defesa.
Ao tribunal competir decidir ( art. 146, 1-7).

57. os auxiliares da Justia

O exerccio da jurisdio depende de uma srie de atividades de


apoio, indispensveis qualidade e efetividade de um servio orga-
nizado e seguro, as quais so prestadas por pessoas especializadas, os
auxiliares da justia. O juiz no profissionalmente habilitado a realizar
exames tcnicos para a descoberta de fatos, ou de suas causas, indispen-
sveis ao julgamento em certos casos - e da a necessidade do servio
dos peritos (CPC, arts. 156-158). No conhece todas as lnguas, de todos
os povos - e da a presena dos intrpretes (CPC, arts. 162-164) etc.
H tambm atividades que, ainda quando teoricamente a seu alcan-
ce, na prtica jamais seriam bem conduzidas pelo juiz (documentao,
certificao, conservao e guarda de autos, diligncias externas etc.)
ou, se o fossem, ocupariam irracionalmente o seu tempo, a dano do
rendimento do servio essencial, que a prpria jurisdio - e da a
participao efetiva e diuturna dos funcionrios de cartrio, oficiais de
justia etc. (CPC, arts. 150-155).
Em seu art. 149 o novo Cdigo de Processo Civil enumera os auxi-
liares da Justia, que so o escrivo ou chefe de secretaria, o oficial de
justia, o perito, o depositrio, o administrador, o intrprete, o tradutor,
o mediador, o conciliador, o distribuidor, o contabilista e o regulador de
avarias. Todos eles, por serem agentes pblicos, tm o dever de atuar
com impessoalidade e imparcialidade, tendo as partes a faculdade de
recus-los quando houver sinal de sua suspeio ou impedimento (CPC,
art. 148, inc. II).

O que qualifica os auxiliares da Justia como tais so suas funes


de algum modo integradas na vida dos processos em juzo. Por isso, no
se consideram auxiliares da Justia os delegatrios e funcionrios que
JURISDIO 97

atuam no chamado foro extrajudicial, como os tabelies, os registradores


e seus auxiliares. Os profissionais mais antigos vivenciaram um tempo
em que os escrives (auxiliares da Justia) cumulavam certas funes do
foro extrajudicial, sendo por isso, ao mesmo tempo, escrives e tabelies
- e vem da alguma confuso conceitua! que at hoje ainda se v entre
os menos informados. Mas os integrantes do foro extrajudicial gozam
de f pblica, do mesmo modo que os auxiliares permanentes da Justia.

Entre os auxiliares da Justia existem os que, integrando o esquema


fixo da Justia, so considerados auxiliares permanentes desta (escrivo,
oficial de justia etc.). Diferentes so os auxiliares eventuais da Justia,
que so pessoas ou entidades chamadas a atuar em casos concretos - e
essa categoria subdivide-se em auxiliares de encargo judicial (peritos,
tradutores, administradores) e rgos extravagantes (Correios, Polcia
Militar, Imprensa Oficial).

58. os auxiliares permanentes da Justia

Os auxiliares permanentes da Justia so servidores pblicos, in-


tegram os quadros judiciais, percebem pelos cofres pblicos, tm seus
deveres institudos em lei, so hierarquicamente subordinados ao juiz e
passveis de responsabilidade por danos eventualmente causados s par-
tes, ou a quem quer que seja, no exerccio de suas funes (responsabi-
lidade civil e regressiva - CPC, art. 155). Os encargos e deveres de cada
um so definidos no Cdigo de Processo Civil, com remisso tambm
s leis de organizao judiciria (CPC, art. 150). Os auxiliares perma-
nentes da Justia gozam tambm de f pblica, consistente na presuno
(relativa) de veracidade das afirmaes que fizerem no exerccio de suas
atividades, especialmente em suas certides. Eles so (a) o escrivo ou
chefe de secretaria, (b) o oficial de justia, (c) o distribuidor, (d) o con-
tabilista, ou contador judicial, (e) o partidor judicial, (f) o depositrio
pblico e (g) o administrador-depositrio.

Em muitos dispositivos o Cdigo de Processo Civil alude aos ser-


vidores permanentes como serventurios, o que uma impropriedade
(arts. 96, 228, 233, 715, 4, etc.). So serventurios as pessoas que
trabalham em regime misto, em cartrios no oficializados e s vezes
percebendo custas e emolumentos. Nos juzos e tribunais existem ex-
clusivamente servidores. Mas o Cdigo de Processo Civil despreza tal
distino e chega ao ponto de dizer "os serventurios e os auxiliares da
Justia" (art. 715, 4). Quais seriam esses serventurios que no so
auxiliares da Justia? Talvez os do foro extrajudicial, mas no se sabe
98 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

com segurana se foi essa a inteno do legislador ao fazer essa oposio


entre uns e outros.

O escrivo ou chefe de secretaria (Justias Estaduais ou Federal)


um diretor de servio, que coordena e administra os servios de todo o
pessoal de cartrio (escreventes). Competem-lhe basicamente a guarda
e movimentao de autos, a redao de oficios e mandados judiciais, a
presena nas audincias (por si ou por um preposto - CPC, art. 152) etc.
Ele deve, preferencialmente, atender ordem cronolgica para a publi-
cao e efetivao dos pronunciamentos judiciais (art. 153).
O oficial de justia encarregado de servios externos, como ci-
taes, intimaes, penhoras e outros atos constritivos sobre bens ou
pessoas, certificando o ocorrido, alm de realizar certas avaliaes e
"auxiliar o juiz na manuteno da ordem" (CPC, art. 154, incs. 1-VIII).
O distribuidor no est arrolado no art. 149 do Cdigo de Processo
Civil mas um importante auxiliar permanente da Justia, dado que a
distribuio dos processos a um juzo e um cartrio uma exigncia
inexorvel do prprio Cdigo (art. 284). Seu regime jurdico discipli-
nado nas leis de organizao judiciria, quanto a pontos da disciplina do
Cdigo de Processo Civil que eventualmente no lhe sejam aplicveis.
O contabilista, o partidor judicial, o depositrio pblico e o
administrador-depositrio exercem em casos especficos as funes
que o Cdigo de Processo Civil e as leis de organizao judiciria lhes
atribuem.

59. os auxiliares eventuais da Justia


- os auxiliares de encargo judicial e os rgos extravagantes
So auxiliares eventuais da Justia, na subcategoria dos auxiliares
de encargo judicial, o perito, o avaliador, o arbitrador, o inventariante
e o administrador - e todos eles so pessoas fisicas no integrantes dos
quadros judicirios, que o juiz chama a prestar seus servios em casos
especficos. Recebem remunerao por seus servios, arbitrada pelo juiz
da causa e a ser paga pelas partes, e tm, como todos os outros, o dever
de imparcialidade e impessoalidade, respondendo civil e regressivamen-
te pelos danos que possam vir a causar.
De todos eles o de maior destaque e mais minuciosa disciplina pelo
Cdigo de Processo Civil o perito. nomeado pelo juiz entre profis-
sionais de sua confiana pessoal especializados no objeto da percia (art.
465). O novo Cdigo no exige que seja portador de grau universitrio,
JURISDIO 99

como fazia o anterior (CPC-73, art. 145, 1), bastando que seja "legal-
mente habilitado" em sua especialidade cientfica ou tcnica (CPC-2015,
art. 165, 1). Sua funo a de realizar o exame de pessoas ou coisas
sempre que o fato a investigar depender de conhecimentos tcnicos es-
pecializados, dos quais ordinariamente o juiz no portador (arts. 156
e 375). Ao fim ele elabora suas concluses em um laudo, respondendo
fundamentadamente aos quesitos elaborados pelo juiz e pelas partes,
mas o juiz no vinculado a essas concluses, sendo livre para formar
seu prprio convencimento, inclusive as contrariando se entender que
o caso (art. 4 79). Pode tambm, se no se considerar suficientemente es-
clarecido, determinar a realizao de uma nova percia, por outro perito,
quando for o caso ( art. 480).

Podem participar da percia tambm os assistentes tcnicos even-


tualmente indicados pelas partes (CPC, art. 471, 1). Esses experts
no so auxiliares da Justia, mas de cada uma das partes que os hajam
indicado.

Na outra subcategoria dos auxiliares eventuais da Justia, a saber,


na classe dos rgos extravagantes, esto certas entidades pblicas ou
privadas que recebem do juiz o encargo de prestar no processo servios
inerentes a suas especialidades. o caso dos Correios, quando chamados
a distribuir as cartas de citao etc.; da Polcia Militar, quando necessria
ao cumprimento de ordens judiciais ou para trazer compulsoriamente as
testemunhas que deixam de comparecer perante o juzo etc.; de institu-
tos especializados em exames mdicos ou de laboratrio, como o Imesc
existente em So Paulo (Instituto de Medicina Social e Criminologia);
das empresas jornalsticas pblicas ou privadas, que se encarregam da
publicao de intimaes e editais judicirios de toda ordem (art. 257,
par., etc.); dos bancos, especialmente do Banco do Brasil, para a guarda
de valores depositados conta do juzo, etc.

O Cdigo de Processo Civil d especial relevo s funes do me-


diador e do conciliador, includos entre os auxiliares da Justia (arts.
149 e 165 ss.), sendo secundado pelo disposto na Lei da Mediao,
promulgada j na vacatio legis daquele (lei n. 13.140, de 26.6.2015, esp.
art. 11 ). Eles so no momento meros auxiliares eventuais, sem qualquer
vinculao permanente com o Poder Judicirio, sem dependncia hie-
rrquica ao juiz, sem receber dos cofres pblicos e sem integrar quadro
algum. No futuro podero tomar-se auxiliares permanentes da Justia, se
e quando os tribunais vierem a instituir seus quadros prprios de conci-
liadores e mediadores, a serem preenchidos mediante concurso pblico
100 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

(CPC, art. 167, 6), e, naturalmente, passando eles a ser remunerados


pelas verbas de cada tribunal.

60. o advogado
So privativas dos advogados as atividades de postulao perante
qualquer juzo de qualquer grau de jurisdio (EA, art. 1, inc. 1). Em
seu conjunto, os atos que realiza no processo constituem o patrocnio em
juzo, que o advogado faz mediante procurao outorgada pelo cliente.
Patrocinar significa diligenciar a defesa do cliente, e inclui as atividades
consistentes em elaborar peties iniciais, defesas, recursos ou resposta
a eles e peas escritas em geral, bem como participar de audincias ou
sesses dos tribunais etc. S o advogado tem capacidade postulatria
plena, sendo esta um requisito indispensvel para a validade do processo
civil ou da defesa do demandado (CPC, art. 103, caput- infra, n. 113).
A prpria parte, sendo advogado, tambm pode postular em causa pr-
pria (CPC, art. 103, par.).
Essa insero do advogado no sistema da defesa dos direitos levou
o constituinte a proclam-lo indispensvel administrao da justia,
na considerao de que sem ele impossvel a regular realizao de
um processo justo e quo, segundo as prescries legais inerentes ao
due process of law (Const., art. 133). A defesa tcnica, que s o advo-
gado tem condies de propiciar parte, constitui um dos requisitos
indispensveis ao efetivo exerccio do contraditrio, tambm garantido
constitucionalmente. Em complementao a essa disposio constitu-
cional dispe incisivamente o art. 103 do Cdigo de Processo Civil que
"a parte ser representada em juzo por advogado regularmente inscrito
na Ordem dos Advogados do Brasil" - sendo nulos os atos privativos
dele quando realizados sem sua participao (EA, art. 4). Sua atuao
includa entre as funes essenciais justia (Const., arts. 127 ss.).
O Estatuto da Advocacia proclama ainda que em seu ministrio privado
o advogado presta servio pblico e exerce funo social (art. 2, 1).

Sob a rubrica constitucional das funes essenciais justia


(Const., arts. 127 ss.) residem ainda preceitos institucionalizadores da
Advocacia-Geral da Unio (art. 131 ), da Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional (art. 131, par.) e das Procuradorias dos Estados e do Distrito
Federal (art. 132). Compreende-se que as funes dessas entidades se-
jam essenciais administrao da justia e indispensveis ao exerccio
da jurisdio porque o advogado o (art. 133) e em todas elas esto
invariavelmente presentes o advogado e sua atuao (EA, art. 3, 1).
JURISDIO 101

61. o Ministrio Pblico

O Ministrio Pblico por definio a instituio estatal predestina-


da ao zelo pelo interesse pblico no processo - sendo essa a sntese sis-
temtica do disposto no art. 176 do Cdigo de Processo Civil, segundo o
qual "o Ministrio Pblico atuar na defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses e direitos sociais e individuais indispon-
veis". Essa disposio constitui reproduo em nvel infraconstitucional
do que est afirmado no art. 127 da Constituio Federal, segundo o
qual "o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis".

A presena do Ministrio Pblico no processo civil ditada pela


relevncia desses interesses e pela total inconvenincia poltica de
autorizar o juiz a instaurar processos por iniciativa prpria, a envolver-
-se apaixonadamente em teses controvertidas ou a empenhar-se com a
combatividade de uma verdadeira parte na busca ou produo de provas.
Tais funes so atribudas ao Ministrio Pblico, que no exerce juris-
dio, e portanto suas iniciativas processuais no turbaro a serenidade
e a imparcialidade daquele que ir julgar. E porque esto em jogo certos
valores reputados essenciais, que o sistema no quer deixar margem da
tutela oferecida mediante o processo, sua atuao processual reputada
essencial jurisdio (Const., arts. 127 ss.).

O art. 129 da Constituio Federal enuncia as funes institucionais


do Ministrio Pblico. Na rea da jurisdio civil a mais destacada entre
elas a legitimidade ativa para a ao civil pblica endereada tutela
do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros direitos
difusos e coletivos (art. 129, inc. III - infra, n. 92). A Constituio Fe-
deral legitima ainda o Ministrio Pblico, no campo cvel, a promover
judicialmente o respeito dos entes estatais aos direitos constitucional-
mente assegurados (art. 129, inc. II), a ter a iniciativa da ao direta de
inconstitucionalidade, da ao declaratria de constitucionalidade ou
da representao para fins interventivos (art. 129, inc. IV - v. tambm
art. 103, inc. VI - infra, n. 94) e a promover a proteo s populaes
indgenas (art. 129, inc. V). Ao enunciar tais funes institucionais a
Constituio Federal apenas esboou o quadro geral das hipteses do
interesse pblico cujo zelo lhe quis confiar. As disposies especficas
contidas nos diversos incisos constituem mera exemplificao, porque
o prprio art. 129 estabelece uma norma de encerramento mediante a
qual pem a cargo do Ministrio Pblico outras funes que lhe forem
102 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

conferidas, desde que compatveis com sua finalidade (inc. IX). Abre,
com isso, caminho para que a lei confira ao Ministrio Pblico outras
funes que, sendo endereadas ao zelo do interesse pblico primrio,
no contrariem os objetivos da Instituio.

O interesse pblico cujo zelo a Constituio atribui ao Ministrio


Pblico no o interesse do Estado ou de qualquer pessoa jurdica de
direito pblico, cujo patrocnio a prpria Constituio lhe probe (art.
129, inc. IX). O interesse pblico que lhe cumpre tutelar o interesse
pblico primrio, ou seja, o interesse da sociedade em si mesma, ou do
Estado pro populo, e no do Estado pro domo sua. uma distoro ins-
titucional a defesa dos interesses patrimoniais dos cofres do Estado pelo
Ministrio Pblico, e foi por ter conscincia dessa distino que o novo
Cdigo de Processo Civil estabeleceu que "a participao da Fazenda
Pblica no configura, por si s, hiptese de interveno do Ministrio
Pblico" (art. 178, par.).

62. as Defensorias Pblicas


At vigncia da atual Constituio Federal o pouqussimo que o
Estado fazia em cumprimento da promessa constitucional de assistn-
cia judiciria restringia-se praticamente dispensa de custas e taxas
judicirias, sendo insuficiente a oferta de servios de patrocnio judicial
gratuito. Esses servios vinham sendo prestados pelas procuradorias
dos diversos Estados, e em alguns lugares pelo Ministrio Pblico ou
por certas entidades privadas, como o Departamento Jurdico do Centro
Acadmico XI de Agosto da Faculdade de Direito de So Paulo.
Visando a institucionalizar sistematicamente tal funo em todo o
pas e dar-lhe dignidade especial, a Constituio Federal de 1988 incluiu
as Defensorias Pblicas entre os organismos que exercem funes es-
senciais justia e atribuiu-lhes os encargos naturais a entidades dessa
ordem, ou seja, os de orientao e defesa gratuita dos necessitados pe-
rante rgos judicirios de todos os graus de jurisdio (Const., art. 134).
A emenda constitucional n. 80, de 4 de junho de 2014, alterou a redao
do art. 134 da Constituio para deixar clara a legitimidade das Defenso-
rias Pblicas para postular direitos coletivos dos necessitados, seu dever
de prestar assistncia jurdica no mbito extrajudicial e enaltecer sua
relevncia para o regime democrtico, e a defesa dos direitos humanos.

H uma forte tendncia a atribuir s Defensorias Pblicas a legiti-


midade para a defesa de interesses coletivos mesmo quando no se trate
JURISDIO 103

de beneficirios necessitados, ou seja, carentes de recursos para sua pr-


pria defesa em juzo. Esse pensamento, no entanto, no fiel prpria
justificativa poltica da implantao das Defensorias, que o empenho
em igualar os desiguais, nem ao prprio art. 134 da Constituio Fede-
ral, que em sua redao atual diz ser sua funo "a orientao jurdica,
a promoo dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial
e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e
gratuita, aos necessitados". No legtimo ler o art. 134 sem ler essas
ltimas palavras.

H Defensorias Pblicas atuando no mbito da Unio, dos Esta-


dos e do Distrito Federal; e uma lei complementar federal "organiza
a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios e
prescreve normas gerais para sua organizao nos Estados" (lei compl.
n. 80, de 12.1.94). Os membros de todas as Defensorias so integrados
em carreiras, com acesso mediante concurso pblico de provas e ttulos,
gozando da garantia da inamovibilidade e ficando proibidos de exercer
a advocacia fora das atribuies institucionais (Const., art. 134, 1).

63. competncia - conceito e espcies

Competncia a quantidade de jurisdio cujo exerccio a lei ou a


Constituio atribui a um rgo jurisdicional - ou, como se costuma di-
zer, ela a medida da jurisdio. Assumido que esta, como expresso do
poder estatal, una e to indivisvel quanto este, v-se que somente o seu
exerccio distribudo, e no ela prpria. Cada juiz, de qualquer grau, em
qualquer das variadas Justias de que se compe o Poder Judicirio bra-
sileiro, exerce a mesma jurisdio que os demais juzes do pas exercem,
mas o faz no campo limitado da distribuio de seu exerccio, ou seja,
nos limites das causas, incidentes ou recursos que lhe atribui a Consti-
tuio Federal ou a lei. Em cada pas a distribuio da competncia para
o exerccio da funo jurisdicional leva em conta, como premissa geral
e inafastvel, o modo como se estruturam os rgos de sua Magistratura.
No Brasil, em que a Constituio institui vrias Justias diferentes e
reciprocamente autnomas, sobrepondo a todas dois tribunais que no
pertencem a nenhuma delas (o STF e o STJ) e estruturando-as em rgos
inferiores e rgos superiores, sobre esse pano de fundo que se distri-
buem as causas de toda natureza.
Para a determinao da competncia para dada causa ou recurso
necessrio percorrer toda uma caminhada de concretizao da jurisdi-
o, partindo do plano extremamente abstrato e genrico em que se situa
104 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

esta e percorrendo diversas etapas at chegar ao conhecimento de qual


juiz ou qual rgo ser concretamente competente para determinada cau-
sa ou determinado recurso. Colocam-se nesse iter diversos problemas,
que se expressam nas seguintes indagaes de carter bem prtico:
a) competente o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal
de Justia ou alguma das Justias existentes no pas?
b) No sendo competente o Supremo Tribunal Federal nem o Supe-
rior Tribunal de Justia, qual dessas Justias ser competente?
c) No seio da Justia competente, a competncia ser de um rgo
inferior ou de um superior (tribunal)?
d) A competncia ser do rgo judicirio situado em qual lugar, ou
em qual/oro?
e) No seio do foro competente, a qualjuzo caber a competncia,
ou a rgos de qual espcie?
f) Qual ser o rgo competente para eventual recurso interposto
nessa causa?
Na primeira dessas indagaes reside o tema da eventual compe-
tncia originria de um daqueles rgos superiores (STF ou STJ). Nas
demais so temas inerentes competncia de jurisdio, competncia
de foro, competncia de juzo e competncia recursai.
A competncia de jurisdio consiste na distribuio de causas en-
tre as diversas Justias que integram o Poder Judicirio do pas, a saber:
Justias dos Estados, Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Justia
Federal, Justia do Trabalho, Justia Eleitoral e Justia Militar. Essa
distribuio feita ordinariamente pela prpria Constituio Federal, a
qual fixa a competncia da Justia Federal (art. 109) e das outras Justias
da Unio, recebendo as Justias Estaduais uma competncia residual,
ou seja, para as causas no dedicadas pela Constituio a qualquer outra
delas (Const., art. 25, 1).

A rigor seria inadequado falar em competncia de jurisdio, por-


que ou determinado tema diz respeito jurisdio ou competncia. Por
falta de uma linguagem mais precisa, todavia, essa locuo est consa-
grada e no h por que buscar outra. Tenha-se presente, no entanto, que a
falta de competncia de jurisdio para determinada causa no significa
falta de jurisdio.

A competncia de foro, ou competncia territorial, resolve-se na


distribuio geogrfica da competncia em todo o territrio nacional, ou
JURISDIO 105

seja, distribuio entre os milhares de foros existentes no Brasil. Os fo-


ros das Justias Estaduais chamam-se comarcas, e os da Justia Federal
subsees. Em cada Estado existem inmeros foros, ou comarcas, e em
cada Regio da Justia Federal uma pluralidade de subsees.
A competncia de juzo consiste na atribuio da competncia, no
seio de determinado foro, aos diversos rgos jurisdicionais diferencia-
dos entre si ali porventura existentes - ou seja, a cada um de seus juzos.
H comarcas com juzos diferentes entre si (varas criminais, varas cveis,
varas da famlia e sucesses, varas da Fazenda Pblica etc.) e tambm
h em muitas delas uma pluralidade de juzos da mesma competncia -
uma quantidade de varas cveis ou de varas fazendrias etc. S se chega
indagao sobre qual o juzo competente quando j se conhece o foro
competente para dada causa, porque, como bvio, a causa que no per-
tence a dado foro no pode ser ali distribuda entre seus diversos juzos.
A competncia recursa! a competncia de algum tribunal (rgo
superior da jurisdio). Ela facilmente determinada pelo fato de uma
dada causa tramitar ou ter tramitado perante um rgo de primeiro grau
de determinada Justia, sabendo-se que sempre a competncia recursal
pertence ao tribunal da mesma Justia por onde a causa tramita. A com-
petncia recursal do Supremo Tribunal Federal principalmente para o
recurso extraordinrio, e a do Superior Tribunal de Justia para o recurso
especial (infra, n. 153).

64. competncia - critrios determinativos

O novo Cdigo de Processo Civil disciplina a distribuio da


competncia em trs sees, a saber: a) uma, portadora de disposies
gerais, onde esto todas as normas determinadoras da competncia,
especialmente da territorial (arts. 42-53); b) outra, com a disciplina da
modificao da competncia ou sua prorrogao (arts. 54-63); c) uma
terceira, sobre a incompetncia (arts. 64-66), incluindo-se ali o trato do
conflito de competncia (art. 66). A partir dessas disposies possvel
verificar que a competncia ser determinada, em primeiro lugar, pelos
elementos da demanda a ser proposta, a saber: levando-se em conta
(a) as partes, (b) os fundamentos integrantes da causa de pedir e (c) o
pedido. Tambm a natureza do processo e a/uno exercida pelo Poder
Judicirio no mesmo processo ou em processo antecedente exercem
alguma influncia sobre a determinao da competncia.
Esses critrios so manipulados pela Constituio Federal ou pelo
Cdigo, seja para determinar a competncia de cada juiz, de cada tribu-
106 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

nal ou de cada Justia, seja para distinguir casos em que a competncia


absoluta, o que a toma inderrogvel, e casos em que ela relativa,
comportando modificaes.

65. conceitos de foro, frum, comarca, subseo judiciria,


seo judiciria, Regio e juzo

H certas palavras de uso corriqueiro no trato da competncia e da


organizao judiciria que, por despreparo ou talvez por desateno, no
raro so empregadas de modo inadequado, s vezes pelo prprio legis-
lador. Para o bom entendimento entre quem as usa e quem as ouve ou l
muito conveniente fixar bem os conceitos, para evitar mal-entendidos.
So elas: foro, frum, comarca, subseo judiciria, seo judiciria,
Regio e juzo.
Foro, em direito processual, o nome que se d a cada uma das
pores territoriais em que se divide o pas para efeito de distribuio
da competncia, seja em primeiro grau jurisdicional, seja em grau mais
elevado. H milhares de foros de primeiro grau espalhados por todo o
territrio nacional, integrantes das vrias Justias. Nas Justias dos Esta-
dos cada foro de primeiro grau chama-se comarca. Na Federal, subseo
judiciria. O foro de cada Tribunal de Justia todo o Estado em que
se situa. O dos Tribunais Regionais Federais abrange toda uma Regio.
O foro do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia
todo o pas. Na disciplina da competncia, porm, s se costuma manejar
o conceito de foro de primeiro grau (comarcas ou subsees).

No confundir/oro comfrum. Esses dois vocbulos vm da mes-


ma origem latina, sendo o vocbulo forum-fori empregado para dizer
praa ou, por extenso, rea. Em lngua portuguesa o significado desse
vocbulo se bifurcou, sendo usada a forma foro para designar as reas
territoriais da diviso judiciria e frum para o edificio onde tm sede os
rgos jurisdicionais de primeiro grau de jurisdio. Mas na linguagem
comum em alguns Estados brasileiros costuma-se dizer foro para desig-
nar o prdio ocupado pelo Poder Judicirio.
H tambm o pssimo uso do vocbulo foro, especialmente pela
mdia mal informada, na expresso foro privilegiado. No existe um foro
privilegiado. Um tribunal no um foro, mas um rgo judicirio. Mas
com muita frequncia se emprega equivocadamente essa locuo para
designar a competncia originria de certos tribunais, especialmente do
Supremo Tribunal Federal, para processar criminalmente os ocupantes
de algum cargo elevado na hierarquia do Poder Executivo ou do Legisla-
JURISDIO 107

tivo. Em vez de dizerem (corretamente) que o Supremo Tribunal Federal


tem competncia originria para julgar o Presidente da Repblica, dizem
(erradamente) que este tem foro privilegiado.

Corretamente, em muitas disposies fala o novo Cdigo de Proces-


so Civil em comarca ou subseo judiciria e no somente em comarca,
como fazia o estatuto de 1973. Comarca o nome dado aos milhares de
foros em que se divide o territrio nacional na organizao das Justias
Estaduais, para o exerccio da jurisdio de primeiro grau pelos juzes de
direito. Mas s nas Justias Estaduais. Na Federal os foros de primeiro
grau so chamados subsees, ou subsees judicirias, e em cada um
deles, tambm espalhados por todo o pas, atuam os juzes federais.
O conceito de subseo judiciria ligado ao de seo judiciria,
empregado pela Constituio Federal ao d.i,spor que "cada Estado, bem
como o Distrito Federal, constituir uma seo judiciria que ter por
sede a respectiva Capital, e varas localizdas segundo o estabelecido
em lei" (art. 11 O). Esse , no entanto, um conceito inteiramente intil,
porque no h em lei alguma, sequer no Cdigo de Processo Civil ou
mesmo na prpria Constituio, qualquer disposio atribuindo compe-
tncia a uma seo judiciria para o exerccio da jurisdio. Na estru-
tura da Justia Federal existem as Regies, que atualmente so cinco e
num futuro prximo provavelmente passaro a ser nove. Cada Regio
composta de uma ou mais unidades da Federao. A Quarta Regio,
p. ex., abrange territorialmente os Estados do Rio Grande do Sul, Santa
Catarina e Paran, sendo o Tribunal Regional Federal dessa Regio se-
diado em Porto Alegre. Na Segunda Regio esto os Estados do Esprito
Santo e Rio de Janeiro etc. Como em cada Regio s existe um Tribunal
Regional Federal, e no em cada Estado ou seo judiciria, tem-se
que a competncia de cada um desses tribunais inclui todos os Estados
que faam parte de sua Regio. Uma causa julgada em primeiro grau de
jurisdio em uma das varas federais da cidade de Vitria poder ir ter,
em grau de recurso, ao Tribunal Regional Federal da Segunda Regio,
sediado na cidade do Rio de Janeiro - simplesmente porque no h um
desses rgos de segundo grau na cidade de Vitria ou em lugar algum
do Estado do Esprito Santo. Por isso que, como foi dito acima, o
conceito de seo judiciria, de dimenso igual ao de cada Estado, no
serve para coisa alguma. Existe.apenas a competncia de primeiro grau
de cada uma das subsees e a competncia de segundo grau do Tribunal
Regional Federal de cada uma das Regies.
Juzo sinnimo de rgo jurisdicional. H juzos de primeiro
grau, que so as varas federais ou estaduais existentes em todo o pas,
108 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

e tambm os de grau superior, que so os tribunais em geral - embora


usualmente essa palavra seja empregada somente para designar os juzos
de primeiro grau. Em cada foro h ao menos um juzo de primeiro grau,
e onde os h em maior nmero os juzos podero ter competncia comum
e cumulativa ou, conforme as leis de organizao judiciria, competn-
cias diversificadas (varas cveis, da famlia e sucesses, criminais etc.).

66. a competncia dos Tribunais Superiores


- originria ou recursai

Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de


Justia dispem de competncia recursai, ou seja, para recursos contra
acrdos de outros tribunais (Tribunais de Justia, Tribunais Regionais
Federais), e de competncia originria, que inclui causas a serem pro-
cessadas e julgadas j inicialmente por eles prprios, sem terem passado
pelas instncias ordinrias.
A principal competncia recursai do Supremo Tribunal Federal a
de julgar o recurso extraordinrio (Const., art. 102, inc. III), e a do Su-
perior Tribunal de Justia o recurso especial (Const., art. 105, inc. III).
Ambos so competentes tambm para o recurso ordinrio, o qual tem
cabimento, em certas circunstncias, contra acrdos dos Tribunais de
Justia, dos Regionais Federais e, conforme o caso, do prprio Superior
Tribunal de Justia (recurso ordinrio ao STF - Const., arts. 102, inc. II,
letra a, e 105, inc. II, letra a). A competncia originria desses Tribunais
est disciplinada nos arts. 102, inc. II, e 105, inc. II, da Constituio
Federal.

67. a competncia civil das diversas Justias


(competncia de jurisdio)

A competncia civil da Justia Federal em primeiro grau jurisdi-


cional est descrita em seis dos onze incisos do art. 109 da Constituio
Federal, dos quais o mais abrangente o que ali inclui "as causas em
que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem in-
teressadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto
as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral
e Justia do Trabalho" (art. 109, inc. 1). O substrato poltico desse
dispositivo a convenincia de no submeter aos Estados federados as
causas em que seja parte o Estado Federal. A Justia Federal tambm
competente, sempre segundo o art. 109 da Constituio Federal, para
JURISDIO 109

causas envolvendo direitos humanos, tratados internacionais, direitos


dos indgenas etc.
Os Tribunais Regionais Federais tm competncia recursai em
relao s causas processadas e julgadas pelos juzos federais de pri-
meira instncia (Const., art. 108, inc. II) e competncia originria para
certas aes derivadas da atuao dos prprios rgos federais (aes
rescisrias, mandados de segurana contra ato jurisdicional, conflitos de
competncia etc. - art. 108, inc. 1).
Quanto competncia das Justias dos Estados ou do Distrito Fede-
ral a Constituio Federal completamente silente, donde se infere que
elas sero competentes sempre que nenhuma outra Justia o seja- tal e
o critrio residual estabelecido no art. 25, 1, da prpria Constituio
para a competncia dos Estados tanto em matria jurisdicional quanto
administrativa ou legislativa. Os Tribunais de Justia so competen-
tes para os recursos interpostos contra juzes estaduais e tm tambm
competncia originria (a) no s em relao a certos processos ou
incidentes derivados do exerccio da jurisdio por algum rgo judici-
rio estadual (ao rescisria, mandado de segurana contra ato judicial,
conflitos de competncia entre juzes do Estado), como tambm (b) para
certas iniciativas envolvendo autoridades estatais de nvel elevado
(como o mandado de segurana contra ato do Governador do Estado ou
do Prefeito da Capital etc.). Parte dessa competncia originria ditada
pelas Constituies Estaduais.

68. competncia territorial ou de foro

A competncia territorial a que recebe do direito positivo uma


disciplina mais detalhada. O primeiro dos critrios tradicionalmente aca-
tados nos estatutos de direito processual civil leva em conta uma especial
circunstncia relativa a uma das partes, a saber, o domiclio do deman-
dado (CPC, art. 46 - "a ao fundada em direito pessoal ou em direito
real sobre bens mveis ser proposta, em regra, no foro de domiclio do
ru"). Ser em regra competente significa que esse foro o que se chama
foro comum, destinado a prevalecer sempre que a lei no estabelea para
o caso algum/oro especial.
H no Cdigo de Processo Civil uma diversidade muito significa-
tiva de foros especiais, os quais se aplicam especificamente s causas
ali indicadas, e com relao a estas prevalecem sobre o foro comum - e
isso constitui uma aplicao da conhecida mxima lex specialis derogat
lege generale. So foros especiais, p. ex., (a) o do lugar em que se situa o
110 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

imvel em disputa quando a causa tiver fundamento em direito real, res-


salvadas as excees ditadas pelo prprio Cdigo (CPC, art. 47 -forum
rei sitce), (b) o foro onde a obrigao deveria ter sido cumprida para as
demandas propostas para obter seu cumprimento (forum destinatce so-
lutionis - art. 53, inc. III, letra d), (c) o foro do lugar do ato ou fato para
a ao de reparao de dano (forum delicti - art. 53, inc. IV), (d) o foro
de domiclio ou residncia do alimentando para a ao em que se pedem
alimentos (art. 53, inc. II), (e) "o foro da residncia do idoso, para a cau-
sa que verse sobre direito previsto no respectivo Estatuto" (art. 53, inc.
III, letra e) etc., etc., etc. (so muitas as outras hipteses consideradas e
regidas pelo Cdigo de Processo Civil).

69. concurso eletivo de foros


H tambm na disciplina da competncia territorial casos em que
a lei oferece ao autor dois ou mais foros igualmente competentes, para
que este, segundo seu interesse e sua prpria deciso, escolha o que mais
lhe convier. So os foros concorrentes, como no caso de ao visando
indenizao por danos decorrentes de acidente de veculos, para a qual
competente "o foro de domiclio do autor ou do local do fato" ( art.
53, inc. V). H tambm um concurso eletivo de foros quando houver
na causa dois ou mais rus com domiclios em lugares diferentes: se a
causa no for da competncia de nenhum foro especial, devendo pois
prevalecer o comum (domiclio do ru), o autor optar livremente pelo
foro do domiclio de qualquer dos rus ( art. 46, 1). Haver tambm
um concurso eletivo de foros sempre que haja uma dupla incidncia de
regras sobre a competncia territorial, como no caso de obrigaes a
serem cumpridas indiferentemente em dois ou mais lugares ou de da-
nos que transcendam os limites de dois ou mais foros. De modo muito
especfico o Cdigo de Processo Civil estabelece um concurso de foros
com relao s demandas envolvendo direitos reais sobre imveis ao
estabelecer que se o imvel se achar situado em mais de uma comar-
ca ou subseo judiciria o autor mover sua demanda no foro de sua
preferncia, e a competncia deste "estender-se- sobre a totalidade do
imvel" (CPC, art. 60).

70. foros subsidirios


Consideram-se subsidirios os foros que sero competentes quando
no for possvel determinar o foro principal - quer seja esse o foro co-
mum, quer algum especial. o caso do disposto no art. 46, 2, do C-
JURISDIO 111

digo de Processo Civil, segundo o qual, "sendo incerto ou desconhecido


o domiclio do ru, ele poder ser demandado onde for encontrado ou no
foro de domiclio do autor" (foros subsidirios do comum). Tem tambm
esse significado o par. do art. 48 desse Cdigo quando estabelece que "se
o autor da herana no possua domiclio certo" ser competente para o
inventrio o foro da situao dos bens imveis deixados pelo falecido
ou outros que os incisos desse pargrafo indicam. Esses foros so sub-
sidirios do "foro de domiclio do autor da herana, no Brasil" (art. 48,
caput), do qual em regra a competncia para os inventrios.

71. modificaes da competncia


- competncia absoluta e relativa

Nem todas as competncias so estabelecidas em lei de modo infle-


xvel, imutvel. H casos em que algumas delas, em certas circunstn-
cias, podem ser modificadas ou, como se diz, prorrogadas. O fenmeno
da prorrogao da competncia consiste em atribuir uma dada causa a
um rgo que de incio seria incompetente mas, quando presente alguma
dessas circunstncias, poder tomar-se competente, deixando de s-lo
aquele que antes detinha a competncia. Prorrogar alargar. Alarga-
-se a esfera da competncia ordinariamente atribuda a um rgo, para
ali inserir uma causa ordinariamente no includa. Isso quer dizer que
ao lado das competncias absolutas, que no comportam modificao
alguma, h as relativas, suscetveis de modificao. Aquelas so regidas
por normas jurdicas cogentes, e estas por normas dispositivas. Apro-
ximadamente o critrio adotado pelo legislador para distinguir entre as
competncias suscetveis e as no suscetveis de prorrogao o do inte-
resse pblico. Quando uma competncia estabelecida na Constituio
ou na lei em contemplao de certas convenincias do prprio Estado ou
do correto exerccio da jurisdio pelo juiz ela absoluta. So relativas
as competncias estabelecidas em beneficio de uma das partes ou em
atendimento a uma convenincia sua (p. ex., a competncia do foro do
domiclio do ru - CPC, art. 46). As causas de modificao da compe-
tncia esto estabelecidas na lei, especialmente no Cdigo de Processo
Civil, o qual em alguns casos permite que a competncia venha a ser
modificada tambm pela vontade das partes ou de uma delas.
O primeiro e mais slido bloco das competncias absolutas repre-
sentado por aquelas resultantes das disposies com que a Constituio
Federal estabelece a competncia originria ou recursai do Supremo
Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores ou a competncia de cada
112 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

uma das Justias integrantes do Poder Judicirio brasileiro (arts. 102,


105, 109 etc.). So disposies calcadas em convenincias polticas do
prprio Estado brasileiro ou de suas instituies, que o constituinte no
quer deixar ao sabor da vontade das partes ou das opes do legislador
infraconstitucional. A prpria Constituio no oferece abertura alguma
para a modificao dessas competncias e tambm no consente que o
legislador venha a flexibiliz-las, porque isso viria contra o severo prin-
cpio da supremacia da Constituio.
No plano infraconstitucional so trs as possveis causas de pror-
rogao da competncia, indicadas pelo Cdigo de Processo Civil: a) a
relao de conexidade ou continncia entre duas ou mais demandas (in-
fra, n. 121 ), (b) a omisso do ru em alegar em sua contestao a incom-
petncia do rgo judicirio perante o qual o autor ajuizou sua demanda
e (c) a eleio de foro. Entre essas causas, a de maior poder modificador
a conexidade ou a continncia (CPC, art. 54), e a de menor poder a
eleio de foro (art. 63). Em situao intermediria est o caso de omis-
so do ru em alegar oportunamente a incompetncia do juiz (art. 65).
Diante dessa graduao entre as causas de modificao, lcito falar em
uma relatividade da relatividade da competncia.

do entendimento geral que em princpio tambm pode ser pror-


rogada a competncia quando o autor opta pelo foro do domiclio do
ru, desprezando a competncia de algum foro especial eventualmente
designado pela lei para a demanda que prope. Essa orientao legitima-
-se pela circunstncia de que, ao ir ao foro do adversrio, o autor est
oferecendo a este uma vantagem maior ou uma maior comodidade para
exercer seu direito de defesa.

Todas essas causas de modificao s podem incidir sobre as com-


petncias relativas, como tais indicadas na lei. As absolutas, justamente
porque absolutas, no comportam modificao alguma, ainda quando
estabelecidas no plano infraconstitucional. absoluta a "competncia
determinada em razo da matria, da pessoa ou da funo", a qual, se-
gundo dispe o art. 62 do Cdigo de Processo Civil, " inderrogvel por
conveno das partes". Na realidade, a competncia por matria, pessoa
ou funo no se prorroga em situao alguma, ou seja, nem pela eleio
de foro, nem pela omisso do ru nem sequer pela conexidade ou con-
tinncia. Essa concluso tambm se infere mediante uma interpretao
a contrario sensu do disposto no art. 54 do Cdigo de Processo Civil,
segundo o qual "a competncia relativa poder modificar-se pela cone-
xo ou pela continncia, observado o disposto nesta Seo" - porque ao
JURISDIO 113

dizer somente que a competncia relativa se prorroga por conexidade


ou continncia o legislador deixou clara a inteno de no querer que
tambm a absoluta se prorrogue.
No sistema do Cdigo de Processo Civil relativa, em primeiro
lugar, a competncia de foro, ou territorial, que se considera vulnervel
a qualquer daquelas trs causas de modificao da competncia - mas
mesmo entre as competncias territoriais em princpio absoluta a do lu-
gar de situao da coisa para as demandas fundadas em direito real sobre
imvel (jorum rei sitre - art. 4 7). E tambm relativa a competncia por
valor, como resulta daqueles dispositivos do Cdigo de Processo Civil.
Pelo aspecto operacional do processo, por dois aspectos se mani-
festa a diferena entre a competncia absoluta e a relativa. Ambas se
alegam na contestao (CPC, art. 337, inc. 11) mas somente a relativa de-
pende estritamente dessa alegao nesse lugar e nesse momento, porque
no sendo feito isso a competncia se prorroga (CPC, art. 65). Ao juiz
vedado conhecer de oficio da incompetncia relativa (CPC, art. 337,
5 - Smula n. 35-STJ), mas a incompetncia absoluta, ao contrrio,
(a) pode e deve ser declarada de oficio e (b) no fica sujeita a precluso
alguma, sendo lcito parte aleg-la e ao juiz declar-la "em qualquer
tempo e grau de jurisdio" (art. 64, 1).

72. preveno

Preveno um critrio de fixao da competncia de um entre


dois foros ou juzos igualmente competentes pelo qual passa a ter com-
petncia somente um deles, excluindo-se os demais. Prre venire significa
chegar antes, e juiz prevento aquele que por primeiro tiver tomado
contato com a causa ou com uma causa conexa a uma outra que venha a
ser proposta depois. Como dispe o art. 59 do Cdigo de Processo Civil,
"o registro ou a distribuio da petio inicial toma prevento o juzo", e
isso significa que esse juzo ou esse foro ser competente no s para a
causa a ele distribuda e para todos os incidentes que nela venham a ser
instaurados (preveno originria), mas tambm para outras, conexas a
ela, que venham a ser propostas depois (preveno expansiva - CPC, art.
58). Com o registro ou distribuio da primeira causa chega-se estabili-
dade da competncia do primeiro juiz, consistente na chamada perpetua-
o da competncia estabelecida no art. 43 do Cdigo de Processo Civil.
CAPTULO IV
AO E DEFESA

73. direito de ao - conceito


- a evoluo histrica da teoria da ao

Segundo o entendimento preponderante nos pases de cultura pro-


cessual romano-germnica, e especialmente no Brasil, a ao o direito
a obter do Estado-juiz um pronunciamento a respeito de uma pretenso
trazida a juzo (deciso de mrito), independentemente de esse pronun-
ciamento ser favorvel ou desfavorvel quele que o tiver pedido. Tal
a teoria abstrata da ao, que surgiu na Alemanha e na ustria na
segunda metade do sculo XIX e sucedeu a teoria imanentista e a teoria
da ao como direito concreto (supra, n. 4).
O Cdigo de Processo Civil brasileiro consagra a teoria abstrata da
ao, mas na formulao resultante de sua retificao, proposta por En-
rico Tullio Liebman em famosa aula inaugural proferida na Universidade
de Turim no ano de 1949, quando combateu os exageros a que sua for-
mulao radical conduzia. Disse o Mestre que, embora a ao prescinda
da existncia do direito subjetivo material sustentado pelo autor- sendo
por isso abstrata-, sua existncia depende do modo como em cada caso
concreto o direito sentena de mrito se relaciona com a ordem jur-
dica material e com a situao em que o autor se encontra em relao
sua pretenso. Foi dada ento muita nfase s condies da ao como
requisitos para que, em cada situao concretamente considerada, o au-
tor tenha direito ao pronunciamento jurisdicional de mrito.

Em resumo. Na teoria de Liebman, que o novo Cdigo de Processo


Civil adota, o direito de ao direito a obter o pronunciamento do juiz
sobre uma pretenso, ou sobre o mrito, ainda quando o autor no tenha
razo no plano do direito material. Estando presentes as duas condies
da ao (interesse de agir e legitimidade) o juiz pronuncia sim uma sen-
116 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

tena de mrito mas julga a causa contrariamente aos interesses do autor


(improcedncia da demanda). Quando uma das condies faltar o juiz
nega-se a julgar a pretenso do autor, porque nesse caso ele no ter o
direito de ao. O interesse de agir e a legitimidade ad causam incluem-
-se entre os pressupostos de admissibilidade do julgamento do mrito
(infra, n. 126). Segundo est no art. 485, inc. VI, do Cdigo de Processo
Civil, "o juiz no resolver o mrito quando( ... ) verificar a ausncia de
legitimidade ou de interesse processual".

Assim concebido, o direito de ao mais que o mero direito de


demandar, que no passa do direito de ingressar em juzo com uma
pretenso qualquer, ainda que em falta de uma das condies da ao.
Nesse caso o autor no ter direito sentena de mrito, ou direito de
ao, mas direito de comparecer emjuzo ele ter (direito de demandar),
porque esse direito no depende de condio alguma e constitui um
dos aspectos da garantia constitucional da ao, contida no art. 5, inc.
XXXV, da Constituio Federal (supra, n. 28). Verificando a falta de
uma das condies da ao, ou de ambas, o juiz indeferir a petio ini-
cial (CPC, art. 330, incs. II-III), impedindo que o processo siga avante,
porque de antemo j saber que no ser factvel qualquer deciso sobre
o meritum caus~ - mas ele no pode negar-se a se manifestar sobre essa
petio, mesmo que seja para indeferi-la (e essa uma inerncia da ga-
rantia constitucional do direito de demandar).

74. condies da ao - a carncia de ao

As condies da ao constituem requisitos sem os quais o direito


de ao inexiste em dado caso concreto. A teoria das condies da ao
foi debatida nas ltimas dcadas luz dos referidos conceitos lanados
por Enrico Tullio Liebman (supra, n. 73), que em sua formulao origi-
nal de 1949 enunciou como condies da ao a possibilidade jurdica
do pedido, o interesse de agir e a legitimidade ad causam. Essa frmula
foi integralmente acolhida no sistema do Cdigo de Processo Civil de
1973.
Mas a possibilidade jurdica do pedido sempre foi alvo de inmeras
crticas, dada a dificuldade de ser traada uma distino precisa entre a
deciso que extingue o processo por impossibilidade jurdica do pedido
e a deciso de mrito que julga a demanda improcedente. Essas crticas
foram acolhidas pelo novo Cdigo de Processo Civil, que no faz mais
referncia possibilidade jurdica entre as condies da ao, referindo
AO E DEFESA 117

apenas o interesse de agir e a legitimidade ad causam (arts. 17, 330,


incs. II e III, 337, inc. IX, e 485, inc. VI).

Em fase ulterior de sua produo o prprio Liebman veio a re-


pudiar a categoria jurdico-processual da possibilidade jurdica como
condio da ao no momento em que a legislao de seu pas instituiu
o divrcio - o pedido de dissoluo do vnculo conjugal era, na lio do
Mestre, o principal exemplo ilustrativo da carncia de ao por falta de
possibilidade jurdica.

O interesse de agir o ncleo do direito de ao. Est presente


quando o provimento jurisdicional postulado for capaz de efetivamente
ser til ao demandante, operando uma melhora em sua situao na vida
comum - ou seja, quando for capaz de trazer-lhe uma verdadeira tutela,
a tutela jurisdicional. Por isso, s se legitima o acesso ao processo e s
lcito exigir do Estado o pronunciamento de mrito pedido na medida
em que ele possa ter essa utilidade e essa aptido. Interesse, em direito,
utilidade.
H dois fatores sistemticos muito teis para a aferio do inte-
resse de agir, como indicadores de sua presena em casos concretos:
a necessidade da realizao do processo e a adequao do provimento
jurisdicional postulado. S h o interesse-necessidade quando sem o
processo e sem o exerccio da jurisdio o sujeito seria incapaz de obter
o bem desejado. Um exemplo muito expressivo de falta do interesse-
-necessidade a propositura de demanda com o pedido de condenao
do devedor que j houver posto o valor do dbito disposio do credor.
O interesse-adequao liga-se existncia de mltiplas espcies de
provimentos e tutelas institudos pela legislao do pas, cada um deles
integrando uma tcnica e sendo destinado soluo de certas situaes
da vida indicadas pelo legislador (infra, n. 79). Em princpio no fran-
queada ao demandante a escolha do provimento e portanto da espcie de
tutela a receber. A ttulo de exemplo, o credor que no dispuser de um
documento qualificado pela lei como ttulo executivo (CPC, art. 784)
no pode propor execuo por ttulo extrajudicial para a satisfao de
seu crdito (infra, n. 88). Deve propor demanda condenatria e, aps
imposta a condenao pelo juiz, buscar a satisfao do crdito em sede
de cumprimento de sentena (infra, n. 80).
A legitimidade ad causam a qualidade para estar em juzo como
demandante ou demandado em relao a determinado conflito trazido
ao exame do juiz. Ela depende sempre de uma concreta relao entre o
sujeito e a causa e se traduz na relevncia que o resultado desta vir a
118 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

ter sobre a esfera de direitos do autor, seja para favorec-la ou parares-


tringi-la. Tem portanto legitimidade ativa para uma causa o sujeito que
em tese poder vir a se beneficiar juridicamente dos efeitos da tutela ju-
risdicional pleiteada; e tem legitimidade passiva aquele que tambm em
tese poder sofrer algum impacto desfavorvel em sua esfera jurdica.
Em falta de uma das condies da ao ou de ambas (interesse e
necessidade) diz-se que o autor carecedor de ao, ou seja, que ele no
tem o direito de ao em dado caso concreto. Carecer significa no ter.
E, por no ter o autor direito de ao, o mrito da causa no poder ser
julgado (CPC, art. 485, inc. VI) e o processo ser extinto sem esse julga-
mento, mediante uma sentena que no ser de mrito mas terminativa.

