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Derecho Penal I (comisin B) 1

UNIDAD N 7
7. EL TIPO PENAL
7.1.EL TIPO PENAL
En virtud del principio de reserva consagrado en el artculo 19 de la CN, (que constituye una de las
manifestaciones de la legalidad que demanda el racional ejercicio del poder), ningn habitante de la Nacin
ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. A partir de esta base, la
zona de libertad constituye la regla, y lo que se encuentra vedado es lo especialmente previsto,
constituyendo lo que Soler denomina sistema discontinuo de ilicitudes. Tales prohibiciones tienen a
tutelar los bienes jurdicos cuya afectacin el legislador ha entendido como penalmente relevante.
Beling fue el creador de la teora del tipo, en 1906, otorgndole como significado el de mera descripcin de
la exteriorizacin de una accin determinada. Es decir, la estructura delictual se compona de un aspecto
objetivo (antijuridicidad y tipo) y un aspecto subjetivo (culpabilidad).
Esta concepcin del tipo no se abandon, hasta la llegada de los aportes de von Weber, Hegler, Sauer,
Nagler, Graf zu Dohana y Mezger, quienes contribuyeron a distinguir la existencia de un tipo objetivo como
descripcin de la conducta susceptible de reproche, y un tipo subjetivo en el que se encuentra el dolo y la
culpa.
Este criterio es el que se sostiene actualmente en forma mayoritaria en la moderna Teora del Delito.
De manera que debe considerarse que en el tipo tienen cabida todos aquellos elementos que fundamentan
el contenido material de injusto, siendo definido como el conjunto de todos los presupuestos materiales que
condicionan la aplicacin de una pena.

Por su parte Zaffaroni, ha expresado que el tipo penal es el instrumento legal, lgicamente necesario y de
naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por funcin la individualizacin de conductas
humanas penalmente relevantes.

- Instrumento legal: ya que es creado exclusivamente por una ley dictada vlidamente.
- Lgicamente necesario: en la medida que su consideracin resulta previa al anlisis de
antijuridicidad y culpabilidad de la conducta.
- Predominantemente descriptivo: dada la posibilidad de que concurran en el tipo elementos
normativos (que exigen una valoracin tica y son eventuales) y descriptivos (no exigen valoracin y
aparecen siempre en la estructura de la figura penal).

Sin embargo, con posterioridad, Zaffaroni ha preferido definir al tipo penal como la frmula legal necesaria
al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal, y al derecho penal para reducir las hiptesis de
pragmas conflictivos y para valorar limitativamente la prohibicin penal de las acciones sometidas a
decisin juridica.

FUNCIONES DEL TIPO PENAL

La funcin propia del tipo consiste en definir semnticamente las conductas prohibidas cuya realizacin,
dada su gravedad, tiene prevista una sancin penal.

a) Funcin de garanta: esta funcin impone un lmite concreto a la potestad punitiva del Estado, ya
que me garantiza que no me van a perseguir por un hecho no descripto en la ley. Esta funcin
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guarda relacin con los principios fundamentales de la ley previa, irretroactividad de la ley en
perjuicio del imputado y prohibicin de la analoga.
b) Funcin didctica: esta funcin se encuentra relacionada con lo metodolgico, es decir, nos presenta
el estudio de la teora del delito de manera ms comprensible.
c) Funcin motivadora: esta funcin est relacionada con el control social, es decir, motivar al
ciudadano a que su conducta se adece a la norma.
d) Funcin reductora (segn Zaffaroni): apunta a minimizar las situaciones de conflicto penal. Describe
qu conductas no estn prohibidas.

Respecto del juicio de tipicidad, es el anlisis u operacin mental, por la que el juez verifica el ajuste de la
conducta al tipo penal.

7.2. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS PENALES


- SEGN LA CONCRECIN DE LA DESCRIPCIN LEGAL (esta clasificacin guarda relacin con el grado de
individualizacin de la conducta prohibida):
ABIERTOS CERRADOS
Exigen de la labor del juez para integrar el cuadro Supuestos en los que la descripcin
tpico, ya que no se encuentra completo con la efectuada por el legislador permite sin
referencia legal. Ej.: la alusin a imprudencia, esfuerzo completar la individualizacin de la
negligencia o impericia de las formas comisivas conducta. Ej.: matar a otro art. 79.
culposas requiere de la determinacin del juez. Art.
84.
- SEGN EL TIPO SUBJETIVO:

DOLOSOS CULPOSOS/IMPRUDENTE
Las conductas responden a un curso causal dominado Comprenden aquellas conductas que derivan en
por el agente. Ejemplo: apoderamiento ilegtimo de una la produccin de un resultado entendido como
cosa mueble total o parcialmente ajena, propio del hurtodaoso, por haber sido realizadas con una falta
(art. 162). de cuidado en la disposicin final del sujeto.
Ejemplo: el dao en el cuerpo ocasionado por
una mala maniobra en la conduccin del
automvil.
- SEGN EL MODO DE INDIVIDUALIZACIN DE LA CONDUCTA:

ACTIVOS OMISIVOS
Exige la realizacin de una conducta concreta. Ejemplo: Se sanciona por el no hacer lo que debera haber
art. 89 que prev la prohibicin de causar a otro un dao hecho. Por ejemplo: art. 108 que sanciona la
en el cuerpo o la salud. omisin de no prestar auxilio necesario a la
persona menor de 10 aos prdida.
Los tipos dolosos y culposos se interrelacionan con las formas activas y omisivas, de manera que tanto los
tipos dolosos como los culposos pueden ser activos u omisivos. Ejemplos:
-tipo doloso activo: homicidio del art. 79
-tipo doloso omisivo: delito de abandono de persona del art. 108
-tipo culposo activo: envenenamiento de aguas potables del art. 203
-tipo culposo omisivo: art. 204 bis.
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- SEGN LA INTENSIDAD DE AFECTACIN AL BIEN JURDICO:

DELITOS DE LESIN DELITOS DE PELIGRO


La tipicidad comprende la verificacin En estos delitos slo hay una puesta en peligro del bien jurdico
de un efectivo menoscabo al bien tutelado.
jurdico tutelado. Segn Zaffaroni, Segn Zaffaroni no se ha efectuado dao, sino slo se lo ha puesto
aqu realmente se ha afectado la en riesgo.
disposicin del ente por parte del Segn Jimenez de Asa aqu slo se exige una puesta en peligro de
sujeto. aquello que es objeto de tutela jurdica.
Segn Jimenez de Asa los delitos de Ejemplos: tenencia de armas (art. 189 bis) y asociacin ilcita (art.
lesin tratan un menoscabo 210).
perteneciente a la tipicidad. Se pueden clasificar en delitos de peligro:
Ejemplos: el homicidio (art. 79) y las -Concreto: la realizacin del tipo objetivo requiere la comprobacin,
lesiones (art. 89) adems de la accin, del peligro concreto sufrido por el BJ. Lo
analiza el juez en cada caso y es necesaria su prueba.
-Abstracto: slo es suficiente con la comprobacin de haberse
realizado la accin considerada riesgosa. Anticipadamente el
legislador dice que es peligroso.
Jescheck aclara que por peligro debe entenderse aquel estado desacostumbrado y anormal en el que, para
un observador experto, puede aparecer como probable, a la vista de las concretas circunstancias actuales, la
produccin del dao cuya posibilidad resulta evidente; considerando Mezger que significa la posibilidad
inmediata, la probabilidad cognitiva de la produccin de un determinado acontecimiento daoso.

PELIGRO CONCRETO PELIGRO ABSTRACTO


El riesgo para el bien jurdico, integra SI NO
el tipo penal?
Es necesaria la prueba de peligro? SI NO
Quin define el contenido de la LA AUTORIDAD JUDICIAL LA AUTORIDAD LEGISLATIVA
peligrosidad?
Cundo es producida la valoracin EX POST EX ANTE
de peligro?

Destaca Zaffaroni que el peligro solo puede ser valorado ex ante (colocndose como punto de partida de un
observador al momento de realizacin de la conducta-), y no ex post (al momento de juzgarla); aclarando
que el peligro surge de una incertidumbre: despus de producida, no existe tal indefinicin.
Critica la distincin entre peligro concreto (verdadero peligro) y peligro abstracto (como posibilidad) pues
puntualiza, peligro concreto significara peligro de peligro, y la tentativa configurara el peligro de peligro
de peligro. Por ende para Zaffaroni no existe tal distincin, sino solo algunos tipos en los que exige la prueba
efectiva de peligro, mientras que en otros se invierte la carga, pues, se realizada la conducta, se presume
peligro hasta que se produzca el aporte de prueba en contrario por el acusado.
En conclusin, Zaffaroni entiende que la cuestin es ms procesal que penal de fondo.
En estos casos (de peligro abstracto), el legislador da por hecho que la sola consumacin de la conducta
tpica (con prescindencia del resultado), importa el acaecimiento de una situacin de peligro, conviccin que
solo podra ser cuestionable (en un marco de legalidad) por va de una impugnacin de constitucionalidad de
la figura de peligro abstracto de que se trate.

- SEGN EL TIEMPO DE EJECUCIN DE LA ACCIN :

DELITOS INSTANTNEOS DELITOS PERMANENTES


Son aquellos cometidos en el momento Son aquellos como la privacin ilegtima de la
libertad (mientras dura el secuestro, dura el delito).
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RELACIN DEL TIPO CON LA ANTIJURIDICIDAD

Es posible mencionar tres posiciones importantes:

a) La denominada del tipo avalorado: propone la absoluta independencia entre tipicidad y


antijuridicidad, que una pueda ser indicadora de la existencia de la otra.
b) La llamada del tipo indiciario o ratio cognoscendi: segn la cual la tipicidad es indicio de la
antijuridicidad, dejando margen a la posibilidad de prueba en contrario. Postura preferida por
Zaffaroni.
c) La postura de la ratio essendi: postula que la tipicidad es la esencia o razn de ser de la
antijuridicidad. Aqu se reconocen dos variantes:
a. La teora de los elementos negativos del tipo: esbozada por Weber, refiere que las causas de
justificacin eliminan la tipicidad.
b. La teora del tipo injusto: propuesta por Bockelman, segn la cual la justificacin elimina la
antijuridicidad.

TIPICIDAD LEGAL Y TIPICIDAD CONGLOBANTE

El concepto de tipicidad conglobante ha sido acuado en el derecho penal nacional a partir de la obra de
Zaffaroni, quien contribuy con ello a delimitar con mayor precisin los lmites a la potestad sancionatoria
estatal (funcin reductora de la tipicidad).
En una primera etapa, Zaffaroni efectu un anlisis de la cuestin de la tipicidad penal, a partir del concepto
de antinormatividad.
Sostena el autor que no toda conducta que se ajusta a la descripcin del tipo penal, resultar
necesariamente antinormativa. Ya que, aun cuando exista tal formal adecuacin tpica, la conducta en
cuestin podra no hallarse prohibida por la norma o no verse comprometido el bien jurdico tutelado.
Por ello, con posterioridad al juicio de tipicidad, corresponder verificar si concurre la aludida
antinormatividad. Es as, que la sola adecuacin de la conducta al enunciado semntico del tipo objetivo, no
justifica el ejercicio del poder punitivo del Estado.
El anlisis de Zaffaroni fue luego revisado, para considerar que el mbito mximo dado por la
antinormatividad, deba luego superar la comprobacin de la conflictividad.
No existe conflictividad cuando hay acciones que no lesionan a nadie; ni tampoco la hay cuando no es
posible tratarlas como pertenecientes a alguien; hay conflicto cuando hay lesin y hay sujeto imputado.

La tipicidad conglobate cumple su funcin reductora verificando que exista un conflicto; logrndose a
travs de ello aportar la cuota racionalidad necesaria en las disposiciones judiciales en casos concretos.
En definitiva, la tipicidad conglobante lleva al cotejo de la conducta en el principio formalmente tpica, con
el resto del ordenamiento jurdico, pero tambin a constatar que concurra la aludida conflictividad que
legitime el ejercicio del poder penal.

INSIGNIFICANCIA
A partir de la elaboracin de Welzel, quien consider atpicos aquellos supuestos en que la lesin al bien
jurdico era insignificante, en el marco de su teora de la adecuacin social, se forj la moderna concepcin
del principio del principio de bagatela (Tiedemann) o insignificancia (Roxin).
Este principio tiene en cuenta la irrelevancia de la entidad daosa del acto u omisin de que se trate;
guardando relacin con la exigencia de racionalidad que debe mediar en el ejercicio del poder punitivo del
Estado.
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7.3. TIPO DOLOSO. ESTRUCTURA


A partir del finalismo se impuso la concepcin compleja del tipo penal en el que es dable contemplar una
parte objetiva en la que se recogen aquellos elementos que no residen en la voluntad o intencin del autor,
y una parte subjetiva, que contiene los datos de accin voluntaria.
La primera gran clasificacin de los delitos permite agruparlos en dolosos y culposos; luego, segn la
modalidad de la accin, sern activos u omisivos. El tipo penal de los delitos dolosos contiene una accin
dirigida por al autor a la produccin del resultado. El tipo penal de los delitos culposos contiene una accin
que no se dirige al resultado. En el primer caso se requiere que lo ocurrido tiene que haber sido conocido y
querido por el autor. En el delito culposo o imprudente, esta coincidencia no existe, el autor quiere limpiar
un arma cargada; pero no quiere matar a su compaero.