75. a teoria da assero

frequente e muito forte na doutrina a defesa da denominada teoria


da assero, referente s condies da ao. Segundo seus seguidores,
estas deveriam ser aferidas in statu assertionis, ou seja, a partir das
alegaes apresentadas pelo autor em sua petio inicial - de modo
que se estaria diante de questes de mrito sempre que, por estarem as
condies expostas na inicial de modo aparentemente correto, s depois
se verificasse a falta de sua concreta implementao. Ou, em outras pa-
lavras: pela teoria da assero uma mesma matria seria apreciada como
condio da ao se o autor, por seu advogado, houvesse descrito uma
situao que j leitura da petio inicial se percebesse que caracteri-
zaria a falta de uma das condies da ao (p. ex., o autor vem a juzo
cobrar uma dvida exibindo um documento segundo o qual o titular do
crdito outra pessoa, e no ele); mas essa mesma falta de legitimidade
deixaria de ser uma condio de ao e passaria a ser um motivo para
julgar improcedente a demanda se o autor tivesse tido a habilidade de
dissimular os fatos verdadeiros, descrevendo uma situao em que ele
teria o direito de ao, mas depois a prova demonstrasse que as coisas
se passaram de modo diferente do descrito (p. ex., aquele autor alegou
que o crdito constante no documento exibido fora transferido a ele pelo
credor inicial, mas a prova veio a demonstrar que essa cesso de crdito
jamais aconteceu). Da levar essa linha de pensamento o nome de teoria
da assero, uma vez que, segundo seus inmeros seguidores, o critrio
para aferir a caracterizao ou no caracterizao da falta de uma das
condies da ao consistiria no modo como o autor assevera os fatos
em sua petio inicial.
AO E DEFESA 119

Bem analisada, porm, essa teoria sustenta uma arbitrria transfor-


mao de algo que de incio seria uma condio para julgar o mrito e
a partir de determinado momento seria motivo para julgar a demanda
improcedente - com o julgamento do mrito, pois. Na realidade, porm,
uma condio da ao sempre uma condio da ao, ou seja, requi-
sito para a existncia do direito de ao, sendo arbitrria essa distino
que leva em conta o comportamento do autor, de modo que poderia este,
dissimulando na petio inicial a verdadeira situao de fato, transfor-
mar uma questo preliminar em uma questo de mrito, como em uma
milagrosa transformao da gua em vinho. Na realidade, no basta que
o demandante descreva formalmente uma situao em que aparente-
mente estejam presentes as condies da ao. Por falta de uma delas
em qualquer momento o processo deve ser extinto sem julgamento do
mrito, quer o autor j haja descrito uma situao em que ela falte, quer
dissimule a situao e s mais tarde a prova revele ao juiz a realidade.

76. defesa
O direito de defesa, oujus exceptionis, consiste em um conjunto de
faculdades oferecidas ao ru para opor resistncia pretenso do autor.
Embora seja esse direito um verdadeiro contraposto negativo do direito
de ao, uma constante nas obras clssicas de direito processual civil
a incluso da ao entre os institutos fundamentais do processo (ao lado
da jurisdio e do processo), sem igual referncia defesa. Apesar de ser
corrente a afirmao da necessidade de tratamento igualitrio das partes,
com a garantia de plena defesa ao demandado, dedica-se ao todo um
trato sistemtico, com amplo estudo de seu conceito, de suas classifica-
es e a enunciao de suas condies, mas defesa no. A referncia a
esta na maioria das vezes restrita meno, no trato do procedimento
judicial, das modalidades de defesas passveis de serem apresentadas
pelo demandado e classificao das matrias que podem ser alegadas
na defesa, de acordo com a potencial repercusso da alegao (improce-
dncia da demanda, extino do processo sem o julgamento do mrito,
modificao da competncia) ou com referncia possibilidade de a
questo ser conhecida ex officio pelo julgador (excees e objees).
No usual, no entanto, o exame do direito de defesa em si mesmo ou
de suas projees constitucionais. Essa ausncia de uma anlise siste-
mtica da defesa tem por resultado a persistncia nos estudos da cincia
processual de ideias ultrapassadas, j superadas no trato do direito de
ao, alm de conter em si uma inconstitucional discriminao entre as
faculdades do autor e as do ru no processo.
120 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

O necessrio paralelismo entre a ao e a defesa no tem contudo o


condo de superar uma diferena fundamental entre esses dois institutos.
mediante o exerccio da ao que o processo tem incio, sendo desde
logo delimitado o seu objeto, o objeto do processo. O pedido deduzido
pelo autor define o material sobre o qual juiz e partes desenvolvero
suas atividades processuais, delimitando com isso os efeitos externos
suscetveis de serem includos no dispositivo da sentena. Com a defesa,
apesar do destaque que lhe deve ser atribudo, o ru simplesmente resiste
ao pedido do demandante. O ru no veicula um pedido prprio, seno o
de rejeio do pedido do autor, e portanto sua manifestao no implica
a ampliao do objeto do processo (infra, n. 125).
Essa fundamental distino entre os institutos repercute na dimen-
so dos nus impostos s partes para que os possveis interesses de uma
ou de outra possam ser reconhecidos no julgamento da causa. O autor
tem o nus de alegar na petio inicial todas as causas de pedir que
pretenda ver apreciadas no julgamento. So porm poucas as matrias
que precisam ser necessariamente alegadas em contestao para serem
conhecidas pelo julgador, admitindo a lei em diversas situaes que o
ru apresente depois o argumento omitido ou seu exame ex ofjicio no
julgamento da causa (CPC, arts. 334, 5, e 342).
No que se refere aos possveis contedos da defesa, esta pode
consistir na alegao de preliminares, ou seja, razes para que o mrito
no possa ser julgado, ou de pontos relacionados com o prprio mrito.
Defesa processual no primeiro caso, e defesa de mrito no segundo - e
o ru tem ampla liberdade para estruturar sua defesa segundo as estra-
tgias de sua escolha. lcito cumular logo na contestao todas as
defesas que tiver, ainda que relativamente contraditrias entre si. O ru
suscita preliminares, opondo-se ao julgamento do mrito, sem prejuzo
de, em prosseguimento, passar ao exame deste para pedir que a demanda
inicial seja rejeitada e a tutela jurisdicional plena se conceda a ele e no
ao autor. Tambm na defesa de mrito permitido que ele desenvolva
uma argumentao escalonada, de modo que o acolhimento de um dos
fundamentos prejudique o conhecimento do subsequente e assim suces-
sivamente. Esse o sistema da eventualidade da defesa, assim chamado
porque os fundamentos sucessivos s sero conhecidos se ocorrer o
evento de o precedente ser afastado pelo juiz (CPC, arts. 336 e 337).

Em uma formulao bem didtica e aderente a essas ideias enu-


meram-se do seguinte modo os fundamentos de defesa que o ru pode
alegar: a) a falta de uma das condies da ao ou de qualquer outro
AO E DEFESA 121

pressuposto sem o qual o mrito no possa ser julgado (pressupostos


de admissibilidade do julgamento do mrito); b) especificamente, a
incompetncia do juiz perante o qual a demanda foi proposta pelo autor;
c) a no ocorrncia dos fatos alegados por este na petio inicial; d) a
ineficcia jurdica desses fatos, ou seja, a ausncia de fundamentos de
direito suficientes para a acolhida da pretenso do autor com fundamento
neles; e) a ocorrncia de/atos novos, influentes sobre a existncia ou a
vida do direito deste (fatos impeditivos, modificativos ou extintivos -
CPC, art. 326).

Essa variedade de defesas admissveis pela ordem processual leva


a doutrina a classific-las de diversos modos, como a seguir se sintetiza.
Todas elas so excees, tomado esse vocbulo em sentido bastante am-
plo (como emjus exceptionis, que o prprio direito de defesa).
Defesas de mrito ou defesas processuais. As de natureza proces-
sual visam a impedir ou retardar o julgamento do mrito da causa. As de
mrito, obteno de uma sentena de mrito favorvel ao ru.
Defesas diretas ou indiretas. As diretas consistem na postulao de
um julgamento de mrito a favor do ru, e as indiretas a impedir esse
julgamento. Todas as defesas processuais so indiretas. As de mrito so
diretas ou indiretas, conforme consistam em negar os fatos alegados na
demanda inicial ou as consequncias jurdicas pleiteadas pelo autor ou
em invocar fatos novos, influentes sobre a existncia ou vida do direito
deste (fatos impeditivos, modificativos ou extintivos).
Objees ou excees em sentido estrito. Chamam-se objees
os fundamentos suscetveis de serem conhecidos pelo juiz indepen-
dentemente de alegao pelo ru, como a prescrio, a decadncia, a
incompetncia absoluta ou a carncia de ao etc. So excees em sen-
tido estrito as defesas que s podem ser levadas em considerao pelo
juiz quando expressamente suscitadas pelo ru, como a incompetncia
relativa e a preliminar de arbitragem (CPC, art. 337, 5, c/c art. 141,
parte final). As excees em sentido estrito podem ser de mrito ou de
natureza processual.
CAPTULO V
PROCESSO

77. processo, procedimento e a relao jurdica processual


- o conceito de processo e o contraditrio

Processo o mtodo de trabalho responsvel pela coordenao do


exerccio das atividades jurisdicionais pelo juiz, da ao pelo autor e da
defesa pelo ru. Como mtodo de trabalho o processo compe-se da dis-
ciplina dos modos, momentos e limites do exerccio desses poderes ou
faculdades, devendo estar atento garantia do contraditrio e clusula
due process of law, ambas de assento constitucional.
O poder estatal exerce-se sempre mediante um procedimento prees-
tabelecido, sob pena de ilegitimidade desse exerccio - e o procedimento
caracteriza-se como processo quando for realizado em contraditrio e
com a outorga de poderes, deveres, faculdades e nus aos seus sujeitos,
ou seja, com a presena de uma relao jurdica processual.
O procedimento resguarda a legalidade no exerccio do poder. A lei
traa o modelo dos atos do processo, sua sequncia, seu encadeamento,
disciplinando com isso o exerccio do poder e oferecendo a todos a
garantia de que cada procedimento a ser realizado em concreto ter
conformidade com o modelo preestabelecido. Isso significa que, se, de
um lado, a observncia do procedimento fator legitimante do exerccio
do poder, por outro, ele prprio recebe legitimidade do modo como a lei
o disciplina. fundamental que o procedimento condicione ou limite
o exerccio do poder segundo as garantias constitucionais e favorea a
efetiva participao dos sujeitos interessados,. sabendo-se que a parti-
cipao o ncleo essencial da garantia constitucional do contraditrio
(supra, n. 33) e constitui postulado inafastvel da democracia. O proces-
so em si mesmo deve ser sempre participativo, sob pena de no ser leg-
124 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

timo. essa a razo para se concluir que processo todo procedimento


realizado em contraditrio.
A ideia de processo como procedimento em contraditrio no deve
no entanto provocar o total abandono da teoria que a precedeu, que cons-
tri o conceito de processo com a incluso da relao jurdica processual
como um de seus elementos essenciais (supra, n. 4). Dizer apenas que os
sujeitos precisam participar, ou ao menos ter oportunidade de faz-lo,
permanecer no limiar do sistema processual, sem penetrar na sua dog-
mtica e nas tcnicas de que ele se vale. A efetivao do contraditrio no
procedimento d-se pela outorga de situaes jurdicas aos litigantes: si-
tuaes jurdicas ativas, que lhes permitem atos de combate na defesa dos
seus interesses (faculdades ou poderes), e situaes jurdicas passivas,
que lhes exigem a realizao de atos ou impem abstenes ou sujeio
eficcia de atos alheios (deveres ou nus). O conjunto dessas situaes ju-
rdicas processuais ativas e passivas (poderes, faculdades, deveres, nus,
sujeio) traduz-se em um complexo e dinmico vnculo entre os sujeitos
do processo, definido como relao jurdica processual. V-se, pois, que
definir o processo mediante associao do procedimento ao contraditrio
ou inserir em seu conceito a relao jurdica processual so apenas dois
modos diferentes de ver a mesma realidade. So perspectivas diferentes
que no distorcem essa realidade nem se excluem reciprocamente, antes
se complementam - uma perspectiva poltica representada pela exigncia
do contraditrio e uma perspectiva tcnico-processual na qual se revelam
aquelas posies jurdicas ativas e passivas.
A sntese desse conjunto de posies consiste no binmio autorida-
de-sujeio, entendendo-se que a autoridade exercida pelo Estado-juiz
no processo mediante o exerccio do poder estatal tem por contraposto
negativo a sujeio das partes a ele - conceituada esta como a impossibi-
lidade de evitar os efeitos dos atos daquele que exerce a autoridade. Essa
colocao constitui repdio velha teoria do processo como contrato,
banida h muito da cincia processual.

Mutatis mutandis, essa trama de situaes jurdicas e passivas en-


volve tambm o rbitro e no somente o juiz, dado que tambm aquele
exerce jurisdio e, no processo, detentor de poderes sobre as partes.

78. a relativa rigidez e indisponibilidade do processo


e do procedimento

A tradio do direito brasileiro que vigorou at o Cdigo de Pro-


cesso Civil de 1973 impunha com extremo rigor a estrita legalidade
PROCESSO 125

na definio dos procedimentos, os quais no podiam ser livremente


escolhidos pelas partes nem alterados por atos de vontade destas, ainda
quando de acordo.
O novo Cdigo de Processo Civil optou pela implantao de certas
possibilidades, postas a cargo do juiz ou permitidas s partes, de alterar
em casos concretos as regras procedimentais contidas na lei, segundo
as convenincias do caso e delas prprias. Tal o princpio da adapta-
bilidade, alvitrado na cincia do processo h muitas dcadas e que no
sistema do direito positivo deste pas jamais fora adotado expressamente
pela lei.
O juiz tem, p. ex., o poder de "dilatar os prazos processuais e alterar
a ordem de produo dos meios de prova, adequando-os s necessidades
do conflito de modo a conferir maior efetividade tutela do direito"
(CPC, art. 139, inc. VI). Especificamente, a lei o autoriza tambm a
"dilatar o prazo para manifestao sobre a prova documental produzida,
levando em considerao a quantidade e a complexidade da documenta-
o" (art. 437, 2).
s partes, quando plenamente capazes, o art. 190 do Cdigo de
Processo Civil permite que estipulem "mudanas no procedimento para
ajust-lo s especificidades da causa" etc. (art. 190), autorizando-as tam-
bm, quando de comum acordo e com a participao do juiz, a fixarem
um calendrio vinculativo para a prtica dos atos processuais (art. 191 ).

Essas so aberturas muito legtimas para a busca de melhores


caminhos para alcanar decises justas e aderentes realidade, sempre-
juzo segurana jurdica que a legalidade do procedimento se destina
a propiciar, mas geral o ceticismo dos estudiosos em relao ampla
utilizao pelas partes desses mecanismos inovadores. Para tanto seria
indispensvel uma improvvel guinada cultural no s dos advogados
mas tambm dos sujeitos em litgio, que neste pas no so propensos a
dialogar com os adversrios.

Tema correlato ao da rigidez dos procedimentos e ao da possvel


adaptao do procedimento s peculiaridades das situaes concretas o
da viabilidade da escolha, pelo demandante, da espcie de processo que
repute mais adequada preparao da tutela jurisdicional pretendida.
Porque o uso do instrumental jurdico-processual est na estrita
dependncia das solues de direito material cabveis e do processo e
procedimento adequados a produzir os resultados postulados, a lei
rigorosa quanto necessidade de escolher adequadamente a tutela a piei-
126 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

tear- seja nos casos em que no deixa margem alguma ao demandante,


seja mesmo quando lhe d alguma. Exige tambm a correta escolha da
espcie de processo ou de procedimento pelo qual se pleiteia a tutela.
Feita uma escolha inadequada, o processo no chegar a seu fim normal
e tutela alguma ser ministrada a quem a demandou (supra, n. 74). o
que sucede, v.g., se for pedida tutela executiva sem estar o exequente
munido de ttulo executivo (CPC, art. 786) ou se o autor pedir tutela pela
via do processo monitrio sem estar amparado em documentos idneos
e suficientes (art. 700). Permite-se entretanto a escolha entre uma tutela
diferenciada cabvel e as chamadas vias ordinrias dispostas pelo Cdi-
go de Processo Civil: ainda quando admissvel o mandado de segurana
(infra, n. 91), ou o processo dos juizados especiais (infra, n. 90) ou o
monitrio (infra, n. 89) ou ainda a execuo por ttulo extrajudicial
(infra, n. 88), cabe ao demandante a opo pelo procedimento-padro
regido por aquele (infra, n. 80). Nesses casos e nesses limites ele poder,
segundo seu prprio juzo de convenincia, optar pela espcie de tutela
jurisdicional que preferir.

As hipteses de tutela jurisdicional diferenciada so relacionadas


com direitos aos quais o constituinte ou o legislador entendeu conve-
niente oferecer uma soluo mais rpida, sendo por isso que se contenta
com uma cognio sumria, sem exigir as delongas da cognio plena.
A busca da tempestividade da tutela jurisdicional, integrante da garantia
constitucional de acesso justia (Const., art. 5, inc. X:XXV - supra,
nn. 28 e 29), a razo que leva a lei a instituir esses instrumentos mais
cleres e indicar as hipteses em que cada espcie de processo ade-
quada. Em regra a deciso produzida nesses processos ser autntica
deciso de mrito, decidindo a causa com fundamento em uma plena
convico do juiz quanto ao direito da parte. Quando se toma irrecor-
rvel, seus efeitos sero em regra imunizados pela autoridade da coisa
julgada material, como os de qualquer outra deciso de mrito proferida
em vias ordinrias. No haver deciso de mrito e a formao da coisa
julgada nas tutelas diferenciadas ministradas pelo processo monitrio
no embargado (infra, n. 89) ou pela tutela antecipada concedida em
carter antecedente que se estabilize (supra, n. 11 ).

No existe, contudo, a possibilidade de o autor optar pelo proce-


dimento de sua preferncia quando estiver em jogo a aplicao de um
procedimento especial ou do comum. Se o autor pretende consignar uma
quantia em pagamento, deve seguir o procedimento da ao de consigna-
o em pagamento (CPC, arts. 539-549), sendo-lhe vedado propor uma
ao de exigir contas (CPC, arts. 550-553) ou utilizar-se do procedimen-
PROCESSO 127

to comum. Ao contrrio do que ocorre com as modalidades de tutela


jurisdicional diferenciada, institudas como opo em beneficio do de-
mandante, a determinao do procedimento adequado constitui ditame
de ordem pblica do processo, cujo desatendimento vicia a propositura
da demanda e impede sua apreciao. A regra a chamada indisponibi-
lidade do procedimento, que em princpio deve levar o juiz a indeferir a
petio inicial se escolhido procedimento inadequado e no for possvel
adaptar. excepcional a permisso de optar pelo procedimento comum
como requisito para a cumulao de demandas regidas por procedimen-
tos diferentes (CPC, art. 327, 2).
O que se diz sobre o indeferimento da inicial na hiptese de escolha
do procedimento inadequado deve no entanto ser interpretado em face da
atual tendncia a atenuar os rigores das consequncias das escolhas ina-
dequadas. S se indeferem peties iniciais e s se extinguem processos
se no for possvel adaptar e se, tendo a causa sido processada por rito
inadequado, disso tiver resultado prejuzo (a regra da instrumentalidade
das formas - CPC, art. 2 77 - supra, n. 13 - infra, n. 13 5). Alm disso, o
autor dever sempre ser ouvido antes da eventual extino do processo
por esse motivo (CPC, art. 10).

79. diferentes tipos de processo e de procedimento

Todo sistema processual institui meios processuais adequados para


dar efetiva soluo s variadas crises de direito material, e essa variedade
de meios processuais constitui verdadeiro espelho das diversas solues
ditadas no direito substancial e da maior ou menor urgncia para a
obteno dessas solues. Para essa indispensvel correspondncia, e
valendo-se da experincia multissecular do processo, o legislador estabe-
lece no s uma variedade de processos mas tambm de procedimentos,
em um quadro pragmtico de busca de solues adequadas, fiis ao
direito substancial e, na medida do possvel, tempestivas.
A natureza da crise de direito material determina, em primeiro
lugar, o provimento jurisdicional cabvel. A natureza do provimento,
por sua vez, dita a do processo, falando-se ento, na primeira e mais
relevante das distines entre tipos de processo, em processo executivo
em contraposio ao processo de conhecimento. A definio sobre o
cabimento da tutela cognitiva ou da executiva pautada por um cri-
trio muito objetivo de natureza puramente processual, consistente na
existncia ou inexistncia de ttulo executivo (CPC, art. 783). Processo
de conhecimento aquele instaurado para processar e julgar pretenses
128 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

mediante uma deciso de mrito, ou seja, pretenses tutela cognitiva-


e por isso o direito alemo refere-se a processo de conhecimento como
processo de sentena ( Urteilverfahren ). O processo de execuo destina-
-se a veicular as pretenses tutela executiva, consistente na oferta de
satisfao prtica a um direito.
O novo Cdigo de Processo Civil, dando curso a uma herana da
Lei do Cumprimento de Sentena (lei n. 11.232, de 22.12.2005), que
trouxera uma radical modificao do estatuto anterior, consagra a reu-
nio em um s processo de todas as atividades relacionadas com a tutela
cognitiva, a provisria, a eventual liquidao de direito genrico que
venha a ser reconhecido e a satisfao do direito, ou cumprimento de
sentena (infra, n. 80). Esse um processo sincrtico, dividido em me-
ras fases, o que significa que temos no Brasil um s processo com todas
aquelas funes, em vez da distribuio destas em diversos processos
interligados mas autnomos.
O conjunto formado pela sucesso dessas fases em si mesmo um
complexo procedimento-padro a ser seguido em todos os casos em
relao aos quais a lei no disponha de modo diferente. Esse procedi-
mento-padro desenvolve-se em primeiro lugar mediante as formas de
um processo de conhecimento, para depois seguir as de um processo
de liquidao e, finalmente, as de uma execuo forada - aplica-se em
toda sua plenitude quando a fase de conhecimento se desenvolve pelo
procedimento comum e tambm na maioria dos casos em que essa fase
regida pelas formas de um procedimento especial.
Em relao fase cognitiva, mi de conhecimento, o Cdigo oferece
um procedimento destinado a prevalecer como regra geral, o qual leva a
denominao de procedimento comum (arts. 318 ss.). Com esse modelo
convivem alguns procedimentos especiais, como a ao de consignao
em pagamento (arts. 539-549), a ao de exigir contas (arts. 550-553)
etc., com a finalidade de adequar s peculiaridades de certas situaes
regidas pelo direito material o itera ser percorrido entre a demanda ini-
cial e a deciso que julga a causa. Cada procedimento especial aplica-se
estritamente aos processos para os quais indicado por disposies es-
pecficas contidas no Cdigo e o procedimento comum aplica-se sempre
que no haja uma dessas disposies especficas.
Tambm em relao ao processo autnomo de execuo, fundado
em ttulo extrajudicial (arts. 771 ss.), existe uma variedade de procedi-
mentos, cada um deles adequado satisfao de direitos de determinada
natureza (infra, n. 88). Existe um procedimento executivo para a entrega
de coisa certa, um para a satisfao de obrigaes de Jazer ou de no
PROCESSO 129

fazer e outro para as execues por dinheiro (ou por quantia certa).
Cada um desses procedimentos executivos, ou cada uma dessas espcies
de execuo, tem sua rea de aplicao rigorosamente delimitada em lei,
e no existe no sistema processual executivo um procedimento comum,
de aplicao geral.
Ao lado do processo de conhecimento e do processo de execuo
h tambm o processo monitrio (CPC, arts. 700-702 - infra, n. 89), em
que se cria o ttulo executivo e se executa o direito, sem julgamento do
mrito (e por isso que ele no se enquadra na categoria dos processos
de conhecimento). Para postular a tutela monitria indispensvel a
exibio de documento idneo, do qual se possa razoavelmente inferir a
existncia do crdito (CPC, art. 700).
Outra categoria de processo a dos processos antecedentes, em
que se pede tutela cautelar ou antecipatria (infra, n. 85). O Cdigo
de Processo Civil dita um sistema extremamente complexo para esses
processos, havendo inclusive a hiptese de o processo antecedente de
natureza cautelar converter-se em processo de conhecimento (art. 308).
Tambm o processo antecedente portador de uma pretenso antecipa-
o da tutela jurisdicional regido por um emaranhado de normas muito
minuciosas e complexas, permitindo inclusive, em certas circunstncias,
que a tutela antecipada ali concedida venha a ser estabilizada (art. 304
- supra, n. 11 ).
H tambm outros processos e procedimentos de extrema relevn-
cia poltica e muita utilidade prtica disciplinados em outras leis, como
o processo dos juizados especiais cveis, a ao civil pblica, a ao po-
pular, o mandado de segurana, o habeas data, o mandado de injuno,
o habeas corpus, o processo para o controle abstrato da constituciona-
lidade das leis, o processo arbitral etc.

Dado o objetivo desta obra de traar somente um panorama geral


sobre os institutos fundamentais do direito processual, sem descer aos
pormenores de um tratado ou de um curso completo sobre o processo
civil, no ser feita aqui a anlise de todos os processos e procedimen-
tos existentes em nosso ordenamento jurdico. Sero trazidas breves
consideraes a respeito daqueles processos e procedimentos de maior
relevncia na prtica forense.

80. o procedimento-padro para a prestao da tutela jurisdicional

Na verso original do Cdigo de Processo Civil de 1973, que nesse


passo seguia uma longa tradio brasileira e internacional, o reconhe-
130 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

cimento e a satisfao de um direito poderiam passar por at cinco


processos distintos - o de conhecimento, o de liquidao, o executivo,
o dos embargos execuo e o cautelar, cada um com seu modelo pro-
cedimental prprio. A classificao que identificava esses diferentes
processos aludia natureza do provimento jurisdicional a que tende cada
um deles, com a constituio em cada um de uma nova relao jurdica
processual.
Por considerar que esse modelo no era hbil adequada e tempes-
tiva oferta da tutela jurisdicional, o legislador brasileiro passou a mutil-
-lo. O primeiro passo veio com uma das leis da Reforma do Cdigo de
Processo Civil (lei n. 8.952, de 13.12.94), que alterou o art. 461 para
determinar que a efetivao da tutela referente s obrigaes de fazer
ou de no fazer fosse realizada no prprio processo onde houvesse a
condenao. Ulteriormente uma outra lei reformista (lei n. 10.444, de
7.5.2002) estendeu tal disciplina s obrigaes de entrega de coisa com a
criao do art. 461-A, e, ao introduzir um 7 ao art. 273, inseriu a tutela
cautelar incidental no bojo do processo de conhecimento. A desconstru-
o final do sistema veio com a Lei do Cumprimento de Sentena (lei n.
11.232, de 22.12.2005), que introduziu no seio do processo "de conheci-
mento" em que se pede a condenao ao pagamento de quantia uma fase
para liquidar eventuais condenaes ilquidas e outra para executar even-
tual condenao, alm de uma impugnao que substituiu os embargos
execuo antes admissveis tambm na execuo por ttulo judicial. Ou
seja: em um s processo passou-se a fazer tudo que fosse necessrio ao
reconhecimento, resguardo e satisfao de um direito, no importando
a natureza da tutela jurisdicional postulada.
Esse sistema foi mantido no novo Cdigo de Processo Civil, que
contm um procedimento-padro, de aplicabilidade geral a todas as
causas para as quais no seja determinada a aplicao de algum outro
(CPC, art. 318) e que apto a proporcionar o reconhecimento, o di-
mensionamento, a preservao e a satisfao de uma pretenso. Esse
procedimento dividido em fases, que podem comportar a diviso em
sub/ases, a seguir descritas.
A primeira fase desse procedimento complexo e sincrtico a fase
de conhecimento, que tem por objetivo preparar e produzir julgamentos
de mrito e a que mais se presta diviso em sub/ases, nas quais o le-
gislador procura, na medida do possvel, agrupar os atos que compem
o procedimento. Essas subfases so a postulatria, a ordinatria, a ins-
trutria e a decisria.
PROCESSO 131

No sistema revogado falava-se em fase postulatria, fase ordinat-


ria, fase instrutria e fase decisria, sendo essas as fases de um processo,
o processo de conhecimento. Agora, porm, que todas as atividades re-
lacionadas com o conhecimento no so mais que uma das fases daquele
procedimento sincrtico e nico, por isso que a rigor a postulao, a
ordenao, a instruo e a deciso no mais podem ser consideradas
fases, mas meras subfases. Mesmo assim, todavia, a doutrina continua a
trat-las como fases, e esse seno terminolgico no prejudica em nada
a boa compreenso do sistema.
A identificao e a delimitao dessas quatro subfases (postulat-
ria, ordinatria, instrutria e decisria) so corriqueiramente construdas
sobre a estrutura do procedimento comum, mas em alguma medida
aplicam-se a muitos dos especiais - at porque vrios deles se convertem
ao rito comum a partir de um certo momento.

81. a fase postulatria


Fase postulatria aquela em que as partes postulam, ou seja, em
que elas apresentam suas pretenses contrapostas. nessa fase que se
formulam demandas, fazem-se as citaes, h a tentativa de concilia-
o e tem o ru a oportunidade para oferecer sua contestao, que o
primeiro de seus atos de defesa a serem praticados no processo. O pri-
meiro ato de todo e qualquer procedimento sempre uma demanda - ou
seja, o ato com que um sujeito apresenta sua pretenso ao Estado-juiz
e provoca a instaurao de um processo com o objetivo de obter sua
satisfao (infra, n. 119). A demanda corporificada na petio inicial,
que deve preencher uma srie de requisitos para que o processo possa
desenvolver-se regularmente (CPC, arts. 319 e 320). Alm de verificar a
presena desses requisitos ao despachar a inicial, indeferindo-a e extin-
guindo o processo sem o julgamento do mrito sempre que identificada
alguma irregularidade insanvel ou no sanada (CPC, art. 330 - infra,
n. 126), cabe ao juiz proferir julgamento liminar de improcedncia da
demanda nas hipteses descritas nos incisos e no 1do art. 332, em que
essa improcedncia seja manifesta.
Admitido o processamento da petio inicial, o ru ser citado para
comparecer a uma audincia de conciliao ou de mediao (CPC, art.
334, caput). Tambm est disposto que "o conciliador ou mediador, onde
houver, atuar necessariamente na audincia de conciliao ou de media-
o, observando o disposto neste Cdigo, bem como as disposies da
lei de organizao judiciria" (art. 334, 1) - donde se infere que onde
no houver um conciliador ou mediador o prprio juiz conduzir essa
132 TEORJA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

audincia. Esta s no ser realizada quando a matria em litgio no


comportar autocomposio ou quando ambas as partes manifestarem
expressamente seu desinteresse em realiz-la (art. 334, 4). Se somente
uma delas assim se manifestar e a outra declarar que pretende realizar a
audincia ou simplesmente silenciar a respeito, a audincia ser designa-
da e o no comparecimento de uma ou de outra ser considerado um ato
atentatrio dignidade da Justia, com imposio de multa ao ausente
(art. 334, 8). Se a audincia for realizada e ali se obtiver a autocompo-
sio das partes, esta ser reduzida a termo e homologada pelo juiz (art.
334, 11 ). Em caso contrrio o prazo para a contestao correr da data
da realizao da audincia de conciliao ou mediao (art. 335, inc. 1).
Se as partes no transigirem ou se o caso no comportar a realizao
dessa audincia, ser aberta a oportunidade para o ru apresentar sua
contestao, postulando para si a tutela jurisdicional ou opondo-se
continuao do processo mediante a alegao da ausncia de algum dos
pressupostos de admissibilidade do julgamento do mrito (incompetn-
cia, carncia de ao etc.). Ou seja: ele pode postular a improcedncia
do pedido do autor e portanto a prolao de sentena reconhecendo sua
razo pelo mrito; ou simplesmente postular uma tutela menos intensa,
mediante a extino do processo sem esse julgamento (infra, n. 126).
Pode tambm deduzir demandas novas, (a) quando formula reconven-
o, pedindo para si uma outra tutela jurisdicional fora do objeto do
processo instaurado mediante a demanda inicial (CPC, art. 343), ou
(b) quando prope demanda em face de terceiro, como ocorre na denun-
ciao da lide (CPC, arts. 125-129 - infra, n. 108).

82. a fase ordinatria

Fase ordinatria, tambm dita saneadora ou de saneamento,


aquela em que o juiz pe ordem no processo. As atividades que a ca-
racterizam so preponderantemente inquisitivas, exercendo-as o juiz
(a) de oficio, (b) com fundamento no poder estatal de que est revestido
e (c) com os objetivos de evitar defeitos no processo e dar-lhe impulso
em direo ao julgamento do mrito. Cabendo-lhe a direo do processo,
seu dever evitar que este v avante, comece a produo dos meios de
prova e chegue o momento de sentenciar sem estar em ordem ou reunir
condies para tanto. Para isso deve o juiz dar efetividade ao contra-
ditrio, suprir ou mandar suprir omisses, corrigir ou fazer corrigir
eventuais falhas, organizar a prova e afinal, estando o processo em boas
condies, encaminh-lo ao julgamento do mrito. A grande diferena
PROCESSO 133

funcional entre essa fase e a postulatria que nesta preponderam os


atos de parte, e na ordinatria os do juiz.
A fase ordinatria principia onde a postulatria termina, ou seja, de-
pois de feitas todas as demandas e citaes, tentada a conciliao e ofere-
cidas oportunidades para que o demandado ou os demandados se defen-
dam. As providncias preliminares a serem realizadas ou determinadas
pelo juiz consistem (a) em dar ao autor a oportunidade de manifestar-se
sobre defesas processuais ou fatos novos eventualmente alegados pelo
ru (arts. 350-351), (b) em mandar que as partes especifiquem as provas
que pretendam produzir (arts. 348-349) e (c) em diligenciar o suprimen-
to de omisses ou a sanao de nulidades (art. 352). Depois de tomadas
todas essas providncias o juiz proferir um julgamento conforme o
estado do processo (arts. 354 ss.).
Esse julgamento varia segundo as circunstncias. Conforme seja o
estado do processo, depois das providncias preliminares (ou se elas no
tiverem sido necessrias ou no tiverem produzido resultados teis) o
juiz extinguir o processo (art. 354),julgar antecipadamente o mrito,
de forma integral ou parcial (arts. 3 5 5-3 56 - infra, n. 13 8) ou proferir
deciso saneando o processo (art. 357). No ato de saneamento o juiz
dever (a) "resolver as questes processuais pendentes, se houver" (art.
357, inc. 1), (b) "delimitar as questes de fato sobre as quais recair a
atividade probatria, especificando os meios de prova admitidos" (inc.
11), (c) "definir a distribuio do nus da prova, observado o art. 373"
(inc. III), (d) "delimitar as questes de direito relevantes para a deciso
do mrito" (inc. IV) e (e) "designar, se necessrio, audincia de instruo
e julgamento" (inc. V). admitido que as partes apresentem proposta
conjunta para a delimitao das questes de fato e de direito relevantes
ao julgamento, a ser homologada pelo juiz (art. 357, 2), e, quando se
tratar de causa de grande complexidade, o saneamento dever ser feito
em audincia, em cooperao entre o juiz e as partes (art. 357, 3).

83. a fase instrutria

A/ase instrutria principia quando o processo saneado e consiste


na realizao de provas e oferecimento das alegaes finais pelas partes.
Muito embora a instruo probatria no preencha toda a fase instrut-
ria, nela que se concentram as maiores atenes e as atividades mais
intensas do juiz e dos litigantes. Quando a realizao da prova comea,
na realidade o procedimento probatrio j estar iniciado, porque as
partes j requereram a realizao dos meios de prova de seu interesse e
134 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

o juiz j ter deferido ou indeferido os meios requeridos. Durante a fase


instrutria procede-se realizao da prova, ou sua produo, mediante
as percias que o juiz houver deferido, inquirio de testemunhas, depoi-
mento pessoal das partes etc. Ao menos em parte a prova documental j
ter sido produzida antes, seja na inicial, na contestao (arts. 320 e 434)
ou em algum outro momento, quando admissvel (art. 435 etc.).

84. a fase decisria


Realizada a prova e apresentadas as alegaes finais pelas partes,
tem incio a fase decisria, com a pro lao da sentena. Pode tambm
acontecer que, por no se julgar suficientemente instrudo, o juiz pea
ainda alguns esclarecimentos s partes, mande intimar novas testemu-
nhas ou mesmo determine a realizao de segunda percia (art. 480).
Essa iniciativa leva o nome de converso do julgamento em diligncia,
a significar que o juiz transforma aquele momento, que era o de julgar,
em momento para realizar mais provas - ou seja, esse na prtica um
retomo fase instrutria. Com esse contedo, a chamada fase decisria
mais um momento que uma fase do procedimento. Um ponto no tempo
e no uma linha.

85. uma possvel fase prvia, ou antecedente


Em alguns casos o procedimento poder ter incio com uma fase
antecedente para a apreciao de um pedido de tutela de urgncia (cau-
telar ou antecipada), que comporta a prtica dos atos necessrios para
apreciar esse pedido e efetivar a tutela concedida (CPC, arts. 303-31 O).
Finda essa fase antecedente, o procedimento prosseguir e ter incio
a fase postulatria (CPC, arts. 303, inc. 1, e 308 - supra, n. 81 ), a no
ser que nessa fase antecedente haja a estabilizao de tutela antecipada,
hiptese em que o processo ser extinto (CPC, art. 304, 1 - supra, n.
11 ). Somente haver uma fase para a concesso- da tutela provisria se
ela houver sido postulada em carter antecedente. O pedido dessa tutela
em carter incidental no d ensejo instaurao de uma diferente fase
no procedimento, mas formao de um mero incidente no curso deste.

86. entre a fase de conhecimento


e a eventual/ase de liquidao
O julgamento da causa e o dos recursos eventualmente interpostos
(infra, nn. 142 ss.) pe fim fase de conhecimento do processo, abrindo
PROCESSO 135

caminho para a fase de liquidao de sentena na hiptese de ter sido


proferida deciso que reconhea a existncia de uma obrigao ilquida,
ou seja, de uma obrigao cujo valor (quantum debeatur) ainda no
esteja determinado (CPC, arts. 491 e 509). A liquidao far-se- pelo
procedimento comum "quando houver a necessidade de alegar e provar
fato novo" e por arbitramento nos demais casos (CPC, art. 509, incs.
1 e II). A primeira delas levava a denominao liquidao por artigos,
tradicional no direito brasileiro e desnecessariamente suprimida pelo
novo Cdigo.

87. a/ase de cumprimento de sentena


Finda a liquidao ou no caso de ela ser desnecessria, se no
houver o adimplemento voluntrio da obrigao reconhecida na deciso
condenatria ter incio a fase de cumprimento de sentena. Trata-se
de mera fase do procedimento sincrtico principiado com o pedido de
tutela cognitiva, com exceo dos casos em que executada sentena
penal condenatria, sentena arbitral ou sentena estrangeira homo-
logada, porque nessas hipteses, no havendo um processo no qual o
cumprimento de sentena pudesse ter prosseguimento como uma fase,
h necessidade de constituio de uma nova relao jurdica processual
(CPC, art. 515, 1).
O cumprimento da sentena conceitualmente uma execuo por
ttulo judicial e tem sempre por fundamento um ttulo executivo consis-
tente em um pronunciamento emitido em um processo jurisdicional, ou
seja, um ttulo executivo judicial (CPC, art. 515). So ttulos executivos
judiciais a deciso condenatria proferida em um processo civil (ou de-
ciso que reconhece o direito a uma prestao) e essas outras proferidas
em outro processo (sentena penal condenatria, sentena arbitral ou
sentena estrangeira homologada).
O Cdigo de Processo Civil disciplina o cumprimento de sentena
mediante a imposio de regras gerais, aplicveis a todas as modalida-
des dessa execuo por ttulo executivo judicial ( arts. 513-519), e regras
especificas, de acordo com a natureza da obrigao a ser cumprida (arts.
520-538). Essa disciplina no traz no entanto um tratamento exaustivo
de todo o procedimento a ser seguido at satisfao da obrigao. H
o regramento da fase inicial do procedimento de cumprimento de sen-
tena, aplicando-se s fases seguintes as normas pertinentes ao processo
de execuo por ttulo executivo extrajudicial (art. 513, caput - infra,
n. 88).
136 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Seja qual for a natureza da obrigao a ser satisfeita, o cumprimento


de sentena s poder ter incio a pedido do exequente, sendo vedado o
incio dessa fase por determinao tomada ex officio pelo juiz (CPC, art.
513, 1). O executado ser intimado para cumprir a obrigao na pes-
soa de seu advogado (CPC, art. 513, 2, inc. I), somente sendo exigida
sua intimao pessoal nas hipteses excepcionais referidas no art. 513,
2, incs. II-IV, 3 e 4, do Cdigo de Processo Civil.
Se o cumprimento de sentena tiver por objeto o pagamento de
quantia o executado ter o prazo de quinze dias a partir de sua intimao
para cumprir a obrigao. No havendo o pagamento o dbito ser acres-
cido de multa de dez por cento do valor da obrigao e de honorrios
advocatcios no valor de outros dez por cento (CPC, art. 523, caput e
1). Transcorrido esse prazo comea a correr um novo prazo de quinze
dias para que o executado eventualmente apresente sua defesa mediante
a impugnao ao cumprimento de sentena. Nessa impugnao ter ele
a oportunidade de trazer argumentos para que no seja satisfeita apre-
tenso do exequente ou de questionar a regularidade da penhora ou da
avaliao do bem penhorado (CPC, art. 525, 1). Salvo nas hipteses
do 1, inc. I, e do 12 do art. 525, inadmissvel trazer na impugnao
questionamentos que foram ou poderiam ter sido apresentados na fase
de conhecimento do processo, impedimento que decorre da coisa julgada
e de sua eficcia preclusiva (infra, n. 140). A impugnao no impede
o prosseguimento da execuo, que somente poder ser suspensa se o
juzo estiver garantido, os fundamentos da impugnao forem relevan-
tes e o prosseguimento da execuo puder causar grave dano de dificil
ou incerta reparao ao executado (CPC, art. 525, 6). Se a defesa do
executado disser respeito "validade do cumprimento de sentena e dos
atos executivos subsequentes" ela poder ser apresentada no prprio
cumprimento de sentena, independentemente de impugnao (CPC, art.
518). Trata-se de mecanismo que a prtica judiciria consagrou com o
nome de exceo de pr-executividade, que, na interpretao conferida
pela jurisprudncia, permite o conhecimento, independentemente de
impugnao, de alegao que no demande a realizao de qualquer
atividade instrutria.
Quando o cumprimento de sentena disser respeito a obrigao de
pagar alimentos o prazo para o executado pagar reduzido a trs dias
(CPC, art. 528). No havendo o pagamento e no sendo apresentada
justificativa capaz de demonstrar a impossibilidade absoluta de pagar
(CPC, art. 528, 2) a deciso judicial ser levada a protesto (CPC, arts.
517 e 528, 1) e o executado poder ser preso pelo prazo de um a trs
PROCESSO 137

meses (CPC, art. 528, 3-8). Se este for funcionrio pblico, militar,
diretor ou gerente de empresa ou mesmo empregado sujeito legislao
do trabalho possvel que a execuo se d mediante o desconto da pres-
tao alimentcia em folha de pagamento (CPC, art. 529).
Figurando a Fazenda Pblica como executada no cumprimento de
sentena, ela ser intimada para, no prazo de trinta dias, apresentar even-
tual impugnao (CPC, art. 535). Rejeitada ou no oposta a impugnao,
haver a expedio, conforme o valor da obrigao, de precatrio (CPC,
art. 535, 3, inc. I) ou de requisio de pequeno valor (CPC, art. 535,
3, inc. II) para que o ente executado efetue o pagamento.
No cumprimento de sentena relativo a obrigao de fazer ou de
no fazer, aps a iniciativa do exequente com o pedido de cumprimento
da obrigao, o juiz poder determinar, de oficio ou por provocao da
parte, uma srie de medidas destinadas a induzir o obrigado a cumprir
voluntariamente a obrigao ou a produzir um resultado prtico equi-
valente (CPC, art. 536, caput), como "a imposio de multa, a busca e
apreenso, a remoo de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o
impedimento de atividade nociva" (art. 536, 1).
Se o cumprimento de sentena tiver por objeto obrigao de entre-
ga de coisa ser expedido mandado de busca e apreenso ou de imisso
na posse (CPC, art. 538), aplicando-se no mais as regras relativas ao
cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer (CPC, art. 538, 3).

88. execuo por ttulo executivo extrajudicial


Se aquele que se afirma credor estiver amparado por algum dos
ttulos executivos extrajudiciais arrolados no art. 784 do Cdigo de Pro-
cesso Civil ou em alguma outra lei do qual seja possvel aferir a certeza,
a liquidez e a exigibilidade da obrigao (art. 783), ele ficar dispensado
de seguir o procedimento-padro imposto pela lei em relao aos casos
ordinrios (supra, nn. 80 ss.) e pode propor desde logo uma execuo
por ttulo executivo extrajudicial, pleiteando a imediata satisfao de sua
pretenso.
Ttulo executivo um ato lanado em um documento escrito no
qual se reconhece a existncia de uma obrigao. H os ttulos executi-
vos judiciais, dos quais os mais notrios e frequentes so "as decises
proferidas no processo civil que reconheam a exigibilidade de obriga-
o de pagar quantia, de fazer, de no fazer ou de entregar coisa" (CPC,
art. 515, inc. I). Eles se qualificam como judiciais porque so produzidos
em juzo, mediante a realizao de um processo. E h tambm os ttulos
138 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

executivos extrajudiciais, assim chamados porque no so constitudos


em juzo. Em sua grande maioria esses ttulos so atos da vontade do
prprio devedor mediante os quais ele reconhece uma obrigao e se
compromete a satisfaz-la. Os de maior frequncia so a nota promiss-
ria, o cheque, a duplicata, o documento particular assinado pelo obrigado
e duas testemunhas, a "escritura pblica ou outro documento pblico
assinado pelo devedor" etc. (art. 784, incs. I-XII).

Uma obrigao certa quando perfeitamente identificada e


individualizada em seus elementos constitutivos subjetivos e objetivos,
ou seja, (a) quanto aos sujeitos ativos e passivos da relao jurdico-
-material, (b) quanto natureza de seu objeto e (c) quanto identificao
e individualizao deste, quando for o caso.
lquida quando se conhece a quantidade de bens devidos ao cre-
dor, o que ocorre quando essa quantidade j est perfeitamente determi-
nada ou quando determinvel mediante a realizao de meros clculos
aritmticos (CPC, art. 786, par.).
exigvel quando no houver qualquer impedimento jurdico para
que o devedor satisfaa a pretenso do credor - ou seja, so exigveis as
obrigaes j vencidas e no sujeitas a qualquer condio e no o so
aquelas sujeitas a alguma condio ou termo.
uma grande impropriedade atribuir ao ttulo executivo os pre-
dicados da certeza, da liquidez e da exigibilidade. Esses so atributos
prprios s obrigaes, no a eles.

Embora o processo executivo seja destinado a executar e portanto a


satisfazer um direito do credor (no a julgar), nem todos os atos que nele
se realizam so atos de execuo - havendo lugar para autnticas deci-
ses a serem proferidas em diversos momentos de seu procedimento,
como aquelas em que o juiz aprecia a exceo de pr-executividade (su-
pra, n. 87), decide sobre o pedido de adjudicao de bens ao exequente,
determina o reforo ou a reduo da penhora etc.
Em simetria com os diferentes procedimentos para o cumprimen-
to de sentena, a execuo por ttulo extrajudicial tambm conta com
procedimentos especficos relativos execuo para a entrega de coisa
(CPC, arts. 806-813 ), execuo de obrigaes de fazer ou de no fazer
(arts. 814-823 ), execuo por quantia certa (arts. 824-909), execuo
contra a Fazenda Pblica (art. 910) e execuo de alimentos (arts.
911-913).
Em todos esses procedimentos a defesa do executado realizada
mediante a oposio dos embargos execuo, no prazo de quinze
PROCESSO 139

dias da juntada aos autos do documento que certifica a citao (CPC,


arts. 231 e 915). Com a oposio dos embargos execuo instaura-se
um processo de natureza cognitiva, incidental execuo, destinado a
apreciar as matrias de defesa apresentadas pelo executado. Como a
execuo por ttulo extrajudicial no est amparada em deciso judicial
em que houvesse sido julgada a pretenso do exequente e imposta a
condenao em execuo, nesses embargos facultado ao executado
defender-se de forma ampla, sem restries, e podendo inclusive pr
em questo a prpria existncia do crdito exequendo, sobre o qual no
h qualquer pronunciamento judicial anterior (CPC, art. 917, inc. VI).
Em princpio os embargos execuo no tm efeito suspensivo, mas o
juiz poder acrescer-lhes suspensividade em casos excepcionais, sempre
mediante prvia garantia da execuo (CPC, art. 919). Tal como ocorre
no cumprimento de sentena, na execuo por ttulo extrajudicial o
executado tambm pode defender-se mediante a oposio da exceo de
pr-executividade (CPC, art. 803, par. - supra, n. 87).
Na execuo por quantia certa, aps ser citado o executado ter
ele o prazo de trs dias para pagar, sob pena de, transcorrido esse prazo,
serem penhorados tantos bens quantos bastem satisfao do crdito
(CPC, art. 829). Afase instrutria da execuo por quantia certa ex-
tremamente complexa, incluindo todos os atos necessrios a captar um
bem que responder pela obrigao e transform-lo em dinheiro, porque
o que deve ser entregue afinal ao exequente uma importncia em di-
nheiro, no o bem penhorado - a no ser que prefira ele prprio a satis-
fao mediante a adjudicao desse bem (CPC, arts. 876-878). Essas
complexas atividades principiam com a penhora de um bem, seguida do
depsito deste em poder de alguma pessoa que por ele se responsabiliza
(depositrio), de sua avaliao e, ressalvada a hiptese de adjudicao
ao exequente, da alienao a quem mais der (arrematante). Afase satis-
fativa consiste na entrega do dinheiro ao exequente, por determinao
do juiz (CPC, art. 905). Nessa fase poder surgir um incidente entre cre-
dores (concurso de preferncias) quando algum deles comparecer postu-
lando para si o dinheiro arrecadado ou parte dele (CPC, arts. 908-909).
Entregue o dinheiro, o juiz proferir sentena, extinguindo o processo
(CPC, arts. 924, inc. II, e 925).

De entremeio a esse complexo conjunto de operaes podem ocor-


rer outros atos que tomem a execuo por quantia ainda mais complexa
e demorada, como a impugnao ao resultado da avaliao (CPC, art.
873), pedido de adjudicao do bem por terceiro (CPC, art. 876, 5),
pedido de substituio, reforo ou reduo da penhora (CPC, art. 874)
140 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

etc. Tudo isso possvel, embora tome tempo e retarde a efetividade da


tutela executiva, justamente porque a execuo por quantia caminha para
a expropriao do bem, e a experincia milenar do legislador aconselha-
-o a cerc-la de muitos cuidados antes de privar o executado de seu
direito de propriedade. Podem tambm ocorrer fatos ou circunstncias
que abreviem a produo desse resultado, como a penhora do prprio
dinheiro devido, substituio do bem penhorado por dinheiro (CPC, art.
847), adjudicao ao prprio exequente (CPC, arts. 876-878), dispensa
de avaliao de bens cotados em bolsa (CPC, art. 871, inc. 11), remio
da execuo pelo executado (CPC, art. 826) etc.