A) TIPO OBJETIVO

En el proceso de valoracin de una conducta el primer paso obligatorio es comprobar que se ha producido
objetivamente la conducta que la ley ha descripto como prohibida o mandada, para lo cual es preciso cotejar
si el hecho bajo anlisis rene los elementos que requiere la prescripcin legal.
Segn el delito que se trate, la configuracin del tipo objetivo requerir de una serie de elementos de
distinta procedencia y de distinta significacin. Sin embargo, como dice Muoz Conde, hay elementos que de
un modo constante estn siempre presentes en la composicin de todos los tipos: sujeto activo, accin y
bien jurdico.
ELEMENTOS INDISPENSABLES DEL TIPO:
a) SUJETO ACTIVO: Sujeto activo es el autor de la conducta tpica. Esta concepcin da lugar a dos tipos de
delitos:
- Delitos comunes: donde el sujeto activo del delito puede ser cualquiera.
- Delitos especiales: cuando la ley exija determinadas cualidades para ser sujeto activo del delito. A su
vez, estos pueden clasificarse en: delitos especiales propios (aquellos en los que el circulo de autores
est restringido a lo indicado en el texto legal. Ejemplo: delitos cometidos slo por quien reviste la
calidad de funcionario; juez o medico); y delitos especiales impropios (aquellos que pueden ser
cometidos por cualquiera, pero si son cometidos por una persona que rene determinada condicin
o cualidad, se castigan ms severamente. Ejemplo: defraudaciones cometidas por funcionario
pblico).

Asimismo, segn el nmero de sujetos activos, los delitos pueden clasificarse en:
- Individuales o unisubjetivos: slo pueden ser cometidos por una sola persona (ejemplo: la mujer que
causa su propio aborto, art. 88), o que bien pueden ser cometidos por varios autores aunque no es
necesario (ejemplo: el hurto simple, art. 162).
- Colectivos o plurisubjetivos: cuando se exige necesariamente la concurrencia de varias personas
(ejemplo: asociacin ilcita, art. 210).

b) LA ACCIN :

La accin en sentido amplio constituye el ncleo del tipo y es descrita generalmente por un verbo (matare,
causare, etc). Cuando el tipo exige para su configuracin la produccin de un resultado (lesin o puesta en
peligro del bien jurdico) estamos frente a los delitos de resultado (ejemplo: homicidio art. 79); en tanto que
cuando el tipo se satisface con la sola accin, estamos ante los delitos de mera actividad (ejemplo: delito de
injuria, art. 110; o falso testimonio, art. 275).
c) EL BIEN JURDICO:

A travs del tipo penal se seleccionan aquellos comportamientos que afectan gravemente los intereses o
valores que se estiman trascendentes en un grupo social. El bien jurdico es la clave que permite descubrir la
naturaleza del tipo, dndole sentido y fundamento.
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No hay que confundir el bien jurdico con el objeto de la accin, que es aquello sobre lo que recae
directamente la accin tpica. Aunque en algunos casos son coincidentes (homicidio), en otros no.
Titular del bien jurdico es el sujeto pasivo del delito y aunque regularmente coincide tal condicin con la del
sujeto pasivo de la conducta criminal, puede ocurrir que tales cualidades no coincidan. As, si se roba la
billetera de un repartidor que contiene el dinero percibido de los pagos efectuados a la empresa para la q
trabaja, el dependiente ser la victima del hecho, pero el titular del bien jurdico propiedad ser el patrn.
Segn la intensidad de la afectacin al bien jurdico, los delitos pueden ser:

- Bsicos: como el homicidio, art. 79 CP.


- Calificados: cuando son agravados (art. 166. Inc. 2) o atenuados (se reduce la pena, art. 168 y 169)

Agravacin por mayor o menor culpabilidad: la ley toma en cuenta motivos psquicos del sujeto. Art. 81, inc.
1.

Otros elementos que pueden integrar el tipo objetivo

a) Elementos normativos: hay casos en los que el legislador utiliza trminos que exigen una valoracin
jurdica o cultural que precise su alcance: estos son los elementos normativos del tipo. Por ejemplo,
cuando se hace referencia al apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble (art. 162 y 164 CP)
debemos acudir al cdigo civil para determinar el carcter de cosa apropiada. Tambin puede darse
el caso de una valoracin emprico-cultural, por ejemplo, para determinar qu se entiende por
obscenidad en el caso del art. 129 del CP. En estos casos el autor debe hacer una valoracin de las
circunstancias en que acta y esa valoracin debe ajustarse a la del trmino medio de la sociedad,
una valoracin paralela a la esfera del lego o profano.
b) Las referencias: pertenecen al tipo objetivo las referencias que se hacen en el tipo respecto a
distintas circunstancias, como los medios utilizados por el autor para la comisin del delito (ejemplo:
el veneno para consumar el homicidio); al lugar en que se comete la accin (como el robo cuya
penalidad se agrava cuando se llev a cabo con arma); al tiempo o momento en que se realiza la
accin (como los hechos cometidos en ocasin de un espectculo deportivo).
B) TIPO SUBJETIVO

La parte subjetiva del tipo comprende el contenido de la voluntad que rige la accin, que segn su
intensidad puede ser dolosa o culposa.
A la parte subjetiva de los delitos dolosos corresponde todo aquello que pertenece a la direccin de
voluntad del autor y a su conocimiento de los elementos objetivos del tipo. Por lo tanto, la parte subjetiva se
compone en todo caso del dolo, y en ocasiones, de los elementos subjetivos distintos del dolo.

EL DOLO

La doctrina dominante considera que el dolo es el conocimiento y voluntad de realizacin de los elementos
del tipo objetivo. En el dolo concurren dos aspectos: el cognitivo consistente en el conocimiento de las
circunstancias requeridas por el tipo objetivo (el sujeto debe haber sabido que su accin se dirige contra una
persona y que va a causarle la muerte); y el conativo consistente en la voluntad de realizar el tipo objetivo.

El cdigo penal argentino no contiene una definicin de dolo, lo que ha llevado a la doctrina a tratar de
extraerlo de diferentes textos:

a- Un grupo de autores piensa que la base legal de la definicin de dolo es el art. 34 inc. 1a contrario
sensu, que al hablar de error o ignorancia de hecho no imputable que impida comprender la
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criminalidad del acto o dirigir sus acciones hay dolo cuando se comprende la criminalidad del acto y
se dirigen las acciones, o sea, el elemento cognitivo del dolo se integra con el conocimiento de la
antijuridicidad.
Zaffaroni objeta esto porque sostiene que quedaran fuera los delitos culposos y dice que eso
implicara que el sujeto sabe que su accin es antijurdica, cuando ello no es un requisito para el
dolo.
b- Los partidarios del finalismo prefieren un concepto ms restringido de dolo que incluye nicamente
el conocer y querer la realizacin de la situacion objetiva descrita por el tipo. Sostienen que del art.
34 inc. 1 no es posible extraer el concepto de dolo, sino que puede obtenerse de la frmula de la
tentativa, art. 42 CP, toda vez que el dolo es el fin de cometer un delito determinado.

Momento y modo del conocimiento requerido por el dolo

El elemento cognitivo del dolo debe darse en el momento de la comisin del hecho y requiere un
conocimiento actual, presente. No importa, y es irrelevante tanto un conocimiento anterior como posterior
al hecho cometido.

Zaffaroni, por su parte, si bien comparte que el momento del dolo debe coincidir con el de la realizacin de
la accin, entiende que el grado de actualizacin que requiere el dolo no exige un conocimiento actual, sino
que se satisface con el conocimiento actualizable.

El modo de conocimiento de los elementos del tipo objetivo depende de su naturaleza. El conocimiento de
los elementos descriptivos no ofrece dificultades ya que son percibidos por los sentidos del autor.

Los elementos normativos que no se captan por los sentidos, sino que se comprenden en su significacin
para lo que es preciso recurrir a valoraciones jurdicas o culturales. El conocimiento requerido en estos casos
no es estrictamente tcnico o jurdico, sino de una valoracin del comn de las personas, llamado como
conocimiento paralelo en la esfera del lego o profano.

En cuanto a las circunstancias agravantes (ascendiente, descendiente o cnyuge, art. 80 inc. 1) dado que
integran el tipo objetivo, deben ser conocidas por el autor, por lo que aquel que mata a su padre ignorando
tal condicin no incurrir con el dolo requerido por el parricidio, sino con la figura bsica del art. 79.

Clases de dolo:

DOLO DIRECTO DOLO INDIRECTO/DE DOLO EVENTUAL


SEGUNDO GRADO
Acta con dolo El autor dirige su accionar hacia El autor dirige su accin con finalidad licita, pero
directo quien dirige un objetivo pero sabiendo que asumiendo como posible la realizacin de un
su voluntad a la necesariamente se producirn evento tpico. Ejemplo: el sujeto que sabe que es
realizacin de un tambin otras consecuencias portador de HIV y decide mantener relaciones
resultado que que acepta o le resultan sexuales sin proteccin.
considera indiferentes. Ejemplo: Se diferencia de la culpa consciente por lo
consecuencia terrorista que quiere matar al siguiente: cuando el autor acta con asentimiento
principal de su diplomtico para lo cual coloca hacia la probable produccin del resultado, habr
accionar. Ejemplo: una bomba en la embajada dolo eventual; si por el contrario, no obstante
art. 80 inc. 2. donde morirn varias personas. haberse planteado la posibilidad del resultado
confa en que ste no se producir, estaremos
ante culpa consciente.
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En el proyecto del CP actual se elimina el dolo eventual.

Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo

Estos elementos pueden ser de dos clases:

- Ultraintenciones: el fin perseguido est ms all de la mera realizacin del tipo objetivo. Ejemplo:
delito de rapto cuya consumacin exige que adems de actuar con dolo, el autor lo haya hecho con
la intencin de menoscabar la integridad sexual (art. 130).
- Disposicin interna en el autor al momento de comisin del hecho. Ejemplo: reglas que califican el
homicidio cuando es cometido con alevosa que requiere que la muerte sea cometida aprovechando
la indefensin de la vctima (art. 80 inc. 2).

EL ERROR DE TIPO

Partiendo de la clasificacin romana que distingua entre error facti (de hecho) y error iuris (de derecho), y
tomando en cuenta la expresa mencin que sobre el primero se hace en el art. 34 inc. 1 del CP como causa
de no punibilidad, la doctrina dominante en nuestro pas atribua al tratamiento del error lo que se ha
llamado la regulacin unitaria: todo error (de hecho) esencial excluye el dolo.

El principal abanderado de esta corriente era Ricardo Nuez para quien el error de hecho es el que recae
sobre elementos o circunstancias objetivos, subjetivos o normativos que fundamentan la criminalidad del
hecho y es el nico admitido como excusante conforme al art. 34 inc. 1. El error de derecho es el que recae
sobre la existencia de una prohibicin penal o de una disposicin justificante o exculpante que es irrelevante
a los fines del art. 34 inc. 1.

A partir de Welzel, en el DP se fue dejando de lado la distincin entre error de hecho y de derecho,
establecindose una nueva clasificacin entre error de tipo y error de prohibicin.

a) Error de tipo: es el desconocimiento de una circunstancia objetiva del hecho perteneciente al tipo
legal, sea de carcter descriptivo o normativo. Por ejemplo: ajenidad de la cosa. En el error de tipo el
autor no sabe lo que hace, es un problema atinente al tipo. Al faltar el conocimiento del tipo
objetivo, se provocar la eliminacin del dolo y su consecuencia ser la atipicidad de la conducta si el
error es insalvable (si es vencible el autor puede ser castigado por delito culposo si ello est previsto
legalmente). Es insalvable si el sujeto por ms cuidado que adopte en el caso concreto nunca podra
haberlo advertido.
b) Error de prohibicin: aqu el autor sabe lo que hace pero desconoce que su comportamiento est
prohibido por el derecho. Este error es regulado como presupuesto de la culpabilidad.

Problemas de disparidad entre el plan del autor y el resultado

Si el resultado no se ajusta a lo planeado, da lugar a situaciones problemticas entendidas de manera


diferentes por la doctrina.

1- Error en el golpe (aberratio ictus): se trata de casos en los que existe una desviacin del curso causal,
en los que el autor dirige su actividad contra un objeto determinado, pero como consecuencia de
una ejecucin deficiente, la accin recae sobre otro objeto de la misma especie. Para algunos
autores si la posibilidad de desviacin del curso del acontecer estaban en el marco de la causalidad
adecuada y el resultado provocado es tpicamente equivalente al querido, estamos ante un
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homicidio consumado. Ejemplo: A quiere matar a B y yerra el disparo que alcanza a C, quien pasaba
circunstancialmente por ese lugar. Como B y C son objetos equivalentes tal desvi causal es
irrelevante para eliminar el dolo. Por su lado, otros consideran que debe abandonarse la idea del
dolo general y en tanto no se trate de confusin de identidades (C por B), se inclina por resolverlo
como tentativa de homicidio (de B) en curso ideal con homicidio culposo (C).

2- Error en el objeto de la accin: es el error que resulta del desconocimiento o falso conocimiento del
objeto sobre el que recae la accin, cuya relevancia ser analizada en cada caso concreto. El que
dispara contra una persona creyendo que es un animal, si tal error es inevitable, eliminar el dolo.

Dolusgeneralis: se trata de los supuestos en que el resultado se atrasa o adelanta respecto de lo planeado
por el agente. As, en el caso de quien golpea a la vctima para atontarla y luego arrojarla al agua para que
muera ahogada y en realidad muere al golpear contra la base del pilar del puente, el resultado anticipado es
consecuencia de un desvi del curso causal irrelevante para excluir el dolo (el agente quiso matar y mat).
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UNIDAD N 8
8.1. PROBLEMAS DE IMPUTACIN EN EL TIPO OBJETIVO
Segn nos dice Bunge, la palabra causalidad tiene no menos de tres significados principales toda vez que se
la emplea para designar: a) una categora (correspondiente al vnculo causal); b) un principio (la ley general
de la causacin); y c) una doctrina, aquella que sostiene la validez universal del principio causal excluyendo
los dems principios de determinacin.
LA RELACIN CAUSAL :
El delito es un acto, una conducta humana, que comprende, por una parte, la accin ejecutada (versin
activa) o esperada (versin omisiva), y por otra, el resultado sobrevenido. Para que este pueda ser
incriminado, precisa existir un nexo causal entre el acto humano y el resultado producido.
En los delitos de resultado, la perfeccin del tipo objetivo requiere no slo que se produzca de cualquier
manera y por cualquier causa el resultado descripto en el tipo, sino adems, que haya una determinada
relacin natural entre la conducta y el resultado.
Por relacin de causalidad entendemos el enlace o nexo de unin, lgico y real, entre una conducta como
causa u origen y un resultado como efecto o consecuencia de aquella.
La afirmacin de la relacin causal supone la reconstruccin a posteriori de un proceso de influencia de un
fenmeno en la produccin de otro como consecuencia suya. Existe relacin causal cuando suprimiendo
mentalmente la accin, el resultado no se produce.
IMPORTANCIA EN EL DERECHO PENAL:
Constatando que una determinada conducta se encuentra en relacin de causalidad respecto al resultado,
lo que seguidamente habr de plantearse es si al autor se le puede imputar objetivamente ese resultado.
En algunos delitos de resultado, el legislador se limita a precisar el resultado de la accin tpica
configurativa de la infraccin. Ejemplo: arts. 84, 94, 186 y 187 CP, en los que el texto alude simplemente a
causar la muerte, la lesin, el incendio o el estrago.
Para poder imputar ese resultado al agente es necesario, adems de la relacin causal, determinar si ese
resultado puede serle atribuido al agente como fundante de la responsabilidad. Dice Balcarce existen dos
categoras sucesivas e independientes en el tipo penal: la causalidad y la imputacin. La primera es
condicin necesaria pero no suficiente para la tipicidad. Puede haber causalidad sin imputacin, pero no
imputacin sin causalidad.
CAUSALIDAD E IMPUTACIN:
La relacin de causalidad no es suficiente para imputar el resultado acaecido al autor. Para eso debe
establecerse una relacin normativa que nos afirma que la accin haya causado el resultado, que lo haya
producido, de modo que se le pueda atribuir, imputar el resultado como obra de su accin y no del azar o
de otro factor.
Segn Luzn Pea, si falta la relacin de causalidad o la de imputacin objetiva respecto del resultado, las
consecuencias son diversas para el delito comisivo doloso o para el imprudente: en ninguno de ellos habr
un delito consumado, pero mientras que en los delitos dolosos cabe la posibilidad de punicin por formas
imperfectas de ejecucin (tentativa), en el delito imprudente la consecuencia es la impunidad.
Cuando los factores causales sean simples y conocidos no habr mayores dificultades para afirmar el nexo
causal y la atribucin del resultado, en tanto que en otros supuestos el nexo causal natural no nos va a
proporcionar los datos que satisfagan la imputacin de ese resultado a la accin del sujeto (caso de quien al
ser asaltado a mano armada queda tan afectado por la experiencia que le provoca una insuficiencia
cardiaca de la que fallece poco tiempo despus). En estos supuestos, deber acudirse a la opinin de los
expertos en las distintas ramas del saber, que permita determinar si el resultado es consecuencia de una
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maniobra incorrecta del agente (ej: cirujano que hace mala praxis) o si ello se debe a otras razones ajenas a
la competencia del autor (ej: falta de resistencia del paciente a una intervencin correcta).
Hasta la segunda mitad del siglo XX la doctrina y la jurisprudencia penal se limitaban a requerir y discutir
una nica relacin entre accin del sujeto y resultado, que se limitaba mediante conceptos normativos
(causalismo) o bien acudiendo al dolo como correctivo del tipo objetivo (finalismo).
La actual orientacin del derecho penal (funcionalismo) se dirige a que las categoras dogmticas tienen
que ser interpretadas de conformidad con los fines y funciones que cumple el derecho penal en la
sociedad. Por ello se considera que hay dos relaciones sucesivas e independientes en el tipo penal: en
primer lugar es precisa una relacin de causalidad natural entre accin y resultado; en segundo lugar, es
preciso determinar que ese nexo natural interesa al derecho penal.
SUPUESTOS PROBLEMTICOS DE DETERMINACIN DE LA CAUSALIDAD Y LA IMPUTACIN:
a) LOS CURSOS CAUSALES HIPOTTICOS
Son aquellos casos en que, en la hiptesis de que no se hubiera realizado el curso causal que efectivamente
ha producido el resultado, surge la alternativa de otro curso causal que hubiera producido de igual modo el
mismo resultado. Esta causalidad hipottica puede consistir en la actuacin distinta del propio sujeto o en
una actuacin sustitutiva ajena.
La primera variante, la causalidad alternativa propia, consiste en que el autor provoca el resultado con su
actuacin incorrecta (imprudente o con dolo eventual) y sobrepasando el riesgo permitido, pero
posteriormente se comprueba que con seguridad o con probabilidad de certeza, aunque hubiera obrado
correctamente sin sobrepasar el riesgo permitido en su actuacin, tambin habra provocado el mismo
resultado (caso del ciclista, en que un camin adelanta a un ciclista dejando menor separacin lateral de la
debida y lo atropella al girar bruscamente al manillar el ciclista, que iba ebrio, pero tal atropello tambin se
hubiera producido aunque se respete la distancia).
Como ejemplo de la causalidad alternativa ajena cabe citar: A inducido por B, echa veneno en la bebida que
ser tomada por X un rato despus, causando la muerte, pero B, que estaba al tanto, habra vertido el
mismo veneno en la bebida si A no lo hubiera hecho.
b) LOS CURSOS CAUSALES IRREGULARES O ANMALOS
Los cursos causales irregulares pueden darse tanto en los delitos dolosos como en los delitos imprudentes y
pueden consistir tanto en una causalidad sucesiva o desviacin del curso causal de modo extrao, como en
una causalidad nica pero irregular desde un principio. Cabe mencionar en este ltimo sentido, en los
delitos dolosos, el ejemplo del sobrino que convence a su to, a quien quiere heredar, de que pasee por el
bosque durante una tormenta para que lo fulmine un rayo, lo que ocasionalmente sucede. O como
causalidad sucesiva constitutiva de un curso causal irregular, en los delitos dolosos, el disparo dirigido al
corazn de otro se desva y da en la pared, pero en un rebote mltiple contra el techo y el suelo acaba
alcanzando mortalmente a la vctima; o en los delitos imprudentes, el peatn gravemente herido es un
atropello imprudente acaba muriendo al despearse por un barranco la ambulancia que lo trasladaba al
hospital.

LAS TEORIAS CAUSALES:


a) Teora de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non:
Segn esta teora, toda condicin del resultado, por secundaria, alejada o indirecta que sea, es causa del
mismo y por tanto que a efectos causales todas las condiciones son equivalentes, entendiendo por
condicin todo factor sin el cual no se producira el resultado.
Para sus sostenedores, la causalidad natural coincide con la jurdica, lo que dio lugar a crticas por cuanto
importa un concepto desmedidamente amplio de causa, llevando las consecuencias al extremo por su
regreso al infinito (ej: no slo habra causado la muerte el asesino que efectu el disparo, sino tambin sus
ascendientes por haberlo procreado o quien le vendi el arma).
DERECHO PENAL I (comisin B)

Fue objetada por las conclusiones a que se arriba en los cursos causales hipotticos cuando, en el caso de
que la accin no se realizara, una causa reemplazante conduce al mismo resultado. Ejemplo: el verdugo A
va a ejecutar al asesino X a las 6 am; B, padre del asesinado y deseando tomarse la venganza por su mano y
que asiste en el patio de la crcel a los preparativos de la ejecucin, a las seis menos pocos segundos se
abalanza sobre el verdugo, lo aparta y oprime l mismo el botn que acciona la cuchilla de la guillotina, que
a las 6 am cae sobre X, decapitndolo. Si suprimimos el comportamiento de B, el resultado no desaparece,
ya que en ese caso habra sido el verdugo el que hubiera actuado.
En realidad, el error de sus partidarios estriba en creer que con esta teora ya se ha solucionado el
fundamento de la responsabilidad penal. La teora de la equivalencia de las condiciones cae en el absurdo
cuando se la pretende aplicar con fines imputativos y los correctivos que se intentaron poner a los excesos
de esta teora no resultaron satisfactorios.

b) Teora de la causalidad adecuada (o de la adecuacin):


Segn esta teora, nicamente se tiene como causante aquella conducta que de acuerdo con la experiencia
general de la vida ostenta una tendencia general hacia el logro del resultado tpico; se trata de conductas
que aumentan la probabilidad del mismo. La adecuacin podr apreciarse segn que sea previsible o
imprevisible que tal factor pudiera originar el resultado.
Este punto de vista cuenta con amplia aceptacin porque supera las objeciones que aparejaba la teora de
la condicin. Por otra parte, aparece razonable establecer la adecuacin ya que se lo hace a partir de un
juicio de probabilidad. Para que una condicin sea aceptada como efectivamente causal, debe
regularmente acarrear el resultado acaecido.
De acuerdo a esta teora, causa no es cualquier condicin del resultado sino aquella adecuada a ese
resultado. En nuestro pas ha tenido seguidores en la doctrina y la jurisprudencia debido a su
compatibilidad con el rgimen adoptado por el CV en su artculo 901.
Sin embargo, la teora de la causalidad adecuada ha merecido rechazo desde distintos ngulos. Para
algunos, porque introduce consideraciones normativas y valorativas para decidir cundo hay o no
causalidad, que es un dato del mundo del ser; y otros entienden que el criterio de adecuacin de las
condiciones se hace conforme a un juicio de probabilidad basado en criterios estadsticos, lo que no slo
resta certeza sino que puede darse el caso en que la causa sea verdaderamente inadecuada. Finalmente, lo
que puede ser admitido en derecho privado en cuanto al juicio de adecuacin es equiparable al difuso
concepto del buen padre de familia que por su vaguedad e imprecisin no ha escapado de fundadas
objeciones cuando se pretende aplicar en esta disciplina.

c) Teora de la relevancia tpica.


Segn esta teora slo es causa la condicin que sea juridicopenalmente relevante.
Diseada por Mezger y seguida en nuestro pas por Jimnez de Asa, esta teora requiere que la condicin
resulte no slo adecuada, sino tambin que desde el anlisis del tipo en cuestin, se determine qu causas
pueden considerarse relevantes en ese caso.
- Causalidad es un concepto lgico regido por las reglas de la ciencia en general que no puede ser
ignorado por el jurista.
- Responsabilidad es un concepto jurdico elaborado con arreglo a criterios jurdico penales
conforme al sentido que corresponde a cada tipo penal en particular para ver qu causas se
pueden considerar relevantes del mismo.
Segn Jimenez de Asa el punto fundamental est en una interpretacin ms exacta del tipo penal: extraer
su sentido a partir del verbo, las referencias, los medios y circunstancias exigidas y, con ello, determinar el
grado de probabilidad o improbabilidad del curso causal realmente producido.
Segn la teora de la relevancia, es causa del resultado en derecho penal, toda condicin que no puede ser
suprimida mentalmente sin que al mismo tiempo desaparezca el resultado, pero adems se deber
DERECHO PENAL I (comisin B)

verificar si tal condicin es adecuada conforme a la relevancia que debe hacerse en orden al sentido de
cada tipo penal.
Se ha dicho que esta tesis es la predecesora de la teora de la imputacin objetiva y que se encamina
correctamente al diferenciar causalidad e imputacin, aunque pecando en el defecto de pretender aplicar
restricciones normativas al concepto ontolgico de la causalidad.

TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA


ADVERTENCIA FUNDAMENTAL Y CONCEPTO:
Debemos aclarar que la expresin imputacin objetiva no es lo mismo que responsabilidad objetiva,
instituto del derecho privado por el cual se extiende la responsabilidad de lo actuado ms all del autor. En
derecho penal, el injusto es personal y su responsabilidad queda acotada a la persona del autor.
Tampoco debe confundirse imputacin objetiva con imputabilidad penal (art. 34 inc. 1) en que lo
cuestionado es si el sujeto, al momento del hecho, tena la capacidad para comprender la criminalidad del
acto.
La teora de la imputacin objetiva pretende establecer en el plano objetivo los criterios de determinacin
que permiten afirmar que un concreto resultado se le puede atribuir jurdicamente a la conducta de un
sujeto.
- Similitud entre imputacin objetiva y teoras de la causalidad: el cometido de establecer los criterios y
requisitos que permitan afirmar, en el plano objetivo del tipo, la atribucin de un resultado concreto a la
accin del autor.
- Diferencia entre imputacin objetiva y teoras de la causalidad: stas determinan la relacin de
imputacin desde un plano material al que hacen restricciones con elementos normativos.
El postulado fundamental de la teora de la imputacin objetiva es que un determinado resultado ser
imputable objetivamente a la accin de un sujeto cuando ese resultado constituya la concreta
materializacin de un peligro jurdicamente desaprobado que emana de esa accin.
Es una herramienta que permite determinar cundo la lesin de un bien jurdico puede ser considerado la
obra de un autor que ha creado un riesgo o peligro desaprobado.