Na execuo para entrega de coisa, com a citao o executado


chamado para, em quinze dias, entregar a coisa devida ou as coisas indi-
cadas pelo exequente na inicial (CPC, art. 806). Para forar o cumprimen-
to dessa obrigao pode o juiz, logo ao despachar a inicial e determinar a
citao, impor multa peridica para o caso de o executado atrasar em seu
cumprimento (CPC, art. 806, 1). Sendo certa a coisa devida ou tomada
tal mediante a escolha feita por quem tinha o direito de faz-la (CPC, arts.
811-813 ), sempre preciso p-la disposio do juzo para ser emprega-
da na satisfao da execuo. Isso se obtm com muita facilidade quando
o prprio executado, atendendo ao chamamento inicial, cuida de fazer o
depsito ou a entrega da coisa. Quando ele traz o bem a ttulo de entrega,
e no de depsito, h a satisfao do direito do credor, extinguindo-
-se com isso o processo executivo (CPC, art. 807). Se houver o mero
depsito e a oposio de embargos execuo, necessrio aguardar o
julgamento destes antes de o processo ser extinto. Providncias judiciais
so necessrias para captar as coisas no apresentadas pelo executado.
Nesses casos, sendo mvel a coisa ou coisas devidas proceder-se- sua
busca e apreenso, com entrega ao exequente; sendo imvel imitir-se-
desde logo o exequente na sua posse definitiva (CPC, art. 806, 2). O
objeto da obrigao de entregar coisa s se converte em dinheiro quando
houver sobrevindo alguma impossibilidade jurdica ou fsica suficiente
para impedir a execuo especfica ou quando, diante de alguma dificul-
dade razovel, assim preferir o exequente; nesses casos apura-se o valor
das coisas devidas mediante uma liquidao realizada incidentemente
ao processo executivo, suspendendo-se este at que, apurado o valor, se
possa prosseguir como execuo por quantia certa (CPC, art. 809).
Na execuo por obrigaes de fazer ou de no fazer o executado
chamado a cumprir a obrigao, fazendo ou deixando de fazer o que
estiver indicado no ttulo executivo e o exequente houver pedido em
sua demanda inicial. Ao despachar a inicial o juiz fixar o prazo para o
PROCESSO 141

cumprimento da obrigao, se outro no estiver determinado no ttulo


executivo, alm de multa peridica para o caso de no cumprimento
(CPC, arts. 814, 815 e 822). Se o executado cumprir extingue-se o pro-
cesso executivo (CPC, arts. 818 e 924, inc. II). Pode no entanto surgir
controvrsia entre as partes a respeito do cumprimento da obrigao.
Por isso a lei manda que, quando o executado comunicar que cumpriu,
o exequente seja chamado a manifestar-se; se ele impugnar, alegando
que nada foi cumprido ou que os atos realizados foram inadequados
ou insatisfatrios, o juiz decidir o incidente, colhendo se for o caso os
elementos instrutrios necessrios (CPC, art. 818). Se a impugnao for
rejeitada a obrigao dar-se- por cumprida e o processo extinguir-se-
por sentena; se ela for acolhida o processo executivo prosseguir, com
a imposio das medidas necessrias adequada satisfao da obriga-
o. No cumprida a obrigao pelo executado mesmo aps o eventual
agravamento da multa inicialmente arbitrada, caber ao exequente optar
entre (a) a realizao da obrigao por outrem, custa do executado,
quando isso for possvel, e (b) sua converso em perdas e danos (CPC,
art. 816). Na disciplina dedicada especificamente execuo por obri-
gaes de no fazer limita-se o Cdigo de Processo Civil a cuidar das
obrigaes j consumadamente descumpridas, para mandar que a exe-
cuo se faa como nos casos de obrigaes originariamente positivas,
convertendo-se em pecnia na hiptese de no ser possvel desfazer o
ato (CPC, arts. 822 e 823).
A disciplina da execuo por ttulo extrajudicial contra a Fazenda
Pblica ( CPC, art. 91 O) ou por alimentos (CPC, arts. 911-913) muito
semelhante do cumprimento de sentena (supra, n. 87).
O novo Cdigo de Processo Civil dirimiu expressamente uma velha
questo a cujo respeito a doutrina divergia e os tribunais no haviam
chegado a um consenso firme. a questo de ter ou no o credor, quan-
do munido de ttulo executivo extrajudicial, a faculdade de optar entre
propor uma demanda cognitiva, com vista a obter um ttulo executivo
judicial (sentena condenatria), e ir diretamente s vias executivas, sem
passar pelo processo de conhecimento. Prevalece agora a regra de que "a
existncia de ttulo executivo extrajudicial no impede a parte de optar
pelo processo de conhecimento, a fim de obter ttulo executivo judicial"
(CPC, art. 785).

89. o processo monitrio

Processo monitrio um processo destinado a oferecer a satisfao


de direitos no amparados por ttulo executivo sem que seja necessrio
142 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

o julgamento do mrito. O ttulo para a execuo realizada no processo


monitrio produzido nele prprio, bastando que o autor apresente pro-
va escrita de seu direito, desprovida de eficcia de ttulo executivo (CPC,
art. 700). Convencido por essa prova da evidncia do direito do autor, o
juiz expedir de imediato o mandado de pagamento, de entrega de coisa
ou para execuo de obrigao de fazer ou de no fazer (CPC, art. 701).
Como processo diferenciado que , e no mero procedimento espe-
cial (supra, n. 78), o monitrio institudo a bem da celeridade e para
beneficio de pessoas titulares de direitos a serem satisfeitos em via judi-
ciria. Por isso, a oferta dessa via diferenciada no trazida com a marca
da exclusividade, sendo permitida ao autor a escolha entre o processo
monitrio e as vias ordinrias do processo de conhecimento.
O procedimento do processo monitrio brasileiro reparte-se em
duas fases bem distintas e s vezes separadas por um outro processo,
que o dos embargos ao mandado monitrio, onde, tal como ocorre
nos embargos execuo (supra, n. 88), o demandado apresenta sua
defesa (CPC, art. 702). A primeira dessas fases, dita monitria, principia
com a propositura da demanda e termina com a citao do demandado,
acompanhada da intimao a pagar o dinheiro, entregar a coisa devida
ou executar a obrigao de fazer ou de no fazer. A segunda a fase
executiva, que ocorrer se o ru no opuser embargos, j que estes tm
efeito suspensivo (CPC, art. 702, 4), ou se estes terminarem com sen-
tena que no os acolha; se a sentena proferida nos embargos concluir
pela inexistncia do direito ou falta de pressupostos para executar, a fase
executiva sequer ter incio. Os embargos no so uma fase do processo
monitrio, mas um processo incidente a ele, e, como se v, inserido entre
as duas fases de seu procedimento.

90. o processo dos juizados especiais


Os juizados especiais cveis (lei n. 9.099, de 26.9.95 - Lei dos
Juizados Especiais/UE) e os da Fazenda Pblica (leis nn. 10.259, de
12.7.2001, e 12.153, de 22.12.2009) foram institudos com o objetivo
explcito de criar meios para diminuir a litigiosidade contida, concor-
rendo para a reduo dos conflitos que no chegavam ao Poder Judi-
cirio em razo do valor envolvido e que por isso constituam fatores
de crescente insatisfao das pessoas. Foi intuito do legislador oferecer
uma justia bem mais informal, pela simplicidade dos atos do processo,
eminentemente participativa, pela presena de conciliadores em dilogo
com os litigantes, muito mais clere e, portanto, acessvel a um nmero
maior de cidados.
PROCESSO 143

A sumariedade da cognio, primeira responsvel pela diferen-


ciao de uma tutela e de um processo (supra, n. 78), no processo dos
juizados manifesta-se mediante alguma limitao no plano vertical e
muita no horizontal. Por vrios modos limita-se a profundidade da cog-
nio nesse processo especialssimo. A prova pericial substituda nos
juizados cveis pelo depoimento oral de testemunhas tcnicas (LJE, art.
35); nos juizados da Fazenda Pblica h uma percia a ser realizada uni-
camente por tcnico da confiana do juzo (lei n. 10.259, de 12.7.2001,
art. 12 - lei n. 12.153, de 22.12.2009, art. 10). Admitem-se apenas trs
testemunhas a serem ouvidas por iniciativa de cada uma das partes,
qualquer que seja o nmero de pontos fticos a provar (LJE, art. 34). No
plano horizontal h limitaes mais significativas, excluda a admissibi-
lidade da reconveno e de qualquer interveno de terceiro, inclusive
assistncia (LJE, art. 1O).
Mas a individualidade do processo dos juizados especiais acima
disso determinada por suas proclamadas caractersticas de oralidade,
simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, bem
como pela busca incessante da conciliao ou transao (LJE, art. 2).
Em modelo que certamente inspirou a disciplina estabelecida no art.
334 do novo Cdigo de Processo Civil (supra, n. 81 ), o procedimento
dos juizados inclui uma sesso de conciliao logo ao incio, conduzida
por juzes ou por conciliadores (LJE, art. 22); s se passa instruo da
causa e ao julgamento se a conciliao no produzir efeitos (art. 24). Nos
juizados da Fazenda Pblica permitida a oitiva de testemunhas pelo
conciliador para o melhor encaminhamento da composio amigvel, em
prova que no se renovar perante o juiz se ele entender desnecessria e
as partes no se opuserem (lei n. 12.153, de 22.12.2009, art. 16). O pro-
cedimento superlativamente oral, desde a propositura da demanda (no
necessariamente por escrito), a contestao em audincia e pro lao ime-
diata de sentena pelo juiz. Os juzes e os conciliadores so concitados
a estabelecer um intenso dilogo com as partes, seja ao lhes franquear a
palavra e ouvi-las para melhor entender suas pretenses e defesas, seja
no desenrolar das tentativas conciliatrias. A documentao das audin-
cias simplificada, inclusive no que diz respeito aos depoimentos orais.
Alm disso, o processo inteiramente gratuito em primeiro grau de
jurisdio, s se exigindo preparo no momento de recorrer (LJE, arts. 54
e 42, 1). Nos juizados cveis a demanda no pode ultrapassar o valor
de quarenta salrios-mnimos e no se exige o patrocnio de qualquer das
partes por advogado nas causas de valor at vinte salrios-mnimos (LJE,
art. 9). Nos juizados da Fazenda Pblica o limite de sessenta salrios-
144 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

-mnimos e a dispensa do advogado para o autor geral (lei n. 10.259,


de 12. 7.2001, art. 1O), o que tambm constitui fator de barateamento
da busca da tutela jurisdicional. Honorrios da sucumbncia no so
devidos em primeira instncia; em segunda, somente quando o recurso
improvido e, portanto, confirmada a sentena (LJE, art. 55). O agravo
de instrumento cabvel exclusivamente contra as decises interlocu-
trias referentes a medidas urgentes (cautelares, antecipatrias) ou que
indefiram o processamento do recurso interposto contra a sentena (lei
n. 10.259, de 12.7.2001, arts. 4 e 5- lei n. 12.153, de 22.12.2009, arts.
3 e 4); o recurso interposto contra qualquer espcie de sentena pro-
ferida pelos juizados ordinariamente desprovido de efeito suspensivo,
s podendo o juiz agregar-lhe esse efeito quando a pronta execuo da
sentena puder trazer risco de dano irreparvel (LJE, art. 43).

Todo juizado presidido por um juiz togado e conta com qualifi-


cados auxiliares parajurisdicionais da Justia, que so os juzes leigos,
rbitros e conciliadores, cujas funes a lei especfica. O sistema inclui
tambm os colgios recursais encarregados de julgar os recursos inter-
postos contra as sentenas dos juizados e compostos por trs juzes toga-
dos, em exerccio no primeiro grau de jurisdio (LJE, art. 41, 1 - lei
n. 12.153, de 22.12.2009, art. 17).

So atribudas aos juizados especiais cveis as causas que se en-


quadrem nos critrios dispostos nos arts. 3 e 8 da Lei dos Juizados
Especiais. O fato de poderem ser propostas perante os juizados no sig-
nifica que elas sejam excludas da competncia dos rgos ordinrios da
jurisdio; cabe ao autor a/acuidade de optar entre uns e outros. Trata-
-se de competncias eletivamente concorrentes e no de uma suposta
competncia exclusiva dos juizados (supra, n. 78).
Ao dizerem que absoluta a competncia dos juizados da Fazenda
Pblica para as causas que se enquadrem nos critrios estabelecidos nos
arts. 3 e 6 da lei n. 1O.259, de 12 de julho de 2001, ou nos arts. 2 e 5
da lei n. 12.153, de 22 de dezembro de 2009, ambas as leis pretendem
claramente afirmar que essa competncia exclusiva e no eletiva, a
juzo do autor; mas essa disposio no se propaga aos juizados espe-
ciais cveis.

91. mandado de segurana individual ou coletivo

Entre as vias processuais alinhadas ao conceito de tutela jurisdicio-


nal diferenciada ocupa lugar de muito destaque o mandado de seguran-
PROCESSO 145

a, que tem status de garantia constitucional (Const., art. 5, inc. LXIX)


e est disciplinado na lei n. 12.016, de 7 de agosto de 2009 (Lei do Man-
dado de Segurana/LMS). cabvel contra atos estatais que lesarem ou
ameaarem direitos lquidos e certos no amparados por habeas corpus
(Const., art. 5, inc. LXVIII - infra, n. 173) ou habeas data (Const., art.
5, inc. LXXII; lei n. 9.507/97). O direito liquido e certo quando a de-
monstrao de sua existncia independa de dilaes probatrias no curso
do processo (LMS, art. 1).
Essa tutela jurisdicional diferenciada conta com uma diferenciao
em grau elevadssimo, quer mediante a excluso de certas matrias a
discutir, quer pela inadmissibilidade de qualquer prova alm da docu-
mental, quer pela grande concentrao do procedimento. O autor tem,
por esse motivo, a faculdade de manifestar sua pretenso pelas vias
ordinrias ainda quando presentes os requisitos para o mandado de se-
gurana (supra, n. 78).
Ser negado o mandado de segurana quando faltar clareza ou pro-
va conclusiva quanto aos fatos: na linguagem da lei, quando o possvel
direito do impetrante no for lquido e certo. Essa sentena no ficar
coberta pela autoridade da coisa julgada e o pedido pode ser reiterado
depois (seja mediante outra impetrao, seja pelas vias ordinrias -
LMS, arts. 6, 6, e 19).
O mandado de segurana somente admissvel quando impetrado
no prazo de cento e vinte dias da data da cincia do ato a ser impugnado
(LMS, art. 23). Se o prazo passar sem que o interessado haja impetrado
o mandado de segurana, nem por isso se reputa extinto seu eventual
direito ao resultado desejado. O que deixa de existir a adequao
dessa tutela diferenciada, carecendo o impetrante de ao por falta do
interesse-adequao (supra, n. 74): o mandado de segurana deixa de ser
o remdio adequado para a defesa de seu possvel direito, ficando-lhe
disposio as vias ordinrias oferecidas pelo direito processual comum.
Devem figurar no polo passivo do mandado de segurana o agente
que realizou o ato impugnado pelo impetrante (autoridade coatora) e
a pessoa jurdica que ele integra, qual se acha vinculado ou da qual
exerce atribuies (LMS, art. 6, caput). No processo especialssimo do
mandado de segurana no podem ter lugar certas espcies de resposta,
como a reconveno e as provocaes da interveno de terceiros, sendo
tambm rigorosamente excludas a prova oral e a tcnica. O procedi-
mento do mandado de segurana passa portanto diretamente da resposta
do impetrado e da pessoa jurdica ao parecer do Ministrio Pblico e
sentena de mrito, sem saneamento, sem fase instrutria e sem audin-
146 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

eia (LMS, art. 12). Tal resposta, qual a Lei do Mandado de Segurana
d o nome de informaes (art. 7, inc. I), na prtica uma verdadeira
contestao, ainda que no portadora de todo o contedo da contestao
regida pelo Cdigo de Processo Civil (art. 337).
A sentena condenatria concessiva de mandado de segurana tem
eficcia imediata e no retardada pela interposio de recurso algum,
apesar de estar sujeita ao duplo grau de jurisdio obrigatrio (LMS, art.
14, 1 e 3). A apelao interposta contra a sentena concessiva do
mandado de segurana s tem efeito suspensivo nos casos especificados
em lei (LMS, arts. 7, 2, e 14, 3).
No mandado de segurana h iseno do impetrante e do impetrado
por honorrios (LMS, art. 25), mas sujeita-se aquele a todos os nus de
adiantamento de despesas. Se a deciso lhe for desfavorvel responder
por elas a final, sendo condenado a recolher o que faltar. Ao impetrado
raramente so impostas as custas em caso de sucumbncia porque na
maioria dos casos ele um agente estatal e a Fazenda Pblica isenta
dessa obrigao - mas o ente (estatal ou no) a que pertence o impetrado
condenado a restituir ao impetrante o valor dos preparos feitos.

Ao longo de sua histria no direito brasileiro o mandado de segu-


rana foi adquirindo dimenses mais amplas que de incio, quando se
entendia que seria admissvel somente em face de atos da Administrao
Pblica, ou seja, de atos de funcionrios das pessoas jurdicas de direito
pblico. Nessa evoluo passou a ser admitido tambm em relao s
sociedades de economia mista, a diretores de estabelecimentos particu-
lares de ensino e mesmo a integrantes do Poder Judicirio (mandado de
segurana contra ato jurisdicional - infra, n. 172).

A Constituio Federal e a Lei do Mandado de Segurana ofere-


cem tambm o remdio consistente no mandado de segurana coletivo
(Const., art. 5, inc. LXX - LMS, arts. 21-22), modalidade de processo
coletivo (infra, n. 92) pela qual se admite a iniciativa de entidades re-
presentativas de categoria em defesa dos direitos e interesses coletivos e
individuais homogneos de seus integrantes.

92. processo coletivo

Ao longo da dcada dos anos oitenta teve incio intensa movimen-


tao doutrinria e legislativa infraconstitucional de apoio aos valores
do meio ambiente, da cultura e da histria, da moralidade pblica, de
proteo aos consumidores como grupo em que se concentram interesses
PROCESSO 147

homogneos etc. - tudo se reconduzindo ao conceito amplo de direitos


e interesses transindividuais e tudo se coordenando tutela jurisdicional
a ser prestada a classes, categorias ou grupos de pessoas mediante uma
nova modalidade de processo, o processo coletivo.
Isso se v de modo bastante enftico na Lei da Ao Civil Pblica,
que do ano de 1985, e no Cdigo de Defesa do Consumidor, de 1990.
Essa inovadora legislao instituiu as aes civis pblicas, notoriamente
inspiradas nas class actions do direito norte-americano, pelas quais o
Ministrio Pblico, certas associaes e mesmo algumas entidades ou
rgos pblicos ou privados so legitimados a postular em juzo a tutela
de classes, categorias ou grupos de pessoas.
Como referido, a rea de atuao das tutelas coletivas represen-
tada pela categoria dos direitos e interesses supraindividuais ou tran-
sindividuais. A definio desse mbito de atuao projeta-se na cincia
processual mediante a configurao do interesse-adequao (supra, n.
74), s se admitindo as aes civis pblicas, nos termos dos art. 81, par.,
incs. 1-III, do Cdigo de Defesa do Consumidor, quando se tratar de
direitos difusos (p. ex., propaganda enganosa dirigida a um pblico inde-
terminado), coletivos (p. ex., dos consumidores de determinado produto,
como os anti concepcionais) ou individuais homogneos (p. ex., massa
de consumidores lesados individualmente por determinado produto ou
servio).

So direitos individuais homogneos, ou acidentalmente coletivos,


aqueles que tm por titulares pessoas que podero ser individualizadas;
mas, sendo todos eles oriundos do mesmo fato e sendo significativamen-
te numerosos os indivduos lesados, o impacto de massa decorrente da
leso levou o legislador a dar-lhes trato processual coletivo. Seus pos-
sveis direitos individuais recebem um tratamento processual coletivo,
sem deixarem de ser individuais.

Aquele que vem a juzo postulando uma tutela jurisdicional coletiva


estar formalmente no processo na condio de autor mas nada pede para
si, seno para alguma coletividade. Pede em nome prprio mas no inte-
resse alheio, sendo esses os elementos caracterizadores da legitimidade
extraordinria, ou substituio processual (CPC, art. 18 - infra, n. 100).
Ao outorgar essa legitimidade ao Ministrio Pblico, associaes e certos
rgos pblicos (LACP, art. 81) o legislador manifestou o entendimento
de que essas entidades renem condies de idoneidade e habilitao
suficientes para funcionarem como autoras nas aes civis pblicas - ou
seja, que elas so dotadas de uma legitimidade adequada, ou legitimacy
148 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

of representation. Como em todos os casos de substituio processual,


o resultado substancial dos processos coletivos, ou seja, a tutela jurisdi-
cional concedida, projetar-se- sobre a esfera de direitos das pessoas ou
coletividades substitudas no processo, e no da entidade autora.
A sentena que julga uma demanda de tutela referente a direitos e
interesses difusos tem eficcia erga omnes, ou seja, impe-se a todos
com intenso carter de universalidade. A que decide sobre direitos e
interesses coletivos impe-se ultra partes, atingindo todos os membros
do grupo, associao, entidade etc. a que remontarem tais direitos (v.g.,
os frequentadores de um cinema no qual a sentena mandou que se
instalassem equipamentos de segurana). A sentena genrica que reco-
nhece a existncia de direitos individuais homogneos favorece a todos
os possveis lesados - a quem compete comparecer depois em juzo,
individualmente, com a demonstrao do dano concretamente sofrido
e o pedido de liquidao e execuo da sentena proferida no processo
de conhecimento (CDC, art. 98). falta de interessados em quantidade
significativa, o valor da indenizao reverter a um fundo dedicado
proteo da massa de consumidores (CDC, art. 100, par.).

O art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor incorre em uma


impropriedade conceituai ao afirmar que a coisa julgada ser erga
omnes em caso de tutela referente a direitos ou interesses difusos; ultra
partes quando forem tratados direitos ou interesses coletivos; e tambm
erga omnes na hiptese de reconhecimento de direitos individuais homo-
gneos. Na realidade, o que tem essas possveis dimenses subjetivas a
eficcia substancial de tais sentenas, no a coisa julgada (infra, n. 140).

93. ao popular

Tambm a ao popular se enquadra na categoria dos processos


coletivos e segue princpios e regras muito semelhantes aos da ao civil
pblica. A Constituio Federal a inclui no rol das garantias fundamen-
tais do cidado e em nvel infraconstitucional ela disciplinada pela lei
n. 4. 717, de 29 de junho de 1965 (Lei da Ao Popular/LAP). Qualquer
cidado (LAP, art. 1, 3) tem legitimidade para prop-la, para "anular
ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado parti-
cipe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural" (Const., art. 5, inc. LXXIII).

Reputa-se cidado para esse efeito todo brasileiro nato ou natu-


ralizado que esteja em pleno gozo de seus direitos polticos, isto , que
PROCESSO 149

tenha a capacidade poltica de eleger e de ser eleito. Na prtica, cidado


o eleitor. Pessoas jurdicas no tm legitimidade para a ao popular,
sequer os partidos polticos, como h muito declarou o Supremo Tribu-
nal Federal.

O cidado age na ao popular como substituto processual do ente


pblico alegadamente lesado (infra, n. 100). legitimado ao popu-
lar, sem ter poderes de representao para estar em juzo em nome do
Estado ou da coletividade, porque o regime democrtico quer a partici-
pao e a fiscalizao dos membros do povo em relao ao patrimnio
estatal, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio
histrico e cultural.
Devem figurar como rus a entidade que o autor-cidado afirma
ter sido lesada mais todos os agentes que hajam participado do ato e os
beneficirios deste (LAP, art. 6). O ente citado como ru pode manter-
-se nessa condio e defender o ato impugnado pelo autor, mas tambm
lhe lcito optar por transferir-se ao polo ativo da relao processual,
passando a ser autor, em litisconsrcio com o autor inicial (LAP, art. 6,
3). Da por diante como autor ele ser tratado pelo juiz e os efeitos da
sentena de mrito o atingiro nessa qualidade, quer em caso de proce-
dncia ou improcedncia da demanda inicial.
A sentena que aprecia o mrito da ao popular tem eficcia erga
omnes. A lei traz uma peculiaridade no regime da coisa julgada na hip-
tese de a ao popular ser julgada improcedente por ausncia de prova
das alegaes do autor. Nessa hiptese, ao contrrio do que ocorre na
generalidade dos casos, a coisa julgada no obstar propositura de
nova ao popular, fundada em nova prova (LAP, art. 18).

94. processo para o controle abstrato


da constitucionalidade das leis
O controle abstrato da constitucionalidade das leis disciplinado
nos arts. 102 e 103 da Constituio Federal, na lei n. 9.868, de 10 de
novembro de 1999, que trata da ao direta de inconstitucionalidade e
da ao declaratria de constitucionalidade, e na lei n. 9.882, de 3 de
dezembro de 1999, que trata da arguio de descumprimento de preceito
fundamental.
A arguio de descumprimento de preceito fundamental da com-
petncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal e tem a finalidade de
"evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do
Poder Pblico", ou "quando for relevante o fundamento da controvrsia
150 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal,


includos os anteriores Constituio" (LADPF, art. 1, caput e par., inc.
1 - infra, n. 174). A ao direta de inconstitucionalidade e a ao decla-
ratria de constitucionalidade so da exclusiva competncia do Supremo
Tribunal Federal quando estiver em jogo o confronto entre uma norma
jurdica e a Constituio Federal. A competncia ser dos tribunais dos
Estados para as aes diretas que envolvam normas estaduais ou muni-
cipais e as respectivas Constituies Estaduais.
As peculiaridades de todos esses processos decorrem do fato de
terem por objeto a anlise do direito em tese, desvinculad de um caso
concreto, bem como do escopo nsito a todos eles, de conferir a mxima
efetividade s normas constitucionais. Essas especificidades repercutem
(a) na definio dos entes legitimados propositura da demanda (Const.,
art. 103 - LADI, arts. 2, 12-A e 13 - LADPF, art. 2, inc. 1), (b) na no
vinculao dos julgadores causa de pedir apresentada pelo autor, sen-
do admissvel o julgamento com fundamento em norma constitucional
diversa da invocada na inicial, ( c) na impossibilidade de o autor desistir
da demanda (LADI, arts. 5, 12-D e 16), (d) na ampla admissibilidade
da interveno de amici curice (LADI, art. 7, 2 - infra, n. 112), (e) na
identidade da tutela jurisdicional prestada em caso de procedncia ou
improcedncia da demanda - "proclamar-se- a constitucionalidade ou
a inconstitucionalidade da disposio ou da norma impugnada se num ou
noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis ministros, quer
se trate de ao direta de inconstitucionalidade ou de ao declaratria
de constitucionalidade" (LADI, art. 23, caput) - e (f) na eficcia erga
omnes (em face de todos) da deciso e em seu efeito vinculante em
relao ao Poder Judicirio e Administrao Pblica (Const., art. 102,
2- LADI, art. 28, par. - LADPF, art. 10, 3).

Algumas dessas especificidades foram incorporadas tcnica mais


recente dos recursos extraordinrio e especial repetitivos e dos inciden-
tes de assuno de competncia e de resoluo de demandas repetitivas
justamente porque nesses incidentes, apesar da origem em um processo
que trata de um caso concreto, prepondera a anlise do direito em abs-
trato, com a prolao de deciso que tambm atinge a todos e tem efeito
vinculante (supra, n. 20- infra, n. 154).

95. processo arbitral

O chamado juzo arbitral um processo e nesse processo est


presente o exerccio da jurisdio pelos rbitros, da ao pelo autor
PROCESSO 151

(ou requerente) e da defesa pelo ru (requerido). Tanto quanto o pro-


cesso estatal, tudo quanto no arbitral se faz visa oferta de uma tutela
jurisdicional ou, por outras palavras, de acesso justia. E, por ser um
processo e nele se exercer a jurisdio, a arbitragem est sujeita aos
superiores ditames do direito processual constitucional, sem cuja obser-
vncia nenhuma deciso arbitral seria legtima, nem a prpria incluso
da arbitragem entre os meios de soluo de conflitos (supra, nn. 27 ss.).
A Lei de Arbitragem/LA explcita a esse propsito ao estabelecer que
"sero sempre respeitados no procedimento arbitral os princpios do
contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro e de
seu livre convencimento" (art. 21, 2) - e tambm se impe, embora
a lei no o diga, a garantia do devido processo legal, que constitui um
polo de convergncia de todos os princpios e garantias constitucionais
do processo e tambm do exerccio do poder em geral (supra, n. 38).
Um dos mais importantes traos distintivos do processo e da jurisdi-
o arbitrais consiste na origem do poder decisrio do rbitro, o qual no
constitui projeo de um imperium estatal mas simplesmente da vontade
conjunta das partes. Essa vontade deve vir expressa em uma conveno
de arbitragem, caracterizada por uma clusula inserida em contrato
escrito celebrado entre as partes (clusula compromissria) ou por uma
ulterior manifestao das partes, que o compromisso arbitral celebrado
depois de j eclodido o conflito (LA, art. 3). Sem essa opo formal no
se admite a arbitragem nem se exclui a jurisdio estatal.
Optando as partes pela arbitragem, fica excluda a jurisdio dos
juzes estatais para aquele caso especfico - e eventual processo que ve-
nha a ser instaurado perante tais juzes por iniciativa de uma das partes
ser extinto sem julgamento do mrito sempre que a outra parte suscite,
logo ao contestar a inicial, uma preliminar de arbitragem (CPC, art. 337,
inc. X).

Essa preliminar uma exceo em sentido estrito, ou seja, uma


defesa da qual o juiz estatal s pode tomar conhecimento quando for ale-
gada pela parte interessada, no podendo pronunciar-se ex officio a esse
respeito e ocorrendo uma precluso quando tal preliminar no for levan-
tada logo naquela oportunidade (CPC, art. 337, 5 e 6 - supra, n. 76).

Outra caracterstica fundamental da jurisdio arbitral consiste em


sua limitao s atividades cognitivas, jamais tendo o rbitro o poder de
realizar qualquer ato de constrio sobre pessoas ou coisas (execuo
forada, efetivao de medidas coercitivas etc.).
152 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Caracteriza-se ainda o processo arbitral por um menor formalismo


em relao ao estatal e pela possibilidade de definio de seu procedi-
mento por ato de vontade das partes, preponderando pois o princpio da
liberdade das formas sobre o da legalidade. No direito positivo atual
porm essa diferena entre o processo arbitral e o estatal est em alguma
medida atenuada porque o prprio processo civil comum comporta certa
dose de flexibilizao do procedimento, especialmente vista do que
dispe o art. 190 do Cdigo de Processo Civil (supra, n. 78).
Manifestada a opo das partes pela arbitragem e provocada a ins-
taurao desta, o rbitro ou rbitros nomeados por elas podero aceitar
ou no a nomeao, e quando a aceitam esto a celebrar com elas um
contrato de arbitragem, que a fonte do poder que viro a exercer ao
instruir a causa e proferir o seu laudo ou sentena arbitral. Essa sentena
no sujeita a recurso algum, ressalvado o pedido de esclarecimento,
que exerce a funo de verdadeiros embargos de declarao (LA, art.
30 - infra, n. 156). No direito brasileiro atual a sentena arbitral no
depende de homologao pelo Poder Judicirio (LA, art. 18) - produ-
zindo ela, por si prpria, os mesmos efeitos de uma sentena judicial
(condenao, constituio positiva ou negativa, mera declarao) e
valendo como ttulo executivo judicial para um futuro cumprimento de
sentena a ser realizado pelos juzos estatais (LA, art. 31 - supra, n. 87).
Alm disso, o Poder Judicirio no tem poder algum de fazer a censura
das sentenas arbitrais pelo mrito. A ao anulatria regida pelos arts.
32 e 33 da Lei de Arbitragem limita-se a permitir o controle da regulari-
dade processual dessas sentenas, no podendo o juiz estatal ir alm do
exame de eventuais nulidades alegadas por aquele que vem postular sua
desconstituio (infra, n. 167).

96. os sujeitos do processo


Sujeitos processuais so todas as pessoas que figuram como titu-
lares das situaes jurdicas ativas e passivas integrantes da relao
jurdica processual (supra, n. 77). Ser sujeito do processo ser titular
dessas faculdades, nus, poderes, deveres, autoridade ou sujeio. S
os sujeitos processuais, entre os quais o juiz, as partes e os auxiliares
da Justia, so legitimados a realizar os atos do processo, ao longo do
procedimento.
H sujeitos processuais parciais, que no processo esto em busca
da satisfao de uma pretenso; e sujeitos imparciais, que so os juzes
ou rbitros no exerccio da jurisdio, na qualidade de terceiros alheios
PROCESSO 153

ao conflito de interesses, bem como todos os auxiliares da Justia, que


mediante atividades complementares lhes do o apoio indispensvel
para que a jurisdio possa ser exercida. O juiz, o autor e o ru dizem-se
sujeitos principais, porque so estas ltimas as pessoas envolvidas nos
conflitos de interesse trazidos Justia e aquele quem dirige o proces-
so e decide a respeito do conflito. So sujeitos secundrios o advogado,
que representa as partes, e os auxiliares da Justia, subordinados ao juiz.
Tambm o Ministrio Pblico considera-se parte em todos os processos
em que oficia.

97. juiz e partes na relao processual

Constitui postulado clssico da teoria do processo a conformao


trplice da relao jurdica processual. absolutamente excluda a pos-
sibilidade de que as partes litiguem por si ss, com suas prprias foras e
segundo as regras que elas prprias estabeleam, cumpram ou deixem de
cumprir - e ainda sem um diretor que comande e discipline esse comba-
te. No admissvel pensar na relao jurdica processual somente entre
autor e ru, sem o juiz.
Nas dcadas que se seguiram formulao da teoria do processo
como relao jurdica (segunda metade do sculo XIX e incio do sculo
XX) ocorreu aos juristas a ideia de valer-se de elementos da geometria
como expediente didtico destinado a figurar sua conformao subje-
tiva. Ela foi de incio descrita como uma linha reta, tendo em uma das
pontas o autor e na outra o ru, sem qualquer meno ao juiz. Outros a
idealizaram como um tringulo, que uma figura fechada e composta de
trs linhas e trs ngulos - figurando o juiz no vrtice, e nos ngulos in-
feriores o autor e o ru. Outros, ainda, expressaram a relao processual
mediante duas linhas retas convergindo a um pice, ou seja, formando
um ngulo - e esse ponto de convergncia seria o juiz e na extremidade
oposta de cada uma das linhas estaria um dos litigantes. A teoria linear
est definitivamente afastada, porque desconsidera a presena do juiz
na relao processual. A triangular tem por fundamento a existncia de
vnculos processuais entre cada um dos litigantes e o juiz e tambm
de vnculos que ligam cada um deles ao outro. A angular nega a existn-
cia dessa ligao direta entre as partes e sustenta que cada uma delas est
comprometida exclusivamente perante o juiz. Prepondera na doutrina
brasileira a teoria angular, constituindo essa configurao geomtrica
um elemento vlido para a interpretao do disposto no art. 6 do Cdigo
de Processo Civil, segundo o qual "todos os sujeitos do processo devem
154 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razovel, deciso de


mrito justa e efetiva".
O carter trplice da relao jurdica processual (angular ou trian-
gular) corresponde, porm, apenas sua estrutura subjetiva mnima.
No pode existir um processo sem o juiz, sem um demandante ou sem
um demandado, mas no entanto pode hav-los em nmero superior. So
comuns em direito processual os casos de pluralidade de partes, que se
configuram no litisconsrcio ativo, no passivo ou no bilateral, ou misto
(mais de um sujeito no polo ativo, ou no passivo, ou em ambos), ou nas
diversas modalidades de interveno de terceiro (assistncia, denuncia-
o da lide etc. - infra, nn. 101 ss.).

98. o conceito puro de parte e o conceito puro de terceiro

Partes so os sujeitos do contraditrio institudo perante o juiz.


So todos aqueles que, tendo proposto uma demanda em juzo, tendo
sido citados, sucedendo parte primitiva ou ingressando em auxlio da
parte, figuram como titulares das diversas situaes jurdicas ativas ou
passivas inseridas na dinmica da relao jurdica processual (poderes,
faculdades, nus, deveres, sujeio).
Esse conceito, que define a parte exclusivamente pela ptica do
processo, o nico capaz de explicar sistematicamente a contraposio
parte-terceiro, sem as distores prprias das inconvenientes ligaes
com fenmenos de direito substancial ou com o objeto do processo.
Essa contraposio conduz a um conceito negativo de terceiros, defini-
dos como aqueles que no so partes. Enquanto terceiro, a pessoa no
realiza atos no processo e no titular dos poderes, faculdades, nus
etc. que caracterizam a relao processual. E, porque no participam da
preparao do julgamento que vir, no lcito estender-lhes os efeitos
diretos da sentena (CPC, art. 506).

A boa compreenso do conceito puro de parte permite tambm


distinguir com toda clareza os conceitos de parte e de parte legtima.
Aquele que est instalado na relao processual como parte poder ser
uma parte legtima ou ilegtima, conforme o caso (sobre a legitimidade
de parte v. supra, n. 74). Inversamente, a parte legtima pode estar na
relao processual ou no estar. Pensar, p. ex., em uma ao de divrcio
movida por sujeito que no seja ligado outra parte por uma relao de
matrimnio. Ele ser nitidamente uma parte ilegtima, mas no processo
ser uma parte como qualquer outra. O juiz lhe indeferir a petio
inicial e ele, como parte, poder recorrer. A ele, como parte vencida,
PROCESSO 155

sero impostos os encargos da sucumbncia consistentes nas despesas


do processo e nos honorrios do advogado da parte adversa.

Esses conceitos puros de parte e de terceiro devem ser tomados


como seguros pontos de apoio ou como uma chave mestra de grande
utilidade para a soluo de muitos problemas conceituais ou prticos
com que a todo momento se deparam os estudiosos e os operadores do
direito.

99. parte e representante

O representante no parte. Ele no atua no processo em nome


prprio, mas em nome do representado, e portanto a parte ser este e no
aquele. Em vrias situaes poder dar-se a representao de alguma das
partes no processo, seja por fora da outorga de poderes de representao
por um sujeito a outro (procurao - CPC, art. 104), seja por fora da
posio e das funes exercidas por uma dada pessoa natural em uma
pessoa jurdica (diretores, representantes legais -CPC, art. 75, inc. VIII),
seja por imposio legal (incapazes - CPC, art. 71 ). Os resultados do
processo no atingiro o representante mas somente o representado -
seja para benefici-lo com uma sentena favorvel, seja para atingi-lo
com uma desfavorvel. Quando vencido as despesas do processo e os
honorrios da sucumbncia incidiro sobre o representado, que parte,
e no sobre o representante, que no o .

100. sucesso processual e substituio processual

Na sucesso processual ocorre a alterao de uma das partes de um


processo j formado. A sucesso a ttulo universal manifesta-se nas hi-
pteses de morte da parte pessoafisica ou de fuso, ciso ou extino de
pessoas jurdicas (CPC, art. 11 O). J, a sucesso a ttulo particular decor-
re da alienao da coisa litigiosa ou do direito litigioso (CPC, art. 109).
Em todas essas situaes h sempre um sujeito que se exclui da relao
processual (o sucedido) e um outro que passa a integr-la (o sucessor).
A partir do momento em que se d a sucesso processual ser parte no
processo somente o sucessor, e no mais o sucedido.
No se confunde a sucesso com a substituio processual. Esta
consiste na legitimidade de um sujeito para agir em nome prprio mas
no interesse alheio (CPC, art. 18, parte final). como o cidado agindo
em juzo mediante uma ao popular. Parte no processo ser ele mas
156 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

os interesses que defende no so seus, seno do ente pblico alegada-


mente prejudicado. O cidado ser um substituto processual, e esse ente,
substitudo (supra, n. 93). A sentena de mrito que julgar procedente a
ao do substituto incidir sobre a esfera de direitos do substitudo e no
daquele. H na doutrina a afirmao de que, diante disso, o substitudo
uma parte substancial, enquanto o substituto mera parte formal.

101. pluralidade de partes

Quando se diz que os sujeitos processuais so trs, ou seja, o juiz,


o autor e o ru, tem-se em vista somente a estrutura subjetiva mnima da
relao jurdica processual (supra, n. 96). Tal relao poder, porm, ser
subjetivamente mais ampla, o que acontece quando mais de um sujeito
figura em seu polo ativo, no passivo ou em ambos. O conglomerado de
mais de um autor ou mais de um ru chama-se litisconsrcio (infra, n.
102). O litisconsrcio pode ser formado logo no incio do processo, com
a indicao de mais de um autor ou de mais de um ru na petio inicial
(litisconsrcio inicial) ou mediante o ingresso de um terceiro na pendn-
cia do processo, fenmeno denominado interveno de terceiro (litiscon-
srcio ulterior - infra, n. 103). Litisconsrcio e interveno de terceiro
so as duas categorias integrantes do conceito de pluralidade de partes.

102. litisconsrcio

Litisconsrcio a presena de duas ou mais pessoas na posio


de demandantes ou de demandados. Os sujeitos que se agrupam em
um dos polos da relao processual so, entre si, litisconsortes. Todos
so partes principais, guardando sempre certa posio relativamente ao
objeto do processo- seja porque propuseram uma demanda, seja porque
em relao a eles uma demanda foi proposta e eles vieram a ser citados
ou porque o juiz mandou citar algum deles como parte indispensvel,
ou ainda porque o ru chamou ao processo algum deles (CPC, arts. 130
ss.) etc. A pluralidade de autores qualifica-se como litisconsrcio ativo.
De rus, passivo. Nos dois polos da relao processual, litisconsrcio
bilateral (ou misto).
O litisconsrcio diz-se inicial (ou originrio) quando formado logo
ao incio do processo, havendo a petio inicial indicado dois ou mais
autores ou dois ou mais rus; e ser um litisconsrcio ulterior quando re-
sultante do ingresso de um outro sujeito na relao processual pendente
(interveno de terceiro).
PROCESSO 157

Em sentido bem amplo, a conexidade entre as pretenses que con-


duz admissibilidade do litisconsrcio - conceituada ela como a relao
de semelhana entre duas ou vrias demandas que tenham um ou mais
elementos constitutivos em comum, sem terem todos (infra, n. 121 ).
Essa relao entre demandas, que reflete a complexidade legitimadora
do prprio instituto do litisconsrcio e seu fundamento sistemtico,
tomada pelo Cdigo de Processo Civil, nos trs incisos de seu art. 113,
para a definio dos casos em que o litisconsrcio se admite. Esses
dispositivos so bastante minuciosos ao distinguir entre comunho em
direitos e obrigaes (inc. 1), conexidade pelo objeto ou pela causa de
pedir (inc. 11) e afinidade de questes por um ponto comum de fato ou
de direito (inc. III). Como facilmente se percebe, a lei descreve nesses
incisos uma escala decrescente de ligaes entre as causas, caminhando
da hiptese de maior intensidade (comunho) de ligao mais tnue
(mera afinidade). A rigor, no entanto, todas elas revelam algum grau de
conexidade entre as causas.
So de diversos graus e naturezas os modos como as situaes
jurdicas de uma pluralidade de sujeitos se entrelaam, dando azo
admissibilidade do litisconsrcio. Esses variveis graus de intensidade
manifestam-se na diferena de tratamentos que a lei enderea ao litiscon-
srcio, conforme o caso.
As principais classificaes das espcies de litisconsrcio, que ser-
vem como referncia para a definio do regime a que os litisconsortes
ficaro sujeitos, so as que diferem o litisconsrcio facultativo do neces-
srio e o comum do unitrio.
H litisconsrcio necessrio quando for indispensvel a presena
de duas ou mais pessoas no polo ativo ou no passivo da relao proces-
sual. Isso ocorre sempre que for incindvel a situao jurdica discutida
no processo ou quando a lei impe o litisconsrcio (CPC, art. 114). Em
contraposio, o litisconsrcio ser facultativo quando sua formao no
seja obrigatria e decorrer da opo do autor pela instaurao do proces-
so litisconsorcial em vez de propor demandas isoladas. Nos termos do
que dispe o art. 115 do Cdigo de Processo Civil, na hiptese de o caso
ser julgado sem a integrao de um litisconsorte necessrio a sentena
ser "nula, se a deciso deveria ser uniforme em relao a todos que
deveriam ter integrado o processo" (inc. 1), e "ineficaz, nos outros casos,
apenas para os que no foram citados" (inc. II).
O litisconsrcio comum quando as relaes jurdicas dos litis-
consortes com o adversrio forem autnomas entre si, sendo na prtica
exequveis eventuais julgamentos logicamente contraditrios. Se um dos
158 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

autores prova ter sofrido danos e o outro no, o reconhecimento da culpa


do ru conduzir procedncia da demanda em relao ao que provou
os danos sofridos e improcedncia em relao ao que no os houver
provado; se a demanda for julgada improcedente em relao a todos os
autores em um caso como esse, o recurso interposto exclusivamente por
um deles s ao recorrente beneficiar e o outro amargar em definitivo a
sentena desfavorvel (coisa julgada) etc. Haver litisconsrcio unitrio,
em contrapartida, quando todos os litisconsortes estiverem em defesa
de uma s relao jurdica incindvel, no sendo praticamente possvel
enderear a cada um deles um julgamento de mrito diferente. No
podendo caminhar por caminhos opostos aqueles que devem necessaria-
mente chegar a um destino comum, durante o processo os litisconsortes
unitrios so tratados de modo homogneo. Por isso, a contestao de
um dos litisconsortes aproveita a todos os demais, ainda quando revis
(CPC, art. 345, inc. I); cada um participa da produo das provas que o
outro requereu (indicando assistente tcnico, redigindo quesitos, formu-
lando perguntas s testemunhas); se for proferida sentena ou deciso
interlocutria desfavorvel, o recurso interposto por um deles aproveita
a todos os demais (CPC, art. 1.005). Por outro lado, os atos realizados
por um dos litisconsortes sero ineficazes em relao a todos quando
destinados a restringir poderes ou faculdades ou de algum outro modo
puderem enfraquecer a posio processual do conjunto de litisconsortes
(reconhecimento do pedido, renncia ao recurso etc.).

O litisconsrcio necessrio por incindibilidade irmo gmeo do


litisconsrcio unitrio, no sentido de que ambos decorrem da impossibi-
lidade de decidir sobre a situao de um dos sujeitos sem decidir tambm
sobre a do outro (necessariedade) e sem que sejam homogneas as de-
cises referentes aos dois (unitariedade). Se o Ministrio Pblico move
uma ao de anulao de casamento em um dos casos permitidos pelo
Cdigo Civil indispensvel que a mova a ambos os cnjuges, porque
juridicamente impossvel trazer um deles de volta ao estado de solteiro
deixando o outro casado - casado com quem? Pela mesma razo, movida
essa ao a ambos indispensvel que a julgue o juiz do mesmo modo
para o marido e para a mulher, porque a deciso que pusesse os dois em
estados diferentes seria to absurda quanto aquela outra. Esse exemplo
corriqueiro, que chega a ser caricato, dos que mais tm sido utilizados
pela doutrina na demonstrao da necessariedade-unitariedade, embora
se saiba tambm que o litisconsrcio necessrio no invariavelmente
unitrio e que o unitrio pode ser tambm facultativo. Ordinariamente
o litisconsrcio necessrio em razo da incindibilidade das situaes
tambm unitrio (como o do exemplo acima), mas isso no acontece
I~-

PROCESSO 159

quando a necessariedade decorre apenas de uma disposio legal; nessa


segunda hiptese tem-se o litisconsrcio necessrio mas comum (no
unitrio). Inversamente, o litisconsrcio unitrio ser em princpio tam-
bm necessrio, mas nem sempre: o que ocorre, p. ex., nas causas para
as quais a lei estabelece uma legitimidade extraordinria concorrente
- mais de um sujeito autorizado a atuar em juzo, cada um deles em
nome prprio mas todos no interesse de um s e mesmo terceiro. A lei
no exige que atuem em conjunto, o que significa que no necessrio
o litisconsrcio entre eles: s proporo a demanda em conjunto se assim
preferirem. Mas absolutamente nico o objeto da demanda de cada um
deles, sendo um s o substitudo: todos so substitutos processuais de
um substitudo s. Por isso, se optarem por atuar conjuntamente, esse
litisconsrcio ser unitrio, no obstante facultativo.

103. intervenes de terceiros

Interveno de terceiros o ingresso de um sujeito em processo


pendente entre outros, como parte. Dadas a proximidade entre pessoas
que so partes e pessoas que no o so bem como a situao de direito
material em discusso no processo, elas podem ficar sujeitas a algum
efeito indireto sobre sua esfera de direitos. o caso do terceiro que quei-
ra evitar que o julgamento de uma causa crie um precedente desfavor-
vel no tocante a uma concreta relao jurdica sua com uma das partes,
situao em que intervir como assistente. Assim tambm quando uma
das partes pretende haver uma deciso que a favorea na hiptese de
sair-se vencida na causa pendente: far ento a denunciao da lide ou o
chamamento ao processo etc. (a extenso subjetiva dos efeitos diretos da
sentena excepcionalssima no sistema e sua generalizao chocar-se-
-ia frontalmente com as garantias do contraditrio e do devido processo
legal - supra, nn. 33 e 38 - infra, n. 140). Seja para beneficio do terceiro
que intervm ou da parte que provocou a interveno, so esses efeitos
indiretos que justificam a interveno. Adiante sero analisadas breve-
mente as diferentes espcies de interveno de terceiros.

104. interveno litisconsorcial voluntria

Na interveno litisconsorcial voluntria um terceiro intervm no


processo para figurar como litisconsorte do demandante, ao apresentar
demanda conexa do autor, de mesma natureza e em face do mesmo ru.
O Cdigo de Processo Civil no consigna essa espcie de interveno de
terceiro e por isso houve e ainda h muita resistncia em relao a ela,
160 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

seja na doutrina ou entre os tribunais. Com o passar dos anos progride


no entanto a tendncia a aceit-la, desde que a interveno seja realizada
antes de o juiz despachar a petio inicial, quando houver pedido de
tutela provisria, ou at o saneamento do processo (supra, n. 82), se no
houver. Essa tendncia de aceitao do instituto fez com que ele fosse
consagrado na Lei do Mandado de Segurana (supra, n. 91 ), estabele-
cendo esta que "o ingresso de litisconsorte ativo no ser admitido aps
o despacho da petio inicial" (LMS, art. 1O, 2).

105. interveno do litisconsorte necessrio


Em caso de litisconsrcio necessrio (supra, n. 102) no imple-
mentado pelo autor logo ao propor sua demanda pode ser determina-
do o ingresso de um terceiro em algum dos polos da relao jurdica
processual. Esse ingresso pode ser voluntrio, provocado pelo autor
ou pelo ru, ou ainda, em caso de necessariedade do litisconsrcio no
polo passivo, determinado ex officio pelo juiz (CPC, art. 115, par). Essa
hiptese ao mesmo tempo ligada teoria do litisconsrcio e tambm
da interveno de terceiro. O ingresso do litisconsorte necessrio na
relao processual pendente entre outros sem dvida uma interveno,
e essa interveno destinada a dar efetividade s regras inerentes ao
litisconsrcio necessrio.