PRESUPUESTOS PARA LA IMPUTACIN NORMATIVA DEL RESULTADO DE LA CONDUCTA:


Lo primero que debemos determinar es si existe una relacin o nexo de causalidad entre la conducta y el
resultado (teora de la equivalencia de las condiciones). Luego habr de constatarse: a) si la accin ha
creado un riesgo jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado; b) si el resultado producido
es la realizacin de ese riesgo jurdico-penalmente desaprobado creado por la accin y no por otra
circunstancia; c) que el resultado causado encaje en el fin de proteccin de la norma.

a) CREACIN DE UN RIESGO JURDICO DESAPROBADO O NO PERMITIDO


Un resultado slo es imputable si la accin del autor ha creado un riesgo jurdicamente relevante de lesin
de un bien jurdico. La relevancia penal del riesgo reside en la capacidad de conducir el proceso causal
puesto en marcha.
Ejemplo: A en una noche de tormenta solicita a B que salga del refugio en el que ambos se encuentran para
buscar lea, con la pretensin de que un rayo le alcance y mate a B.
Aqu, desde el plano causal, el resultado muerte de B es consecuencia de la accin de A sin duda alguna.
Pero desde el plano normativo-punitivo, el resultado no puede ser imputado al agente porque el riesgo
creado no est jurdicamente desaprobado (mandar a alguien a buscar lea) y la posibilidad de produccin
del resultado queda al margen de la accin del sujeto activo: puede ocurrir o no la descarga elctrica en
forma de rayo letal.
b) REALIZACIN DEL RIESGO IMPUTABLE EN EL RESULTADO
DERECHO PENAL I (comisin B)

El resultado debe ser consecuencia del riesgo jurdicamente desaprobado creado por el autor. Es decir, el
resultado debe ser consecuencia directa de esa accin y no de otra.
Ejemplo: A dispara con nimo de matar a B, pero yerra y la bala se incrusta en la mano de la vctima. B es
trasladado en ambulancia al hospital para ser atendido, y en el camino el vehculo tiene un accidente en
donde muere B.
c) EL FIN DE PROTECCIN DE LA NORMA
Para la imputacin objetiva es preciso que el resultado concretamente causado encaje en el fin de la
proteccin o evitacin de la norma, que coincida con el tipo de causacin de resultados que precisamente
pretende evitar el tipo penal incriminado.
Ejemplo: el conductor que sufre un ataque al corazn por el susto que le provoca ser adelantado por otro
vehculo de forma imprudente en una curva peligrosa. En este caso, el riesgo que origina el resultado ha
sido creado por el comportamiento del autor, que ha actuado infringiendo normas de cuidado, pero la
norma de cuidado infringida (prohibicin de adelantamiento en las curvas) se dirige a evitar el riesgo de
colisin por adelantamiento indebido, no las muertes por infarto.

MBITO DE APLICACIN:
Se ha discutido en la doctrina si la imputacin objetiva es una teora aplicable a todas las especies de delito
o slo una frmula para solucionar los problemas de causalidad en los delitos de lesin de resultado.
En su origen, el requisito de la imputacin objetiva para la doctrina mayoritaria era aplicable nicamente a
los tipos de resultado, en el que se requiere la constatacin de una relacion de causalidad.
Sin embargo, si bien hoy la imputacin objetiva se discute fundamentalmente en los delitos de resultado,
un sector cada vez ms amplio de la doctrina plantea un primer nivel de imputacin objetiva antes de la
imputacin del resultado; la imputacin de la conducta o del comportamiento, y por lo tanto la posibilidad
de que en los delitos de mera actividad pueda a veces negarse la imputacin objetiva al autor.

8.2. ATIPICIDAD POR EXCLUSIN DEL DOLO


Introduccin. Clases de error. Terminologa
Debemos aclarar que el dolo puede excluirse no slo cuando hay ausencia de voluntad, sino tambin
cuando en el autor falta el elemento cognitivo de los elementos del tipo. Dicha falta de conocimiento
puede consistir en una absoluta ignorancia o bien en un conocimiento errneo. Esta clase de error se
denomina error de tipo y su efecto es eliminar el dolo.
El dficit de conocimiento que puede padecer el sujeto en el momento del hecho, es denominado como
error de prohibicin; el sujeto conoce todas las circunstancias del hecho y acta, por lo tanto, dolosamente,
pero no obstante considera lcito su accionar o entiende que est justificado.
Partiendo de la clasificacin romana que distingua entre error facti (de hecho) y error iuris (de derecho), y
tomando en cuenta la expresa mencin que sobre el primero se hace en el art. 34 inc. 1 del CP como causa
de no punibilidad, la doctrina dominante en nuestro pas atribua al tratamiento del error lo que se ha
llamado la regulacin unitaria: todo error (de hecho) esencial excluye el dolo.
El principal abanderado de esta corriente era Ricardo Nuez para quien el error de hecho es el que recae
sobre elementos o circunstancias objetivos, subjetivos o normativos que fundamentan la criminalidad del
hecho y es el nico admitido como excusante conforme al art. 34 inc. 1. El error de derecho es el que recae
sobre la existencia de una prohibicin penal o de una disposicin justificante o exculpante que es
irrelevante a los fines del art. 34 inc. 1.
A partir de Welzel, en el DP se fue dejando de lado la distincin entre error de hecho y de derecho,
establecindose una nueva clasificacin entre error de tipo y error de prohibicin. Welzel sostiene la
distincin entre error de tipo y error de prohibicin provoca dificultades que estn condicionadas
histricamente, ya que siempre apareci confundida con los equvocos conceptos del Digesto: error de facti
DERECHO PENAL I (comisin B)

y error de iuris. Error de tipo es el desconocimiento de una circunstancia objetiva del hecho perteneciente
al tipo legal. Error de hecho y de derecho, por una parte; y error de tipo y de prohibicin, por otra, son
conceptos totalmente diferentes. Hay errores de derecho que son errores de tipo, por ejemplo, el error
sobre las circunstancias normativas del hecho, como ajenidad de la cosa; y hay errores de hecho que son
errores de prohibicin: el error sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificacin.

El error de tipo. Concepto. Clases. Efectos


El tipo posee elementos descriptivos y normativos. Son descriptivos todos los que son perceptibles por los
sentidos, y sern normativos aquellos que exigen una valoracin.
1. Error de tipo: es el desconocimiento de una circunstancia objetiva del hecho perteneciente al tipo
legal, sea de carcter descriptivo o normativo. Por ejemplo: ajenidad de la cosa. En el error de tipo
el autor no sabe lo que hace, es un problema atinente al tipo. Al faltar el conocimiento del tipo
objetivo, se provocar la eliminacin del dolo y su consecuencia ser la atipicidad de la conducta si
el error es insalvable (si es vencible el autor puede ser castigado por delito culposo si ello est
previsto legalmente). Es insalvable si el sujeto por ms cuidado que adopte en el caso concreto
nunca podra haberlo advertido.
2. Error de prohibicin: aqu el autor sabe lo que hace pero desconoce que su comportamiento est
prohibido por el derecho. Este error es regulado como presupuesto de la culpabilidad.

8.3. CLASES ESPECIALES DE ERROR DE TIPO


Error sobre los elementos normativos del tipo:
En la valoracin que debe hacer el intrprete para establecer el concepto de un elemento normativo del
tipo es suficiente la conocida frmula de Mezger sobre la esfera del profano o del lego, de modo que slo
habr error sobre los elementos normativos como error de tipo cuando el sujeto ni siquiera haya tenido ese
conciencia aproximativa y propia del profano sobre el significado de un elemento. As, puede haber error
sobre la ajenidad de la cosa cuando el sujeto se lleva un abrigo del perchero que cree es suyo cuando en
realidad es ajeno.
Error sobre los elementos accidentales
Cuando el error recae sobre elementos accidentales del tipo, hay que distinguir segn se trate de
elementos que dan lugar a un tipo agravado o a un tipo privilegiado.
- Cuando recae sobre algn elemento que slo determina una cualificacin agravatoria, por ejemplo
la calidad de ascendiente o descendente (el agente no sabe que a quien dio muerte es su padre o
hijo), sea vencible o invencible, excluye la aplicacin del tipo agravado respondiendo slo por el
tipo bsico de homicidio simple (art. 79 CP).
- Cuando el sujeto desconoce los presupuestos que benefician al agente, el error es operativo y tiene
la misma solucin que correspondera si se aplicara el tipo privilegiado. Ejemplo: el tipo del art. 88
CP prev la atipicidad de la conducta de la mujer que intenta su propio aborto. Si la mujer lleva
adelante las maniobras abortivas y no estaba embarazada, el hecho resta atpico tanto por error
como por el mismo texto legal.

El error sobre el curso causal


Son aquellos casos en los que se sostiene que el dolo debe comprender tambin la causalidad de la accin
respecto del resultado.
El agente pone en marcha dolosamente un curso causal que se desva y lo que hay que determinar es si el
error resulta o no operativo en la atribucin de la responsabilidad. Son supuestos en que el riesgo creado
por el agente pone en marcha un curso causal que deriva en un resultado distinto del pretendido o previsto
por aquel.
DERECHO PENAL I (comisin B)

1. Error en el golpe (aberratio ictus): se trata de casos en los que existe una desviacin del curso
causal, en los que el autor dirige su actividad contra un objeto determinado, pero como
consecuencia de una ejecucin deficiente, la accin recae sobre otro objeto de la misma especie.
Para algunos autores si la posibilidad de desviacin del curso del acontecer estaban en el marco de
la causalidad adecuada y el resultado provocado es tpicamente equivalente al querido, estamos
ante un homicidio consumado. Ejemplo: A quiere matar a B y yerra el disparo que alcanza a C,
quien pasaba circunstancialmente por ese lugar. Como B y C son objetos equivalentes tal desvi
causal es irrelevante para eliminar el dolo. Por su lado, otros consideran que debe abandonarse la
idea del dolo general y en tanto no se trate de confusin de identidades (C por B), se inclina por
resolverlo como tentativa de homicidio (de B) en curso ideal con homicidio culposo (C).

2. Error en el objeto de la accin: es el error que resulta del desconocimiento o falso conocimiento del
objeto sobre el que recae la accin, cuya relevancia ser analizada en cada caso concreto. El que
dispara contra una persona creyendo que es un animal, si tal error es inevitable, eliminar el dolo.

3. Dolus generalis: se trata de los supuestos en que el resultado se atrasa o adelanta respecto de lo
planeado por el agente. As, en el caso de quien golpea a la vctima para atontarla y luego arrojarla
al agua para que muera ahogada y en realidad muere al golpear contra la base del pilar del puente,
el resultado anticipado es consecuencia de un desvi del curso causal irrelevante para excluir el
dolo (el agente quiso matar y mat).
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

UNIDAD N 9
28/09/2015
Prof. Mariela Aez
Supngase el caso de un cazador que, durante la cacera, en vez de herir a la libre, hiere al
ojeador que est en un lugar donde l no lo sospechaba, ni imaginaba encontrarlo.
A partir del finalismo, la accin es concebida como ejercicio (por el ser humano) de una actividad
final, en tanto que los elementos subjetivos que animan a esa voluntad final (dolo o culpa)
abandonan su tradicional lugar en la culpabilidad para alojarse en el tipo, conformndose lo que
se conoce como la estructura compleja o mixta del tipo (objetivo-subjetivo).
As es cuando el sujeto provoca un resultado ajeno a su finalidad podra objetarse que aqu falla
la concepcin finalista, pues, se llegara al absurdo de que, en tal caso, el sujeto no ha actuado.
Welzel se ocupa de rebatir este argumento al sostener que su concepto de accin final no sufre
alteraciones en el delito imprudente. Aquel que en procura de cualquier objetivo (conducir un
automotor, limpiar un arma, realizar una ciruga, etc.) provoca un resultado no querido tambin
realiza acciones finales, slo que, en la puesta en marcha de la causalidad, ha seleccionado
defectuosamente los medios para el logro de aquella finalidad.
el cazador anticipa in mente el objetivo que quiere realizar (caza libre), elige los medios
necesarios para ello (municiones y escopeta) y se dispone a alcanzar el fin planeado (apunta y
dispara) evidentemente, lo que aqu no existe es una accin finalista de lesionar con respecto
al ojeador, pues el cazador no haba anticipado ese resultado, ni haba buscado los medios
adecuados para lograrlo, ni los haba dirigido en ese fin. Con esto se quiere significar que
conducir un vehculo, limpiar un arma, levantar una pared, etc. Son tambin acciones finales en
donde el resultado ser imputado al agente por cuanto en la puesta en marcha del proceso
causal ha violado el deber (objetivo) de cuidado al seleccionar los recursos para lograrlo. En
palabras de Zaffaroni: el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque
en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado.
Ello es as, mientras los delitos culposos se caracterizan por la finalidad de lesin al bien jurdico
que gua el autor, en la conducta culposa o imprudente se emprende, por falta de cuidado o
diligencia debida, una conducta peligrosa hacia el bien tutelado sin la concurrencia del nimo
lesivo.

9.1 TIPO IMPRUDENTE O CULPOSO


Caso tpico de delito imprudente: siendo las 7.30hs del da viernes, Juan sale de bailar y le ofrece
a novia Natalia llevarla a la casa en su automvil. Debido al horario Natalia estaba preocupada
porque su pareja estara por irse a trabajar y se enojara con ella si no llegaba antes de que se
fuera Juan emprendi su marcha en el automvil por la Av. Alem, a gran velocidad y en la
interseccin con la calle Crdoba, atropella a una persona, la cae por el aire, quebrndose una
de sus piernas.
La conducta final descripta en el art. 79 del CP, describe el tipo: matar; en el tipo culposo la
conducta final es conducir un automvil para llevar a su novia a la casa.
La conducta de Juan es lcita, puesto que, no est prohibido conducir el auto, lo que el tipo penal
penaliza es la forma los medios que elige la persona para realizar su accin final, para lograr esa
finalidad y eso es lo que est relevado en el tipo penal (es decir conducir a alta velocidad). El
tipo culposo individualiza la conducta por la forma en que se obtiene esa finalidad: violando un
deber de cuidado. El resultado tpico es lesionar a una persona. Programacin de la causalidad:
1

la persona elige medios, en la eleccin de esos medios viola el deber de cuidado: conducir
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excesiva velocidad; falta de cuidado con el que se persigue la finalidad.


DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

Los tipos legales individualizan conductas. Los tipos culposos al igual que los dolosos
individualizan conductas.
Los causalistas consideraban que la culpa como el dolo eran formas de la culpabilidad.
Relacin psicolgica entre el hecho y su autor, no podan resolver la culpa inconsciente. Deber
objetivo de cuidado elementos importante adems de esa relacin causal entre la conducta y el
resultado. Finalismo: todo acto humano voluntario tiene una finalidad. El dolo y la culpa pasan
a formar parte del tipo objetivo trasladndose a la tipicidad. Da nacimiento a la estructura
objetiva-subjetiva del tipo. Objeciones de Velsen respecto de su teora final: los tipos culposos
no tienen finalidad: no puede concebirse una conducta sin voluntad y esa voluntad sin finalidad
y los delitos culposos tambin tiene una finalidad, cuando el legislador construye el tipo penal
en los dolosos est descripta la finalidad y en el culposo no. Idealistas decan que el tipo culposo
no tena finalidad.
Es importante conocer la finalidad a los fines de averiguar el deber de cuidado que se viola en la
accin porque dada una accin y un mismo resultado, de acuerdo a las diferentes finalidades
que tenga la persona puede haber distintos deberes de cuidado que se hayan violado: una
persona perfora un cao de gas provoca lesin causando lesiones a varias personas, realizada
por dos personas, una misma accin y el resultado lesivo en varias personas. La realizacin de
esa accin por distintas personas analizando la finalidad que han tenido esas personas me da el
deber de cuidado que debieron tener esas personas; gasista matriculado tenemos un deber de
cuidado que deba seguir en esa accin; si es un individuo que quera colgar un macetero en la
pared y clava un clavo en gas: el deber de cuidado es abstenerse de clavar en caos que no sabe
cul es su procedencia. Ej. de Zaffaroni.
El tipo culposo se penaliza la forma en que el individuo selecciona los medios para lograr el fin
y hay un desvalor de la accin. El ncleo del tipo culposo va a ser la divergencia entre la accin
realmente realizada y la que debi haberse realizado en virtud del deber de cuidado que le era
objetivamente exigible. El deber de cuidado no est establecido legalmente va a surgir de la
comparacin entre lo que hara un individuo prudente y razonable en una determinada situacin
y la conducta realmente observada por el autor del tipo penal; esa comparacin se llama juicio
normativo.
La accin tpica no est establecida especficamente en la ley. Art. 84: tpico delito culposo. La
ley no escribe especficamente la accin que se le imputa al autor: obedece a que los tipos
culposos son abiertos: tipos que deben completarse desde la via judicial o del interprete con la
norma de cuidado que cierra ese tipo penal. Es difcil para el legislador contemplar en un tipo
penal la gran variedad de situaciones en que una persona puede violar su deber de cuidado en
una situacin especfica. Impone dos momentos para ser cerrado el juicio de tipicidad:
Se averigua conforme a la accin que realiz el individuo cual es el deber de cuidado que debera
realizar; y en un 2 momento se averigua si la conducta del individuo viol ese deber de cuidado.
Que deber de cuidado tiene que tener Juan para manejar un automvil: seguir medidas
reglamentarias, diversas conductas debidas que tiene que cumplir para realizar la conducta que
es conducir el automvil. Deba realizar esa conducta debida, en el caso excedi la velocidad
permitida para conducir en la avenida y por lo tanto viol el deber de cuidado y ah cerramos el
juicio de tipicidad. No todos los delitos culposos surgen del error de tipo vencible. En el caso es
tipo culposo, no hay error en el conocimiento de los elementos del tipo. Puede darse a raz de
un error de tipo vencible como no. No todo tipo culposo va a ser un tipo de error vencible.
Siempre atrs de una conducta culposa hay algo que no se hace: no se observa el cuidado
debido, no se puede confundir el tipo culposo con una accin omisiva: tipos de mandato son los
tipos omisivos. En el delito culposo se hace, pero en forma descuidada. Las conductas culposas
son acciones. No hay que confundir a toda conducta culposa con un delito omisivo ni con el error
de tipo vencible: desconocimiento de alguno de los elementos del tipo doloso, puede ser
2

vencible: tomando las diligencias del caso puedo salir de ese error, invencible: a pesar de haber
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tomado las diligencias del caso no puedo salir del error. Cuando el error del tipo es vencible el
error de tipo elimina la tipicidad dolosa.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

Tipo penal subjetivo el dolo o la culpa; el conocimiento y la voluntad: en el dolo es la intencin


de realizar el tipo objetivo en el culposo es la voluntad de realizar una conducta lcita. Cuando
el conocimiento es cerrado en cuanto a algunos de los elementos del tipo se llama ese error de
tipo: puede ser vencible o invencible: tomo todos los recaudos para salir de ese error de
conocimiento en el que estoy, si por ms que tome todas las precauciones necesarias no puede
salir de ese error es invencible. El invencible elimina la tipicidad, la figura pasa a ser atpica. Si es
vencible me elimina la tipicidad dolosa del tipo es decir el dolo del tipo penal deja subsistente la
tipicidad culposa del tipo penal siempre y cuando en el CP esa conducta este prevista, la tipicidad
culposa este prevista, si no est prevista elimina el tipo, la figura va a quedar atpica. Objetivo:
la accin, el sujeto, la relacin de causalidad.
Ej: persona que sale a cazar al bosque con un arma y dispara a un bulto en la oscuridad pensando
que es un oso y cuando se acerca era una persona. La accin realizada era matar un oso, pero
termina matando una persona hay un error en el objeto por lo tanto elimina la tipicidad dolosa
y renace la tipicidad culposa en el 84 est prevista la tipicidad culposa en el caso de muerte a
otra persona si hubiera tomado los recaudos necesarios para ver que se tratara fehacientemente
de un oso, el error hubiera sido vencible salido del error en que se encontraba, resurge la
tipicidad culposa.
En el caso de delito de dao es tipo penal doloso no hay tipicidad culposa prevista, el error en
que incurri la persona, aunque sea invencible como no est prevista, es atpico.
Darle una medicacin que me la pidi el mdico, pero estaba adulterada y le provoca la muerte
por ms recaudos que tenga no puede salir del error, no resurge la tipicidad culposa, la conducta
queda atpica. El error en el conocimiento elimina el dolo hace resurgir la tipicidad culposa si es
vencible sino es elimina la tipicidad.
El resultado cumple una funcin importante en el tipo culposo: algunos autores exageraron su
importancia dentro del tipo culposo al punto tal de olvidarse que lo que se desvalora son
conductas, se penaliza conductas. Si bien hace un desvalor del resultado el tipo penal regula la
prohibicin de conductas. Otros han eliminado el resultado como que es insignificante no es
necesario para la configuracin del tipo culposo su produccin.
Si no tenemos un resultado en una accin en la cual se ha violado un deber de cuidado se ampla
tanto el mbito penal que se confundiran las infracciones administrativas con el delito penal:
ej.: conducir a simple velocidad sera una falta administrativa, al no producirse un resultado
lesivo no va a haber un tipo culposos, a pesar que se viol el deber de cuidado.
Es un componente del azar el resultado ms all de la accin realizada por el individuo que viola
el deber de cuidado. El resultado es cumplir con esa funcin garantizadora que tienen los tipos
penales y limitar la tipicidad objetiva dentro del tipo objetivo, si el resultado no se produce no
tenemos un tipo de lesiones culposas en el caso analizado. Si imputramos como delito todas
las conductas antirreglamentarias o violatorias del deber de cuidado pasara el derecho
administrativo a formar parte del derecho penal.
La mera casualidad entre la accin de una persona que viol el deber de cuidado y el resultado
segn teora de la conditio sine qua non no vamos a estar en presencia de un tipo culposo, la
violacin de ese deber es lo que establece un delito culposo, es un componente normativo del
tipo objetivo culposo el deber de cuidado debe ser violado por una conducta de un individuo
por el derecho penal no puede existir violacin de deberes de cuidado por solo procesos
causales, esa violacin debe ser a raz de una conducta de un individuo.
A veces se encuentran los deberes de cuidado establecidos en la ley en algunas actividades
reglamentadas:
como la conduccin del automotor: por ley de trnsito 24449 nacional; ley 13927 de la provincia
de Bs As se adhiere a la nacional: materia no delegada a las provincias actividad reglamentada
en esas dos leyes sirve de indicio para establecer en una situacin determinada en la que
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interviene la conduccin de automotor para establecer si esa accin viol el deber de cuidado,
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dado el cumplimiento o no de lo que dice la norma no me da la pauta si la persona viol o no un


deber de cuidado, es un indicio. En el ej: Juan conduca cumpliendo las reglas, pero tena la
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licencia vencida para conducir no me da la pauta de que viol el deber de cuidado para que se
produzca ese resultado lesivo no tiene nada que ver esa violacin de la normativa con la
produccin del resultado lesivo. Juan conduce a velocidad normal y en la esquina hay una
escuela donde salen los chicos y toma conocimiento de ello, pero va a la velocidad permitida
cumpliendo con la reglamentacin que es ir a 40 km y atropella a un chico y le quiebra la pierna,
ah, aunque est cumpliendo la regla estoy violando un deber de cuidado. Me sirven de indicio
para saber si cumpli con el deber de cuidado en cierta situacin, pero no para fundar la
violacin del deber de cuidado. Evito riesgos poner en riesgo otro bien jurdico.
En la prctica mdica: ley 17132 introduzco un riesgo permitido por la legislacin para sanar a
una persona por ej.: esta lesin no va a ser penada penalmente: cuales son las reglamentaciones
la prctica como la tienen que llevar a cabo para que no se produzcan resultados no previstos.
Se tiene que tener en cuenta los medios que tuvo al alcance para desarrollar el medico su
actividad. Los resultados negativos de la atencin no pueden imputrseles por deficiencias de
medios o de estructura de un hospital siempre y cuando dentro de sus posibilidades actu con
todo el debido cuidado a su alcance con esos elementos. Las deficiencias hospitalarias no
pueden imputarse al mdico. No hay un nico mtodo para enfrentar determinada dolencia hay
libertad de mtodo, si bien estn obligados solo aquellos cientficamente aprobados por la
autoridad competente dentro de esos mtodos hay libertad de mtodo en el medico con
determinado paciente si hubo un resultado daoso al paciente no puede imputrsele por optar
por un mtodo u otro, un delito culposo.
En situaciones no regladas me remito a pautas sociales para saber cules son las conductas
debidas en una situacin. Cuando el titular del bien jurdico viola el deber de cuidado o la
violacin del deber de cuidado se debe a 3 personas. En el caso si el accidente se produce
porque la persona que cruza y es atropellada sale repentinamente entre dos autos la que
comete la violacin del deber de cuidado, aunque la persona haya excedido la velocidad la
violacin del deber de cuidado por parte de la vctima provoca el resultado lesivo. Habra que
ver cual violacin del deber de cuidado fue la determinante de ese resultado. En derecho penal
no se compensan las culpas. Cul es la violacin de cuidado que determin el resultado, la propia
persona titular del bien jurdico afectado la que viol el deber de cuidado o el acto viola el deber
de cuidado por la accin de una 3 persona. Medico est operando la enfermera le entrega un
instrumento no esterilizado el medico viola el deber de cuidado por la accin de esa persona.
Principio de confianza: actividades compartidas en las que existe divisin de trabajo: en la
actividad medica esta divisin de trabajo es horizontal y vertical: en la horizontal cuando los
individuos realizan actividades y cada uno es responsable de su actividad ej: el cirujano y el
anestesista. Rige el principio de confianza no pueden intervenir en el mbito del otro, confan
en que ponen el debido cuidado; vertical: existen jefe de ciruga, de guardia, mdicos respecto
de enfermeras hay un deber de vigilancia respecto del individuo al cual tiene en la lnea
jerrquica. Cuando el principio de confianza que el otro va a cumplir con su deber de cuidado
cede cuando observo: deber de observacin que la otra persona no cumple con el deber debido
no tiene razones suficientes para creer que el otro est cumpliendo con el deber debido o yo
tengo el deber de vigilancia, tengo razones suficientes para pensar que va a seguir sin cumplir
con ese deber de cuidado el principios de confianza cede, nace mi debido deber de cuidado y
debo aminorar la velocidad; si el medico observa que el instrumental que le da la enfermera
carece de condiciones de higiene el deber de observacin hace surgir la responsabilidad del
mdico: razones suficientes para pensar que esa persona est violando el deber de cuidado. Y
cede cuando yo tengo el deber de vigilancia el jefe de cirujano debe vigilar lo que hacen los otros
cirujanos dentro de la sala de operaciones, si soy mdico debo comprobar si la enfermera
cumpli con las indicaciones que le dio. Cede cuando tiene el deber de vigilancia sobre la
persona jerrquicamente inferior.
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Establecer si la naturaleza de la infraccin del deber de cuidado es objetiva o subjetiva.


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Partidarios de la postura objetiva: Pea: recurren para establecerla al modelo de buen padre de
familia, buen padre de negocios; al hombre medio ideal que es consciente, prudente, cuidadoso,
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razonable. Hay un estndar medio en el cual se acerca a lo que cualquier hombre medio hara
en una situacin y no importara establecer cul es el cuidado debido en esa situacin especial
sino que toda persona que cumpli con ese estndar medio de cuidado no puede ser imputado
de una accin culposo no puede decirse que viol el deber de cuidado. Si se crea un peligro
mayor si esa conducta seria imputable como violatoria del deber de cuidado.
Crtica de Zaffaroni: construccin artificial que no existe un hombre medio razonable normal
prudente y que no hay un hombre ideal que sea prudente profesional en todas las artes o
ciencias o conocedor de todos los mecanismos, deportes, de todas las actividades de las que
puedan surgir deberes de cuidado. Deja abierto el tipo penal en forma arbitraria al intrprete
para cerrar la tipicidad. Los sostenedores de esta teora son los que tiene una teora esttica de
los roles de las personas en la sociedad. no es verificable en la realidad cual es el estndar medio
de todas las profesiones si se pueden establecer estndares medios de previsibilidad que
conocen todos, ese estndar mnimo es conocido por todos los individuos de la sociedad y es
verificable eliminara aquellos argumentos de desconocimientos groseros que puedan alegarse.
En la electricidad cualquier individuo sabe dice Zaffaroni que juntar dos cables es peligroso y de
ah en ms partiendo de ah podemos imputarle responsabilidad a algunas personas.
Subjetiva: tiene en cuenta la capacidad individual y el nivel de conocimiento, previsibilidad y
experiencia de un sujeto en una determinada situacin que nos va a permitir delimitar el deber
de cuidado exigible al autor. Roxana Pia: capacidad es la habilidad de un autor en el desempeo
de una actividad y los conocimientos especiales: la experiencia que un sujeto tiene a travs del
aprendizaje de la actividad que tiene el sujeto. El individuo que no los aplique en una
determinada situacin para que no se produzca un resultado lesivo se va a entender que viol
el deber de cuidado que le era exigido: el mdico que no aplica esos conocimientos especiales
en una ciencia, hay violacin del deber de cuidado, existe previsibilidad objetiva. Zaffaroni dice
entre optar por la teora objetiva y la subjetiva es preferible optar por la capacidad individual de
previsin como indicador de la medida de tipicidad.

Relevancia penal de la culpa o imprudencia


El fundamento de incriminacin de los delitos culposos est dado, en primer lugar, por el
desvalor de la conducta que implica la inobservancia del cuidado objetivamente debido, y en
segundo trmino por el desvalor del resultado tpico (lesin o puesta en peligro) de un bien
jurdico.
Entre el desvalor de la accin y el desvalor de resultado en los delitos culposos tiene que darse
una relacin interna: el resultado tiene que haberse producido como consecuencia de la
inobservancia del cuidado objetivamente debido y tiene que ser, adems, uno de los que trataba
de evitar la norma de cuidado infringida.
A partir de los postulados welzelianos se formul el contenido de los estamentos de la teora del
delito elaborados por el causalismo que entenda configurada tipicidad imprudente con la sola
verificacin de la produccin de un resultado a consecuencia de una accin vinculada con aquel
(simple relacin de causalidad).
El delito doloso y el imprudente responden a estructuras tpicas diferentes: el tipo penal del
delito doloso exige distinguir entre tipo objetivo (descripcin objetiva de la conducta prohibida
por la norma) y tipo subjetivo (se inserta el dolo que implica saber y querer la realizacin del
tipo objetivo). Es decir, para la configuracin del tipo doloso debe existir coincidencia entre
finalidad perseguida por el autor y el resultado prohibido; por lo que la doctrina entiende que
en el ilcito culposo o imprudente carece de sentido la distincin entre tipo objetivo y subjetivo
mantenindose solo por cuestiones didcticas. En otras palaras el delito doloso y el delito
culposo entienden a bases normativas diferentes. Mientras el delito doloso se intrinca en la
voluntad lesiva hacia el bien jurdico, en el culposo est dado por el incumplimiento a la
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exhortacin al actuar cuidadoso. As el homicidio doloso el objetivo del autor es matar a un ser
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humano est desaprobado jurdicamente, en tanto que en el homicidio culposo lo desaprobado


ser la produccin de idntico resultado guiado por una finalidad lcita.
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Estructura
El tipo culposo est comprendido por un aspecto objetivo y por un aspecto subjetivo.
Respecto del aspecto objetivo:
- Infraccin de la norma objetiva de cuidado
o Criterios delimitadores del deber objetivo de cuidado
Postura objetiva
Postura subjetiva
- Causacin del resultado: su funcin en la configuracin del ilcito
- El tipo imprudente desde la ptica de la teora imputacin objetiva
o Creacin de un riesgo no permitido
o Realizacin del riesgo no permitido en el resultado
Cuestin del fin de proteccin o evitacin de la norma
La cuestin de hipottico comportamiento alternativo conforme a
derecho
Caso de los pelos de cabra
Caso del ciclista
Respecto del aspecto subjetivo:
- La previsibilidad y su incidencia en la diferencia entre culpa consciente y culpa
inconsciente.

9.2 ELEMENTOS DE TIPO IMPRUDENTE O CULPOSO


29/09/2015
Prof. Mariela Aez

ASPECTO OBJETIVO/TIPO OBJETIVO:


En la faz objetiva del tipo culposo se encuentra un componente normativo de importancia
suprema para su configuracin y que la doctrina ha denominado la inobservancia (o infraccin,
o violacin) del deber de cuidado.
El deber de cuidado o de prestar el debido cuidado para la evitar lesin de los bienes jurdicos
ajenos es un principio general del ordenamiento jurdico ntimamente ligado al antiguo neminen
laedere (prohibicin de causa de dao a los dems) y su determinacin no resulta dificultosa
cuando la actividad esta reglada (conduccin de automotores, ejercicio de la medicina, etc.),
pero puede complicarse cuando falta reglamentacin o la misma no es clara. En tal caso, el
intrprete habr de remitirse a las pautas sociales de conducta que no deben confundirse con
las frmulas civilistas del hombre normal o buen padre de familia que por su impresin o
vaguedad resultan inaplicables en el derecho penal. (se refiere al hombre medio, y cualquier
conducta debajo de este estndar medio, no queda imputada).

Una de las problemticas entre la doctrina y la jurisprudencia consiste en definir si la


inobservancia o infraccin del deber de cuidado es de naturaleza objetiva o subjetiva:
- Postura objetiva: segn sus partidarios, el intrprete se limitar a examinar si la
conducta lesiona un objetivo y general imperativo de cuidado, recurriendo al criterio del
hombre medio ideal, correspondiendo a nivel de culpabilidad el anlisis, la capacidad
individual del autor y su posibilidad ante el caso concreto de comprender y cumplir el
imperativo de cuidado. Desde este lugar, el concepto de cuidado es objetivo y
normativo. Objetivo porque no interesa para establecerlo cul es el cuidado que en el
caso concreto aplica el autor, sino el requerido en la vida en relacin social respecto a
la realizacin de una determinada conducta. Y es un juicio de carcter normativo
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conformado por un aspecto intelectual (se integra con la necesidad de consideracin de


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la totalidad de las consecuencias de la accin, que, conforme a un juicio razonable, eran


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de previsible produccin), y un aspecto valorativo (que sirve para determinar qu


conducta es contraria al cuidado debido por encontrarse por debajo de la medida de lo
socialmente adecuado). Se critica de esta posicin la imposibilidad de definicin de los
standars a los que se recurre como parmetros de referencia, por ser construcciones
artificiales que no se encuentran en la realidad, manipulables a la voluntad del
interprete, y por lo tanto incapaces de proveer limites ciertos a la tipicidad.
Criterio de Zaffaroni: no existe un hombre medio ideal, un hombre que sepa tanto de
todo, sino que debe establecerse un estndar mnimo de previsibilidad; y debemos
distinguir entre:
A) imprudencia por emprendimiento: aquellas personas que, conociendo sus
propias limitaciones, igual avanzan y actan.
B) imprudencia por falta de informacin debida: es el caso de aquellos mdicos
que realizan una operacin sin un previo anlisis.

- Postura subjetiva: otro sector de la doctrina plantea la consideracin de la capacidad


individual, nivel de conocimiento, previsibilidad y experiencia del sujeto al tiempo de
delimitar el cuidado que le era exigible al autor. Aqu debemos distinguir entre
capacidad (habilidad del autor en el desempeo de una actividad) y los conocimientos
especiales (experiencia del sujeto en la actividad de que se trate). Esta particular
posicin es sostenida por Luzn Pea, para quien los conocimientos son transferibles al
sujeto ideal. Aquel sujeto con una especial habilidad como cirujano, tirador, etc.; que en
el caso concreto se limite a llevar a cabo una actividad arriesgada normal con la pericia
utilizada por un buen profesional sin esa capacidad superior, no infringira en el deber
objetivo de cuidado. Se ha objetado contra esta individualizacin de la imprudencia, que
no cabe esperar de quienes las renen un rendimiento mximo, constante y sin
excepciones.
Criterio de Zaffaroni: entiende que en estos casos el estndar no cumple ninguna
funcin, ya que el fundamento de la exclusin del tipo objetivo culposo est dado por el
principio segn el cual la imputacin ha de determinarse segn la capacidad individual
de previsin. (no se viola el principio de igualdad, se les exige de la misma manera a las
que estn en la misma situacin, no se les exige de igual manera a los individuos que son
menos eficaces intelectualmente).

El resultado y su funcin en la configuracin del ilcito


La cuestin del resultado material, de lesin o puesta en peligro de un bien jurdico en la
configuracin del ilcito desvela a la doctrina, que se enrola en dos corrientes principales:
- Subjetivista: quienes niegan terminantemente que el resultado cumpla algn papel en
la conformacin del injusto. Su abanderado es Zielinski.
- Objetivista: para quienes el resultado cumple ineludiblemente un papel determinante
en la constitucin del ilcito y no puro azar, si el resultado era previsible, su produccin
efectiva no puede ser atribuida al azar sino a la conducta disvaliosa del autor. Postura
mayoritaria.

La polmica se eleva a la cuestin acerca de si lo determinante en la conformacin del ilcito es


el desvalor de la accin o el desvalor del resultado, lo que tiene repercusin en el concepto de
norma que se adopte. Para el subjetivismo, la norma jurdico penal es un imperativo que tiene
por finalidad determinar la conducta de su destinatario, quien debe abstenerse de realizar
acciones prohibidas. La norma no puede prohibir resultados, sino tan solo la realizacin de
comportamientos humanos. Para el objetivismo, la norma de determinacin sera tan slo una
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parte de la norma de valoracin, donde se integrara el resultado, de lo que se deduce que


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aceptan que lo fundamental en la configuracin del ilcito es el desvalor de la accin.


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LA CAUSALIDAD EN EL TIPO CULPOSO: la causalidad en el tipo culposo participa de las mismas


penurias que el resultado, pero, sigue siendo un concepto fsico al igual que en el tipo doloso. El
relevamiento de la causalidad por el tipo culposo no es til para asentar la tipicidad objetiva,
sino para delimitarla, puesto que tan causal es la conducta del que viola el deber de cuidado
como la del que lo observa. Ej. Cuando dos vehculos colisionan en una bocacalle, avanzando
uno por la derecha y queriendo adelantarse quien no tena prioridad de paso, de inmediato
diremos que la conducta culposa es la de quien no tena prioridad de paso, pues no respeto la
del otro. Es una verdad incuestionable, pero quien no respeto la prioridad de mano violo el deber
de cuidado y no porque haya causado colisin, (en marco de la teora conditio sine qua non), tan
causal es la conducta del que violo el deber de cuidado como el que no la violo: si el que no violo
el deber de cuidado no se hubiese hallado en ese lugar, la colisin no hubiese tenido lugar.

VIOLACION DEL DEBER DE CUIDADO: se trata de un componente normativo del tipo objetivo
culposo que es hoy ampliamente reconocido como prioritario y decisivo para casi toda la
doctrina.
Resulta claro que el deber de cuidado debe ser violado por una conducta, porque es inadmisible
que haya procesos causales que violen deberes de cuidado.
Frecuentemente los deberes de cuidado se hallan establecidos en una ley, como sucede con las
actividades reglamentadas, tales como conducir vehculos motorizados. En estos casos la
violacin de los preceptos reglamentarios ser un indicio de violacin al deber de cuidado, pero
ser preciso tener siempre presente que una infraccin del reglamento es una violacin del
deber de cuidado. De cualquier manera, ninguna reglamentacin agota todas las posibles
formas de violacin del deber de cuidado que puedan darse en la actividad que reglamenta, y
siempre se acte a alguna frmula general, como por ejemplo que la conduccin del vehculo
deber ser hecho con el mximo de atencin y prudencia (art. 43) o que el conductor deber
tener siempre presente la velocidad mxima impresa a su vehculo no debe significar un peligro
para s mismo, para los otros ocupantes del vehculo y para todos los usuarios y vecinos de la va
publica, as como para los otros vehculos y animales que transiten por ella (art. 66, ambos en
la ley 13.893 Reglamento general de trnsito para todos los caminos y calles de la Repblica
Argentina).
Son incontables las conductas en que se puede violar un deber de cuidado, determinando la
afeccin de un bien jurdico ajeno y que no se hallen reglamentadas ni podran estarlo. Aqu las
remisiones a las pautas sociales absolutamente ineludibles.
El deber de cuidado debe determinarse conforme a la situacin jurdica y social de cada hombre.
No es parejo el deber de cuidado que tiene a su cargo el conductor de un vehculo individual y
el de uno que trasporta un colectivo, o el del peatn que el conductor.
La violacin del deber de cuidado plantea algunos problemas particulares, siendo uno de los ms
delicados el que surge cuando el propio titular del bien jurdico afectado ha violado el deber de
cuidado, o bien, cuando el autor causa el resultado porque orto ha sido el que ha violado el
deber de cuidado. Se hace obvio que porque otro haya violado el deber de cuidado no
corresponde descartar la tipicidad culposa de los otros participantes que tambin causaren el
resultado, sino que queda por determinar si tambin ellos violaron el deber de cuidado. As, el
mero hecho de que un peatn cruce la calle por zona prohibida no se puede descartar la tipicidad
culposa del conductor que lo arrolla.
Cul ser el criterio para resolver si hay o no tipicidad culposa en las conductas?, cmo se
determina si hubo de su parte violacin del deber de cuidado?
Estos problemas se solucionan en la ciencia penal, acudiendo al principio de la confianza
(PAGINA 367 ZAFFARONI)
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El tipo imprudente desde la ptica de la teora de la imputacin objetiva


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Para los partidarios de esta teora, la imputacin objetiva del resultado en el caso de los delitos
imprudentes no se puede agotar con la mera constatacin de la relacin de causalidad sino que
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

es preciso constatar una relacin normativa conforme a la cual se determina que una conducta
se adecua razonablemente al tipo objetivo de la figura legal imprudente. Los criterios para
determinar si un resultado debe ser imputado objetivamente a la conducta del agente son:
a) Creacin de un riesgo no permitido: la realizacin de conductas peligrosas pero
tiles, acarrea la creacin de riesgos inevitables que quedarn o no dentro del
mbito de lo permitido en tanto se acte diligentemente. As, por ejemplo, para
combatir el cncer se utiliza la quimioterapia que trae como consecuencia
desarreglos varios en el organismo y la cada del cabello; si el tratamiento se ajusta
a la lex artis ese riesgo creado deber ser asumido como dentro de lo permito y el
resultado ser atpico.
As, lo determinante para imputar objetivamente el resultado al agente no ser la
sola previsibilidad del resultado sino tambin si a partir de la infraccin del deber de
cuidado se ha excedido el marco del riesgo permitido.