106. assistncia simples ou litisconsorcial


Na assistncia um terceiro com interesse jurdico na prolao de
sentena favorvel a uma das partes ingressa voluntariamente no proces-
so com o objetivo de auxili-la (interveno ad coadjuvandum - CPC,
art. 119). A assistncia tem por limites temporais o incio do processo e o
momento em que ele se extingue definitivamente. Enquanto no extinto
a assistncia ser admissvel quando presentes os demais requisitos, e a
passagem da fase de conhecimento para a de cumprimento de sentena
no restringe nem limita sua admissibilidade. Por isso o assistente recebe
o processo no estado em que se encontra (CPC, art. 119, par.), ou seja,
sua interveno no acarreta retrocessos no procedimento ou repetio
de atos, devendo ser respeitadas todas as precluses eventualmente j
consumadas.
H duas espcies de assistncia, a simples e a litisconsorcial. O as-
sistente litisconsorcial, ou qualificado, "sempre que a sentena influir
na relao jurdica entre ele e o adversrio do assistido", devendo ser
PROCESSO 161

considerado nesta hiptese que o assistente "litisconsorte da parte prin-


cipal" (CPC, art. 124). Isso significa que as possibilidades de atuao
desse assistente sero tantas quantas as de uma parte principal, ou seja,
tantas quanto as de um litisconsorte - mas no significa, todavia, que
ele seja um verdadeiro litisconsorte, pois no traz ao processo demanda
alguma a ser julgada nem em face dele foi proposta qualquer demanda
a ser julgada na sentena de mrito (supra, n. 102). A procedncia da
demanda inicial no lhe atribuir bem algum nem ele sofrer uma conde-
nao ou alterao em alguma situao jurdico-substancial da qual seja
titular. no entanto largamente dominante na doutrina a opinio de que
o assistente litisconsorcial um verdadeiro litisconsorte. H assistncia
simples nas demais hipteses em que estiver presente interesse jurdico
na interveno porm no to intenso. Conforme consta do art. 121,
caput, do Cdigo de Processo Civil, "o assistente simples atuar como
auxiliar da parte principal, exercer os mesmos poderes e sujeitar-se-
aos mesmos nus processuais que o assistido". O assistente litisconsor-
cial tem os mesmos poderes de uma parte principal, podendo inclusive
contrariar a orientao tomada no processo pelo assistido. O assistente
simples, apesar de tambm ter poder de atuao, no pode contrariar o
assistido (CPC, art. 122).
Julgada a causa, o assistente, qualquer que seja a classe em que se
enquadre, ficar sujeito chamada justia da deciso, nos termos do
que dispe o art. 123 do Cdigo de Processo Civil. Ele estar impedido,
em alguma causa futura na qual venha a figurar como parte, de repor em
discusso o julgamento proferido naquela em que houver atuado como
assistente.

Hiptese peculiar de assistncia a prevista no art. 5 da lei n.


9.469, de 10 de julho de 1997, que admite a interveno da Unio Fe-
deral "nas causas em que figurarem, como autoras ou rs, autarquias,
fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas
federais". A peculiaridade consiste na dispensa do requisito do interesse
jurdico para que seja cabvel a interveno, bastando o interesse econ-
mico (art. 5, par.).

107. recurso de terceiro prejudicado

Mediante o recurso de terceiro prejudicado um sujeito at ento


no figurante na relao processual manifesta sua irresignao contra
eventual deciso que lhe haja causado algum prejuzo jurdico (CPC,
art. 996) - e essa uma modalidade de interveno de terceiro, mediante
162 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

a qual o terceiro recorrente se toma parte no processo. Exige a lei que,


ao recorrer, o terceiro demonstre "a possibilidade de a deciso sobre a
relao jurdica submetida apreciao judicial atingir direito de que se
afirme titular ou que possa discutir em juzo como substituto processual"
(CPC, art. 996, par.), sem o qu ele no ter a indispensvel legitimidade
recursai.

108. denunciao da lide


A denunciao da lide uma demanda dependente da principal pro-
posta por autor ou ru em face de terceiro na qual se postula um direito
de regresso (CPC, art. 125). O terceiro passar a ser ru nessa demanda
subsidiria e ao mesmo tempo figurar como litisconsorte do denuncian-
te na demanda principal (CPC, arts. 127 e 128). Em tese, julgada proce-
dente a denunciao feita pelo ru deveria ser imposta a condenao do
denunciado exclusivamente em favor do denunciante. No entanto, por
razes de ordem prtica, impe a lei que essa condenao tambm bene-
ficie o autor da demanda principal, de modo a que o ru e o denunciado
respondam solidariamente pelo cumprimento da obrigao (CPC, art.
128, par.). Dada a relao de dependncia entre a demanda principal e a
subsidiria, se o denunciante sagrar-se vencedor na principal o mrito da
subsidiria no ser apreciado, pois carecer o denunciante de interesse
em seujulgamento (CPC, art. 129, par.).

109. chamamento ao processo


No chamamento ao processo, o ru, quando trazido a este como
devedor de uma obrigao solidria, pede que outro devedor solidrio
seja integrado ao polo passivo da relao processual, objetivando que a
condenao tambm o atinja (CPC, art. 130). A utilidade do instituto
permitir ao ru originrio exercer o seu direito de regresso sem a neces-
sidade de propositura de uma demanda autnoma, pois "a sentena de
procedncia valer como ttulo executivo em favor do ru que satisfizer
a dvida, a fim de que possa exigi-la, por inteiro, do devedor principal,
ou, de cada um dos codevedores, a sua quota, na proporo que lhes
tocar" (CPC, art. 132).

11 O. sucesso do ru pela parte legtima


A sucesso do ru pela parte legtima modalidade de interveno
de terceiro prevista no novo Cdigo de Processo Civil que substitui a
PROCESSO 163

antiga nomeao autoria. Seu art. 338 dispe que, "alegando o ru, na
contestao, ser parte ilegtima ou no ser o responsvel pelo prejuzo
invocado, o juiz facultar ao autor, em quinze dias, a alterao da petio
inicial para substituio do ru". Caso o autor aceite a indicao da parte
legtima, ele "proceder, no prazo de quinze dias, alterao da petio
inicial para a substituio do ru" (art. 339, 1) - ou poder tambm,
se assim preferir, "optar por alterar a petio inicial para incluir, como
litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo ru" (art. 339, 2). O
Cdigo nada diz sobre a possibilidade de o autor recusar a indicao do
terceiro legitimado feita pelo ru ao afirmar-se uma parte ilegtima, mas
tal possibilidade deve ser admitida sem qualquer sombra de dvida, dada
a ampla liberdade que todos tm de demandar quando quiserem, no
demandar se assim preferirem ou demandar contra o sujeito que esco-
lherem (supra, n. 34). Mas, seja ao aceitar ou ao recusar tal indicao, o
autor dever estar consciente do risco que corre, de ao fim o sujeito que
figurar no polo passivo da relao processual vir a ser considerado parte
legtima e, ento, ser ele havido por carecedor de ao - com a extino
do processo sem julgamento do mrito (CPC, art. 485, inc. VI).

111. incidente de desconsiderao


da personalidade jurdica

Uma das grandes novidades do novo Cdigo de Processo Civil foi a


criao de uma nova modalidade de interveno de terceiros, o incidente
de desconsiderao da personalidade jurdica. O objetivo foi eliminar
a extrema insegurana que vigia no sistema anterior em decorrncia de
desordenados redirecionamentos de execues e arbitrrias extenses
da responsabilidade executiva a sujeitos diferentes do obrigado. Pelo
que dispe o novo Cdigo, extenses dessa ordem s sero admissveis
quando houver um prvio pronunciamento judicial a respeito.
O incidente poder ser instaurado "em todas as fases do processo
de conhecimento, no cumprimento de sentena e na execuo fundada
em ttulo executivo extrajudicial" ( art. 134) e dispensado quando a
desconsiderao da personalidade for requerida na inicial (art. 134,
2) - hiptese em que o pedido de desconsiderao ser apreciado
quando do julgamento da causa. A instaurao desse incidente provoca
a suspenso do processo (art. 134, 3), e aps a citao da pessoa que
poder vir a ser atingida pela desconsiderao (art. 135) e a realizao
de eventual instruo probatria o incidente ser decidido por deciso
interlocutria (art. 136).
164 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

112. amicus curire

A figura do amicus curice, que tambm um terceiro interveniente,


ingressou no direito positivo brasileiro atravs do art. 7, 2, da Lei
da Ao Direta de Inconstitucionalidade (supra, n. 94 ). Pelo que ali se
dispe, tratando-se de matria relevante o relator poder admitir, no
processo de aes dessa ordem, a manifestao de entidade ou rgo
representativo que se proponha a atuar como amicus curice. Agora veio
o art. 138 do novo Cdigo de Processo Civil autorizando de forma ge-
nrica o juiz de primeiro grau ou o relator, em qualquer tribunal, a con-
vocar por iniciativa prpria tais entes representativos a se manifestarem
no processo ou deferir eventual pedido de ingresso no feito - sempre
"considerando a relevncia da matria, a especificidade do tema objeto
da demanda ou a repercusso social da controvrsia". Claramente teve
o legislador a sadia inteno de ampliar e enriquecer as discusses das
causas mediante a participao de entes especializados e representativos
supostamente aptos a auxiliar os juzes na boa compreenso das questes
e das pretenses sobre as quais dever pronunciar-se.
"O amicus curiae pode recorrer da deciso que julgar o incidente
de resoluo de demandas repetitivas" (art. 138, 3) e opor embargos
de declarao contra as decises proferidas no processo em que intervier
(art. 138, l). No pode interpor outros tipos de recurso (art. 138, l)
e os demais aspectos de sua atuao processual sero definidos em cada
caso concreto pelo juiz da causa (art. 138, 2).

113. a trplice capacidade processual


- a capacidade de ser parte, a de estar em juzo e a postulatria

O tema da capacidade das partes subdividido em trs aspectos


distintos: o da capacidade de ser parte, o da capacidade de estar em
juzo e o da capacidade postulatria. Essas trs capacidades constituem
requisitos sem os quais as manifestaes das partes so ineficazes e,
portanto, a prestao da tutela jurisdicional inadmissvel.
Tm capacidade de ser parte todos os entes que, segundo a lei, pos-
sam ser titulares dos poderes, deveres, faculdades e nus que integram
a relao jurdica processual. Em regra essa capacidade seria atribuda
somente s pessoas fisicas e s pessoas jurdicas, ou seja, a quem tem
personalidade jurdica (CC, arts. 1e 40 ss.). No entanto, por razes de
ordem prtica a lei atribui capacidade de ser parte tambm a certos entes
que no tm personalidade jurdica plena perante a ordem jurdico-subs-
PROCESSO 165

tancial. Diz-se nessas hipteses que h mera personalidade processual.


o caso da massa falida (CPC, art. 75, inc. V), da herana jacente ou
vacante (CPC, art. 75, inc. VI), do esplio (CPC, art. 75, inc. VII), da
sociedade e da associao irregulares e de outros entes organizados sem
personalidade jurdica (CPC, art. 75, inc. IX), do condomnio (CPC, art.
75, inc. V), do nascituro (CC, art. 2), das cmaras de vereadores, sempre
que atuarem na defesa de suas prerrogativas institucionais, relacionadas
com o seu funcionamento, sua autonomia e independncia, etc.
No basta a capacidade de ser parte para que a parte possa atuar
em juzo em defesa de seus interesses. Ela deve adicionalmente ter a
capacidade de estar em juzo (tambm denominada de capacidade pro-
cessual ou legitimatio ad processum ), que a capacidade de atuao
processual por si mesma, mediante a outorga de procurao a advogado
e a prtica dos atos que podem ou devem ser realizados diretamente
pela parte. As pessoas fisicas tm essa capacidade quando se acham no
pleno exerccio de seus direitos (CPC, art. 70). No tm capacidade de
estar em juzo os absolutamente incapazes e os relativamente incapa-
zes. Aqueles, que so os menores com idade inferior a dezesseis anos,
os portadores de enfermidade ou deficincia mental e os que no con-
seguem exprimir sua vontade (CC, art. 3), sero representados pelos
pais, tutor ou curador (supra, n. 99); estes, que so os menores entre de-
zesseis e dezoito anos, os brios habituais, toxicmanos, prdigos etc.,
sero assistidos (CC, art. 4 - CPC, art. 71 ). A representao importa
realizao dos atos de parte exclusivamente pelo representante; a as-
sistncia consiste em realizao conjunta do ato, com a coparticipao
do relativamente incapaz e o genitor ou curador (CC, arts. 1.747, inc. 1,
1.774, 1.781 etc.).

A capacidade de estar em juzo deve ser aferida em concreto,


com referncia a uma causa especfica. A perda de capacidade para o
exerccio de direitos que no tenham relao com a causa irrelevante
para a aferio da capacidade de estar em juzo. A ttulo de exemplo, a
incapacidade para o exerccio do poder familiar, da tutela ou da curatela
decorrente de condenao criminal (CP, art. 92, inc. II) no torna o con-
denado incapaz para propor em juzo demanda de cobrana fundada em
contrato de mtuo.

O ltimo aspecto da capacidade das partes a capacidade postula-


tria. Para a prtica de atos postulatrios a parte deve ser representada
no processo por um advogado, sob pena de seus atos serem ineficazes
(CPC, art. 103 - supra, n. 60). No se incluem entre os atos postulatrios
166 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

e so realizados pela prpria parte o depoimento pessoal e outros atos


personalssimos.

Em algumas situaes excepcionais, como ocorre no sistema dos


juizados especiais, a parte pode praticar atos postulatrios diretamente,
independentemente da representao por advogado (supra, n. 90).

114. faculdades das partes - faculdades puras ou no


As partes tm em princpio a liberdade de agir no processo segundo
suas prprias vontades e escolhas (supra, n. 34). Essa liberdade para o
exerccio das faculdades processuais encontra limites quando atinge a
esfera de direitos de outra pessoa, e por isso que na vida do processo
existem normas impostas especificamente para limitar sua extenso.
No esto sujeitas a limites as faculdades processuais puras, que
so muito poucas e revelam-se em atos de menor importncia. As partes
tm a faculdade de se fazerem representar por um advogado s, ou mais;
podem optar por apresentar sua defesa no primeiro dia do prazo ou no
ltimo etc. Fora de hipteses como essas o exerccio de uma faculdade
traz vantagens ao sujeito que a exerce, ou deveres para o Poder Judici-
rio ou desvantagens para a parte adversa, ainda que indiretas. Quando
isso acontece a lei delimita o exerccio das faculdades processuais, e de
entremeio a elas existem nus e deveres.

115. nus das partes


Segundo clssica definio, nus um imperativo do prprio inte-
resse (James Goldschmidt). Consiste no encargo de assumir determinada
conduta comissiva ou omissiva, conforme o caso, como condio para
obter certa vantagem ou para no suportar certa desvantagem. Diferente-
mente do cumprimento das obrigaes e dos deveres, que se realiza em
beneficio de outro sujeito, o cumprimento dos nus traz um beneficio
quele que os cumpre, sempre em seu prprio interesse. Por isso o cum-
primento dos nus no pode ser exigido por quem quer que seja e seu
descumprimento no um ilcito, porque a ningum prejudica, seno ao
prprio sujeito que no os cumpre. A parte que no cumpre o nus de
provar o que alegou prejudica a si prpria e no ao adversrio. Ningum
pode ser compelido a cumprir um nus e no h meios preordenados ao
cumprimento de qualquer deles por algum terceiro, em substituio ao
titular.
PROCESSO 167

Diferentes dos nus so os deveres, que se conceituam como


imperativos do interesse alheio. No cumpri-los prejudicar a um
terceiro e no a si prprio - como a parte que, mentindo em juzo, est
a descumprir o dever de lealdade processual ou a testemunha que, no
comparecendo para depor, descumpre o dever de comparecer. Os nus
tambm no se confundem com as obrigaes, que constituem situaes
de vantagem de uma pessoa sobre outra com relao a determinado
bem. O devedor que no paga descumpre uma obrigao por no dar
efetividade situao de vantagem sobre dada soma em dinheiro que a
lei atribua a outro sujeito. Por isso que, enquanto o descumprimento
dos nus prejudicial ao prprio sujeito, o de deveres ou obrigaes
lesa a terceiro.

Assim conceituados, os nus constituem a principal mola propulsa-


ra do processo, responsvel por induzir as partes a participar ativamente
sob pena de serem degradadas a situaes processuais desfavorveis.
O ru que no cumpre o nus de contestar oferece ao autor a vantagem
consistente na presuno de veracidade das alegaes de fato contidas na
petio inicial (CPC, art. 344). parte que alegou determinados fatos,
sendo estes negados pelo adversrio, incumbe o nus de prov-los, sob
pena de serem havidos por inexistentes (CPC, art. 373), etc.
O primeiro, mais amplo e mais significativo nus processual o de
demandar, correspondente ao princpio da inrcia dos rgos jurisdicio-
nais e sem cujo cumprimento sequer se instaura processo algum (infra,
n. 119). H o nus de fundamentar as demandas, o de responder a elas
sob pena de revelia (projees do nus de afirmao), o de adiantar
despesas do processo, o de provar, o de recorrer etc. etc. to intenso
o nus de participar, como imperativo do interesse de cada um a obter
a tutela jurisdicional, que a prpria garantia do contraditrio pode ser
considerada, quando examinada assim pelo avesso, como o espelho dos
nus impostos s partes no processo (supri, n. 33).

116. deveres das partes

No so muitos os deveres impostos s partes no curso do processo


- ou seja, as exigncias de condutas comissivas ou omissivas de interes-
se do adversrio ou do prprio Estado-juiz no exerccio da jurisdio. P.
ex., no existe um suposto dever de contestar e a parte no tem sequer
o dever de comparecimento quando intimada a vir prestar depoimento
pessoal (CPC, art. 385). Quase tudo so nus, cujo descumprimento
pode produzir desvantagens mas no constitui ilcito processual. O ru
168 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

que no cumpre o nus de contestar suporta o efeito da revelia (art. 344).


parte que no comparece para prestar depoimento impe-se a conse-
quncia desfavorvel consistente na (mal) chamada pena de confesso
(arts. 139, inc. VIII, e 385, 1).
Os poucos deveres processuais impostos s partes so institudos
para a defesa do interesse pblico no correto e eficiente exerccio da
jurisdio. essa a justificativa para a reao da ordem jurdica, com a
imposio de diversas formas de sano. O mais amplo e expressivo dos
deveres das partes o de lealdade, com a represso litigncia de m-f
e aos atos atentatrios dignidade da Justia (arts. 77, 2, 79-81 e 774
- infra, n. 117). O novo Cdigo de Processo Civil enuncia tambm e d
realce ao dever de cooperao, imposto a todos os sujeitos processuais
(art. 6).

No art. 78 do Cdigo de Processo Civil tambm imposto a todos


os sujeitos processuais o dever (negativo) de no "empregar expresses
ofensivas nos escritos apresentados". H tambm os deveres do perito,
como o de pontualidade na prestao de seus servios (art. 157). Ao con-
ciliador e ao mediador so impostos vrios deveres, entre os quais o de
confidencialidade (art. 166, 1). Tambm est disposto que "ningum
se exime do dever de colaborar com o Poder Judicirio para o descobri-
mento da verdade" (art. 378).

117. o dever de lealdade

A imposio do dever de lealdade no processo constitui uma cons-


tante nas legislaes modernas, amplamente acolhida no novo Cdigo
de Processo Civil, o qual tipificou algumas condutas especficas a serem
sancionadas (arts. 77, inc. V, 202, 258, 334, 8, 625, 702, 10 e 11,
774, 903, 6, 1.201, 4, e 1.026, 2 e 3) e imps deveres genricos
a serem identificados em ateno s peculiaridades de cada caso ( arts.
5, 6, 77, incs. I-IV e VI, 78 e 80, incs. I-VII). Tambm conferiu amplo
poder ao juiz para fiscalizar a atividade das partes, inclusive com a pos-
sibilidade de imposio de sanes ex officio (CPC, arts. 77, 2, e 81).
O abuso do processo est estreitamente relacionado com situaes
jurdicas ativas assumidas pelas partes no desenvolvimento da relao
jurdica processual (poderes e faculdades). Pode partir tanto do deman-
dante quanto do demandado. A utilizao abusiva do direito de ao
pode causar tantos males quanto o abuso da defesa.
O processo uma arma poderosssima e sua mera instaurao,
quando traz uma pretenso infundada, j constitui um peso a ser injus-
PROCESSO 169

tamente suportado pelo demandado. no entanto mais frequente na


prtica que o demandado utilize abusivamente de seu direito de defesa, e
isso geralmente ocorre com a utilizao de expedientes empregados com
o objetivo de procrastinar o desfecho do processo.

Nesse contexto situam-se as condenveis condutas do Poder Pbli-


co nas demandas em que figura como ru. Com o objetivo de protelar
ao mximo a satisfao dos direitos dos adversrios, ele constantemente
utiliza expedientes menos compatveis com a tica do processo, em cer-
tos casos com a defesa at ao ltimo grau de jurisdio e insistncia em
teses j pacificamente rechaadas pelos tribunais.

O dever de lealdade impe-se tambm aos patronos das partes. O


advogado o representante da parte no processo e por seu intermdio
que ela manifesta sua vontade, inclusive na maioria dos casos de abuso
do processo. Cabe-lhe pois agir com lisura na conduo do processo,
no abusar de seus mecanismos e colaborar com as partes e o juiz para o
seu rpido desfecho (CPC, art. 6). O Cdigo de Processo Civil contm
inclusive todo um captulo com a rubrica "dos deveres das partes e de
seus procuradores" (arts. 77 ss. ).

Em regra, a conduta abusiva do advogado no pode ser sancionada


diretamente pelo juiz mediante medidas repressivas incidentes sobre
ele, cabendo ao juiz oficiar Ordem dos Advogados do Brasil para que
l se instaure um processo disciplinar (CPC, art. 77, 6). No entanto,
em algumas hipteses o juiz poder sancionar diretamente o advogado
(CPC, arts. 107, 4, e 234).

certo que, diante do prestgio que o sistema processual confere


garantia do contraditrio (supra, n. 33), pouco provvel e at pouco
salutar impedir que a parte se comporte aguerridamente na defesa de
seus interesses. Esse aspecto demanda muito cuidado na disciplina dos
deveres ticos. necessrio encontrar o equilbrio e a proporo ideal
entre o direito ampla defesa e a represso deslealdade, pois uma dis-
ciplina muito rigorosa poderia causar embaraos parte inocente, com
restrio de seu legtimo direito de defesa. Da a necessidade de ponderar
os valores envolvidos e encontrar uma soluo conciliadora, mas sem
tolerar abusos que possam comprometer a efetividade, adequao e
tempestividade da tutela jurisdicional (supra, n. 28).

"O processo civil, com sua estrutura contraditria em que a cada


uma das partes se atribui a tarefa de sustentar suas prprias razes, es-
170 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

sencialmente refratrio a uma rigorosa disciplina moralista do comporta-


mento daquelas. Se cada litigante pode contar, para vencer, apenas com a
prpria capacidade de explorar os elementos e os argumentos favorveis,
no se pode pretender que fornea tambm os que lhe so desfavorveis
e poderiam favorecer o adversrio. Um dever nesse sentido no teria
qualquer probabilidade de ser observado e seu nico resultado seria o
de pr em dificuldades e em situao embaraosa a parte mais honesta"
(Liebman).

118. formao, suspenso e extino do processo

O processo se desenvolve mediante uma cadeia fechada de atos,


que o procedimento iniciado pela propositura da demanda inicial e
encerrado pela prolao da sentena, que o extingue (infra, n. 130).
Entre seu incio e seu fim podem ocorrer fatos que lhe determinem a
suspenso, uma parada momentnea finda a qual o processo retoma o
seu transcurso. A partir de quando formado e enquanto no vier a ser
extinto o processo considera-se pendente, e essa pendncia do processo
chama-se litispendncia (infra, n. 121).
Formao, suspenso e extino do processo so os acontecimen-
tos magnos da vida deste, regidos por normas que definem o modo como
o processo se forma (infra, n. 119), as hipteses em que se suspende
(infra, n. 136) e as causas de sua extino, com ou sem julgamento do
mrito (infra, n. 13 7).

119. formao do processo - a demanda

Ao levar ao Poder Judicirio uma pretenso em busca de reconhe-


cimento ou satisfao o demandante d causa imediata formao do
processo. O processo reputa-se formado, e portanto pendente, a partir do
momento em que essa iniciativa tomada mediante a entrega da petio
inicial ao Poder Judicirio, com a qual o autor ou o exequente traz a este
a sua demanda - e essa demanda, como ato de pedir tutela jurisdicional,
tem por contedo uma pretenso de quem o realiza, ou seja, uma exign-
cia de subordinao de um interesse alheio ao interesse prprio.
Pelo disposto no art. 312 do Cdigo de Processo Civil, "considera-
-se proposta a ao quando a petio inicial for protocolada, todavia, a
propositura da ao s produz quanto ao ru os efeitos mencionados no
art. 240 depois que for validamente citado". Isso no significa que antes
da citao do demandado o processo ainda no esteja formado. Ele est
PROCESSO 171

formado sim, e j existe, s no sendo permitido nesse perodo alcanar


o demandado ou seu patrimnio mediante imposio daqueles efeitos
(litispendncia, litigiosidade da coisa, constituio em mora). E tanto o
processo j existe, e portanto est formado, que antes mesmo da citao
ser lcito ao juiz impor ao demandado alguma medida urgente eventual-
mente necessria (art. 300, 2)- e, sem dvida alguma, essas liminares
concedidas inaudita altera parte so atos de um processo.

120. identificao da demanda - seus elementos constitutivos

Cada demanda tem sua prpria individualidade, determinada pelos


elementos que a compem e a distinguem das outras. Esses elementos
so (a) as partes, ou seja, os sujeitos que figuraro no processo na quali-
dade de autor e de ru ou de exequente e executado, (b) a causa de pedir,
que a lei indica como os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido, e
(c) o pedido de um pronunciamento judicial em relao a dado bem da
vida, mais a identificao desse bem.
A identificao de cada demanda mediante a explicitao desses
elementos constitutivos exigida ao autor ou ao exequente, que deve
indic-los na petio inicial sob pena de inpcia (CPC, art. 319, incs. II-
-IV), porque ser de utilidade e ponto de referncia para diversos efeitos,
como o da determinao da competncia para o processo que se inicia, o
da correlao entre a sentena e a demanda, no podendo aquela decidir
sem observncia dos limites desta (art. 492), o da delimitao dos im-
pedimentos decorrentes da litispendncia ou da coisa julgada, que s se
impem quando volta a ser proposta uma demanda rigorosamente igual
a uma anterior (art. 337, 1-4), o das relaes entre demandas, que
podem ser de mera semelhana, de conexidade, prejudicialidade ou at
mesmo de total identidade (infra, n. 121 ). O modo como cada um dos
elementos constitutivos da demanda deve ser exposto em sua apresenta-
o ao juiz est indicado no dispositivo que rege a petio inicial (CPC,
art. 319) e ali reside, antes e acima de tudo, a prpria exigncia de que
toda demanda explicite partes, causa de pedir e pedido.

Embora a lei se refira causa de pedir como "os fatos e os funda-


mentos do pedido" (CPC, art. 319, inc. III), mnima a relevncia dos
fundamentos jurdicos como fator de identificao das demandas. Pela
perspectiva da causa de pedir, nos fatos alegados que reside o grande
poder de identificao. essa narrativa que vincula o juiz, no podendo
ele decidir com apoio em fatos no narrados - e tal o contedo da
teoria da substanciao, de prevalente aceitao na doutrina brasileira.
172 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Enquanto os fundamentos jurdicos se situam no plano abstrato da or-


dem jurdica, os fatos narrados so algo de concreto que se associa s
realidades de relaes jurdicas materiais entrelaadas na vida comum
das pessoas.

121. relaes entre demandas


- litispendncia, continncia e conexidade
Quando duas ou mais relaes jurdicas entre si entrelaadas se
tomam objeto de duas ou mais demandas judiciais surge o problema
das relaes entre demandas. So figuras das relaes entre demandas a
litispendncia, a continncia, a conexidade (ou conexo de causas) e a
prejudicialidade (infra, n. 122).
Dessas relaes a de maior intensidade a de litispendncia. Em
si mesma a litispendncia conceituada como a mera pendncia de um
processo. o estado de um processo vivo, ou seja, que j existe porque
j foi formado e ainda existe porque ainda no foi extinto. Segundo
antigo e consolidado uso, porm, esse vocbulo mais frequentemente
empregado para indicar o impedimento para a realizao de um processo
e consecuo de seus resultados em razo da pendncia de um outro
processo. E tal a exceo de litispendncia, consistente em uma defesa
processual tipificada em lei e voltada extino do processo em razo de
estar pendente um primeiro, pela mesma demanda - extino que se jus-
tifica na necessidade de evitar dois processos instaurados com o fim de
produzir o mesmo resultado prtico e com o risco de chegarem a resul-
tados opostos ou incompatveis (CPC, arts. 337, inc. VI, e 485, inc. V).

Proibir a duplicidade de processos que visem ao mesmo resultado


prtico consiste, em ltima anlise, em afastar o risco de que no futuro
venha a ser proferida uma sentena de mrito quando j houver outra
coberta pela coisa julgada (infra, n. 140). Litispendncia e coisa julgada
associam-se assim, intimamente, como fatores destinados a impedir
a duplicao de julgados sobre a mesma demanda ou sobre a mesma
causa.

H uma relao de continncia entre duas demandas quando uma


delas abrange a outra, por conter um pedido mais extenso (CPC, art. 56).
Trata-se portanto de uma litispendncia parcial, ou seja, litispendncia
na parte em que a demanda de maior extenso inclui a demanda menos
ampla. Na hiptese de a demanda contida ser proposta aps a continente
o novo Cdigo de Processo Civil impe a extino daquela sem o julga-
PROCESSO 173

mento do mrito do processo. Se a demanda contida houver sido propos-


ta em primeiro lugar a soluo ser a necessria reunio das causas para
julgamento conjunto (CPC, art. 57).
Duas ou vrias demandas so conexas sempre que houver entre elas
um ou mais elementos constitutivos em comum, sem que todos o sejam.
Na definio do art. 55 do Cdigo de Processo Civil, h conexo quando
lhes for comum o pedido ou a causa de pedir. Diante das dificuldades
prticas para a configurao da coincidncia entre causas de pedir em
casos concretos, extremamente til a ideia de que em realidade a cone-
xidade se manifesta sempre que o contexto de fatos trazidos ao juiz em
uma demanda e na outra exija deste a formao de uma convico nica
ao julgar as duas - convico nica quanto aos fatos que so os mesmos
mas servem de suporte a duas ou mais demandas. O que importa nos
institutos regidos pela conexidade a utilidade desta como critrio su-
ficiente para impor ou autorizar certas consequncias prticas, como a
prorrogao da competncia (art. 54), a reunio de processos (art. 55,
1), litisconsrcio (art. 113, inc. II) etc. - utilidade essa que estar pre-
sente sempre que eventuais pronunciamentos diferentes, feitos por dois
ou mais juzes, ou mesmo pelo mesmo juiz em processos distintos, pos-
sam produzir resultados jurisdicionais discrepantes e incoerentes entre
si. O 3 do art. 55 do Cdigo de Processo Civil consagra essa ideia ao
dispor que "sero reunidos para julgamento conjunto os processos que
possam gerar risco de prolao de decises conflitantes ou contraditrias
caso decididos separadamente, mesmo sem conexo entre eles".

Essa norma encerra, no entanto, um equvoco conceitua!. No h


propriamente uma reunio de demandas apesar da inexistncia de cone-
xo. A existncia de "risco de prolao de decises conflitantes ou con-
traditrias" caracteriza a prpria conexidade, e em razo desse vnculo
que as causas devem ser reunidas para julgamento conjunto.

A afinidade de questes referida em um nico dispositivo do C-


digo de Processo Civil, onde se diz (na disciplina do litisconsrcio) que
"duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto,
ativa ou passivamente, quando ( ... ) ocorrer afinidade de questes por
ponto comum de fato ou de direito" (art. 113, inc. III). Para que duas de-
mandas sejam afins suficiente que tenham em comum o fundamento na
mesma disposio de lei (ponto comum de direito) ou a alegao de um
fato-base do qual hajam decorrido consequncias jurdicas para mais de
uma pessoa (ponto comum de fato). A afinidade tem a nica relevncia
de autorizar a formao do litisconsrcio facultativo - e, por ser ela uma
174 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

relao entre causas mais tnue do que a conexidade, a ordem jurdica


no lhe confere o poder de determinar a prorrogao da competncia e a
reunio das causas propostas em separado, para julgamento conjunto. O
litisconsrcio com fundamento na mera afinidade entre duas demandas
s pode ser admitido quando o mesmo foro for competente para ambas.

122. prejudicialidade

A prejudicialidade consiste em um liame de dependncia entre


duas causas, entre duas questes ou entre dois pontos, de modo que o
julgamento da causa (ou questo, ou ponto) prejudicial influir no teor
do julgamento das demais. Por isso que uma se chama prejudicial, e
outra, prejudicada. Uma causa, questo ou ponto prejudicial quando,
no plano lgico e no jurdico, a soluo a ser dada a ela determina ou
limita o modo como ser julgada outra causa, questo ou ponto. H
prejudicialidade lgica entre duas causas, questes ou pontos quando a
coerncia exige que o pronunciamento sobre um deles seja tomado como
precedente para o pronunciamento sobre o outro; e a prejudicialidade
toma-se relevante para o direito quando a isso se acresce a prejudiciali-
dade jurdica, representada pela igual natureza do juzo relativo a esses
dois pontos, questes ou causas.

Causa, questo e ponto so trs conceitos bastante manipulados no


trato da prejudicialidade. Deles, o mais simples o de ponto, conceitua-
do como fundamento e caracterizado em cada um dos fundamentos da
demanda e da defesa relevantes para o julgamento. Questo o ponto
controvertido de fato ou de direito, ou seja, o ponto sobre o qual houver
sido lanada dvida por uma das partes. O ponto incontroverso, ou seja,
o fundamento trazido por uma das partes e no impugnado, mantm-se
como ponto mesmo e no se erige em questo - com a consequncia
prtica de no necessitar de prova (CPC, art. 334, inc. III). Causa o
prprio litgio trazido ao processo por iniciativa do demandante (autor,
opoente etc.) em busca de uma tutela jurisdicional. Julgar a causa
julgar a demanda.

Como exemplo emblemtico de prejudicialidade jurdica temos a


obrigao de prestar alimentos, que dependente da relao de filiao
entre quem os postula e aquele que dever prest-los; consequentemen-
te, sendo movidas uma ao de investigao de paternidade e uma de
alimentos, aquela ser prejudicial em relao a esta, a qual se considera
dependente ou prejudicada - porque, obviamente, a ao de alimentos s
PROCESSO 175

poder ser julgada procedente se a investigatria tambm o for, sendo ela


fatalmente rejeitada em caso de improcedncia desta. Em casos assim
uma srie de combinaes de hipteses admissvel, podendo-se pensar
p. ex. na ao de alimentos (prejudicada) julgada improcedente apesar
de ser procedente a investigatria (prejudicial)- o que suceder se o juiz
reconhecer que est ausente a necessidade dos recursos financeiros que
o autor veio a postular, emborafilho ele seja. Podem tambm ser ambas
acolhidas ou rejeitadas pelo mrito ou dadas por inadmissveis. O que
no se admite, merc da relao de prejudicialidade, o convvio entre
a improcedncia da ao de investigao de paternidade (prejudicial) e a
procedncia da ao de alimentos (prejudicada).
A prejudicialidade interna quando a relao se estabelece no seio
de um nico processo. externa se a questo prejudicial figurar como
objeto de um processo autnomo e essa mesma questo surgir como fim-
damento de pretenso deduzida em outro processo. A prejudicialidade
externa constitui fator de suspenso da causa prejudicada, espera do
julgamento da prejudicial at que, nesta, se definam os pressupostos do
julgamento daquela (CPC, art. 313, inc. V, a). Mas no se pode perder
de vista que no plano processual a prejudicialidade uma autntica mo-
dalidade de relao entre demandas, que em ltima anlise se reporta ao
conceito muito mais amplo de conexidade (supra, n. 121). portanto
conveniente que, sempre que preenchidos os requisitos previstos nos art.
54 e 55 do Cdigo de Processo Civil, sejam os processos reunidos para
julgamento conjunto. Somente nas hipteses em que a reunio no for
possvel que deve ser determinada a suspenso da causa prejudicada,
para aguardar o julgamento da prejudicial.

O tema da prejudicialidade no se confunde com o das prelimi-


nares. Estas so questes internas a um processo cuja soluo poder
condicionar a prpria emisso do julgamento do mrito ou talvez exclu-
-lo, mas no influir em seu teor. o caso das preliminares de carncia
de ao, de coisa julgada etc., todas com o efeito de, quando acolhidas,
impedir ou retardar o julgamento do mrito.

123. cumulao de demandas


Em certas situaes a lei permite que o autor formule em sua peti-
o inicial um cmulo de demandas, com dois ou vrios pedidos ou cau-
sas de pedir. Ocorrendo a cumulao de pedidos, o processo dever dar
resposta a cada um deles (especialmente nos casos de cmulo simples e
sucessivo), o que pode ocorrer no ato formal de uma nica deciso ou em
176 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

decises distintas Uulgamento antecipado parcial do mrito - infra, n.


138). A deciso que se pronuncia sobre os pedidos cumulados estrutura-
-se em captulos distintos, to distintos quanto os captulos da demanda
em julgamento (infra, n. 130).
No cmulo simples de pedidos so apresentadas pretenses aut-
nomas entre si, que bem poderiam ser deduzidas em processos distintos
mas que, por opo do autor e expressa autorizao legal, vm a compor
o objeto de um processo s. O art. 327 do Cdigo de Processo Civil
admite esse cmulo "ainda que entre eles no haja conexo" (supra, n.
121), mas desde que os sujeitos sejam rigorosamente os mesmos (autor
e ru). A autonomia das demandas reunidas em cmulo simples autoriza
o juiz a acolher todas ou alguma delas ou a rejeitar todas, sem que o
julgamento de uma seja prejudicial ao das demais. precisamente essa
autonomia entre os pedidos deduzidos em cmulo simples que leva a lei
a exigir o requisito da compatibilidade entre eles (art. 327, 1, inc. I), o
que toma inadmissvel cumular de forma simples o pedido de abatimen-
to no preo com a resilio contratual, de extino do contrato com o de
seu cumprimento etc. Tambm constituem requisitos para a cumulao
a competncia do mesmo juzo para conhecer de ambos ou de todos os
pedidos cumulados (art. 327, l, inc. II) e que haja um procedimento
adequado para process-los conjuntamente (art. 327, 1, inc. III) - ou
seja, desde que por lei ambas as demandas comportem o mesmo proce-
dimento (comum ou especial) ou que, sendo diferentes os procedimentos
legais para cada uma delas, o autor opte pelo comum (art. 327, 2).
O vnculo mais estreito entre as demandas cumuladas, e por isso
surge a necessidade de julgamentos estritamente coerentes quando entre
elas houver nexo de prejudicialidade (supra, n. 122). Trata-se do cmu-
lo sucessivo de pedidos. Um deles sucessivo a outro quando para sua
procedncia indispensvel que tambm esse outro seja acolhido - sen-
do impossvel acolher o pedido sucessivo, que dependente, quando o
primeiro houver sido rejeitado (o dominante).
No cmulo alternativo de pedidos so apresentados dois ou mais
pedidos para que apenas um seja acolhido, ficando excludos os demais,
sendo indiferente para o autor qual dos pedidos ter sucesso (CPC, art.
325 e 326, par.). Pode ele postular a resciso do contrato por adimple-
mento ou a condenao do adversrio a pagar as prestaes em atraso;
pode pedir a declarao de nulidade do contrato ou sua anulao; pode
querer a nulidade de um contrato ou de outro, porque incompatveis
entre si; etc. Como os pedidos so alternativos e no sero acolhidos
simultaneamente, no h em tal hiptese a exigncia de compatibilidade
PROCESSO 177

entre eles (CPC, art. 327, 3). Acolhido um dos pedidos, a demanda
julgada integralmente procedente, no apenas parcialmente, pois a pre-
tenso manifestada pelo autor na inicial era justamente a de acolhimento
de um dos pedidos, no de todos.
A situao distinta na hiptese de o autor apresentar um pedido
principal e um ou mais pedidos subsidirios, em um cmulo alternativo
eventual de pedidos. Como o autor manifesta a preferncia por um deles,
o que autorizado pelo art. 326, caput, do Cdigo de Processo Civil,
deve o juiz apreciar primeiramente o pedido prioritrio. Se for acolhido,
os demais ficaro prejudicados. Se no for, sero em seguida apreciados
na ordem definida pelo autor. Diante da preferncia manifestada por
este, na hiptese de rejeio do pedido prioritrio e acolhimento do sub-
sidirio a demanda ser julgada parcialmente procedente e o autor ter
interesse em recorrer na tentativa de que seja acolhido o pedido de sua
preferncia (infra, n. 145).
O demandante pode tambm cumular causas de pedir com o obje-
tivo de ver acolhido um nico pedido. o caso do pedido de declarao
de inexistncia de dada exigncia tributria em que o autor alega que o
tributo exigido inconstitucional porque carece de fato gerador legti-
mo e tambm porque sua exigncia no caso est a infringir o princpio
constitucional da anualidade; ou quando o autor pede a anulao de um
contrato por erro e alinha fatos acontecidos separadamente, cada um
deles capaz de caracterizar esse vcio do consentimento, etc. Acolhido
um dos fundamentos cumulados a demanda ser julgada integralmente
procedente, pois basta para tanto que o pedido seja integralmente acolhi-
do, sem importar o fundamento que o amparou.

A cumulao de pedidos ou de causas de pedir d origem a um c-


mulo objetivo de demandas. H tambm o cmulo subjetivo de deman-
das, que ocorre quando dois ou mais sujeitos deduzem uma s demanda
ou na deduo de uma s demanda em face de dois ou mais sujeitos, ou
ainda na deduo de uma demanda por vrios em face de vrios. Esse
tema tratado na disciplina do litisconsrcio (supra, n. 102).

124. estabilizao e alterao da demanda

Superada a fase de saneamento do processo (supra, n. 82) a de-


manda se estabiliza. Permanecer imutvel at ao fim do processo e a
sentena no poder extrapolar seus limites (CPC, art. 329). Essa uma
consequncia da rigidez do procedimento no processo civil brasileiro
178 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

(supra, n. 78), que no comporta os inevitveis retrocessos que ocorre-


riam se novos fatos, novos pedidos e novos sujeitos pudessem a qualquer
tempo ser inseridos no processo pendente.
Antes da citao o autor pode livremente promover as modificaes
que pretenda introduzir quanto ao pedido, causa de pedir e s partes do
processo, independentemente da anuncia do ru (art. 329, inc. I). Aps,
no perodo que vai da citao ao saneamento do processo, a anuncia do
ru indispensvel (art. 329, inc. II). Depois do saneamento nada mais
se modifica, ainda que concorde o ru.

Como regra de carter bem amplo, o art. 493 do Cdigo de Proces-


so Civil, ao tratar dos fatos supervenientes propositura da demanda,
interfere na interpretao do veto s alteraes da causa petendi contido
no art. 329. Dizendo aquele que no momento de proferir a deciso juiz
levar em conta fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do
direito do autor, h quem defenda na doutrina e na jurisprudncia que
estariam includos nessa autorizao os fatos supervenientes que alterem
a causa de pedir.

125. o mrito e a distino entre o objeto do processo


e o objeto do conhecimento do juiz

Todo processo tem seu objeto, que a pretenso a uma tutela juris-
dicional, formulada com a demanda que lhe d incio (supra, n. 119) e
a cujo respeito o juiz emitir seu provimento - pretenso de obter uma
coisa ou os resultados de um fazer ou no fazer, pretenso constitui-
o de uma situao jurdico-substancial nova, a meras declaraes etc.
Tal o objeto do processo, que se coloca diante do juiz, espera do
provimento que ele proferir a final. , em outras palavras, o mrito da
causa. Sobre ele o juiz se considera autorizado e obrigado a pronunciar-
-se e sua identificao mostra-se relevante no s para a delimitao do
provimento, como tambm em relao a outros institutos processuais,
como a litispendncia (supra, n. 121), a coisa julgada (infra, n. 140), a
prejudicialidade (supra, n. 122), a alterao da demanda (supra, n. 124)
e o cmulo de demandas (supra, n. 123).
Para que o mrito do processo seja apreciado necessria a con-
creta presena dos pressupostos de admissibilidade do julgamento do
mrito (infra, n. 126), e para que o provimento final seja favorvel ao
autor tambm indispensvel que, alm de estarem presentes todos
esses pressupostos, a pretenso deste esteja amparada pelo direito ma-
terial e por fatos e provas capazes de convencer o juiz de que o direito
PROCESSO 179

est a seu lado. Questes podem surgir no processo em qualquer dessas


sedes, ou seja, tanto pode ser duvidoso algum ponto relativo ao mrito
quanto outro pertinente aos pressupostos de admissibilidade da prpria
emisso de um provimento relativo pretenso deduzida. Disso pode-
-se desde logo inferir uma realidade e uma distino: enquanto o objeto
do processo colocado estritamente pelo pedido contido na demanda e
relevncia alguma tem a maneira como se comporte o demandado de-
pois - ressalvado o caso excepcional da reconveno, que expressa uma
outra pretenso e prope-se mediante nova demanda (CPC, art. 343) -,
constitui objeto do conhecimento do juiz toda a massa de questes que
no processo surgirem, venham de onde vierem. O ru suscita questes
ao responder, o autor na rplica ou depois, ambos a todo momento no
contraditrio do processo, dvidas so levantadas de oficio pelo juiz etc.
- e de todas essas questes o juiz conhece e sobre elas se pronuncia no
momento procedimental adequado.

126. pressupostos de admissibilidade


do julgamento do mrito
A ordem processual s outorga o efetivo direito ao julgamento de
mrito a quem esteja amparado pelas condies da ao (supra, n. 74) e
tambm seja capaz e se apresente adequadamente representado, dirija-se
a juiz legitimamente investido e realize todos os atos processuais aptos
a conduzir ao dever judicial de prover sobre a demanda inicial. Estamos
diante de um conceito dinmico da ao, como um poder que s uma
realidade efetiva e til quando concretamente estiverem presentes todos
os chamados pressupostos de admissibilidade do julgamento de mrito.
Mesmo aquele que tenha ao s ter o efetivo poder de exigir o pro-
vimento de mrito (e o juiz s ter o dever de pronunci-lo) quando sa-
tisfeitos todos esses requisitos (sobre a ao exercida e o direito tutela
jurisdicional, v. supra, n. 73).

Pelo disposto nos incisos do art. 485 do Cdigo de Processo Civil


so causas de extino do processo por ausncia de pressupostos de ad-
missibilidade do provimento de mrito as seguintes: a) a falta de interes-
se de agir, (b) a ilegitimidade ad causam ativa ou passiva, (c) a inpcia
da petio inicial, (d) a incapacidade do autor, (e) a irregularidade de sua
procurao ao advogado, (f) a falta de personalidade judiciria do ru,
(g) a desistncia da ao, (h) o abandono da causa, (i) a falta de habilita-
o dos herdeiros do autor falecido, (j) a perempo, (k) a litispendncia,
(1) a coisa julgada, (m) a conveno de arbitragem e (n) a morte da parte
em caso de direitos personalssimos.
180 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Essa premissa sistemtica legitima a exigncia de uma demanda


regularmente deduzida como elemento indispensvel constituio
de um processo vivel. Essa exigncia, qualificada como pressuposto
processual, inclui a prpria apresentao de uma demanda e a presena
de certos requisitos nela, tal como a narrao de fatos que em tese sejam
suficientes para a outorga da tutela jurisdicional.
O Cdigo de Processo Civil no rgido ou inflexvel na fixao
do momento em que esses pressupostos devem ser verificados pelo juiz.
Ele quer que j ao despachar a petio inicial o juiz faa a verificao in-
quisitiva dos pressupostos de admissibilidade do julgamento do mrito,
competindo-lhe at indeferi-la se for o caso (CPC, arts. 319-321e801)-
mas esse controle pode e deve ser feito tambm durante todo o processo,
sem sujeitar-se a precluso alguma, pois seria indesejvel e contrrio
lei permitir que o processo seguisse avante e atingisse seu objetivo final
sem que tais pressupostos estivessem implementados (CPC, arts. 139,
inc. IX, e 485, inc. IV).

Assim como deve estar atento para no deixar ir avante um pro-


cesso invivel, precisa tambm o juiz saber distinguir com clareza as
exigncias que a lei enderea s partes, para qualific-las como pressu-
postos de admissibilidade do julgamento do mrito ou mero nus a cargo
de quem quer obter a tutela jurisdicional. No se confundam os pressu-
postos sem os quais o mrito no ser julgado com os pressupostos sem
os quais o mrito ser julgado mas o autor poder perecer no julgamento
de meritis. Exemplo: o recolhimento dos honorrios provisrios do peri-
to, por este exigidos para comear seus servios.

Identificada a ausncia de algum desses pressupostos, deve o juiz


promover o debate entre as partes a esse respeito, dando a oportunidade
para que regularizem a situao e assim possam afastar o vcio antes
de ser o processo extinto sem o julgamento do mrito. A lei explcita
quanto ao contraditrio nos casos em que o ru pede a extino do pro-
cesso (CPC, art. 351 e 352) e idntica providncia deve ser adotada pelo
juiz quando identificar o vcio ex officio, em ateno garantia constitu-
cional do contraditrio (CPC, art. 1O - supra, n. 33).
Dada a oportunidade para as partes se manifestarem a respeito da
questo, se o pressuposto de admissibilidade no for satisfeito o proces-
so dever ser extinto sem o julgamento do mrito (CPC, art. 485), o que
deixar intacta a situao de direito material trazida para o processo.
Como consequncia de no conter juzo algum sobre a pretenso do
autor, a deciso extintiva do processo sem julgamento do mrito no o
PROCESSO 181

impede de voltar a juzo, mediante outra iniciativa processual, apresen-


tando outra vez aquela mesma pretenso e fazendo com isso instaurar
um novo processo (CPC, art. 486). O que fica extinto somente o
processo, no o direito de ao, e muito menos o direito material que
eventualmente o autor tivesse.

12 7. meios instrumentais do processo civil


A prestao efetiva e adequada da tutela jurisdicional depende de
alguns elementos externos ao processo, que propiciam o conhecimento
de realidades relacionadas com o conflito e a efetiva satisfao dos
direitos que venham a ser reconhecidos. Trata-se dos meios processuais
instrumentais, que so as fontes de prova, com funo preponderante no
processo de conhecimento, e os bens, na execuo forada. A utilizao
das fontes de prova o meio pelo qual se reconstituem no processo as
realidades externas passadas e presentes que fundamentaro o julga-
mento da causa pelo juiz. Os bens so objeto das constries destinadas
produo de resultados externos teis s pessoas e relevantes para seu
patrimnio.

128. provas (nus, objeto, meios,fontes e valorao)

Em uma primeira acepo, prova um conjunto de atividades


de verificao e demonstrao realizadas com o objetivo de apurar
a verdade quanto s questes de fato relevantes ao julgamento. Do
conceito de prova e de sua funo fcil inferir a relevncia do direi-
to a ela no sistema processual, definido tambm como o conjunto de
oportunidades oferecidas s partes pela Constituio e pela lei para
que possam demonstrar no processo a veracidade do que afirmam em
relao aos fatos relevantes para o julgamento. Esse sistema normativo,
que de um lado delimita o direito prova ao definir os seus contornos,
de outro reafirma-o e municia os litigantes com o poder de exigir sua
efetivao. So ilcitos os atos com que o juiz denega parte a produ-
o de um meio de prova lcito em si mesmo, que haja sido requerido
tempestivamente, que se refira a fatos possveis, que seja adequado a
prov-los - em suma, ilegal a denegao de uma prova admissvel e
regularmente requerida.