b) Realizacin del riesgo no permitido en el resultado: el segundo presupuesto es que


el resultado producido sea consecuencia del riesgo creado por la conducta del
agente. Si el ilcito se conforma con el desvalor de accin y el desvalor de resultado,
la creacin del riesgo no permitido nos indicar el desvalor del acto, pero si el
resultado acaece por el comportamiento de otra persona distinta al autor o bien por
caso fortuito, ese resultado no habr sido obra suya y no puede serle imputado
objetivamente. Hay dos situaciones en las que no obstante la creacin de un riesgo
no permitido por parte del agente, el resultado no es consecuencia de aquello lo
que impide la imputacin objetiva:
1. La cuestin del fin de proteccin o evitacin de la norma: cuando un
comportamiento crea un riesgo permitido y como consecuencia de ello lo
sobrepasa para convertirlo en riesgo no permitido y provoca un resultado,
puede ocurrir que ese resultado no es fruto del riesgo contra el que la norma de
cuidado intenta proteger, por lo que no le podra ser imputado objetivamente
al agente. La teora del fin de proteccin de la norma es introducida por Ordeig
por la que para determinar si un resultado debe o no ser imputado a un
determinado comportamiento formalmente imprudente, es determinante si el
resultado concreto producido era uno de los que el derecho quera evitar con la
imposicin de un determinado deber de diligencia.
Ejemplo: un constructor que est obligado a proporcionar a sus trabajadores
casco como medida de seguridad y cuidado para evitar lesiones o muerte, no lo
hace. Si como consecuencia de un accidente, muere el trabajador por la
explosin de la caldera, no se le imputar el resultado al constructor por infringir
la norma de cuidado de no proporcionar el casco.
2. La cuestin del hipottico comportamiento alternativo conforme al derecho:
esta teora es diseada por Roxin y reformulada por Schunemann de la siguiente
manera: si se debe imputar un resultado cuando mediante una conducta
alternativa conforme a derecho el mismo hubiera sido evitado, no con
seguridad, sino slo probablemente. Si hipotticamente el autor hubiera
observado la norma y el resultado igualmente se produca, la consecuencia no
le es imputable objetivamente al autor.
Ejemplo: caso del ciclista: el conductor de un camin quiere adelantar a un
ciclista, pero al hacerlo no guarda la distancia de separacin lateral requerida.
Durante el adelantamiento el ciclista, que iba ebrio, gira la bicicleta a la izquierda
por una reaccin de cortocircuito provocada por el alcohol y cae bajo las ruedas
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traseras del remolque. Se comprueba que probablemente el accidente tambin


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se habra producido si se guardaba la distancia correspondiente.


DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

ASPECTO SUBJETIVO/TIPO SUBJETIVO:


El ncleo del tipo subjetivo del delito imprudente lo constituye la previsibilidad y cognoscibilidad
(conocimiento) individual del agente respecto del riesgo creado, o sea, un deber subjetivo de
cuidado que determina cundo el agente debi prever y conocer el riesgo efectivo creado.
La previsibilidad y su incidencia en la diferencia entre culpa consciente e inconsciente
La previsibilidad individual permite distinguir entre culpa consciente e inconsciente:
- Culpa consciente o con representacin: al autor advierte o se representa la posibilidad
de causar el resultado lesivo, pero confa en que ste no se producir.
- Culpa inconsciente: el agente ni siquiera percibe la posibilidad de produccin del
resultado, pero podra haberlo evitado si se hubiese comportado diligentemente.

La previsibilidad y su incidencia en la diferencia entre culpa inconciente y culpa inocente


La previsibilidad individual permite distinguir entre culpa consciente (o con representacin) y
culpa inconsciente (o sin representacin). En la primera el autor advierte (se representa) la
posibilidad de causar el resultado lesivo, pero confa en que ste no se producir. En la culpa
inconsciente, el agente ni siquiera se percibe la posibilidad de produccin del resultado (no hay
representacin), pero poda haberlo evitado si se hubiese comportado diligentemente.

El anteproyecto agrega dos artculos:


ARTCULO 6: Pena por culpa y disminucin de la pena.
En este artculo se prevn varias hiptesis que van desde el error de tipo vencible hasta el error
sobre agravantes, incluyendo tambin todos los supuestos que en algunos cdigos se
denominan eximentes incompletas.
I. El primer prrafo prev la pena de delito culposo para el error vencible de prohibicin,
lo que presupone la existencia del tipo correspondiente, pues de lo contrario la
conducta ser atpica, pese a la vencibilidad del error y debido a que, conforme con toda
la tradicin legislativa nacional, no se admite un genrico crimen culpae.
II. Etc.

ARTCULO 19: Exencin o reduccin de la pena


II. El inciso 2 regula tres supuestos en que el juez, conforme a las caractersticas
particulares de cada caso en concreto, puede decidir prescindir de pena o bien
imponerla por debajo del mnimo de la escala legal. Queda implcito que tambin puede
no hacerlo, cuando considere que el caso no encuadra en los supuestos mencionados

a) Pena natural en hechos culposos. Hay dos principios que estn comprometidos en los
llamados casos de pena natural. Son el de humanidad y el de proporcionalidad, an sin entrar
en la compleja cuestin de la utilidad de la pena.

Por lo general se trata de casos dramticos, en los que el agente ha sufrido consecuencias
sumamente dolorosas. El texto proyectado dice cuando las consecuencias hubieren afectado
gravemente al autor o partcipe, con lo que se entiende que la afectacin puede ser tanto fsica
como moral, es decir, que no se limita a los casos en que ste haya sufrido un dao en su cuerpo
o en su salud, sino tambin cuando le hubiese ocasionado una prdida que lo afecte
emocionalmente, como pueden ser lesiones o muerte a sus allegados o ruina patrimonial.
Si bien no se reduce a los hechos culposos de trnsito, no es menos cierto que sera en este
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mbito donde hallara su aplicacin ms frecuente.


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DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

Cualquiera sea el objetivo que se asigne a la pena, conforme a las diferentes teoras que operan
al respecto, lo cierto es que ninguna justifica acabadamente su imposicin en estos casos, ni
siquiera la puramente retributiva.

El delito culposo en el derecho positivo argentino. Caracteres tpicos


En nuestro Cdigo penal no est previsto un delito de imprudencia del cual se pueda inferir a la
par de cada delito doloso otro culposo. La tipicidad culposa slo existir en aquellos supuestos
en que expresamente as se prevea en la parte especial de dicho cuerpo normativo.
Una de las particularidades es la forma en que esta modalidad se individualiza: lo prohibido no
ser la accin (como en el doloso), sino que en el desarrollo de la accin y por inobservancia del
deber de cuidado se ha producido el resultado lesivo.
Es por eso que se dice que hay tipos culposos abiertos, ya que la accin prohibida no puede ser
individualizada en forma precisa y estricta en el texto de la ley. Resultara imposible la previsin
legal de todas las conductas que violen el deber objetivo de cuidado y causen un resultado lesivo
al bien jurdico. En cada caso concreto ser el juez quien cerrar el tipo individualizando la norma
de cuidado infringida.
En nuestro derecho positivo no se define la culpa. Su concepto se extrae del art. 84 y 94 del CP.
El tipo imprudente o culposo lo podemos encontrar en los siguientes artculos:
- ARTICULO 84. - Ser reprimido con prisin de seis meses a cinco aos e inhabilitacin
especial, en su caso, por cinco a diez aos el que, por imprudencia, negligencia,
impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a
su cargo, causare a otro la muerte.
El mnimo de la pena se elevar a dos aos si fueren ms de una las vctimas fatales, o si
el hecho hubiese sido ocasionado por la conduccin imprudente, negligente, inexperta,
o antirreglamentaria de un vehculo automotor.
- ARTICULO 94. - Se impondr prisin de un mes a tres aos o multa de mil a quince mil
pesos e inhabilitacin especial por uno a cuatro aos, el que, por imprudencia o
negligencia, por impericia en su arte o profesin, o por inobservancia de los
reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un dao en el cuerpo o en la salud.
Si las lesiones fueran de las descritas en los artculos 90 91 y concurriera alguna de las
circunstancias previstas en el segundo prrafo del artculo 84, el mnimo de la pena
prevista en el primer prrafo, ser de seis meses o multa de tres mil pesos e
inhabilitacin especial por dieciocho meses.

Si bien las referencias a imprudencia, negligencia e impericia hoy son empleados como
sinnimos, de all la doctrina moderna haya remplazado la denominacin de culposo por
imprudente, tradicionalmente se ha entendido que mientras el negligente no hace algo que
la prudencia aconseja hacer, el imprudente realiza algo que las reglas de la prudencia aconsejan
no hacer.

CARACTERES:
Este es el tipo abierto por excelencia, en el cual no hay tentativa (en ningn tipo
culposo). Es abierto ya que la accin prohibida no puede ser individualizada en forma
precisa y estricta en el texto de la ley. En cada caso el juez ser quien cerrar el tipo
individualizando la norma de cuidado infringida.
Como sabemos, no se define la culpa en nuestro derecho positivo, sino que se extrae de
los artculos arriba sealados, al aludir a que ser penado aquel que, por imprudencia,
negligencia o impericia en su arte o profesin o inobservancia de los reglamentos o
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deberes a su cargo, causare a otro la muerte o dao en el cuerpo o en la salud.


Imprudencia: es el defecto de la prudencia, y sta ltima es la que ensea al hombre a
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discernir entre lo bueno y lo malo. Por lo tanto, el imprudente realiza acciones que no
ha meditado previamente, obrando de manera arriesgada, precipitada o temeraria.
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Negligencia: es una actitud omisiva contrapuesta a la diligencia. Puede tener origen en


el funcionamiento defectuoso de la memoria y la asociacin, de tal manera que no
surjan recuerdos que activen la atencin. Ej.: delitos de olvido.
Impericia: es la actuacin inexperta o inidnea en una tarea que requiere especial
destreza. Una exigencia mayor se exige a quien se dedica a esa labor y que, por ende,
debe ser desarrollada con especial habilidad.
Inobservancia de los reglamentos: se refiere a la falta de ajuste de una conducta a
determinada reglamentacin creada en relacin a actividades riesgosas, con el
propsito de evitar que el peligro que ellas representan se traduzca en dao.
Cul es la finalidad de estos delitos? Zaffaroni dice que son defectuosos los medios
para el logro de la finalidad.
Existen dos sistemas para incorporar formas culposas:
1) SISTEMA DE NMERO ABIERTO (Mxico) como regla todo delito doloso admite la
posibilidad de forma culposa.
2) SISTEMA CERRADO (Argentina, Colombia) solo admite formas culposas expresamente
previstas.

Los delitos preterintencionales


Como regla general cabe afirmar que a nivel tpico no hay conducta que no sea subsumible bajo
la forma de dolo o culpa. No es posible negar esta relacin e imputar a un sujeto la mera
causacin del resultado pues significara la consagracin de la responsabilidad objetiva,
violatoria del principio de culpabilidad.
Sin embargo, puede ocurrir que el autor quiera realizar un tipo doloso de distinta significacin
penal al que resulta, por ejemplo, quiere darle una golpiza y termina matndolo. Ac se da un
delito preterintencional (o ultraintencional), que son los casos de complejidad tpica en que
confluyen dolo y culpa.
El vigente cdigo penal no define a la preterintencin, siguindose en esto al criterio general del
legislador de no establecer frmulas definidoras. Esto ha dado a que estuviera a cargo de la
doctrina y la jurisprudencia elaborar la teora de la preterintencin tomando como base la figura
del artculo 81, inciso 1, b, que establece Se impondr reclusin de 3 a 6 aos, o prisin de 1
a 3 aos, al que con el propsito de causar un dao en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte
de alguna persona, cuando el medio empleado no deba razonablemente ocasionar la muerte.

Segn Soler, en el cdigo argentino hay varios delitos que responden a esta modalidad compleja,
como los previstos en los arts. 85 (aborto seguido de muerte), 87 (violencia seguida de aborto),
106 (abandono seguido de muerte), 142 inc. 3 (secuestro seguido de dao en la salud), 144
(privacin ilegtima de la libertad), etc.

Sin embargo, como dice Zaffaroni, lo importante no es la individualizacin de los delitos


preterintencionales, sino averiguar si hay figuras complejas en nuestra ley que constituyan una
excepcin al principio de legalidad. Si aceptamos que en el derecho positivo existen delitos
calificados por el resultado, habremos de admitir tambin que nuestro cdigo no se atiene al
principio de culpabilidad. Ello as, sostiene que en nuestra ley no hay ningn supuesto tpico en
que la produccin del resultado no sea preterintencional tenga entidad autnoma. Lo que existe
en la ley argentina son figuras complejas (una de cuyas especies es la preterintencional) pero el
resultado ser imputable al autor, al menos dentro del marco de la tipicidad culposa de su
conducta.
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DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

9.3 TIPO OMISIVO


05/10/2015
Prof. Mariela Aez
Cabe establecer que hoy en da se requiere un mayor protagonismo del sistema penal en la
atribucin de responsabilidad no slo por haber realizado acciones lesivas activas, sino tambin
cuando en ciertas situaciones de garanta se ha omitido resguardar del peligro a dichos bienes.
El problema principal a que se enfrenta la doctrina radica en la relacin de causalidad: mientras
en los delitos activos se despliega una energa que causa un resultado, en la omisin el sujeto
no hace lo que debe para interrumpir un curso causal que no ha generado. Para que la omisin
sea imputable se requiere que el agente haya estado en condiciones de revertir un proceso
causal ya iniciado.