No dependem de prova as alegaes feitas por uma parte e no


impugnadas por outra: excetuadas as ressalvas estabelecidas em lei, o
fato incontroverso ou confessado deve ser aceito pelo juiz como existen-
182 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

te (CPC, arts. 341, 344 e 374, incs. II-III). Tambm independem de pro-
va os fatos de conhecimento geral, chamados notrios (art. 374, inc. 1).

Uma severssima limitao ao direito prova, prevista em sede


constitucional (Const., art. 5, inc. LVI), o veto utilizao de provas
obtidas por meios ilcitos. A prova ser ilcita - ou seja, antijurdica, e
portanto ineficaz a demonstrao feita mediante sua utilizao - quando
o acesso fonte probatria tiver sido obtido de modo ilegal (p. ex., inter-
ceptaes telefnicas realizadas sem autorizao judicial) ou quando a
utilizao da fonte se fizer por modos ilegais (p. ex., tortura do ru para
obter uma confisso).
O direito probatrio tem por contedo a identificao das alegaes
passveis de demonstrao por via da prova (objeto da prova), a distri-
buio do encargo de realiz-la e as consequncias da falta de prova
suficiente (nus da prova), a definio dos elementos exteriores sobre
os quais a atividade probatria incidir (jantes de prova), as atividades
processuais destinadas comprovao das alegaes (meios de prova) e
a disciplina do valor das provas e do modo como devem ser apreciadas
(valorao da prova). Entre esses temas, o que suscita mais interesse e
maiores controvrsias o do nus da prova, que ser abordado em maio-
res detalhes no prximo item.

Integram o objeto da prova as alegaes de fatos relevantes feitas


pelas partes, e no os fatos em si mesmos. Estes no so falsos ou ver-
dadeiros. Sero existentes ou inexistentes. Aquelas qualificaes dizem
respeito s alegaes e no a eles.
Fontes de prova so os elementos externos ao processo, represen-
tados pelas pessoas ou coisas das quais seja possvel extrair a demons-
trao da ocorrncia ou inocorrncia de algum fato relevante ou da
existncia ou inexistncia de uma situao jurdica pretrita ou presente.
As testemunhas so fontes ativas de prova, porque participam com atos
seus (declaraes de conhecimento) das atividades de busca da verdade
dos fatos. As coisas so fontes passivas.
Meios de prova so as atividades realizadas no processo com o ob-
jetivo de extrair das fontes de prova os informes que cada uma delas seja
apta a fornecer. As testemunhas so uma fonte de prova e o conjunto das
atividades realizadas no processo com vista captao desses informes
um meio de prova (prova testemunhal). No processo civil brasileiro
so meios de prova a documental, a testemunhal, o depoimento pessoal,
a prova pericial, a inspeo judicial etc.
A valorao da prova consiste no juzo da capacidade de demons-
trao dos fatos realizado pelo juiz com referncia a todos os meios de
PROCESSO 183

prova concretamente efetivados no processo e a cada uma das fontes de


prova trazidas a este. Esse juzo deve ser feito exclusivamente luz do
que consta dos autos (quod non est in actis non est in mundo), sendo o
juiz rigorosamente proibido de decidir com apoio no conhecimento que
eventualmente lhe haja chegado por outro meio ( a chamada cincia
pessoal). Nesses limites o juiz forma livremente seu convencimento a
respeito dos fatos e alegaes fticas contidos no processo, com o severo
dever de expor, na motivao de todas as suas decises, as razes pelas
quais haja concludo pela ocorrncia ou no ocorrncia de dado fato - e
tal a regra do livre convencimento motivado (CPC, art. 371 - supra,
n. 37).

129. nus da prova

Na dialtica do processo civil preponderantemente dispositivo, no


qual a cada uma das partes compete esgrimir com as armas que a lei
legitimamente lhe oferece, cada uma delas tem interesse em qlle o juiz
reconhea a veracidade de suas alegaes de fato e a mendacidade das
alegaes adversrias. O interesse a principal mola da vida e efetiva-
o dos direitos. Por isso a distribuio dos nus probatrios feita pelo
sistema processual com base no critrio do interesse - e a mais ampla
das regras integrantes dessa disciplina a de que compete a cada um dos
sujeitos litigantes a comprovao dos fatos cujo reconhecimento possa
conduzir ao julgamento favorvel sua pretenso.
O princpio do interesse que leva a lei a outorgar ao autor o nus
da prova dos fatos constitutivos de seu direito (CPC, art. 373, inc. 1),
porque esses fatos so sua causa de pedir, e sem que hajam acontecido
e o juiz o reconhea seu direito ser dado por inexistente e a sentena
rejeitar sua pretenso. Tambm o interesse no reconhecimento de
fatos capazes de impedir o surgimento do direito do autor (impeditivos),
alter-lo (modificativos) ou pr-lhe fim (extintivos) que manda atribuir
ao ru o nus de demonstrar que ocorreram (art. 373, inc. II). sempre
do interesse de cada uma das partes a demonstrao de veracidade das
alegaes factuais que faz e da concreta ocorrncia dos fatos que alega,
porque ao fundo da disciplina legal da distribuio do nus probatrio
vige a regra segundo a qual alegao no comprovada equivale a fato
inexistente - allegatio et non probatio quasi non allegatio. Tal a
importantssima regra de julgamento, que, nos casos de dvida, se faz
responsvel pelos rumos a tomar no julgamento do mrito.
O Cdigo de Processo Civil de 1973 determinava a aplicao des-
sas regras sobre a distribuio dos nus probatrios de forma bastante
184 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

rgida. Somente em situaes especficas, como a disciplinada no art. 6,


inc. VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, se admitia a inverso do
nus da prova por ato do juiz, quando presentes os requisitos da hipos-
suficincia do consumidor e da verossimilhana de suas alegaes - o
Cdigo de 1973 somente admitia essa inverso por ato consensual das
partes, no por imposio judicial (art. 333, par.). O novo Cdigo de Pro-
cesso Civil inovou na matria ao generalizar a possibilidade de inverso
judicial do nus da prova, com a adoo do sistema da distribuio din-
mica desse nus, admissvel "diante de peculiaridades da causa relacio-
nadas impossibilidade ou excessiva dificuldade de cumprir o encargo
nos termos do caput ou maior facilidade de obteno da prova do fato
contrrio". Nessas situaes "poder o juiz atribuir o nus da prova de
modo diverso, desde que o faa por deciso fundamentada, caso em que
dever dar parte a oportunidade de se desincumbir do nus que lhe
foi atribudo" (art. 373, 1). As peculiaridades da causa ali referidas
sero apreciadas pelo juiz em cada caso segundo sua sensibilidade s
realidades do processo. Sero fatores subjetivos, como a prpria hipos-
suficincia econmico-financeira de uma das partes, seu despreparo ou
inexperincia etc., ou fatores objetivos relacionados com a prpria causa,
dificuldades para a obteno de certos documentos etc. Em qualquer hi-
ptese essas alteraes das regras legais sobre a distribuio do nus da
prova no podem "gerar situao em que a desincumbncia do encargo
pela parte seja impossvel ou excessivamente dificil", tanto quanto no
o pode a inverso consensual do nus da prova, pactuada pelas prprias
partes (art. 373, 3).

130. atos processuais

Todo procedimento constitui uma cadeia fechada de atos, dos quais


o primeiro a demanda de parte e o ltimo a sentena do juiz. Nesse in-
terregno os sujeitos processuais realizam atos processuais intermedirios,
cada qual condicionado pelo antecedente e preparador dos subsequentes.
Os atos processuais podem ser classificados segundo quem os realiza,
tendo-se pois atos (a) do juiz, (b) dos auxiliares da Justia, (c) das partes
e (d) dos advogados (sendo que os atos destes so atos de parte).
Atos processuais das partes (por si ou por advogado). Dos atos das
partes alguns so realizados pessoalmente e outros atravs de advogado.
So realizados necessariamente pelo profissional os atos postulatrios
(supra, n. 60), consistentes em demandar ou em instruir. As demandas
que as partes endeream ao juiz so de duas ordens: a) pedidos, quando
PROCESSO 185

se postula a prpria tutela jurisdicional (demanda inicial, contestao,


reconveno, recurso etc.); b) requerimentos, destinados obteno de
alguma medida preparatria (requerimentos relativos prova, intima-
o de alguma pessoa etc.). Todos os atos postulatrios so declaraes
de vontade, e sempre ter o juiz o dever de apreci-los, favorvel ou
desfavoravelmente. Os atos instrutrios das partes abrangem todas as
atividades destas relativas prova em geral bem como tudo que for dito
pelo advogado com o objetivo de convencer o juiz (alegaes em geral,
inclusive as finais). A parte realiza tambm atos materiais, que no so
expresses de uma vontade ou pretenso mas meras condutas destinadas
ao cumprimento da lei ou de exigncias feitas pelo juiz. Tais so a pres-
tao de depoimento, a entrega de bens na execuo etc.
Atos processuais do juiz (atos judiciais). Os principais atos proces-
suais do juiz so os provimentos judiciais ou pronunciamentos judiciais,
que como se expressa o novo Cdigo de Processo Civil - declaraes
de vontade do Estado-juiz, s vezes acompanhadas de alguma determi-
nao no sentido de mandar realizar ou omitir uma conduta. Os provi-
mentos judiciais so classificados em sentena, deciso interlocutria
e despacho de mero expediente. Alm disso, o juiz realiza certos atos
materiais, que no se confundem com os provimentos, como o compare-
cimento em audincia, a direo desta e at mesmo, embora isso no seja
usual, a verificao pessoal do estado de pessoas ou coisas (inspeo
judicial - CPC, arts. 481-484 ).
Sentena. Nos termos do art. 203, l, do novo Cdigo de Processo
Civil, sentena o pronunciamento por meio do qual o juiz pe fim
fase cognitiva do processo ou extingue a execuo. Essa sentena ser
de mrito se estiver fundada em uma das hipteses do art. 487, quando
ento o juiz declara quem tem razo e quem no a tem, segundo o direito
material e as provas dos autos; ou terminativa, quando seu fundamento
for um daqueles indicados no art. 485 do Cdigo de Processo Civil; essa
sentena no decide sobre o mrito, ou seja, sobre a pretenso do autor,
limitando-se a declarar que, por falta de algum pressuposto, o mrito no
pode ser julgado. A sentena poder conter um ou mais captulos. So
captulos de sentena as unidades autnomas contidas no decisrio da
sentena, ou seja, os diversos preceitos imperativos que com extrema
frequncia se veem includos no invlucro de uma sentena s. Muito
dificilmente uma sentena contm o julgamento de uma s pretenso,
ou seja, uma s deciso. Basta pensar na condenao do vencido pelo
custo financeiro do processo (infra, n. 139), a qual se resolve em um
preceito, contido no dispositivo da sentena, que no se confunde com
186 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

o julgamento do prprio conflito que motivou o demandante a valer-se


dos servios do Poder Judicirio; no mesmo ato o juiz julga a causa e
tambm dispe sobre o modo como se reger a responsabilidade por esse
custo, ainda quando o faa para dispensar o vencido de arcar com ele.
So tambm corriqueiros os casos de cmulo de pedidos (supra, n. 123),
em que a parte final da sentena cinde-se em duas ou mais disposies
(captulos), cada uma distinta da outra e destinada ao julgamento de uma
das pretenses cumuladas.
Deciso interlocutria. O novo Cdigo de Processo Civil no d
uma conceituao direta das decises interlocutrias, preferindo faz-
-lo pela negativa, a saber, dizendo que "deciso interlocutria todo
pronunciamento judicial de natureza decisria que no se enquadre no
1" (CPC, art. 203, 2). Ao falar em pronunciamento no enqua-
drado nesse pargrafo est distinguindo as decises interlocutrias da
sentena, ou seja, est a afirmar que s so interlocutrias as decises
que no pem fim fase cognitiva do processo ou execuo. Nessa
linha, o julgamento antecipado parcial de mrito, regido pelo art. 356 do
Cdigo de Processo Civil (infra, n. 138), realizado mediante deciso
interlocutria - deciso de mrito, mas interlocutria. Ao aludir sua
natureza decisria, o art. 203, 2, distingue as decises interlocutrias
dos meros despachos, que nada decidem.
Despachos. Tambm os despachos so conceituados pelo novo
Cdigo de Processo Civil por um modo indireto, ao estabelecer que
"so despachos todos os demais pronunciamentos do juiz praticados no
processo, de oficio ou a requerimento da parte" (art. 162, 3). Demais
pronunciamentos so todos os provimentos do juiz no caracterizados
como sentena nem como deciso interlocutria. Mas essa frmula
completamente vazia de contedo e no oferece a quem a leia a noo
do que significa despacho no contexto dos pronunciamentos judiciais.
Sabe-se porm que os despachos, ou despachos de mero expediente, so
pronunciamentos judiciais sem qualquer contedo decisrio e destina-
dos boa organizao do processo, com seu encaminhamento rumo ao
ato final que ser a sentena.

A classificao trplice dos pronunciamentos judiciais elemento


de imensa valia prtica na determinao do recurso admissvel contra
atos do juiz de primeiro grau de jurisdio. A sentena, quer de mrito ou
terminativa, comporta apelao (CPC, art. 1.009, caput-infra, n. 151).
As decises interlocutrias recorrveis comportam recurso de agravo de
instrumento (CPC, art. 1.015 -infra, n. 152). Os despachos, justamente
PROCESSO 187

porque no tm qualquer contedo decisrio, no comportam recurso


algum (CPC, art. 1.001).
Todos os provimentos colegiados dos tribunais chamam-se indis-
tintamente acrdos (CPC, art. 204). Os acrdos constituem projeo
nos graus superiores da jurisdio do que so as diversas espcies de
decises do juiz inferior (interlocutrias ou sentenas).

Atos dos auxiliares da Justia. Os auxiliares da Justia exercem


variadssimas funes complementares jurisdio, que privativa do
juiz. Os auxiliares permanentes da Justia, que integram o esquema fixo
dos rgos judicirios (supra, n. 58), exercem atividades relacionadas
com o dia a dia do processo e consistentes na guarda e conservao de
autos, movimentao destes entre os diversos sujeitos processuais, do-
cumentao dos atos orais e de acontecimentos ocorridos em cartrio,
efetivao de ordens judicirias mediante diligncias externas (citao,
intimao, penhora, busca e apreenso) etc. Tais so principalmente o
escrivo ou chefe de secretaria, seus auxiliares (os escreventes) e o ofi-
cial de justia, mas outros auxiliares permanentes tambm realizam atos
relativos distribuio de feitos, contas, partilhas, depsito de bens etc.
Os auxiliares eventuais da Justia (supra, n. 59) realizam atos prprios
de sua condio, como percias, administrao do esplio ou da massa
falida (inventariante, administrador judicial) etc.

131. negcios jurdicos processuais

Dois dispositivos de expressiva relevncia metodolgica contidos


no novo Cdigo de Processo Civil tomaram vivel no direito brasileiro a
realizao de negcios jurdicos processuais de forma genrica e desvin-
culada de hipteses especficas. Tais dispositivos oferecem significativas
aberturas para que as partes ajustem entre si os modos como o processo
se realizar, afastando-se dos standards gerais e abstratos da lei e con-
figurando um novo regramento concreto ditado pelas vontades conver-
gentes de ambas. Assim seu art. 190, portador de certas alteraes tanto
no procedimento a ser concretamente adotado no caso "para ajust-lo s
especificidades da causa" quanto na concreta configurao da prpria
relao processual mediante modificaes "sobre os seus nus, poderes,
faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo". E dispe
tambm o art. 191 do Cdigo de Processo Civil que, "de comum acordo,
o juiz e as partes podem fixar um calendrio para a prtica dos atos pro-
cessuais, quando for o caso".
188 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Esses ajustes concertados entre os litigantes caracterizam-se como


autnticos atos de autorregulao dos prprios interesses, o que da
essncia dos negcios jurdicos. Os efeitos jurdicos que produzem
so aqueles determinados pela vontade dos prprios participantes, os
quais estabelecem, por deciso prpria, o contedo substancial dessas
declaraes. As limitaes a que essa liberdade das partes se sujeita
e a necessria aprovao do ajuste pelo juiz (CPC, art. 190, par.) no
infirmam sua qualificao como negcios jurdicos, porque nenhum
destes totalmente livre, estando todos eles sujeitos compatibilidade
com superiores regras de direito, inclusive constitucional, quando for
o caso.
Essas aberturas para o reconhecimento da configurabilidade de
negcios jurdicos processuais segundo o vigente direito positivo brasi-
leiro no chegam ao ponto de desnaturar a viso geral do processo como
categoria jurdica de direito pblico (supra, n. 22). As faculdades de
autorregulao dos prprios interesses pelas partes so pontuais e limi-
tadas e seu exerccio sempre fiscalizado pelo juiz, ao qual cabe evitar
clusulas contratuais abusivas ou em detrimento de parte que se encontre
"em manifesta situao de vulnerabilidade" (CPC, art. 190, par.).

132. formas dos atos processuais (modo, lugar e tempo)


e a medida da adoo do princpio da liberdade
das formas pelo Cdigo de Processo Civil

F arma dos atos processuais o conjunto dos aspectos externos do


ato. A lei impe certas exigncias de forma referentes ao modo, lugar e
tempo de realizao de cada ato do processo, sem cujo atendimento o ato
padecer de uma desconformidade com o modelo legal e por isso poder
vir a ser considerado inexistente, nulo ou ineficaz (infra, n. 135).
Como se d com as declaraes de vontade em geral, inclusive na
seara do direito privado, os atos processuais portadores de uma decla-
rao de vontade so sujeitos a certos requisitos formais intrnsecos e
outros extrnsecos. Os requisitos intrnsecos manifestam-se na correta
escolha entre a forma escrita ou oral de que o ato se compe ou da ln-
gua pela qual a vontade se manifesta, nos elementos concretos de que se
compe internamente etc. - e tais so os requisitos de modo a que o ato
se submete, sobre como o ato deve ser em si mesmo, em seus elementos
e em sua prpria configurao. Os demais requisitos so exteriores aos
atos e dizem respeito s circunstncias de lugar e de tempo nas quais
eles se realizam. Esses so requisitos extrnsecos dos atos processuais.
PROCESSO 189

O Cdigo de Processo Civil faz uma solene proclamao da liberda-


de das formas dos atos processuais ao estatuir que eles no dependem de
forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir (art. 188)
- mas depois impe tantas exigncias formais referentes a tantos atos do
procedimento, que fica seriamente abalado esse aparente compromisso
com a liberdade das formas. Os mais importantes dos atos processuais
so severamente submetidos a exigncias especficas relativas ao modo
como devem ser realizados, quando no tambm sua situao no tempo
e no espao.
Nesse contexto de convvio entre exigncias formais mais ou menos
estritas e regras de tolerncia inerentes instrumenta/idade das formas
(supra, n. 13 - infra, n. 135), o sistema vigente no Cdigo de Processo
Civil pode ser considerado como um sistema de equilbrio entre a liber-
dade e a legalidade das formas.

133. prazos

Prazo a distncia temporal entre dois atos, estabelecida na lei -


distncia mxima na maioria dos casos, distncia mnima em outros. Em
face disso a imposio de prazos pela lei processual considera-se um
aspecto da disciplina do processo no tempo e, portanto, um dos aspectos
das exigncias formais do processo (supra, n. 132).-
0s prazos consistentes em uma distncia mxima, ditos prazos
mximos, consistem na exigncia de que os atos sejam realizados at a
um certo momento e depois no possam mais ser realizados eficazmente.
o caso do prazo para a contestao do ru, a qual deve ser entregue
dentro de quinze dias a partir da audincia de conciliao ou de media-
o (CPC, art. 335, inc. 1), sendo ineficaz a contestao entregue depois
e amargando o ru a condio de revel e os males do efeito da revelia
(art. 344); ou da apelao, que se no for protocolada no prazo de quinze
dias no impedir que a sentena passe em julgado. Em virtude disso,
os prazos mximos so aceleratrios, isto , visam a impulsionar o
procedimento para a frente - eles tm o efeito de limitar as esperas pela
realizao dos atos processuais.
Os chamados prazos mnimos tm a finalidade oposta. Consistem
na imposio de uma espera pela realizao de certo ato, como condio
para que possa ser realizado o ato subsequente. o que se v, p. ex., na
exigncia de comparecimento imposta pelo juiz a determinada pessoa.
Esse comparecimento s ser exigvel a partir de quarenta e oito horas
depois da intimao dessa pessoa (art. 218, 2). Os prazos mnimos
190 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

consideram-se, por isso, dilatrios - ou seja, sua imposio visa a impe-


dir que o processo v avante antes de determinado momento.
So geralmente preclusivos os prazos mximos impostos s partes
para a realizao dos atos de seu interesse. No cumprido o ato no tem-
po preestabelecido, o fenmeno da precluso temporal impede que elas
possam realiz-lo depois e obter os resultados desejados (infra, n. 134).
Mas nem todos os prazos fixados para as partes so preclusivos. No
o so, em primeiro lugar, aqueles destinados ao cumprimento de um
dever, ou seja, de um imperativo de conduta no interesse da Justia ou
da parte contrria (supra, n. 116). O advogado que no restituir no prazo
os autos retirados de cartrio continua obrigado a faz-lo, independente-
mente das sanes que pessoalmente poder suportar como consequn-
cia do retardamento (CPC, art. 234, caput e l-4). Tambm no so
preclusivos certos prazos quando do atraso no resulte retardamento na
marcha do procedimento nem prejuzo ao adversrio: em princpio a par-
te que nos quinze dias fixados pelo art. 43 7 do Cdigo de Processo Civil
no se manifestar sobre os documentos trazidos pelo adversrio ainda
poder faz-lo depois, at quando das alegaes finais (art. 364)- salvo
as hipteses de uma possvel m-f (art. 436, inc. IV).
Dizem-se prprios os prazos preclusivos. Imprprios, os no pre-
clusivos.
natural que sejam imprprios os prazos fixados para o juiz por-
que ele no defende interesses pessoais no processo, mas cumpre deve-
res. O juiz que excede prazos sem motivo justo deve suportar sanes
administrativas ou mesmo pecunirias (CPC, art. 143, inc. II), mas em
relao a ele inexiste a sano processual das precluses. Se ele no
profere o despacho dentro de cinco dias da concluso dos autos, ou a
deciso interlocutria em dez, ou a sentena em trinta dias (art. 226, incs.
I-II-III, e art. 366), nem por isso ficar dispensado do dever de faz-lo.
Tal a no preclusividade dos prazos fixados para o juiz, ou seu carter
de prazos imprprios.
Na grande maioria os prazos estabelecidos pela lei processual so
endoprocessuais, ou seja, eles so prazos internos ao processo. Referem-
-se a fatos componentes de um s e mesmo processo e ditam distncias
temporais entre atos de um s procedimento (prazo para contestar, para
arrolar testemunhas etc.). Mas h tambm prazos que, embora digam
respeito ao sistema processual e estejam disciplinados na lei do proces-
so, fluem fora deste e s vezes at antes que algum processo se instaure.
extraprocessual o prazo de dois anos para propor a ao rescisria,
contado da "ltima deciso proferida no processo" (CPC, art. 975 - in-
PROCESSO 191

fra, n. 166); esse prazo flui entre dois processos, e no no interior de


um deles. Tambm extraprocessual o prazo de cento e vinte dias para
impetrao de mandado de segurana (LMS, art. 23 -supra, n. 91).

Em resumo: a) os prazos consideram-se mximos quando impem


a realizao do ato at dado momento, no podendo ser realizado depois;
b) mnimos, quando impem uma espera; c) os prazos mximos so ace-
leratrios do processo; d) os mnimos, dilatrios; e) os prazos so pr-
prios ou preclusivos quando de sua inobservncia resultar uma precluso
imposta ao sujeito que no os houver observado; f) imprprios, ou no
preclusivos,quando a inobservncia no tem esse efeito.

tradicional no direito processual brasileiro a regra de que, "salvo


disposio em contrrio, os prazos sero contados excluindo o dia do
comeo e incluindo o dia do vencimento" (CPC, art. 224, caput). Dis-
pe tambm o Cdigo de Processo Civil que "a contagem do prazo ter
incio no primeiro dia til que seguir ao da publicao" (art. 224, 3).
No se computa o dies a quo, ou seja, o dia do incio do prazo (intima-
o etc.), mas se computa aquele em que se completa o nmero de dias
estabelecido para determinado prazo. No ltimo momento til desse dia
o prazo terminar e, consequentemente, no havendo a parte praticado
o ato sujeito ao prazo, "extingue-se o direito de praticar ou de emendar
o ato processual, independentemente de declarao judicial" (art. 223).
Ao contrrio do que tradicionalmente ocorria no sistema proces-
sual brasileiro, em que os prazos eram contnuos, contando-se em dias
corridos, no novo Cdigo de Processo Civil a regncia da contagem dos
prazos outra, porque, como determina seu art. 219, "na contagem de
prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-o somente
os dias teis". Ou seja: os dias no teis no se computam no comeo,
no meio nem no fim dos prazos.

134. precluso

Precluso a perda de uma faculdade processual imposta pela


lei em determinados casos. Ela ser uma precluso temporal quando
imposta como consequncia do no exerccio de uma faculdade, ou no
realizao do ato esperado, no prazo fixado em lei. Consumativa, quan-
do decorrer do j exaurido exerccio da faculdade, no sendo admitida a
repetio do ato pela parte. Lgica, em razo da incompatibilidade entre
determinada faculdade, ou seu exerccio, com uma conduta j posta em
prtica pela parte. Mista, quando for efeito do decurso do tempo em
192 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

associao com o prosseguimento do processo sem que o ato haja sido


realizado. O instituto da precluso temporal tem imensa relevncia no
sistema brasileiro de procedimento rgido, que no admite retrocessos
nem tolera esperas alm do tempo determinado em lei (supra, n. 78) -
ao contrrio do que se d em outras ordens processuais, nas quais certos
retrocessos so admitidos em alguma medida. Com isso, ela um dos
grandes responsveis pela acelerao processual.

Exemplos clssicos e manifestos de precluso temporal: o ru que


no contesta no prazo fica revel, no podendo mais oferecer sua contes-
tao e tendo contra si a presuno de veracidade dos fatos alegados pelo
autor na petio inicial (CPC, art. 344); a parte vencida que no prazo
no apela no mais poder recorrer, suportando com isso o trnsito em
julgado da sentena. Exemplo de precluso lgica: o reconhecimento
do direito do autor subtrai ao ru a faculdade de contestar para resistir
demanda inicial (CPC, art. 335, c/c art. 487, inc. III, letra a). Exemplo de
precluso consumativa: oferecido recurso contra uma deciso, no ser
admissvel interpor outro contra a mesma deciso (princpio da unirre-
corribilidade ). Exemplo de precluso mista: a faculdade de manifestar-se
sobre os fatos novos ou documentos exibidos pelo ru em contestao
(CPC, arts. 350 e 351) no se extingue pelo simples decorrer do prazo
mas somente se, decorrido este, um ato subsequente vier a ser realizado
(saneamento do processo etc.).

O novo Cdigo de Processo Civil procurou atenuar o carter preclu-


sivo do processo civil brasileiro ao limitar os casos de admissibilidade
do recurso de agravo de instrumento contra decises interlocutrias dos
juzes de primeiro grau de jurisdio (infra, n. 152) - porque, como na-
tural, no seria legtimo castigar com a precluso a parte que no tivesse
como rebelar-se contra uma deciso proferida em seu desfavor. Seu art.
1.009, 1,alis, atua nesse sentido ao proclamar que "as questes resol-
vidas na fase de conhecimento, se a deciso a seu respeito no comportar
agravo de instrumento, no so cobertas pela precluso", etc. Mas tantas
so as hipteses nas quais as interlocutrias comportam esse recurso (art.
1.015, incs. 1-XIII), que, ao que parece, o legislador no logrou seu intui-
to antipreclusivo, deixando pois as coisas praticamente como eram antes.

135. defeitos dos atos processuais


e a instrumenta/idade das formas

Em uma ordem processual regida pela garantia do devido processo


legal, em que todo processo deve ser celebrado segundo regras seguras
PROCESSO 193

e preestabelecidas (supra, n. 38), natural que se questione a eficcia


de atos processuais destoantes dos modelos e exigncias legais. Isso no
significa que somente os atos processuais perfeitos tenham aptido a rea-
lizar o escopo programado, jamais a tendo nenhum dos imperfeitos - ou
seja, aqueles a que faltem requisitos. O sistema processual procura ser
muito racional e extremamente flexvel no trato das imperfeies dos
atos processuais. Nenhum ato processual se anula quando seu escopo
tenha sido alcanado e sua eventual irregularidade formal no haja cau-
sado prejuzo s partes ou ao correto exerccio da jurisdio - princpio
da instrumenta/idade das formas (supra, n. 13).
A consequncia da imperfeio do ato guarda correspondncia com
a natureza e a gravidade do defeito e com a natureza do prprio ato. O
tratamento dado aos diversos possveis defeitos dos atos processuais
vai da pura e simples indiferena (uso de algumas poucas palavras em
lngua estrangeira na deciso judicial, em afronta ao disposto no art. 192,
caput, do Cdigo de Processo Civil) radical inexistncia do ato jurdico
imperfeito. juridicamente inexistente o ato processual quando lhe falta
algum dos requisitos mnimos caracterizadores do tipo legal (forma,
sujeito, objeto) que ele aparenta reproduzir - ou seja, mutatis mutandis,
e para usar a linguagem dos civilistas, quando ele for deficiente quanto
aos essentialia negotii. Uma sentena no assinada ou proferida por no
juiz algo que em si mesmo tem realidade material e histrica, porque,
mal ou bem, o ato aconteceu: algum a escreveu e a comps com relat-
rio, motivao e concluso (CPC, art. 489), como se fosse uma sentena.
Mas, porque o sujeito que a produziu no est investido do poder juris-
dicional ou porque um escrito sem assinatura no se vincula vontade
de quem poderia produzi-lo, essa falsa sentena , perante o direito e em
face do resultado proposto, precisamente como algo que no existisse.
Estamos a falar, portanto, de uma inexistncia jurdica e no ftica, ou
histrica.
Em situao intermediria entre a indiferena e a inexistncia esto
os casos em que a imperfeio conduz nulidade do ato judicial. H
nulidades cominadas (p. ex., aquela referida no art. 280 do CPC - "as
citaes e as intimaes sero nulas quando feitas sem observncia das
prescries legais") e h tambm nulidades no cominadas, que resul-
tam de uma anlise do ato concretamente realizado em confronto com
o modelo definido em lei, para depois verificar se o eventual defeito foi
ou no capaz de inabilit-lo a produzir o efeito desejado. O sistema pro-
cessual tambm distingue as nulidades em absolutas e relativas, endere-
ando quelas um tratamento mais severo, e a estas menos. Constituem
194 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

causas de nulidade absoluta as infraes a exigncias estabelecidas com


o objetivo de preservar o correto funcionamento dos rgos e servios
judicirios - e, por isso, estando em jogo o interesse pblico da Justi-
a, o juiz tem o dever de fazer a verificao ex officio e em qualquer
tempo ou grau de jurisdio, independentemente de provocao pela
parte (CPC, art. 278, par.). o caso da deciso proferida sem a prvia
intimao do Ministrio Pblico nos casos em que sua interveno seja
necessria (CPC, art. 279). Inversamente, por no afetarem o interesse
pblico, as nulidades relativas somente podem ser declaradas mediante
iniciativa da parte na primeira oportunidade que tenha para se manifes-
tar no processo, sob pena de precluso (CPC, art. 278, caput), com a
demonstrao do prejuzo que a nulidade lhe haja causado ou poderia
lhe causar. Somente a parte inocente pode pleitear o reconhecimento da
nulidade relativa, carecendo de legitimidade para pedi-la a parte que lhe
haja dado causa (CPC, art. 276). Exemplificando: no pode reclamar da
falta de inquirio de uma testemunha a parte que haja dado causa a isso
mediante indicao de endereo equivocado para a intimao, no sendo
ela intimada.

A nulidade de um ato processual pode propagar-se a outros atos,


em si mesmos sadios, mediante um processo de contaminao capaz
de comprometer at mesmo o procedimento inteiro, conforme o caso.
O Cdigo de Processo Civil estatui, mediante uma disposio bastante
ampla, que, "anulado o ato, consideram-se de nenhum efeito todos os
subsequentes que dele dependam". No entanto, o mesmo dispositivo
ressalva que "a nulidade de uma parte do ato no prejudicar as outras
que dela sejam independentes" (art. 281). Para a correta identificao
dos atos que ficam contaminados pela nulidade de um ato anterior, o art.
282 do Cdigo de Processo Civil dispe que, "ao pronunciar a nulidade,
o juiz declarar que atos so atingidos e ordenar as providncias neces-
srias a fim de que sejam repetidos ou retificados".

A conscincia de que as exigncias formais do processo no passam


de tcnicas destinadas a impedir abusos e conferir certeza aos litigantes
(due process oflaw) manda porm que elas no sejam tratadas como fins
em si mesmas, seno como instrumentos a servio de um fim. Cada ato
processual tem um fim prprio, ou escopo especfico, e todos eles em
conjunto tm o escopo de produzir uma tutela jurisdicional justa, me-
diante um processo seguro. O ato no ser nulo s porque formalmente
defeituoso. Nulo o ato que, cumulativamente, se afaste do figurino
legal, deixe de realizar o escopo ao qual se destina e, por esse motivo,
cause prejuzo a uma das partes (CPC, art. 277 e 282, 1e 2). A in-
PROCESSO 195

validade do ato, ou seja, o seu defeito, indispensvel para que ele seja
nulo, mas no suficiente nem se confunde com sua nulidade.
Tal a ideia da instrumenta/idade das formas, presente no art. 277
do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual, "quando a lei prescrever
determinada forma, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro
modo, lhe alcanar a finalidade". Na interpretao desse dispositivo
entende-se que o preceito ali contido aplica-se tanto aos casos em que a
lei comine a sano de nulidade (nulidades cominadas) quanto queles
para os quais no haja na lei cominao alguma (nulidades no comi-
nadas ). O novo Cdigo no faz distino alguma em relao a umas e
outras, como fazia o estatuto de 1973 (art. 244). Nesse contexto e com
esse contedo, o art. 277 do Cdigo de Processo Civil atua como uma
autntica norma de superdireito responsvel pela coordenao de todo o
sistema de nulidades contido no Cdigo de Processo Civil.
Toda e qualquer nulidade fica afastada, mesmo as absolutas e ainda
que se trate de nulidade da sentena (falta de motivao etc.), quando
ocorre o trnsito em julgado- sendo a coisa julgada uma sanatria geral
das nulidades (infra, n. 140). Alguns vcios reputados excepcionalmente
graves pela lei podero ainda ser alegados pela via da ao rescisria,
mas, no proposta esta no binio (CPC, art. 975) ou julgada inadmissvel
ou improcedente, o convalescimento definitivo, e com isso desaparece
a possibilidade de impugnar o ato, ainda que viciado de nulidade abso-
luta (infra, n. 166).

136. suspenso do processo

Suspenso uma situao jurdico-processual provisria e tempo-


rria durante a qual o processo, embora pendente, sem deixar de existir,
detm seu curso e entra em vida latente. O procedimento deixa de seguir
avante, e em princpio nenhum ato processual pode ser realizado durante
esse perodo. Estar suspenso o processo significa substancialmente que
em princpio sero ineficazes os atos que nesse perodo eventualmente
se realizem (CPC, art. 314). A suspenso processual a consequncia
de certos atos ou fatos indicados pela lei. Estar suspenso o processo
significa tambm que temporariamente defesa a sua continuao, no
se podendo praticar os atos que normalmente se praticariam se ele no
estivesse suspenso - de modo que o primeiro ato que se praticaria na
ordem do procedimento s vai ser praticado aps cessado o estado de
suspenso.
196 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Apenas eventuais medidas urgentes necessrias em cada caso


que, por expressa disposio da prpria lei, podero ser eficazmente
realizadas (art. 314, 2 parte) .,.-- p. ex., a produo antecipada de uma
prova testemunhal estando a testemunha em perigo de vida ou em via de
transferir-se definitivamente a outro pas.

A disciplina da suspenso do processo est contida e pormenoriza-


damente desenvolvida nos arts. 313 a 315 do Cdigo de Processo Civil,
onde reside inclusive o rol das causas gerais de suspenso, entre elas a
morte de uma das partes e a necessidade de habilitar sucessores (CPC,
arts. 313, inc. 1, e 687 ss.), a fora-maior (art. 313, inc. VI), a conveno
das partes (art. 313, inc. II) etc., e tambm a relao de casos especficos
de suspenso do processo de conhecimento (prejudicialidade externa
etc. - art. 313, inc. V, letra a). A suspenso do processo de execuo
regida no captulo referente a esta (inexistncia de bens penhorveis,
impugnao ou embargos do executado em alguns casos etc. - arts. 526,
6, 919, l, e 921, inc. III).

No se confundem com a suspenso as abominveis meras parali-


saes do processo, ficando ele inerte por omisso das partes, do juiz ou
do cartrio, mas no estando legalmente impedido de prosseguir. A falta
de impulso pelo sujeito que tem o dever ou o nus de fazer o procedi-
mento caminhar avante acarreta indesejveis demoras, mas o processo
considera-se, ainda que paralisado, em vida plena e no suspenso. Assim
, p. ex., quando o juiz despacha aguarde-se no arquivo ou quando man-
da esperar pelo cumprimento de algum ato ou diligncia (percias etc.).
E assim tambm quando o cartrio demora meses e mais meses para
simplesmente levar os autos concluso - o que acontece com constran-
gedora frequncia nos cartrios do foro central da Capital de So Paulo.
Existe tambm o pssimo costume de mandar que o processo aguarde o
julgamento do recurso extraordinrio ou especial interposto, quando a lei
muito clara ao estabelecer que tais recursos no tm efeito suspensivo
(CPC, art. 995 - irifra, n. 142). Nesses casos o processo fica somente
paralisado, no suspenso.

13 7. extino do processo ou da fase cognitiva

A fase cognitiva do processo encerrada por sentena, quer de


mrito ou terminativa (supra, n. 130). Nenhuma delas provoca neces-
sariamente a extino do processo em si mesmo mas somente de sua
fase cognitiva, como de modo expresso diz a lei (CPC, art. 203, 1).
Ordinariamente o processo avana depois desse julgamento, ingressan-
PROCESSO 197

do na fase de cumprimento de sentena ao menos para a satisfao da


condenao em custas processuais e em honorrios advocatcios (na
hiptese de no ter sido imposta na sentena uma condenao referente
ao prprio objeto do processo). O processo somente ser extinto com a
sentena que pe fim a essa nova fase (supra, n. 80). Nas poucas hipte-
ses em que a sentena no impe condenao alguma, sequer pelo custo
do processo, a sentena que pe fim fase de conhecimento extingue
tambm o processo.

A extino da fase de cumprimento de sentena ou do processo


autnomo de execuo forada operar-se- sempre por fora de uma
sentena, a qual, sem nada decidir sobre as pretenses contrapostas dos
litigantes, d por satisfeita a obrigao ou, mais amplamente, pela im-
possibilidade ou desnecessidade de prosseguir na execuo (CPC, arts.
924, incs. 1-V, e 925, c/c art. 203, 1).

Em realidade, classificar as sentenas que extinguem a fase cogni-


tiva do processo em sentenas de mrito ou terminativas insuficiente
para a adequada identificao das espcies de sentenas existentes no
ordenamento jurdico brasileiro, que so quatro: a) as que, examinando
a causa, concluem pela procedncia, improcedncia ou procedncia par-
cial da demanda, sendo pois autnticas sentenas de mrito (CPC, art.
487, inc. I); b) as que se pronunciam sobre a prescrio ou a decadncia,
que, mal ou bem, o Cdigo quis colocar como tema de mrito (CPC,
art. 487, inc. II); c) as que se limitam a homologar o reconhecimento do
pedido, a transao ou a renncia ao direito (CPC, art. 487, inc. III); d)
as terminativas, que negam o julgamento do mrito (CPC, art. 485). As
trs primeiras hipteses so reunidas pelo Cdigo de Processo Civil em
uma s categoria (sentenas de mrito).

Essa variedade de espcies de sentenas conduz a vrias e signi-


ficativas peculiaridades no trato de cada uma delas, seja no tocante ao
contedo, ao momento em que so proferidas, ao modo de desconstitu-
-las aps o trnsito em julgado etc.

138. julgamento do mrito

O julgamento do mrito ocorre ao fim da fase de conhecimento do


processo, aps as partes apresentarem os seus pleitos e o processo ser
saneado e devidamente instrudo (supra, n. 84). Mas se os pontos de
fato relacionados com o mrito estiverem maduros para o julgamento
198 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

antecipa-se este, sem o desenvolvimento de uma fase instrutria ou com


o seu abreviamento. Trata-se do julgamento antecipado do mrito, de
aplicao restrita s hipteses de desnecessidade de provas (CPC, art.
355), que se configuram (a) quando incontroversos os fatos, inclusive
por efeito da revelia ou de contestao sem impugnao especfica de
fatos (CPC, arts. 341, 344 e 374, inc. IV), (b) quando os fatos alegados
na inicial forem impertinentes ou irrelevantes, ( c) quando j estiverem
suficientemente provados ou ainda (d) quando inadmissvel a prova
pretendida.
Em uma das grandes inovaes trazidas pelo novo Cdigo de Pro-
cesso Civil, seu art. 356 instituiu na ordem processual civil brasileira a
figura do julgamento antecipado parcial do mrito, admissvel sempre
que parte do pedido ou um dos pedidos cumulados reunir condies para
esse julgamento e o outro, ou outros, no. O Cdigo autoriza esse jul-
gamento antecipado parcial quando parte do pedido ou um dos pedidos
mostrar-se incontroverso (art. 356, inc. I) ou se estiver em condies
de imediato julgamento (art. 356, inc. II). No tocante ao que no foi
decidido prosseguir o processo mediante a instruo probatria e tudo
mais quanto for necessrio ao julgamento final. Esse julgamento parcial,
que um autntico julgamento de mrito, ser suscetvel autoridade da
coisa julgada material, mas o Cdigo o trata como deciso e no como
sentena, pondo-o sob o crivo do recurso de agravo de instrumento e no
da apelao (CPC, art. 356, 2 - infra, n. 152).

139. custo do processo


O funcionamento do processo demanda um custo, desde antes de a
demanda ser proposta at a efetiva prestao da tutela jurisdicional. Esse
custo pode ser encarado em um sentido estrito e em um amplo. O primei-
ro deles abarca apenas os gastos que guardam relao direta e imediata
com o desenrolar do procedimento. O segundo, todo e qualquer gasto ou
perda decorrentes do processo. Importa disciplina do processo o senti-
do estrito. Como no h condenao ao ressarcimento das despesas que
no sejam decorrncia direta e imediata da prtica de um ato processual,
carece de interesse prtico a anlise do sentido amplo da expresso.

Incluem-se no conceito estrito de custo do processo os honorrios


devidos pela parte vencida ao advogado da vencedora (honorrios da su-
cumbncia) mais todas as chamadas despesas processuais representadas
pelas custas, taxas judicirias em geral, pela remunerao de peritos etc.
Por todas essas verbas a parte vencida ser ordinariamente condenada.
PROCESSO 199

No ser condenada, p. ex., por eventuais despesas do vencedor para a


obteno de documentos a serem utilizados no processo, diligncias em
busca de testemunhas, despesas com seu prprio transporte ao local onde
o processo se realiza, hospedagem, alimentao etc.

Em seu sentido estrito o custo do processo divide-se em duas cate-


gorias, as despesas processuais e os honorrios advocatcios (CPC, arts.
84 e 85). So despesas processuais todos os itens do custo do processo
que de algum modo e em algum momento sero devidos aos agentes
estatais, nos quais se inserem as custas, os emolumentos, o custo de
realizao de diligncias como intimaes ou citaes e a remunerao
dos auxiliares eventuais da Justia que no integrem os quadros do Poder
Judicirio. Ao falar em honorrios advocatcios necessrio diferenciar
os honorrios devidos pela parte ao seu prprio patrono por fora da
relao contratual com ele ajustada daqueles devidos pelo vencido ao
advogado do vencedor. Estes so denominados de honorrios da su-
cumbncia mas na realidade responde pelos honorrios do advogado do
adversrio aquele que houver dado causa ao processo. Ordinariamente
foi o vencido quem deu causa necessidade deste, seja porque props
uma demanda sem ter razo, seja porque no tinha razo e obrigou o
adversrio a acion-lo em juzo - mas h casos excepcionais em que o
prprio vencedor foi quem deu causa ao processo, como, p. ex., ao pro-
mover uma demanda quando o outro sujeito j se manifestara disposto a
satisfazer sua pretenso. So esses os honorrios que integram o custo do
processo no sentido estrito e que devem ser arbitrados pelo juiz da causa
segundo os critrios dispostos no art. 85 do Cdigo de Processo Civil.
No que se refere s despesas a lei institui um sistema composto do
nus de adiantar despesas processuais em certos momentos do processo
e da obrigao de pag-las a final (CPC, art. 82). Quando o processo
termina, a parte vencida - em realidade, a parte que houver dado causa
ao processo - deve pagar ao Estado ou aos auxiliares algum valor ainda
no recolhido e reembolsar o vencedor pelo que ele tiver adiantado.
Esto dispensados de adiantar as despesas os beneficirios da gra-
tuidade da justia, quer quando comparecem na condio de demandan-
tes ou de demandados. Essa dispensa, assegurada pelo art. 5, inc. LXXI,
da Constituio Federal e disciplinada nos arts. 98 a 102 do Cdigo de
Processo Civil, visa a assegurar o ingresso na Justia queles que, por
razes financeiras, de outro modo no teriam como propor demandas ou
defender-se. As normas referidas tambm ofertam de forma ampla os
meios para o acesso justia mediante o exerccio do direito ao proces-
so (assistncia judiciria) e apoio para o correto e efetivo exerccio dos
200 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

direitos fora da esfera jurisdicional - orientao em contratos, providn-


cias extrajudiciais etc.

Mas a assistncia jurdica integral garantida no art. 5, inc. LXXI,


da Constituio Federal, nela compreendida a assistncia judiciria,
ainda constitui uma romntica promessa na realidade do Brasil con-
temporneo. As Defensorias Pblicas so material e numericamente
insuficientes; apenas nos centros dotados de Faculdades de Direito h
voluntrios habilitados e dispostos (como o caso dos abnegados estu-
dantes do Largo de So Francisco, reunidos no Departamento Jurdico
do Centro Acadmico XI de Agosto); o Estado pouco ou quase nada
investe em assistncia judiciria; os atos dos auxiliares da Justia estra-
nhos aos quadros judicirios ainda dependem de adiantamento de remu-
nerao - donde se v que ainda h muito por fazer e aquela promessa
constitucional ainda pouco passa de uma promessa.

140. eficcia da sentena e coisa julgada


- a eficcia preclusiva da coisa julgada

Os efeitos da sentena, quando considerados em conjunto (sua


eficcia), distinguem-se da coisa julgada, que recobre esses efeitos e
os toma imutveis (a autoridade da sentena). Os efeitos da sentena
de mrito variam conforme seja ela constitutiva, condenatria ou mera-
mente declaratria (supra, n. 7). Algumas sentenas enquadram-se quase
perfeitamente nessas categorias, mas em certos casos a eficcia do provi-
mento judicial pode assumir grande complexidade. H categorias de sen-
tenas com eficcia bastante complexa, como as de despejo, que tm os
efeitos cumulados de desconstituir a relao jurdico-material de locao
e condenar o locatrio-ru a entregar coisa certa. H sentenas manda-
mentais, como as regidas pelo art. 497 do Cdigo de Processo Civil, as
quais se caracterizam por serem uma modalidade especfica de sentena
condenatria, valendo como severos comandos a serem obedecidos sob
pena de ultraje jurisdio (CPC, art. 77, 2). H ainda sentenas que,
apreciando relaes jurdicas das quais emergem direitos e obrigaes
ao longo do tempo (relaes jurdicas continuativas), projetam ao futuro
os seus efeitos, destinados que so a regular os direitos e obrigaes
existentes ao seu tempo e tambm os que se forem maturando depois.
Isso no quer dizer que a coisa julgada material, recobrindo os
efeitos que cada uma dessas sentenas tenha, acabe por ser diferente l
e c, ou seja, em cada uma das espcies daquelas. Variam os efeitos da
sentena conforme o caso e conforme a causa concretamente julgada,
PROCESSO 201

mas nada se altera na coisa julgada, definida como "a autoridade que
toma imutvel e indiscutvel a deciso de mrito no mais sujeita a
recurso" (CPC, art. 502). Esse conceito remete a uma lio lanada por
Enrico Tullio Liebman no longnquo ano de 1935 (Efficacia ed autorit
della sentenza), ao esclarecer que a coisa julgada no um efeito ou uma
eficcia da sentena, mas uma sua peculiar autoridade, consistente na
imutabilidade de seus efeitos.
Essa imutabilidade denominada coisa julgada material, em con-
traposio coisa julgada formal, que consiste no impedimento de qual-
quer recurso ou expediente processual destinado a impugn-la, de modo
que naquele processo nenhum outro julgamento se far.
A imutabilidade decorrente da formao da coisa julgada tem por
consequncia o impedimento propositura de demanda com objeto
idntico (funo negativa da coisajulgada-CPC, arts. 337, inc. VII e
4, e 485, inc. V) e a vinculao dos juzes de processos futuros a tomar
como premissa a situao jurdica definida na deciso transitada em jul-
gado sempre que ela figurar como questo prejudicial (funo positiva
da coisa julgada - CPC, art. 503).
A definio do alcance dessas funes da coisa julgada (positiva e
negativa) remete ao tema dos limites objetivos da coisa julgada. No sis-
tema do Cdigo de Processo Civil de 1973 somente o preceito concreto
contido na parte dispositiva das sentenas de mrito ficava protegido
pela autoridade da coisa julgada material, no os fundamentos em que
ele se apoia (CPC-73, arts. 468 e 469). Em uma das grandes inovaes
trazidas pelo novo Cdigo essa regra foi substancialmente alterada.
Atualmente o preceito concreto contido na parte dispositiva da sentena
ser sempre, como sempre foi, alcanado pela coisa julgada (CPC, art.
503, caput) - mas, adicionalmente, essa autoridade estender-se- ques-
to prejudicial expressamente apreciada na motivao da sentena e que
seja determinante para o resultado do julgamento sempre que preenchi-
dos os pressupostos previstos no l do art. 503. Permanecem excludos
do alcance da coisa julgada os motivos que no se qualifiquem como
questo prejudicial, "ainda que importantes para determinar o alcance
da parte dispositiva da sentena" (CPC, art. 504, inc. 1), bem como a
"verdade dos fatos" (CPC, art. 504, inc. II).

Um relevante requisito para que a coisa julgada se estenda s


questes prejudiciais o exigido no art. 503, 1, inc. 1, do Cdigo de
Processo Civil, ao dispor que da soluo da questo prejudicial deve
"depender o julgamento do mrito". Esse requisito restringe a extenso
202 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

da coisa julgada s questes prejudiciais, limitando-a somente s que


figurem na motivao como premissa necessria e determinante do
resultado do julgamento. No podem ser qualificadas como necessrias
e portanto determinantes do resultado as questes decididas desfavo-
ravelmente ao vencedor, pois nesse caso a deciso no interferir na
concluso pela procedncia ou improcedncia da demanda.
Um exemplo facilitar a compreenso. Em demanda condenat-
ria o ru contesta a validade do contrato que deu origem prestao
e afirma que o crdito demandado j foi pago. A demanda julgada
improcedente, constando da fundamentao da sentena que o negcio
vlido e o reconhecimento da quitao da dvida. Foi determinante para
a rejeio dessa demanda a quitao da dvida e sequer era necessrio
que o julgador enfrentasse a questo referente validade do contrato.
No h portanto como garantir a presena de cognio compatvel com
a formao da coisa julgada material quanto parte da motivao que
reconheceu a validade do contrato - e essa a razo para o art. 503, 1,
inc. 1, afastar em tal hiptese a formao da coisa julgada. Pelo aspecto
prtico a limitao da coisa julgada s questes decididas favoravelmen-
te ao vencedor evita uma indesejvel proliferao de recursos, pois a ine-
xistncia de coisa julgada quanto aos motivos que lhe so desfavorveis
exclui o interesse do vencedor em recorrer (infra, n. 145).

A coisa julgada tem tambm seus limites subjetivos, que coincidem


com os limites subjetivos da eficcia da sentena ou dos efeitos que
esta projeta sobre as esferas de direitos das pessoas. Essa uma natural
consequncia de no ter a coisa julgada os seus limites prprios, deter-
minando-se sua dimenso subjetiva segundo os limites da sentena sobre
cujos efeitos incide sua autoridade. Por longa tradio todavia o direito
positivo brasileiro trata diretamente dos limites subjetivos da coisa jul-
gada, como est no art. 506 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual
"a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no prejudi-
cando terceiros". Entenda-se, em um primeiro momento, que a sentena
s pode projetar efeitos sobre as esferas de direitos de quem haja sido
parte no processo em que houver sido proferida - e, em um momento
ulterior, que s as partes ficam sujeitas autoridade da coisa julgada.
A razo fundamental pela qual os efeitos da sentena e a autorida-
de da coisa julgada somente podem prevalecer em relao aos sujeitos
processuais a garantia constitucional do contraditrio. Esta ficaria
maculada se algum sujeito, sem ter gozado das oportunidades proces-
suais inerentes condio de parte, ficasse depois atingido por eventuais
efeitos desfavorveis da sentena e impedido de repor em discusso o
preceito sentenciai (supra, n. 33).
PROCESSO 203

Ao dizer somente que a sentena e a coisa julgada no podem


prejudicar terceiros, sem dizer que tambm eventuais efeitos favorveis
no os atingem, o art. 506 do novo Cdigo de Processo Civil afasta-se
do que tradicionalmente se dizia no anterior, segundo o qual "a sentena
faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando nem
prejudicando terceiros" (CPC-73, art. 472). Provavelmente o legislador
de 2015 teve diante de si, como modelo dessa distino entre efeitos
favorveis e efeitos desfavorveis, o regime estabelecido nos trs incisos
do art. 103 do Cdigo de Defesa do Consumidor, nos quais se disciplina
a extenso dos efeitos favorveis a grupos ou comunidades no figu-
rantes do processo coletivo. De todo modo, essas ou eventuais outras
extenses de efeitos e autoridade favorveis no colidem com a garantia
do contraditrio.

Em algumas situaes muito especficas um terceiro pode ficar


atingido pelos efeitos da sentena e vinculado coisa julgada formada
em um processo do qual no haja participado, quer esses efeitos e essa
autoridade sejam favorveis ou desfavorveis. E o caso do sucessor da
parte e do sujeito processualmente substitudo por aquele que esteve
em juzo para a defesa de seu interesse (supra, n. 100). No h aqui
qualquer mitigao ou mesmo ressalva regra da limitao subjetiva da
autoridade do julgado s partes, mas mera especificao. As razes que
impedem a extenso daqueles efeitos e dessa autoridade a terceiros no
prevalecem quanto ao sucessor e ao substitudo, porque deles o inte-
resse substancial em jogo e porque, por modos que a lei reputa idneos,
seus interesses estiveram defendidos no processo - os do sucessor, por
quem era titular do direito ao tempo, e os do substitudo, pelo sujeito a
quem o direito outorga a legitimidade ad causam.
A coisa julgada dotada tambm de uma especfica eficcia pre-
clusiva, imposta pelo art. 508 do Cdigo de Processo Civil e tendo por
significado o impedimento propositura de demandas incompatveis
com a situao jurdica definida na sentena transitada em julgado, na
medida da incompatibilidade. A eficcia preclusiva atua no sistema
como um autntico escudo protetivo da prpria coisa julgada e refora
a estabilidade jurdica proporcionada por essa autoridade, impedindo a
propositura pelo ru de demandas que venham a contornar ou minimizar
sua derrota - demandas portadoras de alegaes que foram ou poderiam
ter sido deduzidas no processo anterior e pedido incompatvel com a
situao substancial imunizada pela coisa julgada.

Exemplo em que a eficcia preclusiva se manifesta o de demanda


condenatria julgada procedente, com a condenao do ru a cumprir
204 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

a obrigao. Haja ele alegado que j fizera o pagamento antes da sen-


tena, sendo essa defesa rejeitada na sentena, ou no haja sequer feito
tal alegao, em qualquer dessas hipteses no lhe ser possvel propor
na sequncia uma outra demanda, contra o autor da primeira, pedindo a
devoluo do valor referente ao primeiro pagamento com fundamento na
ausncia de causa jurdica para adimplir em duplicidade. Essa demanda
distinta daquela a que a coisa julgada se refere, diz respeito a um direi-
to subjetivo distinto, mas, como sua procedncia tolheria por completo o
bem da vida assegurado pela sentena transitada em julgado, a eficcia
preclusiva impede a apreciao de seu mrito.

141. meios de impugnao das decises judiciais


O sistema processual oferece uma srie de meios para a impugna-
o das decises judiciais, seja para afastar a eficcia de um ato judicial
viciado, retificar o ato ou para conform-lo aos requisitos da convenin-
cia ou da justia. Esses meios de impugnao proporcionam a cassao
do ato impugnado e sua substituio por outro, com o resultado con-
sistente em manter o contedo substancial desse ato, convalidando-o,
ou em impor uma deciso diferente. Cassar o ato significa retir-lo do
mundo jurdico. Substitu-lo, significa pr em seu lugar uma deciso do
rgo que decide sobre a impugnao lanada contra ele - e sempre o ato
que julga um recurso ou algum outro meio de impugnao de decises
judicirias tem o efeito de substitu-lo ainda quando repete o mesmo
decisrio nele contido (CPC, art. 1.008).
A categoria dos meios de impugnao contm em si a dos recursos,
que menos ampla e portanto figura como uma espcie integrada naque-
le gnero prximo (infra, nn. 142 ss.). Os demais meios de impugnao
s decises, que no se qualificam como recursos, so as demandas au-
tnomas de impugnao s decises judiciais (infra, nn. 165 ss. ).

142. recursos - conceito, espcies e efeitos


Recurso um ato de inconformismo mediante o qual a parte pede
nova deciso diferente daquela que lhe desagrada ou prejudica. E co-
natural ao conceito de recurso no direito brasileiro o seu cabimento no
mesmo processo ou mesma relao processual em que houver sido pro-
ferida a deciso impugnada. Recorre-se da deciso que acolhe ou rejeita
alguma pretenso no curso de uma fase do processo sem lhe pr fim
(decises interlocutrias ), recorre-se de decises que pem fim fase
cognitiva do procedimento comum ou extinguem a execuo ( senten-
PROCESSO 205

as), recorre-se de decises tomadas pelos tribunais (acrdos). S no


comportam recurso os despachos de mero expediente, que no contm
deciso alguma, limitando-se a dispor sobre o impulso do processo e
a ordenao dos atos processuais; no h como pedir nova deciso em
face de atos sem qualquer contedo decisrio (CPC, art. 1.001 - supra,
n. 130).
A interposio de um recurso instaura no processo um novo pro-
cedimento, o procedimento recursai, destinado produo de novo
julgamento sobre a matria impugnada. O processo no se duplica nem
se cria uma nova relao processual. Novo curso se instaura, ou nova
caminhada, em prolongamento relao jurdica processual pendente,
e da falar-se em re-curso. O procedimento dos recursos compe-se de
atos ordenados segundo determinados critrios e em vista do objetivo de
cada espcie recursal, sendo que cada um dos atos sucessivamente reali-
zados nesse procedimento vai produzindo seus efeitos e impulsionando
a demanda do recorrente ao julgamento pelo rgo destinatrio. Ases-
pcies recursais admitidas no sistema do Cdigo de Processo Civil so
a apelao, o agravo de instrumento, os agravos internos, os embargos
de declarao, o recurso ordinrio, o recurso especial, o recurso extra-
ordinrio, o agravo contra deciso do presidente ou do vice-presidente
do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinrio ou recurso
especial e os embargos de divergncia (art. 994, incs. 1-IX).
Todo recurso produz seus efeitos desde quando interposto e at
que venha a ser julgado. Os efeitos mais relevantes dos recursos so
o devolutivo, o suspensivo e os de cassao e substituio da deciso
recorrida.
Efeito devolutivo. Devolver significa, no glossrio da tcnica recur-
sai, transferir: quando um recurso interposto, o julgamento da causa ou
de uma demanda incidente devolvido ao rgo superior, ou transferido
a ele o poder de julgar. A interposio recursai tem portanto a eficcia de
incluir concretamente na competncia do tribunal a causa ou o incidente
em que o recurso houver sido interposto. O tribunal reputa-se investido
do poder de decidir novamente, por fora da devoluo que os recursos
operam, nos limites da lei e da vontade expressa pela parte que recorre.
Todo recurso limitado por uma precisa dimenso horizontal, estabe-
lecida pela matria em relao qual nova deciso pedida; por uma
dimenso vertical, representada pelo conjunto de questes suscetveis
de serem apreciadas; e por uma dimenso subjetiva, representativa dos
sujeitos a serem possivelmente beneficiados ou prejudicados pelo novo
julgamento.
206 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Os recursos devolvem aos tribunais somente os captulos de sen-


tena em relao aos quais o recorrente haja sido vencido. Aqueles em
que foi vitorioso no podem ser examinados e muito menos reformados
pelo tribunal, do qual o recorrente s pode esperar uma soluo melhor
que a concedida pelo juzo inferior, jamais uma pior. Um agravamento
de sua situao pelo tribunal, a que se d o nome de reformatio in pejus,
rigorosamente proibido aos tribunais.

Para delimitar o mbito horizontal da devoluo, todo recurso


deve conter o pedido de nova deciso, com a impugnao da deciso
recorrida no todo ou em parte (CPC, art. 1.002). Se o recurso for parcial
somente ser devolvido apreciao do tribunal o captulo efetivamente
impugnado.

Sempre que apenas parte do contedo decisrio de uma sentena


ou deciso devolvida ao tribunal pelo recurso interposto no incide
quanto outra, ou outras, o efeito de impedir que se consume a preclu-
so. Essa eficcia reputa-se confinada ao captulo sentencia! que houver
constitudo objeto da impugnao, de modo que quanto aos demais
forma-se a coisa julgada quando eles contiverem uma deciso de mrito.

No plano vertical, ou seja, no tocante s questes a serem conhe-


cidas pelo tribunal, a extenso ser maior ou menor conforme a espcie
recursai. Dadas as precisas delimitaes da admissibilidade do recurso
especial e do extraordinrio, ditadas pela Constituio Federal, somente
questes de direito nacional podem ser objeto de devoluo a estes (art.
102, inc. III, letras a-c, e art. 105, inc. III, letras a-c) - excluindo-se a
priori, portanto, qualquer apreciao de direito local, interpretao de
contrato ou exame de prova (Smulas nn. 279 e 454-STF; Smulas nn.
5 e 7-STJ). Os demais recursos permitem o mais elevado grau de devo-
luo vertical, devolvendo as questes propostas pelas partes (recorrente
ou recorrido), e tambm outras, no suscitadas, que sejam pertinentes
causa e no hajam sido cobertas por precluso (CPC, arts. 278, par., e
485, 3).
Como decorrncia da dimenso subjetiva do efeito devolutivo, em
caso de processo com litisconsortes ativos ou passivos a interposio
de um recurso devolve ao tribunal somente a pretenso da parte que
recorre e em face da parte em relao qual o recurso interposto. Esse
enunciado, contido no art. 1.005 do Cdigo de Processo Civil, constitui
projeo do chamado princpio da autonomia dos litisconsortes, que o
art. 117 proclama. Quando o litisconsrcio unitrio, porm, imposs-
vel reverter o julgamento em relao a um dos litisconsortes sem revert-
PROCESSO 207

-lo quanto ao outro, porque a isso se ope a intransponvel barreira da


incindibilidade das situaes jurdico-materiais, que a razo de ser e o
fundamento da unitariedade (supra, n. 102). Por essa razo o art. 1.005
do Cdigo de Processo Civil confere ao recurso interposto por um dos
litisconsortes ligados pela unitariedade, ou em face de algum deles, o
efeito de operar a devoluo em relao a todos. Por fora do disposto
no par. do art. 1.005, idntica disciplina se aplica hiptese de haver
solidariedade passiva e apenas um dos devedores solidrios recorrer,
alegando defesa que aproveite aos demais devedores.
Efeito suspensivo. O efeito suspensivo consiste em impedir a pron-
ta consumao dos efeitos de uma deciso interlocutria, sentena ou
acrdo at que seja julgado o recurso interposto. Esse efeito no incide
sobre a deciso judicial recorrida, como ato processual sujeito a ser cas-
sado e substitudo por outro, mas propriamente sobre os efeitos que se
destina a produzir. Quer se trate de sentena de mrito ou terminativa,
ou mesmo de deciso interlocutria, o efeito suspensivo dos recursos s
existe quando assim determina a lei, sendo natural a expanso de efeitos
quando ela silencia (CPC, art. 995, caput). Tratando-se de deciso con-
denatria, se o recurso no tiver efeito suspensivo a deciso comportar
execuo desde logo, seguindo as regras do cumprimento provisrio de
sentena (CPC, arts. 520-522).

As decises judicirias tm seus efeitos obstados desde o momento


da prolao sempre que o recurso cabvel seja portador de efeito suspen-
sivo: proferida a deciso interlocutria, a sentena ou o acrdo, faz-se
uma prospeco sobre o recurso que em tese poder ser validamente
interposto, e se essa prospeco apontar a um recurso que tenha tal efi-
ccia o ato judicial reputa-se desde logo impedido de produzir os efeitos
programados. Seria um rematado contrassenso afirmar que a sentena
suscetvel de recurso com efeito suspensivo produz efeitos antes da
interposio deste mas esses efeitos se estancam depois que ele vier a
ser interposto. Mais indesejvel ainda seria adiar a efetivao do efeito
suspensivo ao momento da deciso que recebe o recurso nesse efeito: o
juiz no tem o poder de subtrair o efeito suspensivo que o recurso tem
segundo a lei, e a sua deciso, nesse momento, meramente declaratria
de uma situao anterior e, por isso, portadora de eficcia ex tunc.

Efeitos de cassao e substituio da deciso recorrida. usual em


doutrina a aluso a um binmio representativo dos efeitos do julgamento
dos recursos e composto pela cassao e substituio. Esses efeitos,
porm, abrangem somente as hipteses em que o recurso conhecido,
ou seja, as hipteses em que o tribunal destinatrio aprecia o seu mrito,
208 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

seja para dar-lhe provimento, seja para neg-lo. No conhecido o recur-


so, o ato jurdico fica intacto, sem cassao e muito menos substituio.
Ao conhecer do recurso, seja para prov-lo ou para improv-lo, o tribu-
nal cassa a sentena ou deciso porque a retira do mundo jurdico, para
que no mais produza efeitos; e tambm a substitui por outra deciso,
que essa que ele prprio est a proferir (CPC, art. 1.008). Essa substi-
tuio do ato inferior pelo superior se d sempre que o mrito recursai
seja julgado, ainda quando o recurso seja improvido e, portanto, confir-
mada a sentena ou deciso: a partir da publicao do acrdo este se
reputa o ato julgador da causa ou incidente e a responsabilidade por ele
do rgo julgador do recurso, e no do juiz a quo. Por isso, se ainda
for admissvel algum recurso subsequente ao que foi julgado ele ser
um recurso contra o acrdo e no contra a sentena (ou seja, contra o
ato superior e no contra o inferior). Se nenhum recurso se interpuser o
acrdo vir a ser imunizado pela precluso e eventualmente at pela
coisa julgada material (se houver pronunciado sobre o meritum caus~)
e no o ato decisrio inferior, j previamente retirado do mundo jurdico
pelo julgamento superior. A extino do processo ou da fase cognitiva
ser nesse caso obra do acrdo e no da sentena recorrida (art. 203,
1). Eventual ao rescisria poder ser admitida contra aquele e no
contra esta, contando-se depois da prolao do acrdo o prazo para
prop-la, etc.

143. os pressupostos de admissibilidade dos recursos


e o seu mrito
Assim como a demanda inicial, tambm os recursos (que contm
uma demanda dirigida ao tribunal) so sujeitos a certos pressupostos ou
requisitos sem os quais no podero ser julgados pelo mrito. Mrito do
recurso a pretenso a uma deciso favorvel, em substituio a uma
desfavorvel, dirigida ao tribunal. O mrito recursai pode coincidir com
o mrito da prpria causa, o que acontece quando o recurso interposto
contra uma deciso que haja julgado este - mas pode tambm no coin-
cidir, como se d, p. ex., nos agravos de instrumento em que se pea
nova deciso sobre alguma questo incidente e no sobre esse mrito.
Os pressupostos de admissibilidade dos recursos equivalem, mutatis mu-
tandis, aos que condicionam o julgamento de mrito de toda e qualquer
demanda (supra, n. 126) - e quando um deles faltar o recorrente no ter
direito ao julgamento do mrito recursai, sendo o seu recurso inadmiss-
vel e por isso merecedor de indeferimento pelo rgo recorrido (se for o
caso) ou de no conhecimento pelo tribunal destinatrio.
PROCESSO 209

So pressupostos gerais dos recursos, ou pressupostos dos recursos


em geral, a legitimidade para recorrer, o interesse recursai, a adequao
do recurso interposto espcie de deciso recorrida, a tempestividade,
a regularidade formal da interposio e do processamento e o preparo.

144. legitimidade recursai

As primeiras pessoas legitimadas a recorrer so aquelas que figu-


rem como partes no processo, porque a elas que se refere a deciso
recorrida e principalmente a elas que podero ser favorveis os resul-
tados do recurso que interpuserem (CPC, art. 966). Mas a lei tambm
concede legitimidade recursai, em certos casos, ao Ministrio Pblico e
ao terceiro prejudicado - legitimidade essa sempre condicionada, tanto
quanto a das prprias partes, presena de um interesse mais favorvel
aos direitos ou interesses de que sejam titulares (art. 966, par. - supra,
n. 107).

145. interesse recursai

Sabendo-se que em direto interesse utilidade (supra, n. 74), tem


interesse em recorrer o sujeito (parte, Ministrio Pblico, terceiro pre-
judicado) ao qual o novo julgamento a ser proferido pelo tribunal possa
ser capaz de oferecer uma soluo jurdica mais favorvel que aquela
da qual recorre. Faz-se uma prospeco focada no possvel resultado do
recurso, e se dessa prospeco resultar a possibilidade de uma soluo
mais favorvel o sujeito ter interesse em recorrer. essa a inteno do
art. 996 do Cdigo de Processo Civil ao atribuir parte vencida o direito
de recorrer.

Falta interesse recursai, p. ex., ao ru que se saiu vencedor porque


o juiz reconheceu que sua obrigao perante o credor jamais existiu, mas
ele apela com o pedido de reconhecimento de uma prescrio que havia
alegado. Como a soluo pedida no nada mais favorvel que aquela
da qual recorre, esse ru carece de interesse em relao a ela - e assim j
se pronunciou a Justia paulista em um caso concreto.

146. adequao do recurso interposto

Cada um dos recursos includos na lei e por ela regidos destina-


-se a uma espcie de deciso a ser objeto de impugnao. Assim, (a) a
apelao admissvel contra a sentena proferida em primeiro grau de
210 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

jurisdio (CPC, art. 1.009), (b) o agravo de instrumento, contra certas


decises interlocutrias desse mesmo nvel (art. 1.015, incs. I-XIII), (c) o
recurso extraordinrio, da competncia do Supremo Tribunal Federal,
contra decises tomadas por qualquer outro tribunal em nica ou ltima
instncia envolvendo questes de direito constitucional (Const., art. 102,
inc. III), (d) o recurso especial, para o qual competente o Superior
Tribunal de Justia, em face de decises dos tribunais da Justia comum
(Tribunais Regionais Federais ou Tribunais de Justia) envolvendo ques-
tes de direito infraconstitucional (Const., art. 105, inc. III), (e) os em-
bargos de declarao, contra decises de qualquer juzo ou tribunal, que
so admissveis em caso de obscuridade, contradio ou omisso contida
na deciso recorrida (CPC, art. 1.022) etc. Em princpio a interposio
de um recurso inadequado em vez do adequado toma inadmissvel o
recurso interposto.

147. tempestividade
A tempestividade do recurso consiste na observncia do prazo
ao qual cada um dos recursos condicionado. Recurso intempestivo
recurso inadmissvel e comportar rejeio pelo rgo recorrido ou
pelo rgo destinatrio. Pelo disposto no art. 1.003, 5, do Cdigo de
Processo Civil, "excetuados os embargos de declarao, o prazo para in-
terpor os recursos e para responder-lhes de quinze dias". O prazo para
opor esses embargos de cinco dias (art. 1.023).

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia


adotavam uma estranhssima orientao no sentido de que um recurso
interposto antes de publicado pela imprensa o acrdo contra o qual se
recorre seria intempestivo por prematuridade - ou seja, impunham ao
recorrente a espera do ato de publicao como requisito para que seu
recurso fosse eficaz. Esse mal foi debelado pelo art. 218, 4, do novo
Cdigo de Processo Civil, segundo o qual "ser considerado tempestivo
o ato praticado antes do termo inicial do prazo".

148. a regularidade formal da interposio


e do processamento
A regularidade formal do recurso interposto est na observncia
dos requisitos impostos pela lei em relao s diversas espcies re-
cursais. Como regra geral, todas as peas de interposio, ou razes
recursais, devem nomear e qualificar as partes, desenvolver uma crtica
PROCESSO 211

objetiva deciso recorrida, formular um concreto pedido de nova


deciso etc. (CPC, arts. 1.010, 1.016 etc.). Os agravos de instrumento
devero tambm ser instrudos, logo ao serem interpostos, com certas
peas reputadas indispensveis pela lei, sob pena de indeferimento limi-
nar pelo relator. Depois de interpostos, todos os recursos devem passar
por uma srie maior ou menor de providncias, entre as quais a de maior
significado a oferta de oportunidade para que o recorrido oferea sua
resposta - porque, no tendo este a oportunidade para responder, violada
estaria a garantia constitucional do contraditrio (supra, n. 33).

A admissibilidade do recurso extraordinrio e do especial con-


dicionada tambm ao requisito do prequestionamento, consistente na
formulao de argumentos constitucionais ou infraconstitucionais, con-
forme o caso, antes do julgamento pelo tribunal a quo. Omissa a parte
quanto a essa alegao prvia ou omisso o tribunal em apreci-la, falta
ao recurso extraordinrio ou ao especial o indispensvel requisito do pre-
questionamento - a no ser que a parte, tendo suscitado aquelas questes
antes desse julgamento, venha depois a opor embargos de declarao
contra a omisso do tribunal (CPC, art. 1.025).
O recurso extraordinrio est sujeito tambm, alm desses requisi-
tos gerais e especiais, ao da repercusso geral, includo pela Constitui-
o Federal entre seus pressupostos de admissibilidade (art. 102, 3)
e assim tambm considerado pelo Cdigo de Processo Civil (art. 1.035
- infra, n. 153).

149. preparo

Preparo, na linguagem de direito processual, o adiantamento do


valor de despesas processuais, exigido pela lei em certos casos. Todos
os recursos so sujeitos a preparo, como pressuposto de sua admissibi-
lidade, exceto os embargos de declarao (CPC, arts. 1.007 e 1.023).
Com essa ressalva o Cdigo de Processo Civil dispe que, "no ato de
interposio do recurso, o recorrente comprovar, quando exigido pela
legislao pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e
de retorno, sob pena de desero" - ou seja, sob pena de seu recurso ser
indeferido ou no ser conhecido. O preparo inclui, conforme as leis de
organizao judiciria, as custas ou taxas judicirias devidas ao Estado e
essas despesas de porte e retorno, relativas ao transporte dos autos para
o tribunal destinatrio e devoluo ao juzo de origem - a no ser, por
razes para l de bvias, quando a causa se processar em autos eletrni-
cos (art. 1.007, 3).
212 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

150. juzo de admissibilidade


e juzo de mrito dos recursos
O juzo de admissibilidade dos recursos uma apreciao feita pelo
rgo prolator da deciso recorrida ou pelo tribunal destinatrio quanto
observncia ou inobservncia dos pressupostos de admissibilidade
daqueles. Se presentes todos, o recurso vai avante e poder receber jul-
gamento pelo mrito, sendo ento positivo esse juzo de admissibilidade.
Se ausente algum deles, um somente que seja, o juzo de admissibilidade
ser negativo, ou seja, o recurso ser indeferido pelo rgo a quo ou no
conhecido pelo tribunal ad quem, conforme o caso.
Por disposio contida no art. 1.010, 3, do Cdigo de Processo
Civil, os autos em que houver sido interposto um recurso de apelao
sero remetidos ao rgo destinatrio aps o cumprimento das formali-
dades exigidas, "independentemente de juzo de admissibilidade". Isso
significa que, rompendo com uma tradio brasileira de muitas dcadas,
o novo Cdigo deixou somente aos tribunais responsveis pela apelao
o juzo de admissibilidade desta (Tribunais de Justia ou Regionais Fe-
derais) - suprimido esse poder de modo absoluto aos juzos de primeiro
grau jurisdicional.
Uma outra disposio do novo Cdigo suprimia o primeiro juzo
de admissibilidade tambm do recurso extraordinrio e do especial,
tradicionalmente realizado pelo presidente ou vice-presidente do tribunal
prolator do acrdo recorrido - fazendo-o ao dispor que, aps cumpri-
das as formalidades perante o tribunal de origem, far-se- a remessa ao
Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justia, "inde-
pendentemente de juzo de admissibilidade" (art. 1.030, par.). A esses
Tribunais seriam com isso remetidos os autos de todos os recursos espe-
ciais ou extraordinrios interpostos no pas inteiro, sem qualquer triagem
prvia, o que causou aos seus integrantes enorme preocupao, pelo
previsvel agravamento da atual situao de congestionamento que os
aflige. Sobreveio porm uma nova lei federal (lei n. 13.256, de 4.2.2016)
que, ao modificar a redao do art. 1.030 do Cdigo de Processo Civil,
devolve aos tribunais prolatores a competncia para o primeiro juzo de
admissibilidade daqueles recursos, podendo inclusive negar-lhes segui-
mento, como sempre foi CPC, (art. 1.030, inc. 1).

Nessa sistemtica tradicional, que a nova lei no permitiu que fosse


eliminada da ordem processual brasileira, o juzo positivo de admissibi-
lidade realizado no tribunal a quo no vincular o tribunal destinatrio,
onde logo de incio pode o relator negar-lhe seguimento, inclusive por
PROCESSO 213

inadmissibilidade. E pode tambm eventualmente o colegiado julgador


(Turma, Seo) proferir umjuzo negativo apesar de ter sido positivo o
do relator. Isso significa que um recurso especial ou extraordinrio s
chegar a obter julgamento pelo mrito quando houver superado vito-
riosamente os trs juzos de admissibilidade a que pode ser submetido,
sendo todos eles no sentido positivo.

151. apelao
A apelao o recurso cabvel contra a sentena (CPC, art. 1.009).
Ela se distingue de outros recursos, especialmente por ser um recurso
pleno, capaz de devolver ao tribunal todo o objeto do processo em que
foi proferida a sentena (todos os pedidos), todas as questes suscitadas
em primeira instncia, ainda quando no integralmente decididas, e,
ainda, toda a matria de ordem pblica pertinente, mesmo quando no
suscitada (CPC, art. 1.013). Da dizer-se tambm que ela um "recurso
de livre crtica, ou de livre fundamentao". Est sujeita, como todos os
recursos, aos pressupostos gerais de admissibilidade impostos pela lei
processual (legitimidade, interesse, tempestividade etc.), mas somente a
eles. Inexistem pressupostos recursais especiais para a admissibilidade
da apelao. Pelo disposto no art. 1.012, caput, do Cdigo de Processo
Civil, "a apelao ter efeito suspensivo", salvo nas hipteses relaciona-
das em seu l.
Apelao admissvel tanto em relao s sentenas de mrito
(CPC, art. 487) quanto s terminativas, que no decidem sobre mrito
(art. 485). Basta que seja uma sentena (ato com o qual o juiz pe fim
fase cognitiva do processo - art. 203, 1). No comporta apelao a
deciso com a qual o juiz profere um julgamento antecipado parcial do
mrito, pois essa deciso, mesmo sendo de mrito, uma interlocutria
e comporta agravo de instrumento (arts. 356, 5, e 1.015, inc. II- infra,
n. 152).
Conforme o caso, o objeto da apelao pode incluir tambm a
impugnao de certas decises interlocutrias proferidas ao longo do
processo. Quando se tratar de interlocutria sujeita ao recurso de agravo
de instrumento tem a parte contrariada o nus de interpor esse recurso
no prazo legal, sob pena de precluso - e tais so aquelas indicadas nos
doze incisos do art. 1.015 do Cdigo de Processo Civil. Quanto s de-
mais, no includas nesse numerus clausus, no ocorre tal precluso jus-
tamente porque so irrecorrveis e portanto a parte no teria como ma-
nifestar irresignao. De modo expresso diz o 1 do art. 1.009 que "as
214 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

questes resolvidas na fase de conhecimento, se a deciso a seu respeito


no comportar agravo de instrumento, no so cobertas pela precluso".
So essas as decises que comportam impugnao mediante o recurso de
apelao, juntamente com a sentena. Eventuais decises interlocutrias
no agravveis proferidas ao longo do processo em desfavor da parte que
veio a sair-se vitoriosa na sentena podero ser por ela impugnadas em
suas contrarrazes de apelao (art. 1.015, 1,palavras finais).
A apelao interposta perante o juzo de primeiro grau no prazo
de quinze dias (CPC, arts. 1.003, l, e 1.010, caput), devendo aquele,
depois de receber a resposta do apelado, encaminhar os autos ao tribunal
competente para julgar o recurso (Tribunal Regional Federal ou Tribunal
de Justia, conforme o caso). Cabe exclusivamente ao tribunal o juzo
sobre a admissibilidade e o mrito do recurso (CPC, art. 1.010, 3).

152. agravo de instrumento

Agravo de instrumento o recurso adequado contra as decises


interlocutrias proferidas na fase de conhecimento que versarem sobre
as matrias indicadas nos incisos do art. 1.015 do Cdigo de Processo
Civil bem como contra as proferidas na fase de liquidao de sentena
ou de cumprimento de sentena no processo autnomo de execuo por
ttulo extrajudicial ou no inventrio (CPC, art. 1.015, par.). Nas hipteses
indicadas nos incs. I-XIII do art. 1.015 do Cdigo de Processo Civil tem
a parte o nus de interpor tempestivamente esse recurso, sob pena de
precluso - o que no acontece quando se tratar de uma interlocutria
irrecorrvel (art. 1.009, 1).
Esse recurso interposto diretamente no tribunal competente (CPC,
art. 1.016, caput), instrudo com os documentos e cpias necessrios
comprovao da admissibilidade do recurso e adequada compreenso
da controvrsia (CPC, art. 1.017). No tem efeito suspensivo (art. 995).

153. o recurso especial e o recurso extraordinrio


O recurso extraordinrio e o recurso especial tm admissibilidade
restrita no sistema processual-constitucional brasileiro, sendo sujeitos a
severos pressupostos especiais de admissibilidade, aos quais os demais
recursos no so. Ambos tm por objetivo proporcionar aos Tribunais de
superposio (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia)
a apreciao de questes federais, a interpretao do direito federal e a
imposio da efetividade das normas federais - tendo a Corte Suprema a
PROCESSO 215

competncia para o recurso extraordinrio fundado em alegao de trans-


gresso Constituio Federal (Const., art. 102, inc. III) e sendo o Supe-
rior Tribunal de Justia competente para o recurso especial, que desempe-
nha anloga funo em relao ao direito federal infraconstitucional (art.
105, inc. III). Ambos so admissveis contra decises tomadas por outros
tribunais em nica ou ltima instncia - e por isso que desses Tribunais
Superiores costuma ser dito que exercem uma instncia de superposio
(supra, n. 65). Nenhum deles tem efeito suspensivo (art. 995).

O juzo de constitucionalidade realizado no julgamento do recurso


extraordinrio simplesmente incidental (incidenter tantum ), ou seja,
serve somente para o julgamento da causa posta perante o Supremo Tri-
bunal Federal, sem eficcia erga omnes (consiste pois em um controle
incidental da constitucionalidade, no abstrato - supra, n. 94).

Ao julgar esses recursos o Supremo Tribunal Federal e o Superior


Tribunal de Justia no se limitam cassao da deciso recorrida,
como se d nas Cortes Supremas ou nos Tribunais Constitucionais
de outros pases. Realizam tambm a sua reviso, no sentido de que
aplicam ao caso concreto a interpretao jurdica dada por correta,
substituindo o decisum inferior e julgando novamente a causa (CPC, art.
1.034). So excludas da rbita do recurso extraordinrio e do especial as
causas envolvendo questes de direito estadual, municipal ou do Distrito
Federal, bem como aquelas decididas com fundamento em fatos e pro-
vas, na interpretao de clusulas contratuais ou sem o enfrentamento da
questo constitucional ou infraconstitucional que ser objeto do recurso
(ausncia de prequestionamento - CPC, arts. 941, 3, e 1.025 - supra,
n. 148).

Mesmo entre as questes constitucionais federais s comportam


apreciao pela via do recurso extraordinrio aquelas cuja deciso, a
juzo do Supremo Tribunal Federal, seja capaz de produzir repercusso
geral (Const., art. 102, 3 - CPC, art. 1.035). Esse especialssimo
pressuposto de admissibilidade impe-se exclusivamente ao recurso
extraordinrio, e no ao especial.

154. o recurso especial e o recurso extraordinrio repetitivos


e o incidente de resoluo de demandas repetitivas

A tcnica dos julgamentos por amostragem nos recursos extra-


ordinrio e especial repetitivos admissvel quando em um nmero
216 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

significativo desses recursos repetem-se as mesmas questes de direito


(CPC, art. 1.036, caput). O Tribunal toma dois ou mais recursos como
paradigmas e a tese jurdica que ali vier a ser fixada repercutir nos
processos pendentes, para que (a) no tenham seguimento os recursos
extraordinrios ou especiais j interpostos contra deciso coincidente
com a orientao fixada no julgamento paradigma (CPC, art. 1.040, inc.
I), (b) os acrdos divergentes da posio assumida sejam reexaminados
pela turma julgadora no tribunal de origem (CPC, art. 1.040, inc. II) e
(c) nas causas pendentes de julgamento em primeiro e segundo graus de
jurisdio seja aplicada a tese fixada (CPC, art. 1.040, inc. III).
A implantao dessa tcnica insere-se no contexto de um movi-
mento voltado a superar os inconvenientes dos microprocessos que se
multiplicam s dezenas, centenas ou qui milhares, todos portadores
da mesma questo jurdica a ser decidida tantas vezes quantos forem
esses microprocessos. Quando tantos casos tramitam isoladamente pelo
Poder Judicirio, sua disperso e a repetio do julgamento da mesma
qucestio juris constituem fatores perversos de contrariedade promessa
constitucional de tutela jurisdicional em tempo razovel (Const., art. 5,
inc. LXXVIII), alm de atentarem contra o desiderato de harmonia entre
julgados.

A superao desses inconvenientes mediante a prolao de deciso


que fixa uma tese abrangente e espraia efeitos alm do caso concreto
efetivamente julgado investe os tribunais de uma grande responsabili-
dade. Uma deciso equivocada no ficar restrita esfera de interesses
das partes do especfico caso selecionado como representativo da con-
trovrsia, pois todos os interessados na tese, que nem sempre tero a
oportunidade de se manifestar em contraditrio, sero de algum modo
afetados pelo precedente que se formar. Essa inerente deficincia de
contraditrio nesse tipo de procedimento remediada por normas que
(a) tomam obrigatria a interveno do Ministrio Pblico (CPC, art.
1.038, inc. III), (b) estimulam a participao no procedimento de pes-
soas, rgos e entidades que tenham interesse na controvrsia (CPC, art.
1.038, inc. 1), (c) oferecem a possibilidade de ser realizada audincia
pblica para ouvir pessoas com experincia e conhecimento na matria
a ser julgada (CPC, art. 1.038, inc. II) e (d) disciplinam a escolha do
caso a ser afetado como representativo da controvrsia e a identificao
da questo repetitiva a ser apreciada (CPC, arts. 1.036, 1, 4, 5 e 6,
e 1.037, incs. 1 e III).

Tcnica anloga dos recursos extraordinrio e especial repetitivos


o incidente de resoluo de demandas repetitivas, que desempenha
PROCESSO 217

funo semelhante no mbito dos Tribunais de Justia e dos Regionais


Federais (CPC, arts. 976-987). Esse incidente no pode ser instaurado
quando algum dos Tribunais Superiores j houver afetado recurso sobre
o tema para os fins do julgamento de recursos repetitivos (CPC, art. 976,
4). Da deciso que julgar esse incidente cabe recurso extraordinrio
ou especial, conforme a natureza da questo decidida - e se o mrito do
recurso vier a ser conhecido, com a definio da questo controversa
pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia, a
deciso proferida no incidente de resoluo de demandas repetitivas ter
eficcia em todo o territrio nacional (CPC, art. 987, 2).

As decises proferidas na sistemtica dos recursos extraordinrio


ou especial repetitivos ou em incidente de resoluo de demandas re-
petitivas so de observncia obrigatria, sendo cabvel a propositura
de reclamao contra a deciso que as contrariar (CPC, arts. 927, inc.
III, 985, 1, e 988, inc. IV). No caso dos recursos extraordinrios e
especiais repetitivos, no entanto, a reclamao somente cabvel aps
o esgotamento das instncias ordinrias (art. 988, 5, inc. II - infra,
n. 171).

155. agravo interno

Sempre que o relator de algum recurso ou de demanda da compe-


tncia originria do tribunal proferir deciso monocrtica, em aplicao
do disposto no art. 932, incs. II-VI, do Cdigo de Processo Civil ou em
qualquer outra hiptese, contra essa deciso caber agravo interno, diri-
gido ao colegiado competente para o julgamento do recurso ou da causa
(CPC, art. 1.021).

156. embargos de declarao

Os embargos de declarao so dirigidos ao prprio rgo julgador


que houver proferido a deciso impugnada e cabveis contra qualquer
deciso judicial, para "esclarecer obscuridade ou eliminar contradio"
(CPC, art. 1.022, inc. 1), "suprir omisso de ponto ou questo sobre a
qual devia se pronunciar o juiz de oficio ou a requerimento" (CPC, art.
1.022, inc. II) ou "corrigir erro material" (CPC, art. 1.022, inc. III). A
oposio desses embargos interrompe o prazo para a interposio dos
demais recursos cabveis contra a deciso embargada (CPC, art. 1.026,
caput). Eles no esto sujeitos a preparo (art. 1.023).
218 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

157. recurso ordinrio

O recurso ordinrio regido por regras muitos semelhantes s da


apelao (CPC, arts. 1.027, 2, e 1.028). cabvel nas hipteses des-
critas no art. 1.027, incs. I e II, do Cdigo de Processo Civil, que tratam
de causas julgadas originariamente por um tribunal (competncia origi-
nria), entre as quais figuram com grande destaque e interesse prtico as
decises denegatrias de mandado de segurana (no as que concedem
a ordem - supra, n. 91). Esse recurso da competncia do Supremo
Tribunal Federal quando interposto contra acrdo de um dos Tribunais
Superiores (inclusive do STJ) e do Superior Tribunal de Justia, quando
impugna acrdo de algum dos tribunais de segundo grau (Tribunais de
Justia ou Regionais Federais).

158. agravo em recurso especial


e em recurso extraordinrio

O recurso extraordinrio e o especial devem ser interpostos perante


a presidncia ou a vice-presidncia do tribunal onde proferido o acrdo
recorrido (CPC, art. 1.029, caput), que decidiro a respeito de sua ad-
missibilidade em um primeiro juzo de admissibilidade suscetvel de ser
revisto pelo Tribunal competente para apreciar o mrito se o recurso for
admitido (STF ou STJ - CPC, art. 1.030 - supra, n. 150). Contra a de-
ciso que no admitir um desses recursos cabvel o agravo em recurso
especial e em recurso extraordinrio, a ser julgado respectivamente pelo
Superior Tribunal de Justia ou pelo Supremo Tribunal Federal (CPC,
art. 1.042, 4).

159. embargos de divergncia

Admitem-se os embargos de divergncia perante o Supremo Tribu-


nal Federal ou o Superior Tribunal de Justia nas hipteses de divergn-
cia jurisprudencial descritas nos incisos do art. 1.043 do Cdigo de Pro-
cesso Civil. Trata-se de recurso destinado a uniformizar a interpretao
do direito no seio desses Tribunais de superposio, e sua existncia na
ordem jurdica brasileira constitui uma natural decorrncia da repartio
dos integrantes dessas Cortes em Turmas (e o STJ tambm em Sees),
com a possibilidade de chegarem estas a interpretaes destoantes das
assumidas por outros rgos internos do mesmo Tribunal.
PROCESSO 219

160. incidente de assuno de competncia

O incidente de assuno de competncia - que um incidente, no


um recurso - torna possvel a remessa a um colegiado de maior enver-
gadura o julgamento de recurso, de devoluo oficial ou de processo de
competncia originria do tribunal que tratem de "relevante questo de
direito, com grande repercusso social, sem repetio em mltiplos pro-
cessos" (CPC, art. 947, caput). Admite-se esse incidente sempre que for
"conveniente a preveno ou a composio de divergncia entre cmaras
ou turmas do tribunal" (CPC, art. 947, 4). Uma questo relevante,
nesse contexto, quando sua soluo puder transcender os interesses dos
sujeitos em litgio, projetando influncia sobre a sociedade como um
todo ou sobre os valores inerentes vida social, notadamente aqueles
que a Constituio Federal abriga e resguarda. A ressalva de que o caso
a ser submetido ao incidente no pode tratar de questo repetida em ml-
tiplos processos serve para demarcar o espao de sua aplicao quando
confrontado com o incidente de resoluo de demandas repetitivas ou
com o procedimento para o julgamento de recursos extraordinrios e
especiais repetitivos, que so os instrumentos adequados para o enfrenta-
mento dessas questes (supra, n. 154). A deciso proferida no julgamen-
to do incidente de assuno de competncia vincula os juzes submetidos
ao tribunal que a proferiu e os rgos fracionrios do tribunal (CPC, arts.
927, inc. III, e 947, 3), sendo cabvel a reclamao contra a deciso
que decidir sobre idntica questo de forma distinta (CPC, art. 988, inc.
IV - infra, n. 171).

161. incidente de arguio de inconstitucionalidade


(reserva de Plenrio)
O incidente de arguio de inconstitucionalidade deve ser instaura-
do sempre que perante algum rgo fracionrio de um tribunal (cmara,
turma, seo) venha a ser suscitada a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo do Poder Pblico. Nesse caso o relator submeter a questo
ao rgo fracionrio do qual faz parte, o qual poder rejeitar desde
logo a questo constitucional suscitada, inclusive por impertinncia ao
recurso ou ao originria em julgamento - ou poder tambm, em um
juzo meramente delibatrio, aceitar a questo e, nesse caso, remet-la
ao Plenrio ou rgo Especial do tribunal - sendo deste a competncia
exclusiva para decidir sobre a questo constitucional (Const., art. 97).
Decidida em abstrato essa questo, os autos retornaro turma, cmara
ou seo competente para o julgamento da causa ou recurso, a qual apli-
220 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

car ao caso concreto a concluso definida nesse incidente e prosseguir


no julgamento do caso concreto.

Segundo est na smula vinculante n. 1O do Supremo Tribunal


Federal, "viola a clusula de reserva de Plenrio a deciso de rgo
fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a in-
constitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico, afasta sua
incidncia, no todo ou em parte".

162. a nova tcnica que substitui


o recurso de embargos infringentes

O novo Cdigo de Processo Civil no incluiu os tradicionais embar-


gos infringentes no rol dos recursos admissveis no processo civil brasi-
leiro, substituindo-os por uma tcnica muito mais simples. Agora, sem-
pre que haja divergncia de votos entre os integrantes de uma cmara ou
turma no julgamento de apelaes, aes rescisrias ou certos agravos
de instrumento a sesso de julgamento prosseguir para a tomada de
votos de outros julgadores, em nmero suficiente para possivelmente
reverter o julgamento (art. 942, caput e 1 ss. ). Tudo ser muito mais
simples do que era na vigncia do Cdigo de 1973, sem a necessidade de
lavrar e publicar acrdos referentes ao primeiro julgamento, sem prazo
para recorrer e para responder, sem tramitao dos embargos infringen-
tes, sem nova incluso em pauta.

163. devoluo oficial


O art. 496 do Cdigo de Processo Civil impe a devoluo oficial,
tambm denominada reexame necessrio ou duplo grau de jurisdio
obrigatrio, nas causas em que o Estado ficar vencido (excepcionadas
as situaes previstas nos 3 e 4). A devoluo oficial tem a mesma
eficcia devolutiva da apelao. Ordenada a remessa ao tribunal, operar-
-se- a devoluo da causa a ele ainda quando a Administrao Pblica
no haja interposto o recurso de apelao. Nos casos em que se impe
a devoluo oficial, aps proferida a sentena e escoado o prazo para
recorrer os autos devem ser remetidos ao tribunal competente (TJ ou
TRF), o qual ficar automaticamente investido do poder de decidir no-
vamente a causa, tanto quanto no julgamento de uma apelao interposta
pelo Estado em que fossem impugnados todos os pontos da sentena que
lhe so desfavorveis.
PROCESSO 221

164. suspenso da tutela provisria


A suspenso de tutela provisria pelo presidente do tribunal
competente para o julgamento dos recursos cabveis (lei n. 8.437, de
30.6.92, art. 4 - lei n. 8.038, de 28.5.90 - LMS, art. 15) um incidente
do processo e no um recurso ou um processo novo. Tem legitimidade
para postul-la o ente pblico ou privado no exerccio de funo pblica
envolvido no processo onde a tutela provisria houver sido concedida.
Esse incidente fundado em razes de ordem pblica e no nas razes
pelas quais o ente legitimado resiste pretenso que lhe foi dirigida. No
h, pois, coincidncia entre os fundamentos do pedido de suspenso e
os do agravo, apelao ou recurso especial ou extraordinrio - nos quais
se debate em tomo dos fatos constitutivos do direito alegado pelo autor
e das negativas postas pelo ru. por isso que a presidncia do tribunal
no cassa a tutela provisria impugnada. Menos que isso: limita-se a
suspender sua eficcia, ou seja, a impor a inanidade prtica da medida
enquanto assim convier e outra convico no se formar a respeito.

165. as demandas autnomas de impugnao


s decises judiciais
Como j referido, recursos so remdios processuais destinados
impugnao de decises judiciais no mesmo processo em que hajam
sido proferidas (supra, n. 142). Alm deles e dos outros meios acima
considerados, o sistema oferece ainda outros remdios processuais com
esse objetivo, a serem atuados mediante a instaurao de um novo pro-
cesso. No so recursos nem incidentes enquadrados no procedimento
onde houver sido proferida a deciso atacada, ou seja, na prpria relao
pendente, mas verdadeiras demandas autnomas que daro origem a um
novo processo, uma nova relao processual distinta - so demandas
autnomas de impugnao s decises judiciais.
Trata-se da ao rescisria, da ao anulatria de sentena arbitral,
da ao anulatria dos negcios jurdicos homologados judicialmente,
da querela nullitatis, das aes destinadas relativizao da coisa jul-
gada, da reclamao, do mandado de segurana contra ato judicial, do
habeas corpus e da arguio de descumprimento de direito fundamental.

166. ao rescisria
Depois de passada em julgado a deciso de mrito e formada a coi-
sa julgada material (supra, n. 140), nos casos especificados nos incisos
222 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

do art. 966 do Cdigo de Processo Civil a correo de possveis vcios


ainda pode ser provocada mediante propositura da ao rescisria, no
prazo de dois anos (CPC, art. 975) - quer hajam ou no sido esgotados
todos os recursos possveis. Esse prazo contado "do trnsito em julga-
do da ltima deciso proferida no processo" (art. 975). Tambm pode
ser impugnada em ao rescisria a deciso que, "embora no seja de
mrito", impea a "nova propositura de demanda" ou a "admissibilidade
do recurso correspondente" (CPC, art. 966, 2). A propositura da ao
rescisria no suspende a eficcia da deciso impugnada, salvo se for
concedida tutela provisria com esse objetivo (CPC, art. 969). Ao julgar
a ao rescisria, se o tribunal competente concluir pela presena de
algum dos vcios alegados pelo autor, a deciso impugnada dever ser
rescindida (juzo rescindente) e, conforme o caso, no mesmo julgamento
dever ser novamente decidida a causa onde fora proferida a deciso
rescindenda (juzo rescisrio - CPC, art. 974).

O novo Cdigo de Processo Civil instituiu nos arts. 525, 12


a 15, e 535, 5 a 8, uma inusitada disciplina para a ao rescisria
fundada em deciso do Supremo Tribunal Federal ulterior ao trnsito
em julgado, acerca da inconstitucionalidade de norma jurdica ou de sua
interpretao conforme Constituio Federal. Se a deciso do Supre-
mo, proferida em sede de controle de constitucionalidade incidental ou
abstrato (supra, n. 94), houver sido contrria ao que consta da deciso
transitada em julgado ser cabvel a propositura de ao rescisria contra
esta, contado o prazo de dois anos da data em que transitar em julgado
a deciso do Supremo. Essas normas so claramente inconstitucionais,
pois, em afronta ao mnimo de segurana jurdica necessrio vida em
sociedade, do ensejo impugnao da deciso muitos anos aps o trn-
sito em julgado, sem limitar o cabimento da ao rescisria afronta a
valores constitucionais de extrema relevncia (infra, n. 170).

167. ao anulatria de sentena arbitral

A ao anulatria de sentena arbitral exerce mutatis mutandis a


mesma funo que a ao rescisria exerce em relao a sentenas ou
acrdos do Poder Judicirio, com a diferena de que (a) a ao resci-
sria comporta em alguma medida o reexame do mrito e a anulatria
limita-se ao controle da regularidade processual das sentenas arbitrais,
no podendo o juiz estatal ir alm do exame de eventuais nulidades
alegadas por aquele que vem postular sua desconstituio (LA, arts.
32-33 - CPC, art. 966 - supra, nn. 40 e 95), e (b) a ao rescisria pode
ser proposta at dois anos depois do trnsito em julgado da sentena ou
PROCESSO 223

acrdo rescindendo e a anulatria em somente noventa dias (LA, art.


33, l-CPC, art. 975).

168. ao anulatria de atos negociais


homologados judicialmente

Embora o Cdigo de Processo Civil inclua entre as decises


portadoras de um julgamento do mrito aquelas que se limitam a ho-
mologar certos atos negociais celebrados entre as partes (transao,
reconhecimento do pedido, renncia ao direito - CPC, art. 487, inc.
III), na realidade essas so falsas decises de mrito, porque o contedo
substancial que apresentam dado pelas prprias partes, no pelo juiz
(supra, n. 13 7). Do juiz apenas a prpria homologao, com a qual
empresta ao ato das partes a autoridade do Estado e o habilita a servir de
ttulo para o procedimento de cumprimento de sentena (CPC, art. 515,
inc. II). Da estrutura dplice de tais decises decorre a importantssima
consequncia de que o ato homologador comporta o controle pela via
da ao rescisria, enquanto o ato homologado suscetvel de controle
por outras vias. Quando se trata de pr em discusso a prpria transao,
o reconhecimento do pedido ou a renncia ao direito a via adequada ,
segundo o disposto no art. 966, 4, do Cdigo de Processo Civil, a
chamada ao anulatria, no a ao rescisria disciplinada por seu art.
485. Essa ao anulatria representada por um processo de conheci-
mento da competncia do juzo de primeiro grau de jurisdio, tal como
se d sempre para o pleito de anulao ou declarao de nulidade dos
atos negociais em geral (CC, art. 849).

169. querela nullitatis


A querela nullitatis atua no sistema como um sucedneo da ao
rescisria, do qual normalmente se cogita quando o prazo decadencial
para a propositura desta se encontra escoado. Da ser legtimo dizer que
ela acaba se apresentando como uma verdadeira ao rescisria extra-
ordinria. H intensa controvrsia sobre as hipteses em que a querela
nullitatis admissvel, sempre sob a justificativa de que a deciso tran-
sitada em julgado padece de um vcio insanvel, no supervel sequer
pela coisa julgada e pelo transcurso do prazo para a propositura de ao
rescisria. A hiptese mais aceita de cabimento desse instrumento excep-
cional a da impugnao de deciso de mrito proferida em processo
que correu revelia e no qual a citao do ru inexistente ou nula -
224 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

situao em que, inclusive, a lei expressamente oferece a possibilidade


de a deciso posta em execuo ser questionada em impugnao ao
cumprimento de sentena (CPC, art. 525, 1, inc. I).

170. relativizao da coisa julgada


Em casos de extrema gravidade, tendo a sentena ou acrdo sido o
resultado de uma fraude muito grave ou transgredido direitos ou valores
de elevado nvel poltico, social ou humano, parte da doutrina e da juris-
prudncia aceita que a autoridade da coisa julgada seja desconsiderada,
com a possibilidade de propositura de uma demanda destinada a obter
um resultado diferente do resultado ditado nessa sentena ou acrdo
(relativizao da coisa julgada). Em outras palavras: nessas hipteses
extremamente extraordinrias os tribunais preferem dar preponderncia
a esses valores consagrados na Constituio, permitindo que eles neutra-
lizem a coisa julgada e com isso ponham em segundo plano a segurana
jurdica fornecida por esta (supra, n. 140).

171. reclamao

De acordo com a Constituio Federal, mediante a reclamao


a parte leva ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de
Justia a notcia da usurpao de sua competncia ou desobedincia a
julgado que trate de um caso concreto, a decises proferidas em sede de
controle abstrato de constitucionalidade das leis e s sumulas vinculan-
tes, cometidas por juiz ou tribunal inferior (Const., arts. 102, inc. I, letra
l, e 2, 103-A, 3, e 105, inc. I, letra .f). Os regimentos internos de
alguns tribunais locais tambm consagram esse instituto, mas o Cdigo
de Processo Civil de 1973 no consagrava - e por isso vinha o Supremo
Tribunal Federal manifestando-se no sentido de que, alm dele prprio
e do Superior Tribunal de Justia, s poderiam conhecer de tais recla-
maes os tribunais dos Estados cuja Constituio as autorizasse. Tal
discusso ficou superada com o disposto no art. 988 do novo Cdigo de
Processo Civil, que inova no sistema ao admitir a reclamao como re-
mdio a ser endereado a qualquer tribunal em caso de (a) usurpao de
sua competncia, (b) desrespeito a suas decises tomadas em um dado
caso concreto e ( c) inobservncia de decises tomadas em julgamento
de casos repetitivos, em incidente de assuno de competncia ou de de-
ciso do Supremo Tribunal Federal qual tenha sido reconhecida reper-
cusso geral- alm das hipteses em que j da Constituio Federal vem
PROCESSO 225

a admissibilidade das reclamaes. A reclamao no cabvel aps o


trnsito em julgado da deciso que se pretende impugnar (CPC, art. 988,
5, inc. I), e tratando-se de deciso que afronta precedente proferido
em sede de recursos extraordinrio ou especial repetitivos ou de deciso
do Supremo Tribunal Federal qual tenha sido reconhecida repercusso
geral somente cabvel aps esgotadas as instncias ordinrias ( art. 988,
5, inc. II). Com essa conformao e essa finalidade, a reclamao, que
no um recurso, insere-se na categoria genrica dos meios de impug-
nao das decises judicirias.

172. mandado de segurana contra ato judicial

Como referido, o mandado de segurana um remdio admissvel


contra atos estatais que lesarem ou ameaarem direitos lquidos e certos
(LMS, art. 1 - supra, n. 91 ). Por ser a deciso judicial um ato estatal
(supra, n. 39), em tese possvel que contra ela seja impetrado manda-
do de segurana. A Lei do Mandado de Segurana disciplina de forma
explcita essa hiptese, dispondo que no cabe a impetrao contra "de-
ciso judicial transitada em julgado" (LMS, art. 5, inc. III) e "deciso
judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo" (LMS, art. 5, inc.
II) - entendendo-se, a contrario sensu, que o legislador pretendeu deixar
portas abertas ao mandado de segurana contra ato judicial sempre que
no se configure nem uma nem outra dessas hipteses. O campo frtil
para a utilizao do mandado de segurana contra ato judicial portan-
to o das decises recorrveis em relao s quais j se hajam exaurido
todas as oportunidades recursais e o das irrecorrveis em geral, como as
interlocutrias insuscetveis de impugnao pela via do agravo de instru-
mento (CPC, art. 1.015 -supra, n. 152).

173. habeas corpus

O habeas corpus um remdio destinado a assegurar a liberdade


corporal da pessoa, ou sua liberdade de ir e vir. Em razo de sua des-
tinao, utilizado mais frequentemente no mbito penal e cabvel
"sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia
ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidades ou abuso de
poder" (Const., art. 5, inc. LXVIII), mas ele pode ser utilizado tambm
no processo civil, nas hipteses em que se admite a priso civil (Const.,
art. 5, LXVII). O ato com que o juiz defere ou indefere o pedido de
priso civil uma deciso interlocutria proferida em sede de execuo,
226 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

admitindo-se contra ela o recurso de agravo de instrumento (CPC, art.


1.015, par.). Apesar de existir um recurso cabvel contra uma deciso
como essa, admissvel a impetrao do habeas corpus com o fim de
afastar a priso civil porque, sendo ele um remdio constitucionalmente
institudo para o resguardo de um valor de to grande magnitude como
a liberdade corporal, no pode o sistema de direito infraconstitucional
impedir sua apreciao pelo rgo competente. O que se compreende
que, dada a sumariedade da instruo no processo do habeas corpus, a
ordem s seja deferida quando estiverem presentes todos os elementos
indispensveis, sem restarem dvidas de fato que s mediante uma ins-
truo mais profunda possam ser dirimidas.

174. arguio de descumprimento de preceito fundamental


A arguio de descumprimento de preceito fundamental est pre-
vista no art. 102, 1, da Constituio Federal e disciplinada pela lei n.
9.882, de 3 de dezembro de 1999. Na prtica, ordinariamente utilizada
como instrumento para o controle abstrato da constitucionalidade de
normas municipais ou de normas federais e estaduais editadas antes da
vigncia da Constituio Federal, contra as quais os demais instrumentos
de controle abstrato de constitucionalidade no so cabveis. No entanto,
esse instrumento est disciplinado no art. 1 da lei referida de forma mais
ampla, tendo por objeto "evitar ou reparar leso a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Pblico". Como toda deciso judicial um ato
do Poder Pblico (supra, n. 39), no se pode descartar que uma deciso
judicial ofensiva a um preceito fundamental da Constituio seja susce-
tvel de impugnao mediante a arguio de descumprimento de preceito
fundamental, a ser proposta por um dos legitimados para a ao direta de
inconstitucionalidade (lei n. 9.882, de 3.12.99, art. 2, inc. I - Const., art.
103). Esse excepcional instrumento no cabvel "quando houver qual-
quer outro meio eficaz de sanar a lesividade" (lei n. 9.882, de 3.12.99,
art. 4, 1), em especial quando a violao ao preceito fundamental
puder ser sanada mediante a interposio de recurso ou a propositura de
qualquer outra demanda autnoma de impugnao deciso.
APNDICE
GLOSSRIO BSICO
DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Oferecemos ao leitor um apanhado de conceitos bsicos de direito


processual civil reunidos no presente glossrio e distribudos em sint-
ticos verbetes destinados no s a uma consulta rpida como tambm
fixao de certas ideias indispensveis ao profissional e ao estudioso do
processo. Muitos desses verbetes guardam relao com a exposio so-
bre cada um dos conceitos apresentados ao longo da obra. No so mais
que meras chamadas a propsito do tema a que se referem, obviamente
insuficientes para o pleno conhecimento de cada um desses temas.

Ao. Direito de obter um provimento jurisdicional de mrito, ou poder de exi-


gi-lo. Esse provimento poder ser favorvel ou desfavorvel (teoria abstrata
da ao). Ao no se confunde com demanda e muito menos com processo.
Ao coletiva. Ao de interesse de toda uma sociedade, de uma classe, cate-
goria ou mesmo um grupo de pessoas razoavelmente expressivo. Tem por
legitimado ativo o Ministrio Pblico, certos entes estatais ou associaes
dotadas de representatividade adequada segundo a lei. Versa sobre direitos
ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos e tem por be-
neficirios toda uma sociedade, uma classe ou categoria bem determinadas
ou mesmo um grupo de indivduos razoavelmente expressivo. A ao civil
pblica uma espcie de ao coletiva.
Ao declaratria de constitucionalidade. Ao declaratria positiva de titu-
laridade do Procurador-Geral da Repblica e demais autoridades ou entida-
des indicadas na Constituio Federal, com o pedido de declarao de cons-
titucionalidade de leis ou atos normativos federais ou estaduais. um dos
meios de controle abstrato da constitucionalidade de leis ou atos normativos.
Ao direta de inconstitucionalidade. Ao de titularidade do Procurador-Ge-
ral da Repblica e demais autoridades ou entidades indicadas na Constituio
Federal, com o pedido de declarao de inconstitucionalidade de leis ou atos
228 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

normativos federais ou estaduais. um dos meios de controle abstrato da


constitucionalidade de leis ou atos normativos e sua procedncia tem o efeito
constitutivo-negativo de excluir do ordenamento jurdico o ato impugnado.
Ao popular. Ao de um cidado visando anulao de atos de agentes pbli-
cos lesivos ao patrimnio de entes pblicos ou moralidade administrativa.
S a pessoa natural em pleno exerccio de seus direitos polticos tem essa
legitimidade, e jamais uma pessoa jurdica.
Ao rescisria. Remdio processual destinado a rever os resultados de deci-
ses, sentenas ou acrdos j passados em julgado. Admite-se exclusiva-
mente pelos fundamentos e nas hipteses indicados em lei (CPC, art. 966).
No constitui um recurso, mas processo autnomo. sempre da competncia
de um tribunal. Poder, conforme o caso, conduzir somente desconstituio
do julgado (juzo rescindente) ou tambm produzir o novo julgamento da
prpria causa (juzo rescisrio).
Acesso justia. Obteno de resultados justos pela via do processo. Fala-se
tambm em acesso ordem jurdica justa (Kazuo Watanabe). O acesso
justia mais que o direito de ingresso no Poder Judicirio, com o qual no se
confunde, porque este no mais que o direito de ser ouvido pelo Estado-juiz.
Acrdo. Deciso colegiada dos tribunais.
Actio nullitatis insanabilis. Litgio sobre a nulidade ou, literalmente, querela
de nulidade. H intensa controvrsia na doutrina sobre as situaes em que
cabvel, e a hiptese mais aceita a da impugnao de deciso de mrito
proferida em processo realizado revelia do ru, no havendo ele sido citado
ou sendo nula a citao realizada.
Advogado. Profissional laureado em direito e inscrito na Ordem dos Advogados
do Brasil. S ele tem plena capacidade postulatria, ou seja, s o advogado
habilitado a praticar os atos de postulao endereados ao juiz no processo
(demanda inicial, requerimentos em geral, recursos etc.). Atua no processo
como procurador da parte. A prpria parte, quando tambm for advogado
regularmente inscrito, tem essa capacidade. Aos estagirios de direito a lei
tambm outorga certos poderes de atuao no processo, sendo limitados esses
poderes e no dispensando a participao de um advogado.
Agravo de instrumento. Recurso admissvel contra as decises interlocutrias
de primeiro grau indicadas nos incisos do art. 1.015 do Cdigo de Processo
Civil. Processa-se mediante um instrumento composto de certas peas dos
autos, ditas necessrias, e mais daquelas que o agravante reputar teis.
Agravo interno. Recurso admissvel contra ato do relator, nos tribunais, dirigi-
do ao colegiado do qual ele faz parte.
Amicus curice. Amigo da Corte. a pessoa natural ou jurdica admitida a parti-
cipar do processo em virtude de seus notveis conhecimentos ou na qualidade
GLOSSRIO BSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 229

de legtimo representante do interesse de certas classes ou categorias, para se


manifestar a respeito das questes debatidas (CPC, art. 138 - lei n. 9.868, de
10.11.99, art. 7, 1). O amicus curice do direito brasileiro desvia-se do per-
sonagem homnimo do direito norte-americano porque no atua na condio
de autntico consultor do tribunal, dotado de conhecimentos especializados,
mas de auxiliar de uma das partes.
Antecipao de tutela jurisdicional. Medida jurisdicional destinada a oferecer
parte, no presente, certos efeitos que s no futuro poderia obter mediante
a deciso final da causa. Tem carter satisfativo em relao aos efeitos an-
tecipados.
Apelao. Recurso admissvel contra sentenas em geral, quer de mrito, quer
terminativas. Seu destinatrio um Tribunal de Justia ou um Tribunal Re-
gional Federal.
Arbitragem. Meio alternativo de soluo de conflitos consistente no exerccio
da jurisdio por cidados privados, sem a interferncia do Estado-juiz. A
jurisdio arbitral instaura-se por ato de vontade das partes (conveno de
arbitragem) e a sentena arbitral, ou laudo, tem a mesma eficcia da sentena
dos juzes togados. S processos de conhecimento se realizam mediante a
arbitragem, cabendo ao Poder Judicirio a prtica das atividades inerentes ao
cumprimento da sentena proferida pelos rbitros.
rbitro. Cidado comum chamado pelas partes para conduzir o processo arbi-
tral de conhecimento, proferindo sentena dotada da mesma eficcia que a
do juiz togado.
Assistncia. Interveno de terceiro em um processo pendente entre outras par-
tes com a finalidade exclusiva de auxiliar uma delas.
Assistente tcnico. Profissional designado pela parte para acompanhar os exa-
mes, vistorias ou avaliaes realizados pelo perito, podendo divergir. No
um auxiliar da Justia.
Assuno de competncia. Incidente recursai que promove a remessa a um
colegiado de maior envergadura do julgamento de recurso, de devoluo
oficial ou de processo de competncia originria do tribunal onde se debata
"relevante questo de direito, com grande repercusso social, sem repetio
em mltiplos processos" (CPC, art. 947, caput). Segundo a lei, a instaurao
desse incidente tambm condicionada concreta convenincia de promover
"a preveno ou a composio de divergncia entre cmaras ou turmas do
tribunal" (CPC, art. 947, 4).
Astreinte. Vocbulo da lngua :francesa empregado para designar a multa coerci-
tiva. V. tambm Multa coercitiva.
Atentado dignidade da Justia. Conduta do devedor no processo ou fase de
execuo (cumprimento de sentena) consistente em dificultar a atuao da
230 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Justia mediante ocultao de bens, fraudar de qualquer modo a execuo,


resistir a esta mediante o emprego de ardis e meios artificiosos etc.
Atuao da vontade concreta da lei. Realizao prtica dos preceitos de direito
material pertinentes ao caso em julgamento. Seria esse, segundo Chiovenda,
o escopo (nico) do processo. V. tambm Instrumenta/idade do processo.
Audincia. Sesso realizada ordinariamente na sede do juzo (frum), com
a participao do juiz, advogados e eventualmente partes, testemunhas ou
at mesmo peritos. Na audincia de instruo e julgamento o juiz colhe as
provas orais e pode desde logo proferir sentena. A audincia de conciliao
ou de mediao (CPC, art. 334) destina-se a promover a autocomposio,
realizada antes de o ru apresentar sua defesa e somente pode ser dispensada
se houver a concordncia de todas as partes do processo. Em causas de gran-
de complexidade o saneamento do processo dever ser feito em audincia
designada para esse fim especfico, em cooperao entre o juiz e as partes
(CPC, art. 357, 3).
Autor. O sujeito que, ajuizando uma petio inicial, d incio ao processo.
inadequado e deselegante dizer requerente ou suplicante.
Auxiliar da Justia. Pessoa que colabora com os juzes, com funes variadas
e nunca realizando qualquer ato de exerccio da jurisdio. H os auxiliares
permanentes da Justia, como os escrives, diretores de secretaria, contador
judicial, escreventes e todo o pessoal dos cartrios; os auxiliares eventuais,
como os peritos, avaliadores, depositrios etc.; e rgos de encargo judicial,
que so entidades de diversas ordens quando chamadas a colaborar com a
Justia (Correios, Polcia Militar, Imprensa Oficial etc.). Os funcionrios do
foro extrajudicial no so auxiliares da Justia. Nos juizados especiais cveis
h os juzes leigos, que so auxiliares parajurisdicionais da Justia.
Auxlio direto. Cooperao jurdica entre o Brasil e outros Estados soberanos
a ser prestada por rgo no jurisdicional e, naturalmente, fora do mbito do
exerccio da jurisdio. V. tambm Direito processual internacional.

Cmara. O rgo fragmentrio mnimo dos Tribunais de Justia, composto


geralmente por trs ou cinco desembargadores, segundo o regimento interno
de cada tribunal. Tem como competncia recursai principal o julgamento dos
agravos e apelaes interpostos contra atos de primeiro grau jurisdicional das
Justias Estaduais.
Carncia de ao. Falta do direito de ao por ausncia de uma de suas con-
dies (legitimidade ou interesse). A carncia da ao d causa extino
do processo sem julgamento do mrito (CPC, art. 485, inc. VI). V. tambm
Condies da ao.
Causa de pedir. Conjunto das alegaes de fato ou de direito contidas na peti-
o inicial, como fundamento do pedido ali deduzido.
GLOSSRIO BSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 231

Chamamento ao processo. Modalidade de interveno de terceiro em que o


ru, quando trazido a este como alegado devedor por uma obrigao solid-
ria, pede que outro devedor solidrio seja integrado ao polo passivo da rela-
o processual, objetivando que a condenao tambm o atinja. V. tambm
Interveno de terceiro.
Citao. Ato pelo qual o demandado includo na relao processual, tomando-
-se parte. Ordinariamente acompanhado de uma intimao a praticar deter-
minado ato (defender-se, cumprir a obrigao etc.).
Civil law. O sistema processual dos pases de formao romano-germnica,
nos quais os julgamentos so vinculados aplicao das leis integrantes do
ordenamento jurdico-substancial do pas. Ope-se, segundo a linguagem
anglo-sax, ao sistema da common law.
Cdigo de Defesa do Consumidor. Diploma legal portador de normas subs-
tanciais e processuais destinadas regncia das relaes substanciais ou
processuais entre consumidor e produtor de bens ou servios (lei n. 8.078,
de 11.9.90).
Cdigo de Processo Civil. Diploma legal portador de normas para o exerccio
da jurisdio pelo juiz, da ao pelo autor e da defesa pelo ru, mediante o
processo, versando matria sujeita jurisdio civil (no penal). Aplica-se
subsidiariamente aos processos trabalhista, eleitoral e administrativo (CPC,
art. 15). V. tambm Direito processual civil.
Cdigos estaduais de Processo Civil. No regime da Constituio de 1891,
tendo os Estados competncia concorrente com a da Unio para legislar so-
bre o processo, alguns deles chegaram a elaborar seus Cdigos de Processo
Civil. Os mais elogiados pela doutrina foram o da Bahia e o de So Paulo. A
Constituio de 1934 restabeleceu a unidade da competncia legislativa dessa
matria, sobrevindo a ela o primeiro Cdigo de Processo Civil nacional, no
ano de 1939.
Cognio. Conhecimento. a captao mental, pelo juiz ou pelo rbitro, de
elementos para decidir. Consiste no exame das alegaes das partes, dos
fatos mediante as provas existentes nos autos, do comportamento daquelas,
dos textos legais e sua interpretao, da escolha das normas adequadas para
a deciso etc. A cognio ser plena ou sumria, conforme o caso. As ativi-
dades processuais de busca desses conhecimentos ou de sua apresentao ao
juiz chamam-se instruo.
Cognio plena. a que consiste em uma total abertura para o conhecimento
integral de todos os elementos necessrios a decidir a causa, seja pela admis-
so de fundamentos processuais ou jurdico-materiais de toda ordem, seja
pela exaustividade da perquirio dos fatos.
Cognio sumria. a cognio limitada (a) no plano horizontal, quanto aos
fundamentos admissveis para a deciso (p. ex., processo monitrio) e (b) no
232 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

plano vertical, quanto profundidade dos atos de busca da verdade dos fatos
(mandado de segurana, medidas urgentes etc.). Na primeira hiptese tem-
-se uma cognio sumria porque incompleta; na segunda, sumria porque
superficial.
Coisa julgada. Autoridade da sentena no mais sujeita a recurso algum. A coi-
sa julgada material imuniza os efeitos da sentena a novos questionamentos,
impedindo a realizao de outro processo por uma causa igual primeira
(mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido) e impondo que o
decidido na sentena seja adotado como premissa inafastvel se a existncia
do direito ali reconhecido ou negado vier a ser relevante para o julgamento
a ser proferido em um outro processo. A coisa julgada formal impede sim-
plesmente que no mesmo processo possa ser reposta em discusso a causa ou
algum dos fundamentos da sentena. Chama-se tambm precluso mxima.
Common law. O sistema processual da Inglaterra, dos Estados Unidos e de
outros pases de colonizao inglesa, centrado na influncia dos precedentes.
Chama-se tambm case law, dada a projeo do julgamento dos casos como
normas a serem seguidas em julgamentos futuros. Ope-se, segundo a lingua-
gem anglo-sax, ao sistema da civil law.
Competncia. a medida da jurisdio, ou a quantidade da jurisdio confiada
ao exerccio de cada juiz ou tribunal. Tambm pode ser definida como a rela-
o de adequao legtima entre uma causa e um rgo jurisdicional.
Competncia absoluta. Competncia insuscetvel de ser alterada ou prorroga-
da. absoluta a competncia de cada uma das Justias, a do foro da situao
da coisa para os litgios envolvendo direito real (CPC, art. 47) e, em geral,
toda a competncia por matria ou hierarquia (art. 62).
Competncia de juzo. a competncia de cada um dos juzos existentes em
determinado foro. S se cogita de estabelecer essa competncia aps estar
estabelecido que esse foro competente. V. tambm Juzo.
Competncia de jurisdio. a competncia de cada uma das Justias. Essa
expresso, embora consagrada, a rigor inadequada, porque a jurisdio de
um Estado soberano uma s, no sendo verdade que cada Justia exera
uma jurisdio.
Competncia internacional. A esfera de legtima atuao dos juzes de um
pas. O juiz cvel brasileiro tem competncia internacional exclusiva em
alguns casos (CPC, art. 23) e concorrente em outros (arts. 21 e 22). Na
realidade, ter ou no ter essa competncia ter ou no ter jurisdio sobre a
causa. V. tambm Direito processual internacional.
Competncia originria. Competncia dos tribunais para processar e julgar
certas causas sem a prvia passagem por juzos de primeiro grau. V. tambm
Competncia recursai.
GLOSSRIO BSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 233

Competncia recursai. Competncia dos tribunais para julgar recursos inter-


postos contra decises de um juzo ou tribunal sobre o qual desfrutem de su-
perioridade na hierarquia jurisdicional. V. tambm Competncia originria.
Competncia relativa. Competncia suscetvel de prorrogao. V. tambm
Prorrogao da competncia.
Competncia territorial. Competncia de foro. constituda pela massa de
causas que a lei atribui a cada foro. V. tambm Foro.
Conciliao. Acordo de vontades entre as partes com vista a eliminar um con-
flito. um meio alternativo de soluo de conflitos (soluo consensual). A
conciliao judicial pode ter por resultado o reconhecimento do pedido pelo
ru, a renncia do autor ao direito antes afirmado, uma transao entre as
partes (mtuas concesses) ou mesmo uma mera suspenso do processo ou
sua extino sem julgamento do mrito. A conciliao pode ser conduzida
por um conciliador ou pelo prprio juiz da causa. A conciliao difere da
mediao, substancialmente porque ao conciliador compete sugerir solues,
alm de orientar as negociaes.
Condies da ao. Requisitos indispensveis para que o autor tenha o direito
ao pronunciamento judicial postulado (favorvel ou desfavorvel). So
condies da ao o interesse de agir e a legitimidade das partes. A falta de
uma de uma das condies da ao configura carncia de ao. V. tambm
Carncia de ao.
Conexidade. Relao entre duas ou mais demandas que tenham em comum
algum de seus elementos constitutivos. A conexidade, ou conexo de causas,
ser, conforme o caso, objetiva (identidade das causas de pedir ou dos pe-
didos) ou subjetiva (identidade dos sujeitos). Quando todos os elementos da
demanda forem comuns no se ter conexidade, ou conexo de causas, mas
uma identidade entre elas (litispendncia). V. tambm Litispendncia.
Conselho Nacional de Justia. rgo integrante do Poder Judicirio mas des-
titudo de poderes inerentes jurisdio. Exerce funes de administrao,
organizao, censura e represso sobre juzes e tribunais.
Constituio Federal. a carta constitutiva do Estado brasileiro, hierarqui-
camente preponderante sobre todos os demais diplomas normativos do
pas (supremacia da Constituio). Contm as declaraes de direitos das
pessoas e certos grupos, a estruturao do prprio Estado, a separao entre
os Poderes deste, os princpios regentes das atividades de todos eles etc.
Institui tambm a tutela constitucional do processo, mediante a fixao de
certos princpios fundamentais ordem processual, como o da isonomia, o
do juiz natural, o do devido processo legal, o do contraditrio e ampla de-
fesa etc. Tambm contm a oferta de especficos remdios processuais para
a defesa de direitos da pessoa, integrantes da jurisdio constitucional das
liberdades. A projeo das normas constitucionais sobre a ordem processual
234 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

chama-se direito processual constitucional. V. tambm Direito processual


constitucional.
Contempt of court. Desrespeito Corte. V. tambm Atentado dignidade da
Justia.
Contencioso administrativo. Sistema processual, inexistente no Brasil, de pro-
cesso e julgamento das causas envolvendo interesses do Estado por rgos
jurisdicionais no integrantes do Poder Judicirio mas da Administrao P-
blica. Nos pases em que existe o contencioso administrativo (Frana, Itlia
etc.) fala-se em um dualismo jurisdicional.
Contestao. Resposta do ru demanda inicial. Pode veicular defesas de m-
rito ou relacionadas com a ao ou o processo.
Continncia. Relao entre duas ou mais causas, uma das quais, sendo mais
ampla, contm em si o pedido da outra.
Contradita. Recusa de uma testemunha pelo advogado de uma das partes, antes
de prestar o depoimento.
Contraditrio. Direito efetiva participao no processo mediante postulaes,
alegaes e provas destinadas a influenciar legitimamente na convico do
juiz.
Controle abstrato da constitucionalidade (concentrado). Apreciao da cons-
titucionalidade de leis ou atos normativos federais ou estaduais, em carter
abstrato (sem referncia a um concreto conflito entre partes). Competncia
exclusiva do Supremo Tribunal Federal quando se alega a incompatibilidade
da norma com a Constituio Federal, e quando o confronto for com as Cons-
tituies Estaduais, dos Tribunais de Justia.
Controle incidental de constitucionalidade (difuso). Apreciao do controle
da constitucionalidade de atos normativos federais ou estaduais realizada in-
cidentemente a qualquer processo. A competncia sempre do juiz da causa,
independentemente do grau de jurisdio. Nos tribunais esse controle feito
pelo rgo Especial, e no Superior Tribunal de Justia por sua Corte Especial
(reserva de Plenrio).
Contumcia. Inrcia processual de qualquer das partes, consistente em no par-
ticipar das atividades processuais. A mais grave das contumcias a revelia.
V. tambm Revelia.
Cumprimento de sentena. Execuo por ttulo judicial. Realiza-se como fase
do mesmo processo que principiara em uma fase de conhecimento e no qual
foi produzido o ttulo executivo. V. tambm Execuo.
Custos legis. Fiscal da lei. O Ministrio Pblico oficia no processo nessa con-
dio quando no atua para a proteo de qualquer das partes mas mediante
GLOSSRIO BSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 235

direta destinao de zelar pelo interesse pblico. O Cdigo de Processo Civil


refere-se a essa figura como fiscal da ordem jurdica.

Deciso. Ato do juiz, de contedo decisrio, relativo ao mrito da causa ou a al-


guma postulao formulada pelas partes no curso do processo, ou portador de
uma determinao exarada de oficio pelo juiz. Os atos do juiz sem contedo
decisrio so denominados despachos. V. tambm Despacho.
Deciso interlocutria. Deciso proferida no curso do procedimento, sem pr
fim ao processo ou a uma de suas fases. H decises interlocutrias de con-
tedo processual e tambm ao menos uma de mrito. V. tambm Julgamento
antecipado parcial do mrito.
Deciso monocrtica. Deciso tomada pelo relator nos tribunais.
Decisrio (decisum). A parte da sentena na qual o juiz decide a causa, procla-
mando a procedncia ou improcedncia da demanda ou declarando que o
mrito no rene condies para ser julgado.
Defensoria Pblica. rgo estatal institudo com a funo de orientar e de-
fender gratuitamente os necessitados perante rgos judicirios de todos os
graus de jurisdio.
Defesa. Na tcnica processual em primeiro lugar um direito contraposto ao
de ao (jus exceptionis ). Esse vocbulo designa tambm os atos realizados
pelo ru em resistncia pretenso do autor. Na linguagem constitucional
o direito de ambas as partes de desenvolverem em juzo atividades de busca
de reconhecimento de seu direito (Const., art. 5, inc. LV).
Demanda. o ato de postular algo ao Poder Judicirio, dando incio ao proces-
so. No processo civil vem corporificada na petio inicial. Em sentido lato,
demanda toda postulao que uma das partes dirige ao juiz (seja o autor,
seja o ru).
Denunciao da lide. Demanda dependente da principal proposta por autor ou
ru em face de terceiro na qual se postula um direito de regresso. V. tambm
Interveno de terceiro.
Desconsiderao da personalidade jurdica (disregard of legal entity).
Medida judicial consistente em confundir duas personalidades teoricamen-
te distintas, como a da sociedade e a de seus scios. Visa a neutralizar os
efeitos da fraude do devedor cometida com o objetivo de frustrar a execuo
forada. Tem carter excepcional no sistema dos direitos, no devendo ser
prodigalizada alm dos casos indicados em lei e dos objetivos para os quais
foi concebida. V. tambm Incidente de desconsiderao da personalidade
jurdica (disregard of legal entity).
Desembargador. Juiz dos rgos de segundo grau das diversas Justias (Justia
Federal, Justias Estaduais etc.).
236 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Despacho. Ato proferido pelo juiz no curso do procedimento sem contedo


decisrio e sem pr fim ao processo. A lei o reputa irrecorrvel.
Deveres processuais. Condutas exigidas pela lei processual, podendo ser
impostas sob a cominao de sano. Deveres so sempre imperativos do
interesse alheio. So raros os deveres processuais, como o de lealdade, o de
cooperao, o de comparecimento em juzo em certos casos especficos e
talvez alguns outros, muito poucos.
Devido processo legal (due process of law). Conjunto de limitaes impostas
pelo Estado de direito s atividades dos agentes do poder, com ateno s
normas constitucionais e infraconstitucionais. H o substantive due process
of law e o procedural due process of law.
Direito constitucional. Conjunto de princpios e normas contidos na Constitui-
o Federal referentes ao Estado soberano, sua estruturao, separao
entre os Poderes do Estado, aos direitos e garantias das pessoas e grupos etc.
Direito de defesa (jus exceptionis). V. Defesa.
Direito infraconstitucional. Conjunto de princpios e normas estabelecidos
em patamares inferiores ao da Constituio Federal. H o direito infracons-
titucional federal, o estadual e o municipal. As prprias Constituies dos
Estados integram, por esse aspecto, o direito infraconstitucional.
Direito material. Conjunto de princpios e normas responsveis pela regncia
das relaes da vida entre pessoas ou entre pessoas e bens, assim como dos
atos jurdicos praticados por aquelas. Ope-se ao direito processual, que rege
os atos e as relaes inerentes ao processo.
Direito processual. Conjunto de princpios e normas referentes ao exerccio da
jurisdio, da ao e da defesa mediante o processo. um ramo do direito
pblico e pblico o processo ainda quando tenha por objeto pretenses
fundadas no direito privado. V. tambm Institutos fundamentais do direito
processual.
Direito processual civil. Conjunto de princpios e normas referentes ao exerc-
cio da jurisdio, ao e defesa em matria no penal, no trabalhista e no
eleitoral (conceituao por excluso).
Direito processual constitucional. Mtodo consistente em tratar o processo
segundo os princpios, garantias e normas residentes na Constituio Fede-
ral. Manifesta-se em duas vertentes: a da tutela constitucional do processo
e a da jurisdio constitucional das liberdades. No um ramo do direito
processual.
Direito processual internacional. Normas estabelecidas em tratados interna-
cionais e no direito interno de cada pas, em parte limitativas do exerccio
da jurisdio (competncia internacional) e em parte destinadas a facilitar e
GLOSSRIO BSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 237

propiciar a formao, a execuo e a circulao dos provimentos jurisdicio-


nais de relevncia alm-fronteiras. V. tambm Competncia internacional.
Direito romano. Fala-se em direito romano quando se estudam as origens
do processo civil moderno, para designar o sistema jurdico principiado na
fundao da cidade de romana (754 a.C.) e desenvolvido em trs perodos, a
saber: a) o das aes da lei, (b) o do processo por frmulas e (c) o da extraor-
dinaria cognitio. Processo eminentemente privado nas duas primeiras fases,
que so reunidas sob a denominao ardo judiciorum privaturum, e processo
j com forte tendncia publicizao, na terceira delas.
Direito subjetivo. Categoria de direito substancial consistente na expectativa
de obteno ou fruio de um bem outorgada pela ordem jurdica. , nessa
medida, uma situao jurdica de vantagem, sempre segundo a lei, em rela-
o a um bem. superada a velha conceituao do direito subjetivo como
facultas agendi, considerando que nem sempre o titular do direito autoriza-
do a exercer por iniciativa prpria poderes sobre o bem, sendo necessrio o
recurso aos rgos da jurisdio (particularmente em matria obrigacional).
V. tambm Obrigao.
Direito substancial. Sinnimo de direito material.
Direitos indisponveis. Direitos insuscetveis de renncia ou disposio de
qualquer ordem, seja em virtude de sua prpria natureza (direitos da perso-
nalidade, direitos referentes ao estado da pessoas etc.), seja pela condio
das pessoas (incapazes em geral). Nos litgios sobre direitos indisponveis
a revelia do ru no tem o efeito de criar a presuno de veracidade das
alegaes de fato contidas na petio inicial (efeito da revelia). Os direitos
indisponveis tambm no so aptos a constituir objeto do processo arbitral.
Diretor de secretaria. Auxiliar permanente da Justia, exercente das funes de
chefia das secretarias do juzo, da Justia Federal. Equivale ao escrivo das
Justias Estaduais. V. tambm Auxiliar da Justia.
Distribuio dinmica do nus da prova. Possibilidade de o juiz distribuir o
nus da prova de forma diversa da prevista em lei, em ateno s peculiari-
dades da causa ou maior facilidade de obteno da prova do fato contrrio.
V. tambm nus da prova.
Due process oflaw. V. Devido processo legal (due process of law).
Duplo grau de jurisdio. Princpio segundo o qual toda causa deve ter oportu-
nidade de passar por juzes de ao menos dois graus de jurisdio. Esse princ-
pio tem tambm o efeito de impedir que um tribunal julgue causas ainda no
julgadas pelo rgo inferior. Mas h excees.

Efeito da revelia. Presuno relativa de veracidade das alegaes contidas na


petio inicial imposta ao ru que, no respondendo a esta, se toma revel.
238 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

O efeito da revelia no se confunde com a revelia, que uma situao de fato


criada pela inrcia do ru. H situaes em que a revelia no gera o efeito
da revelia.
Efeito devolutivo. A eficcia que todo recurso tem de outorgar ao tribunal a
competncia para decidir a matria que houver sido objeto de deciso no
rgo inferior.
Efeito suspensivo. A eficcia que tm certos recursos de impedir a imposio
dos efeitos da deciso recorrida.
Eficcia preclusiva da coisa julgada. Impedimento propositura de deman-
das incompatveis com a situao jurdica definida na sentena transitada
em julgado, na medida da incompatibilidade (CPC, art. 508). Constitui um
escudo efetividade dessa autoridade, sem o qual ela no poderia cumprir
integralmente seu objetivo de oferecer segurana jurdica.
Embargos execuo. Meio de resistncia do executado execuo por ttulo
extrajudicial. Admitem-se com fundamento em certas irregularidades da
execuo e tambm para discutir o prprio mrito (existncia, inexistncia,
modo de ser da obrigao exequenda). V. tambm Impugnao ao cumpri-
mento de sentena.
Embargos de declarao. Pedido de aclaramento de uma deciso em caso de
obscuridade, contradio ou omisso, bem como para a correo de erros ma-
teriais, quanto a algum ponto fundamental da motivao ou do dispositivo da
deciso. Questiona-se se os embargos declaratrios so um recurso ou mero
pedido de correo da sentena, acrdo ou deciso interlocutria.
Embargos de divergncia. Recurso admissvel no Supremo Tribunal Federal
ou no Superior Tribunal de Justia em caso de conflito do acrdo de uma de
suas Turmas com tese sustentada por outro rgo ou pelo Plenrio.
Entrncia. Nvel da evoluo da carreira dos magistrados nas Justias Esta-
duais. Tem relevncia puramente administrativa, sem hierarquia jurisdicional
entre os juzes das diversas entrncias. No confundir com instncia. V.
tambm Instncia.
Escopos da jurisdio. As finalidades que norteiam o exerccio desta. A juris-
dio estatal exercida com escopos sociais (pacificao, educao), politi-
cos (participao na vida do Estado e da sociedade) e jurdicos (atuao da
vontade da lei). A jurisdio dos rbitros no movida pelo escopo jurdico.
Escrevente. Funcionrio de cartrio ou secretaria do juzo, subordinado ao es-
crivo ou diretor de secretaria. V. tambm Auxiliar da Justia.
Escrivo. Auxiliar permanente da Justia, exercente das funes de chefia dos
cartrios, das Justias Estaduais. Equivale ao diretor de secretaria, da Justia
Federal. V. tambm Auxiliar da Justia.
GLOSSRIO BSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 239

Estabilizao da tutela antecipada. Estabilidade conferida tutela antecipada


de urgncia concedida em carter antecedente quando o ru no impugna a
deciso antecipatria e, em decorrncia, o processo extinto sem o julga-
mento do mrito (CPC, art. 304). Essa estabilidade no se confunde com a
coisa julgada, no impede a propositura de demanda para impugnar a deciso
antecipatria ou mesmo que a questo objeto dessa deciso seja decidida de
forma distinta em outro processo. V. tambm Coisa julgada.
Estagirio de direito. Estudante de direito como tal inscrito na Ordem dos Ad-
vogados do Brasil e vinculado a um advogado ou a um escritrio de advoca-
cia. Recebe procurao da parte e s autorizado a realizar atos de menor im-
portncia, sempre sob a orientao de um advogado. V. tambm Advogado.
Exceo. Em sentido lato significa defesa e corresponde ao jus exceptionis. Em
sentido estrito esse vocbulo tem o significado de defesa, seja de mrito ou
de natureza processual, da qual o juiz s possa conhecer quando levantada
pela parte. V. tambm Exceo em sentido estrito.
Exceo em sentido estrito. Defesa de mrito ou processual da qual o juiz s
pode conhecer quando alegada pelo ru (CPC, art. 141). um conceito opos-
to ao de objeo. V. tambm Objeo.
Execuo. Conjunto de atos mediante os quais o Estado-juiz invade o patri-
mnio de um obrigado com o fim de extrair os bens necessrios satisfao
do titular de um direito. Ser, conforme o objeto do direito exequendo, uma
execuo por obrigao de fazer ou no fazer, para entrega de coisa ou por
quantia certa. Pode fundar-se em ttulo extrajudicial ou em ttulo judicial,
caso em que a lei brasileira a denomina cumprimento de sentena. V. tambm
Cumprimento de sentena.
Extino da ao. Locuo inadequadamente empregada para designar a ex-
tino do processo.
Extino do processo. Cessao definitiva da fluncia do processo. Este se ex-
tingue por sentena que pe fim fase de colhecimento, na hiptese de no
haver qualquer condenao passvel de ser executada, ou, se houver alguma
condenao, com a sentena que pe fim fase de cumprimento de sentena.
No se extingue a ao, mas o processo.

Faculdades processuais. Condutas permitidas pelas leis do processo, em aten-


o superior garantia constitucional da liberdade (Const., art. 5, caput e
1). So poucas e pouco significativas as faculdades puras, conceituadas
como faculdades cujo no exerccio no acarreta prejuzo algum parte (es-
crever com tinta preta ou azul, interpor recurso nos primeiros dias do prazo
ou no fim). Faculdades de necessrio exerccio sob pena privar o sujeito de
uma vantagem no processo ou de sujeit-lo a uma situao desvantajosa so
240 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

nus. O juiz no tem faculdades no processo, somente poderes e deveres. V.


tambm nus processual.
Famlias do direito. Grupos de pases integrando sete sistemas processuais,
segundo uma diviso proposta por Ren David. Embora ele no diga assim,
o processo civil brasileiro filia-se intimamente ao sistema da famlia romano-
-germnica do direito.
Fase de conhecimento. a primeira fase do processo civil sincrtico vigente no
Brasil, correspondendo ao que em todos os demais ordenamentos jurdicos de
origem romano-germnica se chama processo de conhecimento.
Fases histricas do processo civil brasileiro. Perodos delimitados, segundo a
doutrina, pela vigncia de alguns dos principais diplomas legislativos respon-
sveis pela regncia do processo civil. Tivemos (a) a fase inicial de vigncia
das Ordenaes do Reino (Filipinas), (b) a da Consolidao de Ribas, (c) a
de aplicao do Regulamento n. 737 ao processo civil, (d) a dos Cdigos
estaduais, (e) a do Cdigo de Processo Civil de 1939, (f) a do Cdigo de Pro-
cesso Civil de 1973 em sua formulao inicial, (g) a das Reformas impostas
a este, particularmente pela Lei do Cumprimento de Sentena, e (h) a que se
iniciar em 18 de maro de 2016, com o incio da vigncia do novo Cdigo
de Processo Civil.
Fiscal da ordem jurdica. V. Custos legis.
Fontes da prova. Elementos externos ao processo (pessoas ou coisas), de que
este se serve para a apurao dos fatos relevantes ao julgamento da causa.
Forma do ato processual. O aspecto exterior de cada ato, representado pelo
trinmio modo-lugar-tempo. As/armas opem-se ao contedo do ato.
Foro. Base territorial delimitadora do exerccio da jurisdio. Nas Justias
Estaduais os foros de primeiro grau so chamados comarcas. Na Federal,
subsees. No confundir comfrum. V. tambm Competncia territorial.
Foro extrajudicial. As reparties (cartrios) encarregadas de certas funes
de certificao e registro de atos e negcios jurdicos, como os tabelionatos,
os cartrios de registros de imveis, de protesto, de registro de ttulos e docu-
mentos e de registro civil das pessoas naturais. No so auxiliares da Justia,
mas na ordem jurdica brasileira so sujeitos a uma relao de hierarquia
perante os Tribunais de Justia dos Estados.
Foro privilegiado. Expresso equivocada, geralmente empregada pela mdia
para designar a competncia originria por prerrogativa de funo, atribuda
pela Constituio aos tribunais.
Frum. O edificio onde tm sede os juzos de primeiro grau jurisdicional. No
confundir com/oro.
GLOSSRIO BSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 241

Fumus boni juris. Fumaa do bom direito. a probabilidade de existncia do


direito alegado pelo autor, como requisito para a concesso de medidas cau-
telares ou antecipatrias de tutela. V. tambm Medida urgente.

Graus de jurisdio. V. Instncia.

Habeas corpus. Medida jurisdicional gil e enrgica oferecida pela Constituio


Federal para a tutela relacionada com a liberdade de locomoo.
Homologao. Encampao de um ato da parte ou de auxiliar da Justia, me-
diante a qual o juiz lhe confere a eficcia de um ato judicial. Homologar
jurisdicionalizar o ato. Os atos de disposio de direitos, quando praticados
no curso do processo, s constituiro ttulo executivo quando homologados
pelo juiz. A sentena do rbitro independe de homologao.

Imparcialidade. Princpio segundo o qual o juiz deve manter-se equidistante,


sem propenso a favorecer qualquer das partes. No se confunde com a
neutralidade, que a indiferena do juiz aos valores da sociedade, a serem
impostos mediante o processo e a sentena.
Impedimento do juiz. Situao em que o juiz, por estar em alguma medida
ligado causa, proibido de atuar no processo. Dever abster-se de faz-
-lo ou poder ser recusado pela parte mediante mera petio nos autos. O
impedimento poder ser reconhecido a qualquer tempo ou grau ordinrio de
jurisdio, servindo inclusive de fundamento para a ao rescisria (CPC, art.
966, inc. II). V. tambm Suspeio do juiz.
Impugnao ao cumprimento de sentena. Meio de resistncia do executado
execuo por ttulo judicial (cumprimento de sentena). Admite-se com
fundamento em certas irregularidades da execuo. No comporta discusses
sobre o mrito j decidido na sentena exequenda, seno com fundamento em
fatos supervenientes a esta. V. tambm Embargos execuo.
Incidente de desconsiderao da personalidade jurdica. Incidente destinado
a apreciar pedido de desconsiderao da personalidade jurdica e formulado
no decorrer de qualquer das fases do processo. De sua realizao e de sua
deciso final no sentido de desconsiderar a personalidade jurdica depende a
extenso da responsabilidade de um devedor ao terceiro. V. tambm Descon-
siderao da personalidade jurdica (disregard of legal entity).
Incidente de resoluo de demandas repetitivas. Incidente suscitado nos
Tribunais de Justia e nos Regionais Federais, com funo semelhante do
incidente de julgamento de recursos repetitivos, que se processa no Supremo
242 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justia. V. tambm Recursos


extraordinrio e especial repetitivos.
Incidente processual. Conjunto de atos formalmente coordenados a serem
realizados no curso do processo. um pequeno procedimento inserido no
contexto do procedimento maior. Exemplos tpicos so os incidentes de
desconsiderao da personalidade jurdica e de arguio de inconstituciona-
lidade V. tambm Questo incidente.
Incidenter tantum. Apenas incidentemente, ou em carter incidente. Uma
questo considera-se decidida incidenter tantum quando o pronunciamento
do juiz a seu respeito est contido na motivao da sentena e no em seu
decisrio. Da que, em princpio, essa deciso no fica amparada pela au-
toridade da coisa julgada material (CPC, arts. 503, 1, e 504). V. tambm
Principaliter.
Indeferimento da petio inicial. Negativa de processamento da causa, impos-
ta pelo juiz logo ao apreciar a petio inicial. Ocorre nas hipteses indicadas
no art. 330 do Cdigo de Processo Civil.
Independncia do juiz. Sua no submisso a ingerncias de quem quer que seja
no tocante ao processamento da causa e seu julgamento. O juiz deve ser inde-
pendente em relao aos agentes dos demais Poderes do Estado, ao poderio
ou capacidade de perversa influncia de qualquer das partes, seus advogados
ou terceiros de qualquer condio (especialmente os nefandos lobistas), e at
mesmo aos rgos superiores da prpria Magistratura. A Constituio Fede-
ral cuida de favorecer a independncia dos juzes, mediante a oferta de certas
garantias institucionais (vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de
vencimentos) e a imposio de alguns impedimentos (militncia poltico-
-partidria, exerccio do comrcio etc.).
Inpcia da petio inicial. Inaptido a provocar validamente o processamento
da causa, como consequncia de certos vcios formais ou desatendimento s
condies da ao ou pressupostos processuais.
Instncia. Grau jurisdicional. As instncias superiores tm o poder de reviso
das decises proferidas pelas inferiores, alm de uma competncia originria
em certos casos. No confundir com entrncia. V. tambm Entrncia.
Institutos fundamentais do direito processual. As categorias jurdico-
-processuais mais amplas desse ramo do direito, consistentes na jurisdio
exercida pelo juiz, na ao e defesa exercidas pelas partes e no processo, no
qual todos participam exercendo os poderes e faculdades que lhes cabem.
Todos os demais institutos do direito processual se acomodam nesses quatro
fundamentais.
Instrumentalidade das formas. Princpio segundo o qual a irregularidade for-
mal de um ato do processo s gera sua nulidade quando ele no houver atin-
GLOSSRIO BSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 243

gido seu escopo, ou seja, quando a irregulariclade houver causado prejuzo a


uma das partes (CPC, art. 277).
Instrumentalidade do processo. Mtodo consistente em ver a ordem proces-
sual como um elemento destinado realizao de certos objetivos no plano
social, no poltico e no jurdico, renegando-se o enfoque do processo e de
suas tcnicas como valores a serem cultuados acima dos valores aos quais so
preordenados. Associa-se ao mtodo do processo de resultados.
Interesse processual. Utilidade do processo e do exerccio da jurisdio. Sua
aptido a proporcionar ao demandante uma situao jurdica mais favorvel
que a situao vigente. Revela-se mediante dois indicadores muito teis, que
so a necessidade do exerccio da jurisdio no caso concreto e a adequao
da tutela jurisdicional postulada.
Interesse pblico. Interesse que transcende a esfera jurdica de dois ou mais
sujeitos, para interessar a todo um grupo, categoria, classe ou mesmo a toda a
sociedade. Os interesses pblicos so "permeados de um valor que transcen-
de o indivduo e envolve a sociedade inteira" (Mauro Cappelletti). V. tambm
Direitos indisponveis.
Interveno de terceiro. Ingresso de um terceiro em processo pendente entre
outras pessoas. Pode ser voluntria, quando a iniciativa de intervir do
prprio terceiro, ou provocada, quando a iniciativa de uma das partes ori-
ginrias.
Intimao. Ato pelo qual qualquer das partes toma conhecimento de uma deci-
so do juiz e, eventualmente, tambm chamada a realizar determinado ato
(responder, cumprir alguma exigncia etc.).
Isonomia processual. Igualdade de tratamento s partes.

Juiz federal. Magistrado de primeiro grau jurisdicional da Justia Federal. Tem


competncia para as causas indicadas no art. 109 da Constituio Federal,
entre as quais as que envolvem a Unio Federal e suas autarquias ou empre-
sas pblicas.
Juiz leigo. Auxiliar parajurisdicional da Justia, com funes de instruo e
prolao de sentena nos juizados especiais cveis. Suas sentenas dependem
de homologao pelo juiz togado.
Juiz natural. rgo jurisdicional preexistente aos fatos a serem objeto de jul-
gamento e detentor de competncia, segundo a Constituio e a lei, para o
julgamento referente a esses fatos.
Juiz togado. O juiz integrante do Poder Judicirio. Literalmente, o juiz que
usa toga. Ope-se ao rbitro, que juiz mas no togado porque no perten-
ce ao Poder Judicirio. V. tambm rbitro.
244 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Juizado especial cvel. rgo jurisdicional composto de juzes togados e leigos,


competente para o processo e julgamento das causas cveis de menor comple-
xidade, ou pequenas causas. Atua mediante um procedimento extremamente
simplificado e menos formal que o comum, com vista celeridade e, conse-
quentemente, tutela jurisdicional em tempo razovel.
Juzo. rgo jurisdicional composto por um ou mais juzes e pessoal auxiliar.
Os juzos de primeiro grau so monocrticos e chamados varas. Nas comar-
cas maiores existem juzos dotados de competncias diferentes (varas crimi-
nais, varas cveis, varas da famlia e sucesses, varas de execuo penal etc.).
Juzo rescindente. V. Ao rescisria.
Juzo rescisrio. V. Ao rescisria.
Julgamento antecipado do mrito. Julgamento do mrito que ocorre logo
aps ou concomitantemente ao saneamento na hiptese de ser desnecessria
qualquer atividade instrutria ulterior.
Julgamento antecipado parcial do mrito. Julgamento de parte do pedido ou
dos pedidos deduzidos na petio inicial, deixando sem julgar outros pedi-
dos ou outras partes do pedido. uma deciso interlocutria de mrito. No
tocante ao que no foi decidido prosseguir o processo mediante a instruo
probatria e tudo mais quanto for necessrio ao julgamento final.
Julgamento conforme o estado do processo. Deciso proferida aps a fase
ordinatria do procedimento comum, na qual o juiz saneia o processo,
extingue-o sem julgamento do mrito ou julga-lhe desde logo o mrito, de
forma integral ou parcial.
Julgamento por equidade. Julgamento pautado por critrios no contidos em
lei alguma, que remonta ao valor do justo e realidade humana, econmica,
poltica, cultural, social ou familiar em que se insere o conflito. admitido
em hipteses muito especficas, pois a regra geral a de que o julgamento
deve estar fundado nas normas que integram o ordenamento jurdico brasi-
leiro.
Jurisdio. Uma das funes do Estado, consistente na oferta de tutela a um su-
jeito que tenha direito ao bem pretendido. Seu escopo magno, que a caracteri-
za, a pacificao a ser promovida entre sujeitos em conflito, eliminando os
conflitos mediante justia. A jurisdio pode tambm ser vista como conjunto
de atividades do juiz realizadas com aquele escopo. Mas ela no um poder,
seno uma expresso do poder estatal, que uno e portanto no comporta
divises ou classificaes. A jurisdio exercida no s pelos juzes estatais
mas tambm pelos rbitros.
Jurisdio comum. o mbito da jurisdio a ser exercida pela Justia comum.
V. tambm Justia comum.
GLOSSRIO BSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 245

Jurisdio constitucional das liberdades. Conjunto de medidas jurisdicionais


diferenciadas oferecido pela Constituio para a tutela relacionada com os
valores da democracia (mandado de segurana, habeas corpus, ao popular,
mandado de injuno, habeas data).
Jurisdio especial. o mbito da jurisdio a ser exercida pelas Justias espe-
ciais. V. tambm Justias especiais.
Jurisdio voluntria. Poder jurisdicional exercido com o objetivo de resguar-
dar direitos ou interesses de um sujeito previamente determinado (p. ex., o
interditando no processo de interdio). Atualmente a jurisdio voluntria
vem sendo atrada ao mbito da jurisdio, pondo-se ao lado da contenciosa
e afastando-se a ideia de sua natureza administrativa (administrao pblica
de interesses privados). Exerce-se mediante atos e procedimentos semelhan-
tes aos da jurisdio contenciosa.
Jurisprudncia. Conjunto de decises, condensado ou no em smula, que
define a orientao de um tribunal a respeito de uma determinada questo
jurdica. V. tambm Smula.
Justa composio da lide. Criao da norma concreta destinada soluo de
determinado caso concreto. Seria esse, segundo Camelutti, o escopo (nico)
do processo. V. tambm Instrumenta/idade do processo.
Justia. Cada um dos organismos jurisdicionais indicados na Constituio Fe-
deral, cada um deles com uma competncia ali estabelecida.
Justia comum. So Justias comuns os organismos judicirios competentes
para apreciar matrias no atribudas s Justias especiais. Integram a Justia
comum a Justia Federal e as Justias Estaduais.
Justia Estadual. Organismo judicirio composto dos juzos estaduais e Tri-
bunais de Justia. Cada Estado tem a sua. Todas tm competncia residual,
ou seja, so competentes para as causas no reservadas pela Constituio
Federal para a Justia Federal, Eleitoral, do Trabalho ou Militar. A Justia
do Distrito Federal e Territrios tambm uma Justia local, como as dos
Estados, embora no seja Estadual, porque no pertence a um Estado.
Justia Federal. Organismo judicirio composto dos juzos federais e Tribunais
Regionais Federais. uma das Justias da Unio, tanto quanto a Eleitoral,
a do Trabalho e a Militar, mas s ela tem a denominao de Justia Federal.
Integra a Justia comum, no sendo pois uma Justia especial.
Justia local. V. Justia Estadual.
Justias especiais. Justias competentes para o processo e julgamento de certas
matrias indicadas na Constituio Federal (Justia do Trabalho, Justia
Eleitoral, Justia Militar).

Laudo arbitral. V. Sentena arbitral.


246 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Laudo pericial. O relatrio conclusivo elaborado pelo perito com relao aos
exames, vistorias ou avaliaes de que encarregado. O juiz no adstrito
s concluses do laudo.
Lealdade processual. Comportamento tico no processo. Esse um dever das
partes e tambm do prprio juiz, constituindo litigncia de m-f eventuais
comportamentos desleais daquelas, que a lei enumera, define e sanciona.
Legalidade das formas. Princpio segundo o qual a validade dos atos do
processo depende da observncia dos requisitos formais postos pela lei. V.
tambm Liberdade das formas.
Legitimidade ad causam. Concreta relao entre o sujeito e a causa, de modo
que o julgamento a ser proferido sobre esta seja potencialmente apto a produ-
zir efeitos sobre direitos e interesses de quem pede (autor) e daquele em face
do qual pedido (ru). Parte legtima no o mesmo que parte no processo.
Liberdade das formas. Princpio segundo o qual ordinariamente os atos do
processo no so sujeitos a formas predeterminadas, s o sendo nos casos
especficos em que a lei assim dispuser. O Cdigo de Processo Civil anuncia
a adoo desse princpio (art. 188) mas na realidade os principais atos de seu
procedimento so regidos por exigncias formais especficas (princpio da
legalidade das formas).
Lide. Conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida (Camelutti).
Para muitos a lide constitui o objeto do processo, ou mrito da causa.
Liquidao de sentena. Conjunto de atividades destinadas apurao do valor
de uma obrigao (quantum debeatur). A liquidao ser feita pelo procedi-
mento comum ou por arbitramento, conforme o caso.
Litigncia de m-f. Comportamento desleal no processo, especialmente em
certas hipteses definidas na lei. O litigante de m-f sancionado com uma
multa e eventualmente responder pelos danos causados com sua conduta
desleal.
Litisconsrcio. Reunio de duas ou mais pessoas como autores ou como rus
em um mesmo processo. Tem-se o litisconsrcio ativo ou passivo, conforme
o polo da relao processual em que se insere. Havendo um litisconsorte
ativo e um passivo ter-se- um litisconsrcio bilateral (ou misto, como se
costuma dizer).
Litispendncia. Literalmente, pendncia da lide, ou do processo. A pendncia
de um processo impede, por litispendncia, a realizao de outro processo
e julgamento do mrito quando a demanda ali proposta for igual primeira
(mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido).
Livre convencimento. Princpio segundo qual o juiz tem ampla liberdade para
apreciar as provas, formando sua prpria opinio para decidir sem as limi-
GLOSSRIO BSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 247

taes inerentes ao sistema da prova legal. Para formar esse convencimento


o juiz deve apoiar-se exclusivamente nos elementos constantes dos autos, e
ao sentenciar deve motivar sua sentena mediante o exame desses elementos
(livre convencimento motivado).

Mandado de segurana. Medida jurisdicional gil e enrgica oferecida pela


Constituio Federal para a tutela relacionada com direitos lquidos e certos
no protegidos pelo habeas corpus violados por agentes estatais. Admite-se
tambm contra atos de delegatrios de funes pblicas, como os diretores
de estabelecimentos particulares de ensino, em certos casos. So lquidos e
certos os direitos comprovados prima facie, sem necessidade de instruo no
curso do processo.
Mediao. Meio alternativo de soluo de conflitos consistente na busca de uma
soluo consensual mediante a orientao de um mediador. A mediao tem
sido muito valorizada nos ltimos tempos como meio de pr fim a processos
pendentes e, mais ainda, de evitar a propositura de demandas, sempre que
isso seja possvel. Difere da conciliao, substancialmente porque o media-
dor no sugere solues, somente orienta as negociaes.
Medida cautelar. Medida jurisdicional urgente destinada a assegurar a utiliza-
o, no processo, de certos meios exteriores ao processo (pessoas ou coisas).
Sua eficcia limita-se ao processo, para que ele possa desenvolver-se adequa-
damente e produzir seu resultado final esperado. No tem carter satisfativo.
Medida urgente. Provimento jurisdicional destinado a produzir em breve tem-
po certos efeitos que ordinariamente s poderiam ser produzidos na sentena
final do processo. Pode ter natureza cautelar ou antecipatria e sujeita-se aos
requisitos do fumus bani juris e do periculum in mora. As medidas urgentes
so provisrias por definio legal, podendo ser revogadas no curso do pro-
cesso, e no podem criar situaes irreversveis.
Meios alternativos de soluo de conflitos. Modos de buscar a pacificao
entre as partes diversos do recurso jurisdio estatal. H meios alternativos
consensuais, como a conciliao e a mediao, e um meio alternativo de
heterocomposio, que a arbitragem. Os meios alternativos de soluo de
conflitos s se aplicam em casos de direitos ou interesses disponveis.
Meios de prova. Modos de extrair das fontes de prova as informaes de fato
relevantes ao julgamento da causa. So meios de prova a prova testemunhal,
o depoimento pessoal, a prova documental e a prova pericial. Cada uma delas
se subordina s suas regras especficas para a produo da prova. A confisso
no um meio de prova.
Mrito. Pretenso trazida pelo autor ao Poder Judicirio ou aos rbitros, repre-
sentada pelo pedido contido na petio inicial.
248 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Ministrio Pblico. rgo de tutela ao interesse pblico. Tem legitimidade ati-


va em certos casos (ao civil pblica) e intervm em muitos outros quando
houver interesses de incapazes, litgios de direito de famlia e, de um modo
geral, quando a causa versar sobre interesses pblicos. No deve ser um de-
fensor do Estado como pessoa jurdica.
Ministro. Juiz do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores da
Unio (STJ etc.).
Motivao. Exposio das razes de fato e de direito nas quais se funda a de-
ciso de uma sentena, acrdo ou deciso interlocutria. A motivao deve
ater-se aos elementos constantes dos autos, no podendo o juiz decidir com
fundamento em fatos dos quais tenha um conhecimento exterior (cincia
privada do juiz). A motivao constitui uma exigncia constitucional (Const.,
art. 93, inc. IV) e sua falta ou insuficincia constitui motivo de nulidade.
Multa coercitiva. Cominao pecuniria imposta pelo no cumprimento de cer-
tos comandos ditados pelo juiz. As multas coercitivas podem ser peridicas e
so ordinariamente fixadas por dia de descumprimento (multas dirias). So
geralmente agregadas a sentenas condenatrias por obrigao de fazer ou
no fazer, bem como a medidas cautelares ou antecipatrias de tutela.
Multa diria. V. Multa coercitiva.

Negcio jurdico processual. Ato de autorregulao dos prprios interesses


com que as partes ajustam entre si os modos como o processo e o procedi-
mento se realizaro, afastando-se das regras abstratas da lei e configurando
um novo regramento concreto.
Notificao. Em processo civil inexistem notificaes como atos de comunica-
o processual. No Cdigo de Processo Civil notificao um procedimento
especial destinado a levar a algum o conhecimento de algum fato ou de
alguma inteno do notificante (arts. 726 ss.). H tambm as notificaes rea-
lizadas por cartrios do foro extrajudicial (cartrios de ttulos e documentos).
No processo trabalhista e no arbitral chama-se notificao qualquer ato de
comunicao processual, inclusive o de convocao a participar do processo,
a que chamamos citao.
Nulidade. Vcio do ato processual capaz de impedi-lo de produzir os efeitos
desejados. H nulidades cominadas expressamente em lei (falta de citao
do ru, no intimao do Ministrio Pblico a oficiar no processo civil) e
nulidades no cominadas, ou sistemticas, que decorrem da no observncia
das formas exigidas. Essas so a grande maioria das nulidades no Cdigo
de Processo Civil. No se pronuncia uma nulidade sem que tenha causado
prejuzo a uma das partes, ou seja, quando, apesar da inobservncia da forma,
o ato houver atingido seu escopo. V. tambm Instrumenta/idade das formas.
GLOSSRIO BSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 249

Obiter dictum. Afirmao feita de passagem pelo juiz ou tribunal, sem integrar
o decisrio da causa. Os obter dieta so incuos para o julgamento da causa.
No produzem efeitos na vida das partes e no obtm a autoridade da coisa
julgada.
Objeo. Defesa suscetvel de ser conhecida de oficio, ou seja, mesmo sem
alegao pela parte. um conceito oposto ao de exceo em sentido estrito.
V. tambm Exceo em sentido estrito.
Objeto da prova. Conjunto dos fatos a serem provados no processo. Integra o
objeto do conhecimento do juiz, do qual fazem parte tambm as questes de
direito pertinentes causa.
Objeto do conhecimento do juiz. O conjunto das questes de fato ou de direito
a serem examinadas pelo juiz ao decidir. No se confunde com o objeto do
processo. V. tambm Objeto do processo.
Objeto do processo. A pretenso deduzida no processo para ser apreciada pelo
juiz e receber uma deciso. representada pelo pedido contido na petio
inicial. O objeto do processo constitui o mrito deste.
Obrigao. Categoria de direito substancial, contraponto negativo do direito
subjetivo. , nessa medida, uma situao jurdica de desvantagem em re-
lao ao bem. As obrigaes cumprem-se ordinariamente mediante um ato
do sujeito obrigado, mas elas no se confundem com o dever de prestao.
Seu objeto o prprio bem, no uma conduta (prestao). V. tambm Direito
subjetivo.
Oficial de justia. Auxiliar permanente da Justia, com o encargo de realizar
servios externos, como penhoras e atos de comunicao processual (citaes
e intimaes). V. tambm Auxiliar da Justia.
nus da prova. Encargo de provar os fatos de seu interesse, sob pena de o
fato alegado ser havido por inexistente (regra de julgamento). Incumbe ao
autor, quanto aos fatos constitutivos de seu alegado direito, e ao ru, quanto
aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito. V. tambm
Regra de julgamento.
nus processual. Encargo de realizar determinado ato do processo, sob pena
de no poder obter os efeitos favorveis pretendidos ou de suportar certos
efeitos desfavorveis no desejados. Os nus so imperativos do prprio
interesse e no do interesse alheio.
Ordem pblica. O universo dos valores inalienveis da sociedade, preservados
por normas de imperatividade absoluta, que os indivduos no tm o poder
de contrariar (normas cogentes). As normas de direito processual so em
grande parte de ordem pblica, dados o carter pblico do prprio processo e
os escopos do exerccio da jurisdio pelo Estado.
250 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Ordenaes do Reino. No incio de sua vida como Estado soberano, em 1882,


o Brasil acolheu por inteiro as Ordenaes Filipinas, do Reino de Portugal,
cujo livro III continha a disciplina do processo civil. Esse monumental corpo
legislativo, que aos poucos foi sendo substitudo pela legislao nacional,
fora precedido pelas Ordenaes Manuelinas e pelas Ordenaes Afonsinas,
ambas de Portugal.
rgo a quo. rgo judicirio prolator da deciso contra a qual se interps um
recurso. Diz-se tambm vara de origem ou tribunal de origem.
rgo ad quem. Tribunal ao qual endereado um recurso. Diz-se tambm
tribunal destinatrio.
rgo Especial. rgo interno dos Tribunais de Justia ou dos Tribunais
Regionais Federais, composto por um nmero entre onze e vinte e cinco
desembargadores e encarregado do exerccio da jurisdio com referncia a
causas ou questes que ordinariamente seriam da competncia do Plenrio.
Por disposio da Lei Orgnica da Magistratura Nacional todos os tribunais
com mais de vinte e cinco desembargadores so obrigados a ter um rgo
Especial. As funes desse rgo so exercidas no Superior Tribunal de Jus-
tia pela Corte Especial.

Partes. Os sujeitos do contraditrio institudo perante o juiz, ou os sujeitos inte-


ressados do processo - em oposio ao juiz, que um sujeito desinteressado.
A condio de parte adquire-se pela simples insero em um processo, seja
mediante a propositura de uma demanda inicial, pela citao, pela interven-
o etc. Essa condio no tem dependncia alguma legitimidade ad cau-
sam, sendo partes aqueles que efetivamente estejam na relao processual,
independentemente de sua legitimidade (conceito puro de parte). V. tambm
Legitimidade ad causam.
Periculum in mora. Perigo da demora. o risco de perecimento de direitos por
ao do efeito corrosivo do tempo-inimigo (Carnelutti). Constitui requisito
para a concesso de medidas urgentes (cautelares ou antecipatrias de tutela).
V. tambm Medida urgente.
Perito. Auxiliar eventual da Justia, encarregado de exames, vistorias, avalia-
es etc. da escolha exclusiva do juiz, entre pessoas dotadas de conheci-
mentos especializados.
Persuaso racional. Outra denominao do princpio do livre convencimento.
Petio inicial. Pea escrita na qual o autor formula sua pretenso a um dado
pronunciamento judicial. Ela o instrumento material dessa pretenso, ou
demanda. Sua entrega ao Poder Judicirio d incio ao processo civil.
Poder Judicirio. Sistema integrado por juzes e tribunais com a funo de
exercer a jurisdio em todo o pas. composto pelo Supremo Tribunal
GLOSSRIO BSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 251

Federal, Superior Tribunal de Justia e demais Tribunais Superiores (TSE,


TST, TSM), bem como pelas diversas Justias (Justia Federal, Justias dos
Estados, Justia Eleitoral, Justia do Trabalho e Justia Militar). Integra-
-o tambm o Conselho Nacional de Justia, embora destitudo de funes
jurisdicionais.
Ponto. Fundamento de uma pretenso ou de uma deciso. Quando controvertido
toma-se uma questo.
Precedente. Deciso proferida em um caso concreto cuja ratio decidendi serve
de parmetro para o julgamento de outros casos. V. tambm Assuno de
competncia, Incidente de resoluo de demandas repetitivas e Recursos
extraordinrio e especial repetitivos.
Precluso. Perda de um poder ou faculdade processual ocasionada pelo decurso
do tempo (precluso temporal), pela prtica de um ato incompatvel com o
exerccio desse poder ou faculdade (precluso lgica) ou pelo seu j con-
sumado exerccio (precluso consumativa). H tambm, segundo parte da
doutrina, precluses mistas.
Prejudicialidade. Relao entre duas ou mais causas, questes ou pontos,
pela qual a deciso sobre uma delas deve comandar o teor da deciso da
outra. Julgada improcedente uma ao de investigao de paternidade (causa
prejudicial), ser necessariamente julgada improcedente tambm a ao de
alimentos (causa prejudicada). Questo prejudicial no se confunde com
questo preliminar. V. tambm Preliminar.
Preliminar. Questo levantada no processo cujo acolhimento poder influir
no andamento deste ou, mesmo, conduzir sua extino sem julgamento
do mrito. Questo preliminar no se confunde com questo prejudicial. V.
tambm Prejudicialidade.
Prequestionamento. Invocao de um fundamento jurdico ou legal antes do
julgamento pelo Tribunal Regional Federal ou Tribunal de Justia. Constitui
requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio ou do especial que a
questo prequestionada seja efetivamente enfrentada na deciso recorrida.
Prequestionar questionar antes da deciso tomada por esses Tribunais.
Pressupostos processuais. Requisitos para a constituio e desenvolvimento
vlido e regular do processo, sem os quais inadmissvel o julgamento do
mrito. Distinguem-se das condies da ao por se referirem ao processo,
aos seus atos e sua regularidade, no ao direito de ao. V. tambm Con-
dies da ao.
Preveno. Fixao da competncia de um rgo jurisdicional, com excluso de
todos os outros eventualmente tambm competentes, causada pelo exerccio
da jurisdio em dado processo. O juiz ali prevento ser competente para
todos os atos, incidentes ou fases do processo (preveno originria), bem
como para certos processos versando causas conexas (preveno expansiva).
252 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Principaliter. Em carter principal. Uma causa ou questo considera-se deci-


dida principaliter quando a deciso a seu respeito est contida no decisrio
sentencia} e no na motivao. V. tambm Incidenter tantum.
Princpios. Os fundamentos de uma cincia, inclusive da processual. Todos os
princpios antecedem lgica e sistematicamente a essa cincia e sobre eles a
cincia construda. O direito processual apoia-se em princpios ditados na
Constituio Federal, integrantes da tutela constitucional do processo, bem
como em certos princpios inerentes teoria geral do direito.
Procedimento. Conjunto de atos realizados pelo juiz, autor e ru. Procedimento
tambm o desenho sistemtico dos atos a serem realizados, exigncias re-
lativas a cada um e ordem sequencial entre eles.
Procedimento comum. Procedimento da fase cognitiva das causas no regidas
por algum procedimento especial.
Procedimento flexvel. Procedimento suscetvel de alteraes no curso de sua
realizao, autorizadas certas repeties ou retrocessos. V. tambm Liberdade
das formas.
Procedimento rgido. Procedimento estruturado em fases mediante prvia de-
finio da ordem de realizao dos atos, sem possibilidade de repeties ou
retrocessos. No processo civil brasileiro vige a rigidez procedimental.
Processo. Mtodo de trabalho para o exerccio da jurisdio, da ao e da defe-
sa, informado pelo contraditrio. O processo composto pelo procedimento e
pela relao jurdica processual. Usa-se esse vocbulo tambm para designar
o prprio direito processual.
Processo civil de resultados. Mtodo consistente em tratar o processo como
um instrumento destinado a produzir resultados desejveis. Associa-se ao
mtodo da instrumenta/idade do processo. V. tambm Instrumenta/idade do
processo.
Processo de conhecimento (ou fase de conhecimento). Processo ou fase des-
tinado a produzir a deciso da causa. Inclui atividades de instruo, especial-
mente para a produo de provas aptas a amparar essa deciso. Termina com
uma sentena, na qual o juiz decide o mrito ou, conforme o caso, declara a
inadmissibilidade desse julgamento.
Processo monitrio. Processo em que se cria o ttulo executivo a partir de um
documento idneo exibido pelo autor, do qual se possa razoavelmente inferir
a existncia do crdito, e se executa o direito, sem julgamento do mrito.
Procurador-Geral da Justia. rgo mximo do Ministrio Pblico Estadual.
Procurador-Geral da Repblica. rgo mximo do Ministrio Pblico Fe-
deral.
Prorrogao da competncia. Alargamento da competncia de um rgo
jurisdicional. Por fora da prorrogao uma causa que seria da competncia
GLOSSRIO BSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 253

de dado foro passa competncia de outro. Isso acontece em virtude (a) da


conexidade entre essa causa e outra da competncia de outro foro, (b) da
eleio de foro pactuada entre as partes ou (c) do decurso in a/bis do prazo
para oferecer exceo de incompetncia relativa.
Prova. Elemento destinado a formar a convico do juiz com referncia aos
fatos relevantes para o julgamento da causa. A teoria da prova inclui os temas
do destinatrio, do objeto, das fontes, dos meios, da produo e da avaliao
da prova (momentos da prova).

Questo. Ponto controvertido de fato ou de direito, ou dvida em tomo de um


fato ou de um direito. Questo no se confunde com lide. Para decidir sobre
esta o juiz precisa passar pelas questes pertinentes, o que faz na motivao
da sentena.
Questo incidente. Ponto duvidoso de fato ou de direito (questo) a ser objeto
de deciso no curso do processo ou fase processual. Geralmente as questes
incidentes dizem respeito a preliminares processuais e no ao mrito da cau-
sa. V. tambm Incidente processual.

Reclamao. Remdio a ser endereado a um tribunal em caso de usurpao


de sua competncia, desrespeito a suas decises tomadas em um dado caso
concreto ou inobservncia de decises tomadas em julgamento de casos
repetitivos, em incidente de assuno de competncia ou de deciso do
Supremo Tribunal Federal proferida em sede de controle abstrato de consti-
tucionalidade das leis ou qual tenha sido reconhecida repercusso geral. No
Supremo Tribunal Federal admite-se tambm a reclamao por contrariedade
s smulas vinculantes.
Reconveno. Uma das espcies de resposta do ru demanda inicial, consis-
tente em deduzir um pedido novo, no qual o ru-reconvinte figura como de-
mandante e o autor-reconvindo como demandado. No uma pea de defesa,
mas de contra-ataque.
Recurso. Ato de impugnao de uma deciso desfavorvel, visando obteno
de uma deciso favorvel a ser proferida pelo rgo julgador. O vocbulo re-
curso empregado tambm para designar cada uma das espcies de recursos
existentes na ordem processual (apelao, agravo de instrumento, recurso
especial etc.).
Recurso especial. Recurso da competncia do Superior Tribunal de Justia,
versando exclusivamente matria infraconstitucional federal. No se admite
com fundamento nas legislaes estaduais ou municipais nem para exame de
fato ou interpretao de clusula contratual (Smulas nn. 5 e 7-STJ).
254 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Recurso extraordinrio. Recurso da competncia do Supremo Tribunal Fede-


ral, versando exclusivamente matria referente Constituio Federal.
Recurso ordinrio. Recurso da competncia do Supremo Tribunal Federal ou
do Superior Tribunal de Justia, conforme o caso, contra certas decises dos
Tribunais Regionais Federais ou Tribunais de Justia.
Recursos extraordinrio e especial repetitivos. Recursos extraordinrios ou
especiais que se repetem nas mesmas questes de direito. admissvel nes-
ses casos a utilizao da tcnica dos julgamentos por amostragem, em que o
tribunal toma dois ou mais recursos como paradigmas e a tese jurdica que
ali vier a ser fixada repercutir nos processos pendentes em que estiver sendo
discutida questo idntica.
Regra de julgamento. Uma regra no escrita na lei mas inerente s normas
sobre distribuio do nus da prova, segundo a qual o fato no provado se
considera inexistente (allegare et non probare quasi no allegare).
Regulamento n. 737. Diploma normativo editado pelo Governo Imperial no
ano de 1850 destinado a "determinar a ordem do juzo no processo comer-
ciar'. Foi o primeiro cdigo processual do pas, mas no se aplicava s causas
versando matria de direito civil, at que em 1890 sobreveio um decreto
mandando estender o disposto naquele Regulamento s causas cveis em
geral (dec. n. 763, de 16.9.1890).
Relao jurdica processual. Conjunto de situaes jurdicas ativas e passivas
(poderes, faculdades, deveres, nus) envolvendo os sujeitos do processo (juiz
e partes). invariavelmente uma relao de direito pblico ainda quando o
litgio trazido ao juiz seja de direito privado.
Repercusso geral. Requisito de admissibilidade do recurso extraordinrio.
Consiste na potencialidade de uma deciso do Supremo Tribunal Federal
repercutir sobre direitos e interesses de um nmero expressivo de pessoas
ou grupos, ou sobre a deciso de outras causas, tambm numerosas e signi-
ficativas.
Requerente. Vocbulo deselegante e inadequadamente empregado para signi-
ficar autor.
Requerido. Vocbulo deselegante e inadequadamente empregado para signifi-
car ru.
Resposta do ru. Reao do ru demanda do autor, consistente na contesta-
o - na qual se concentram todas as defesas que o ru tiver - e tambm na
reconveno.
Ru. O sujeito em face do qual a demanda proposta e que se toma parte no
processo a partir de quando recebe a citao. inadequado e deselegante
dizer requerido ou suplicado.
GLOSSRIO BSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 255

Revelia. Situao do ru que no oferece resposta demanda inicial. A revelia


no se confunde com o efeito da revelia.

Sentena (na execuo). Ato com o qual o juiz pe fim fase de cumprimento
de sentena ou ao processo autnomo de execuo por ttulo extrajudicial.
Nesses casos no se fala em sentena de mrito nem em sentena terminativa,
porque na execuo inexiste sentena de mrito.
Sentena (na fase de conhecimento). Ato com o qual o juiz pe fim fase cog-
nitiva do processo, seja mediante o julgamento do mrito, seja declarando a
inadmissibilidade desse julgamento. Sentena de mrito na primeira hiptese,
e terminativa na segunda.
Sentena arbitral. Sentena proferida pelo rbitro, ou rbitros, no processo
arbitral. Independe de homologao pelo juiz togado e tem a mesma eficcia
da sentena judicial. Tambm chamada de laudo, ou laudo arbitral.
Substituio processual. Legitimidade de um sujeito para atuar no processo em
nome prprio no interesse alheio.
Sucesso processual. Alterao de uma das partes de um processo j formado.
Pode ser universal, na hiptese de morte da parte pessoafisica ou de fuso,
ciso ou extino de pessoas jurdicas, ou a ttulo particular, se houver a
alienao da coisa litigiosa ou do direito litigioso.
Smula. Enunciado da jurisprudncia dominante de um tribunal, particularmen-
te do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia. Embora
nem todas as smulas sejam vinculantes, todas elas so tomadas pela lei
como critrios de julgamento, suficientes p. ex. para autorizar o relator a
decidir conforme elas, sem remessa do recurso ao rgo colegiado (Cmaras,
Turmas). V. tambm Smula vinculante.
Smula vinculante. Smula qual a Constituio atribui o poder de vincular
julgamentos futuros por qualquer juiz ou tribunal, alm de se impor tambm
aos agentes dos demais Poderes do Estado. S o Supremo Tribunal Federal
autorizado a emitir smulas vinculantes. V. tambm Smula.
Superior Tribunal de Justia. rgo mximo de controle da uniformidade e
efetividade do ordenamento jurdico infraconstitucional federal. Tem compe-
tncia originria em certos casos e para o recurso especial contra acrdos
dos tribunais da Justia comum (Tribunais de Justia e Tribunais Regionais
Federais).
Suplicado. Vocbulo deselegante e inadequadamente empregado para significar
ru.
Suplicante. Vocbulo deselegante e inadequadamente empregado para signifi-
car autor.
256 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Supremacia da Constituio. Superioridade hierrquica da Constituio Fede-


ral sobre todos os demais diplomas legislativos do pas (hierarquia das leis).
Todos os instrumentos de controle da constitucionalidade de leis e atos nor-
mativos tm a finalidade de preservar a supremacia da Constituio Federal.
Supremo Tribunal Federal. rgo de cpula do Poder Judicirio brasileiro.
considerado o guarda da Constituio (guardian of the Constitution). Tem
competncia originria em certos casos, competncia recursai em outros
(recurso extraordinrio, recurso ordinrio etc.) e para o controle abstrato da
constitucionalidade de leis ou atos normativos federais ou estaduais mediante
as aes declaratrias de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, alm
dos demais casos indicados no art. 102 da Constituio Federal.
Suspeio do juiz. Situao em que o juiz, por estar em alguma medida ligado
a uma das partes ou ao seu procurador, no deve atuar no processo. Poder
abster-se de faz-lo ou ser recusado pela parte. No se abstendo nem sendo re-
cusado, o juiz permanece na causa e sua suspeio no mais poder ser alegada
(precluso). Uma suspeio no alegada oportunamente no constituir motivo
de nulidade do processo ou da sentena. V. tambm Impedimento do juiz.
Suspenso do processo. Parada temporria do curso do processo, sendo inefi-
cazes os atos processuais realizados durante o perodo de suspenso (CPC,
art.314).

Teoria abstrata da ao. Teoria da ao como direito deciso de mrito,


ainda que desfavorvel. Em seu extremo chegou essa teoria a sustentar que a
concreta existncia do direito de ao no se subordina ao preenchimento de
requisito algum (condies da ao). Menos radical, a teoria abstrata de Lie-
bman exige a presena dessas condies. a que vige no sistema do Cdigo
de Processo Civil brasileiro.
Teoria concreta da ao. Teoria da ao como direito a uma deciso favor-
vel. Superou a teoria imanentista, que apresentava a ao como o prprio
direito subjetivo material em atitude de reao contra sua violao. Foi seu
expoente mximo o fundador da Escola Italiana do processo civil, Giuseppe
Chiovenda. No Brasil sustentou-a Celso Agrcola Barbi. Foi superada pela
teoria abstrata da ao.
Teoria imanentista da ao. a teoria, vinda das origens romanas, que consi-
derava a ao como o prprio direito subjetivo material em atitude de reao
contra sua violao. Foi superada pelas teorias da ao como direito concreto
e depois como direito abstrato de agir, pelas quais a ao tem vida prpria e
distinta do direito subjetivo material.
Teoria geral do processo. Condensao metodolgica dos princpios, normas
e conceitos relacionados com os diversos ramos do direito processual. No
pretende constituir uma unificao desses diversos ramos.
GLOSSRIO BSICO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL 257

Terceiros. Os sujeitos estranhos relao processual, nela no havendo sido


integrados pela propositura da demanda, pela citao, pela interveno etc.
Terceiro a no-parte (conceito puro de terceiro). Sua legitimidade para ser
parte em dado processo no faz com que se considere parte enquanto um
desses fatos no ocorrer.
Ttulo executivo. Ato do juiz ou de um particular dotado da eficcia de au-
torizar a realizao da execuo forada. H ttulos executivos judiciais e
extrajudiciais.
Trnsito em julgado. Obteno da autoridade da coisa julgada. Uma deciso
transita (ou passa) em julgado no momento em que no comporta mais re-
curso algum.
Tribunais de superposio. So o Superior Tribunal de Justia, que se sobre-
pe a todos os tribunais da Justia comum, com poder de reviso de seus
julgados, e o Supremo Tribunal Federal, superposto a todos os tribunais do
pas, inclusive ao Superior Tribunal de Justia.
Tribunais Superiores. A Constituio Federal designa assim os rgos superio-
res das diversas Justias da Unio (STJ, TSE, TST, STM), entre eles se no
incluindo o Supremo Tribunal Federal. Mas na linguagem comum usual
englobar este na locuo Tribunais Superiores.
Tribunal de Justia. rgo de segundo grau das Justias Estaduais. Tem com-
petncia para apreciar recursos interpostos contra atos do juiz de primeiro
grau (apelao e agravo) e para certos recursos subsequentes, bem como
algumas competncias originrias determinadas na Constituio ou nas leis
estaduais.
Tribunal Regional Federal. rgo de segundo grau da Justia Federal. Cada
uma das Regies em que dividido o territrio nacional dispe de um Tribu-
nal Regional Federal, competente para recursos contra atos de juzes federais
de primeiro grau (apelao e agravo), para certos recursos subsequentes e
tambm para algumas causas de sua competncia originria, indicados na
Constituio ou na lei.
Turma. rgo fragmentrio do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tri-
bunal de Justia, composto por cinco ministros. So tambm os rgos frag-
mentrios mnimos dos Tribunais Regionais Federais, igualmente compostos
de cinco julgadores.
Tutela condenatria. Modalidade de tutela jurisdicional que responde deman-
da por uma prestao e visa a debelar uma crise de adimplemento.
Tutela constitucional do processo. Conjunto de princpios e garantias constitu-
cionais inerentes ao processo. Integra o direito processual constitucional. V.
tambm Direito processual constitucional.
258 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Tutela constitutiva. Modalidade de tutela jurisdicional que visa a criar, recons-


tituir, modificar ou extinguir uma situao jurdica.
Tutela da evidncia. Denominao equvoca que abrange diferentes situaes
em que a tutela pode ser antecipada, todas com o ponto em comum consis-
tente na existncia de uma forte probabilidade de existncia do direito e na
desnecessidade de uma situao de perigo a debelar.
Tutela declaratria. Modalidade de tutela jurisdicional destinada a eliminar
crises de certeza mediante uma deciso limitada afirmao da existncia,
inexistncia ou modo de ser de uma situao jurdica.
Tutela jurisdicional. Concreta oferta de uma situao na vida mais favorvel
que a anterior, trazida ao processo para julgamento. A tutela jurisdicional no
oferecida necessariamente ao autor, mas quele que tiver razo (autor ou
ru, conforme o caso).
Tutela jurisdicional diferenciada. Tutela prestada por processos diferenciados
em ateno a situaes e direitos especficos, aos quais o constituinte ou o
legislador entendeu conveniente oferecer uma soluo mais rpida, sendo por
isso que se contenta com uma cognio sumria, sem exigir uma cognio
plena.
Tutela mandamental. Espcie de tutela condenatria que incorpora uma ordem
do rgo jurisdicional para que o demandado faa ou deixe de fazer algo. V.
tambm Tutela condenatria.
Tutela provisria. Gnero que abarca a tutela cautelar e a tutela antecipada,
fundada na urgncia ou na evidncia. Essas tutelas levam o nome de pro-
visrias justamente porque no so predestinadas a se perpetuar no mundo
jurdico.

Ubi societas ibijus. Onde h uma sociedade h o direito. No h um conglome-


rado de pessoas, por mais elementar ou reduzido que seja, no qual inexistam
normas a serem observadas.
Unidade da jurisdio. Sistema processual vigente nos pases, como o Brasil,
em que a jurisdio estatal exercida exclusivamente por juzes integrantes
do Poder Judicirio. Ope-se ao sistema dualstico dos povos que adotam o
contencioso administrativo. No Brasil o nico dualismo jurisdicional existen-
te entre a jurisdio do Estado-juiz e a dos rbitros. V. tambm Contencioso
administrativo.

Valorao da prova. Apreciao do valor probatrio de cada elemento de


convico constante dos autos. No se confunde com o exame da prova,
que consiste na prpria busca das informaes contidas em cada um desses
elementos.
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO*

Abuso do processo: 117 Atos processuais (do juiz, das partes e


Ao: 25, 28 dos auxiliares da Justia): 130
- conceito: 73 Audincia de conciliao ou de me-
- direito de ao: 73 diao: 81
- evoluo histria da teoria da Auxiliares da Justia: 57
ao: 73 - chefe de secretaria: 58
- teoria abstrata: 73 - conciliador: 59
- teoria concreta: 73 - de encargo judicial: 59
Ao anulatria de atos negociais - distribuidor: 58
homologados judicialmente: 168 - escrivo: 58
Ao anulatria de sentena arbitral: - eventuais: 59
167 - mediador: 59
Ao civil pblica: 92 - oficial de justia: 58
Ao declaratria de constitucionali- - rgos extravagantes: 59
dade: 94 - perito: 59
Ao direta de inconstitucionalidade: - permanentes: 58
94 Auxlio direito: 4 7
Ao popular: 93
Ao rescisria: 166 Calendrio processual: 78, 131
Adequao da tutela jurisdicional: 28 Capacidade de estar em juzo: 113
Advogado: 60 Capacidade de ser parte: 113
Afinidade de questes: 121 Capacidade postulatria: 60, 113
Agravo de instrumento: 134, 152 Capacidade processual: 113
Agravo em recurso especial e em Captulos de sentena: 130, 142
recurso extraordinrio: 158 Carncia de ao: 74
Agravo interno: 155 Carta arbitral: 40
Amicus curia?: 112 Carta precatria: 46
Apelao: 150, 151 Carta rogatria: 4 7
Aplicao imediata da lei processual: 24 Causa: 122
Arbitragem: 14, 95 Causa de pedir: 120
Arguio de descumprimento de pre- Chamamento ao processo: 109
ceito fundamental: 94, 174 Coisajulgada: 8, 11, 37, 92, 93, 135,
Assistncia: 106 140
Assistncia judiciria: 62, 139 Comarca: 65
Ato atentatrio dignidade da justia: Competncia
117 - absoluta: 71

* Os nmeros referem-se aos itens.


260 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

- conceito: 63 - cumulao: 123


- critrios determinativos: 64 - estabilizao: 124
- de foro: 68 - identificao: 120
- de jurisdio: 67 - relaes entre demandas: 121
- espcies: 63 Demandas autnomas de impugnao
- foros concorrentes: 69 s decises judiciais: 165
- foros subsidirios: 70 Denunciao da lide: 108
- internacional do juiz brasileiro: 48 Despacho de mero expediente: 130
- modificaes: 71 Despesas processuais: 139
- originria dos Tribunais Dever de lealdade: 117
Superiores: 66 Deveres das partes: 115, 116
- perpetuao: 72 Devoluo oficial: 163
- preveno: 72 Dilogo do juiz com as partes: 33
- prorrogao: 71 Dimenso da lei processual no espa-
- recursai dos Tribunais o: 23
Superiores: 66 Dimenso da lei processual no tempo:
- relativa: 71 24
- territorial: 68 Direo do processo: 33
Conciliao: 14 Direito de demandar: 73
Condies da ao: 74 Direito material: 1
- interesse de agir: 74 Direito processual: 1
- legitimidade ad causam: 74 Direito processual civil: 3
- possibilidade jurdica do pedido: Direito processual civil comparado:
74 17
- teoria da assero: 75 Direito processual civil internacional:
Conexo: 102, 121 47
Contestao: 81 Direito processual constitucional: 18,
Continncia: 121 27
Controle abstrato da constitucionali- Direito processual material: 1
dade: 20, 94 Direitos difusos, coletivos e indivi-
Conveno de arbitragem: 40 duais homogneos: 92
Converso do julgamento em dilign- Distribuio dinmica do nus da
cia: 84 prova: 129
Cooperao jurisdicional internacio- Duplo grau de jurisdio obrigatrio:
nal: 47 163
Crises do direito material (de certeza,
de adimplemento e das situaes Efeitos da sentena: 140
jurdicas): 7 Efetividade do processo: 13, 28
Cumprimento de sentena: 87, 137 Eficcia da sentena: 140
Custo do processo: 139 Eficcia preclusiva da coisa julgada: 140
Embargos execuo: 88
Deciso interlocutria: 130 Embargos ao mandado monitrio: 89
Decises irrecorrveis: 36 Embargos de declarao: 156
Defeitos dos atos processuais: 135 Embargos de divergncia: 159
Defensoria Pblica: 62 Embargos infringentes: 162
Defesa: 25, 76 Escopos do processo: 5
Definitividade da deciso judicial: 8 Estabilizao da tutela antecipada: 11
Demanda: 119 Exceo: 76
- alterao: 124 Exceo de pr-executividade: 87
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO 261

Execuo por ttulo executivo extraju- Irretroatividade da lei processual: 24


dicial: 88 Isolamento dos atos processuais: 24
Extino do processo: 137
Juiz
Faculdades das partes: 114 - deveres: 55
Fases metodolgicas da cincia pro- - funes: 55
cessual civil: 4 - impedimento: 56
Fontes de prova: 128 - poderes: 55
Fontes do direito processual civil: 19 - posio institucional: 54
Forma dos atos processuais: 132 - posio na relao processual: 97
Formao do processo: 119 - responsabilidade: 55
Foro: 65 - suspeio: 56
Frum: 65 Juizados especiais: 90
Funo negativa da coisa julgada: 140 Juzo: 65
Funo positiva da coisa julgada: 140 Julgamento antecipado do mrito: 138
Julgamento antecipado parcial do
Gratuidade da justia: 139 mrito: 138
Julgamento conforme o estado do
Habeas corpus: 173 processo: 82
Histria da doutrina do processo civil Julgamento do mrito: 138
brasileiro: 16 Julgamento liminar de improcedncia:
Histria das fontes do processo civil 81
brasileiro: 15 Julgamento por amostragem: 154
Honorrios advocatcios: 139 Jurisdio: 25, 26, 39
- arbitral: 40
Impugnao ao cumprimento de sen- - comum: 43
tena: 87 - contenciosa: 42
Impulso oficial: 33 - de direito: 44
Incidente de arguio de inconstitu- - de equidade: 44
cionalidade: 161 - especial: 43
Incidente de assuno de competn- - estatal: 39, 40
cia: 20, 160 - inevitabilidade: 39
Incidente de desconsiderao da per- - inferior: 45
sonalidade jurdica: 111 - limites internacionais: 46
Incidente de resoluo de demandas - limites internos: 46
repetitivas: 20, 154 - substitutividade: 39
Inexistncia do ato processual: 135 - superior: 45
Institutos fundamentais do direito - voluntria: 42
processual: 2, 25 Jurisprudncia como fonte do direito:
Instrumentalidade das formas: 13, 34, 20
78, 132, 135
Instrumentalidade do processo: 5 Liberdade das formas: 132
Interveno de terceiros: 103 Limites objetivos da coisa julgada: 140
Interveno do litisconsorte necess- Limites subjetivos da coisa julgada: 140
rio: 105 Litigncia de m-f: 117
Interveno litisconsorcial voluntria: Litisconsrcio: 102, 142
104 Litispendncia: 121
Inverso do nus da prova: 129 Livre convencimento motivado do
Irretroatividade da jurisprudncia: 21 juiz: 37
262 TEORIA GERAL DO NOVO PROCESSO CIVIL

Ponto: 122
Mandado de segurana contra ato Prazos: 133
judicial: 172 Precluso: 134, 142
Mandado de segurana individual ou Prejudicialidade: 121, 122
coletivo: 91 Pressupostos de admissibilidade do
Mediao: 14 julgamento do mrito: 126
Meios alternativos de soluo de Princpios do processo civil: 27 ss.
conflitos: 14, 18 - acesso justia: 27
Meios de impugnao das decises - coliso entre princpios: 27
judiciais: 141 - contraditrio: 33, 35, 60, 77, 115,
Meios de prova: 128 126, 140
Meios instrumentais do processo civil: - devido processo legal: 38
127 - dispositivo: 33
Mrito: 125 - duplo grau de jurisdio: 36
Ministrio Pblico: 61 - igualdade: 32
Modelo processual civil brasileiro: 18 - imparcialidade do juiz: 30
- impessoalidade do juiz: 30
Negcio jurdico processual: 78, 131 - inafastabilidade do controle juris-
Nomeao autoria: 11 O dicional: 28
Normas processuais civis cogentes e - juiz natural: 31
dispositivas: 22 - liberdade das partes: 34
Nulidade do ato processual: 37, 135 - motivao das decises: 36, 37
- publicidade dos atos processuais:
Objeo: 76 35
Objeto da cincia processual: 25 - regra da proporcionalidade: 27
Objeto da prova: 128 - tempestividade da tutela jurisdi-
Objeto do conhecimento do juiz: 125 cional: 9, 28, 29
Objeto do processo: 76, 125 Privilgios processuais dos entes
nus da prova: 128, 129 estatais: 32
nus das partes: 76, 115 Procedimento: 77
Organizao judiciria: 49 - adaptabilidade: 78
- estabilidade dos juzes: 52 - comum: 78
- estrutura judiciria brasileira: 53 - diferentes tipos: 79
- garantias institucionais do Poder - especial: 78
Judicirio: 51 - fases: 80
- impedimentos dos juzes: 52 - indisponibilidade: 78
- irredutibilidade de vencimentos - rigidez: 78
dos juzes: 52 Procedimento-padro para a prestao
- rgos integrantes do Poder da tutelajurisdicional: 18, 78, 80
Judicirio: 50 - fase antecedente para a aprecia-
- tutela constitucional da organiza- o de pedido de tutela de urgn-
o judiciria: 49 cia: 85
- vitaliciedade dos juzes: 52 - fase de cumprimento de sentena:
87
Parte:97,98 - fase de liquidao: 86
Pedido: 120 - fase de saneamento: 82
Petio inicial: 81 - fase decisria: 84
Pluralidade de partes: 101 - fase instrutria: 83
Poderes instrutrios do juiz: 33 - fase ordinatria: 82
NDICE ALFABTICO-REMISSIVO 263

fase postulatria: 81 Sano processual: 117


Processo: 1, 25, 77 ss. Saneamento do processo: 33
Processo civil de resultados: 5 Seo judiciria: 65
Processo coletivo: 92 Segredo de justia: 35
Processo monitrio: 89 Sentena: 130, 137
Processo sincrtico: 18 Subseo judiciria: 65
Pronunciamentos judiciais: 130 Substituio processual: 92, 93, 100
Prova ilcita: 128 Sucesso do ru pela parte legtima: 11 O
Sucesso processual: 100
Querela nullitatis: 169 Sujeitos do processo: 96
Questo: 122 Smula vinculante: 20
Questo prejudicial: 121, 122 Supresso de grau jurisdicional: 36
Questo preliminar: 76, 122 Suspenso da tutela provisria: 164
Suspenso do processo: 136
Reclamao: 20, 154, 171
Reconveno: 81 Teoria da substanciao: 120
Recurso de terceiro prejudicado: 107 Teoria geral do processo: 2
Recurso especial: 142, 148, 150, 153 Teoria geral do processo civil: 3
Recurso especial repetitivo: 20, 154 Terceiro: 98
Recurso extraordinrio: 142, 148, Territorialidade da investidura do
150, 153 juiz: 46
Recurso extraordinrio repetitivo: 20, Territorialidade das normas proces-
154 suais: 23
Recurso ordinrio: 157 Ttulo executivo: 87, 88
Recursos Tutela constitucional do processo: 27
- adequao: 146 Tutela jurisdicional: 6, 8
- conceito: 142 - antecipada: 9, 10
- efeitos: 36, 142 - cautelar: 9, 10
- espcies: 142 - coletiva: 18
- interesse: 145 - condenatria: 7
- juzo de admissibilidade: 150 - constitutiva: 7
- juzo de mrito: 150 - da evidncia: 9, 12
- legitimidade: 144 - de urgncia: 9, 10, 27
- mrito: 143 - declaratria: 7
- preparo: 149 - diferenciada: 78
- pressupostos de admissibilidade: - executiva: 7
143 - mandamental: 7
- regularidade formal da interposi- - provisria antecedente: 1O
o e do processamento: 148 - provisria incidental: 1O
- tempestividade: 14 7 - provisria: 9
Reexame necessrio: 163
Regra da eventualidade: 76 Unidade da jurisdio estatal: 18
Relao jurdica processual: 4, 77 Universalizao da tutela jurisdicio-
Relativizao da coisa julgada: 170 nal: 28
Representante: 99
Reserva de plenrio: 161 Valorao da prova: 128

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