BREVE HISTORIA DE LA OMISIN EN LA DOGMTICA


1. Segn el causalismo: Omisin era la distencin muscular. Luego para Von Liszt,
la omisin no es el mero no hacer, es la omisin de una accin esperada.
2. Segn el finalismo: Omisin es la no produccin de la finalidad potencial
(posible) EN RELACIN A UNA DETERMINADA ACCIN. Slo aquella accin que
est subordinada al poder final del hecho (dominio del hecho) de una persona,
puede ser omitida.
3. Luego se agreg el elemento de la capacidad de accin (aspecto positivo). La
omisin pasa a ser la no realizacin de un determinado acto parte de aquel a
quien le era posible dicha realizacin.
4. Hoy algunas teoras buscan la construccin de un concepto de conducta
omnicomprensivo de las acciones y de las omisiones.

Hacer y no hacer como formas de conducta humana


La doctrina adhiere a la postura que parte de un concepto de conducta humana ajustado a la
condicin de manifestacin de la realidad, esto es, como exteriorizacin de la voluntad de un
ser humano. Por lo tanto, la construccin de un concepto jurdico de accin deba ser lo
suficientemente amplio que permita cumplir con las diferentes etapas limitativas del proceso
imputativo, y no ser tan amplio que su contenido deje de ser una conducta humana para ser
slo un proceso causal insusceptible de normativizacin.
La carencia de una definicin legal respecto de lo que debe entenderse por omisin hizo que la
doctrina lo abordara desde la construccin terica que se ha llevado a cabo a travs de la
utilizacin de dos metodologas diferentes: la ontolgica y la axiolgica.

- La visin ontolgica de la omisin:


Dentro de esta postura ubicamos al finalismo y sus mximos exponentes son: Welzel y
Kaufmann. Para el finalismo la accin es una propiedad inherente a la estructura del ser, de la
realidad; se trata de una estructura lgico-objetiva que no puede ser ignorada por valoracin o
regulacin jurdica alguna. Para Welzel, la omisin no es en s misma una accin, sino que por
estar referida a una accin consistir en la omisin de una accin determinada. La omisin no
significa un mero no hacer nada, sino un no hacer una accin posible subordinada al poder final
del hecho de una persona determinada. Por ejemplo: el padre paralitico que ve como se ahoga
su hijo no incurrira en omisin por cuanto carece de poder de hecho posible.
Este concepto de omisin ha sido objetado por adolecer de falta de precisin ya que el problema
surge cuando se trata de buscar un criterio que permita seleccionar de entre innumerables
posibles acciones finales no realizadas por el sujeto, aquellas que guardan cierta relacin con la
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accin esperada.
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DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

- La visin normativa de la omisin


La doctrina mayoritaria se orienta hacia un concepto jurdico-penal de la omisin cuya referencia
sern las descripciones tpicas y por ello slo sern relevantes penalmente aquellas omisiones
consistentes en la no realizacin de una determinada prestacin o en no evitar la produccin del
resultado cuando as lo establezca el legislador toda vez que es exclusivamente l quien
selecciona los elementos de significado jurdicamente relevantes.
La omisin penalmente relevante consistir en la conducta que no es otra que la conducta
debida segn lo exija el precepto correspondiente previsto en un tipo penal. En consecuencia,
para esta postura el concepto de omisin tpica puede formularse como el comportamiento
consistente en un no hacer, normativamente desvalorado. Por ejemplo: art. 108.

DIFERENCIA ENTRE TIPO ACTIVO Y OMISIVO

ACCIONES OMISIONES
Afecta bienes jurdicos protegidos con una Afecta bienes jurdicos protegidos al no
accin. hacer lo que se estaba obligado a realizar.
Describen la conducta prohibida Describen la conducta debida.
Responden a una norma que se encuentra Responde a una norma descripta
descripta prohibitivamente (no matars). imperativamente (ayudars).
Se castiga cuando se hace lo que describe el Se castiga cuando se hace otra cosa que la
tipo penal. descripta en el tipo penal.

Amplitud de interpretacin limitada. Detalla Se prohbe realizar cualquier otra accin que
lo prohibido. no sea la que individualiza el verbo tpico.
Naturaleza prejurdica: Es un concepto netamente normativo. No
-Zaffaroni: accin es un concepto jurdico hay omisiones pretpicas
normativo con lmite ntico Omitir no es un mero no hacer sino un no
-Silvestroni: accin es el nico ente de hacer algo, no hacer lo que se debe hacer.
existencia pretpica relevante a los ojos del Lo que se debe hacer puede no saberse
tipo. hasta que se alcanza el nivel de tipicidad.
La omisin es un concepto que nace a partir
del tipo penal.
En los DELITOS culposos y dolosos ACTIVOS En los DELITOS OMISIVOS la situacin de
se supone algo que hago o un riesgo que yo riesgo para el bien jurdico ya existe al
creo que no estaba antes. momento en que surge para el autor el
deber jurdico de actuar: el castigo se
fundamenta en la infraccin del mandato de
actuar con el objeto de neutralizar o
disminuir el riesgo que sobreviene o que ya
exista.
El tipo activo El tipo omisivo
Se verifica mediante la identidad de Surge de la diferencia entre la
la conducta realizada con la del tipo conducta realizada y la descripta.
legal La norma que se deduce del tipo
La norma que se deduce del tipo est enunciada imperativamente
est enunciada prohibitivamente.
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9.4 CALSES DE TIPOS OMISIVOS


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La doctrina reconoce la existencia de una divisin bipartita de los delitos de omisin segn que
se trate de una conducta o de un resultado. Se distingue entre: delitos de omisin propios (o de
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omisin pura) que se consuman con la no realizacin de una conducta exigida por la ley; y delitos
de omisin impropios (o de comisin por omisin) en los que se atribuye al autor la produccin
de un resultado lesivo que tena en deber de evitar con la realizacin de una conducta mandada.

Delitos de omisin propios (o de omisin pura)


Como derivacin del principio de legalidad, estos delitos aparecen expresamente tipificados y si
bien su ejemplo paradigmtico, la omisin de auxilio (art. 108 CP) se trata de un delito comn,
que puede ser cometido por cualquiera que se encuentra en la situacin prevista, hay casos en
que el legislador ha calificado a su autor tornndolo en un delito especial como son los supuestos
contemplados en los arts. 248 ltimo supuesto, 274 y 277 inc. d del CP.
Mir Puig sostiene que en todo delito de omisin pura se describe una situacin tpica, en la que
se omite una determinada accin, pese a que el sujeto poda haberla realizado. Los elementos
que estructuran el tipo objetivo de omisin pura son: a-situacin tpica, b- la ausencia de una
accin determinada; y c- la capacidad de realizar esa accin. La situacion tpica est constituida
por la situacin de necesidad elemental de una persona con la que se encuentra el sujeto activo.
La conducta delictiva se describe en la ley (art. 108) con la expresin omitiere prestarle auxilio
necesario, es decir, significa que el autor no despleg la conducta debida, no realiz la accin
ordenada. Finalmente, la ley condiciona el deber de socorro a que el autor pudiere hacerlo sin
riesgo personal, esto es, el autor debe tener capacidad de obrar, de realizar esa accin.
En cuanto al tipo subjetivo en los delitos de omisin dolosos se discute acerca de si el dolo reviste
las mismas caractersticas que en la estructura tpica activa.
En el tipo omisivo, el aspecto cognoscitivo (dolo definido sobre la base del saber ser) se compone
del efectivo conocimiento de la situacin tpica y la previsin de la causalidad. En cuanto a la
existencia del elemento volitivo (dolo definido sobre la base del querer) se da cuando el sujeto
decide conscientemente omitir. Sin embargo, las dificultades se presentan en el caso de un autor
de omisin que es totalmente indiferente. Por ejemplo: el que frente a un accidente ni siquiera
se representa la posibilidad de actuar ayudando, aqu puede decirse que quiere omitir?
Segn Mir Puig, esto ha llevado a la doctrina a sostener tres posiciones:
1. Negar la presencia de dolo en estos casos;
2. Operar una adaptacin del concepto de dolo a la estructura de la pasividad;
3. Sustituir la necesidad del verdadero dolo en la omisin por el hecho de que el autor no haya
querido realizar la conducta debida.
Zaffaroni entiende que en los tipos omisivos es posible advertir una verdadera finalidad, y por
ello, la situacin respecto de la existencia del dolo no debe variar respecto de la estructura
dolosa activa en tanto reparemos que en ambos casos el resultado es el producto de un proceso
causal.

Conclusin:
Son delitos comunes: Se trata de tipos en los que el autor es indiferenciado (puede ser
cualquiera que se halle en la situacin tpica).
El delito se configura con la mera omisin (no exige resultado).
Los elementos que lo estructuran son: a) la situacin tpica, b) la ausencia de una accin
determina y c) la capacidad de realizar esa accin.

Delitos de omisin impropios (o de comisin por omisin)


La estructura del tipo objetivo en los delitos de omisin impropia es la misma que en los omisivos
propios (situacin tpica; ausencia de la accin determinada y capacidad de realizarla); pero
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complementados con la presencia de particularidades que le otorgan identidad: en cuanto al


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primer elemento, en la omisin impropia la situacin tpica generadora del deber de obrar no
siempre aparece descripta expresamente por la ley ya que puede limitarse a describir la
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

causacin del resultado; slo indica el bien jurdico que debe preservarse, el peligro respecto del
cual se lo protege y algn otro factor.
Adems, en esta modalidad omisiva, para que el resultado pueda ser atribuido al agente debe
encontrarse la posicin de garante lo que implica una limitacin del circulo de autora, es de la
esencia de la omisin impropia que no todo omitente sea autor; y en la posibilidad de evitacin
del resultado lesivo.
Los delitos de omisin impropios pueden ser regulados por la ley, como son los casos de los arts.
143 inc. 1 y 6; los tres primeros incisos del art. 144 quter; el art. 144 quinquies y art. 106 primera
parte del CP.
Sin embargo, se configuran aquellos delitos de omisin impropia no regulados legalmente de
modo expreso y que han aparejado ms de una objecin de constitucionalidad. Ejemplo: el
homicidio previsto en el art. 79 puede cometerse por accin (cuando alguien mata a otro) o por
omisin (impropia), como cuando aquel que se encuentra en posicin de garante deja morir a
otro pudiendo evitarlo.

Conclusin:
TIPO OBJETIVO OMISIVO:
A) Situacin tpica generadora del deber
B) Ausencia de la accin ordenada
C) Capacidad de realizar esa accin
+ (en casos de omisin impropia):
D) La posicin de garante que integra la situacin tpica
E) La produccin del resultado que complementa la no realizacin de la conducta debida
F) La posibilidad de evitar el resultado, que integra la capacidad de accin

TIPO SUBJETIVO OMISIVO:


Dolo:
a) Aspecto cognoscitivo:
o Conocimiento de la situacin tpica
o Representacin de la realizacin de la conducta debida y va por la cual puedo
evitar el resultado
o Conocimiento de la posicin de garante
b) Aspecto conativo:
o Dolo eventual: aprobacin o ratificacin del resultado
o Dolo directo: finalidad de que el resultado se produzca

Fuentes de la posicin de garante


En los delitos de omisin impropia se exige que determinados sujetos tengan un deber
especifico de evitar que se produzca un resultado tpico. Estos sujetos reciben la denominacin
de garantes y se dice que han cometido un delito si se abstienen de realizar la conducta que
evitara el resultado. Por posicin de garante debe entenderse un especial deber de garanta ya
que, el deudor que habiendo pagado su deuda hubiese evitado el suicidio de su acreedor, no
comete una conducta tpica de homicidio por omisin impropia, porque si bien tena el deber
jurdico de pagar, este deber jurdico no le creaba ninguna relacin especial de garanta respecto
de la vida de su acreedor. Actualmente existen tres fuentes tradicionales de la posicin de
garante:
a) LA LEY
Los deberes legales de proteger activamente un bien jurdico pueden suponer, dependiendo de
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la relacin entre el obligado y el bien jurdico o del obligado con la fuente de peligro, una posicin
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de garanta. Ejemplos de los primeros casos tenemos a los deberes y obligaciones derivados de
la patria potestad y dems relaciones de familia que generan deberes de asistencia. Tambin
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quedan comprendidas en esta fuente legal las posiciones de garanta que derivan de la
regulacin legal de determinadas profesiones, como la del mdico respecto a la vida de su
paciente.
En cuanto al deber legal emergente de una relacin del sujeto con una fuente de peligro, se
pueden citar los casos del dueo de un animal peligroso.
b) EL CONTRATO
La aceptacin contractual de un deber puede determinar tambin el surgimiento de una
posicin de garante por la estrecha vinculacin entre el sujeto y el bien jurdico que supone las
relaciones contractuales, cuyo contenido esencial atribuye a una de las partes una relacin de
confianza, con deberes de proteccin, custodia o vigilancia. Como clsicos ejemplos de estas
situaciones se citan el gua de montaa, el instructor de buceo, el guardavida de un natatorio,
etc.
c) LA CONDUCTA PRECEDENTE (INJERENCIA)
Hay situaciones en que el resultado tpico se produce como consecuencia de una conducta no
dolosa anterior del sujeto que obliga a evitar su agravacin. Como, por ejemplo: el caso de quien
de modo imprudente embiste a un peatn con su vehculo, de este hecho se deriva la misma
obligacin de resguardo del bien jurdico afectado. Estos supuestos se diferencian de los delitos
de omisin propia porque el agente ha sido el creador del peligro que deber de conjurar
actuando en salvaguarda, de lo contrario, le sern atribuidas las derivaciones mortales o lesivas
si aquel riesgo se concreta a titulo doloso. Sin embargo, hay que tener en cuenta que a la hora
de fundamentar una responsabilidad dolosa debe analizarse cuidadosamente en el caso
concreto. La doctrina aqu se ha manifestado por la necesidad de imponer ciertas limitaciones a
partir de la exigencia de tres requisitos para que surja de la injerencia una posicin de garante:
1. En primer lugar: el hecho precedente solamente fundamenta la responsabilidad en el
caso de que el peligro sea inmediato y adecuado para producir el resultado atpico.
2. En segundo lugar: el comportamiento previo debe haber sido objetivamente contrario
a deber.
3. En tercer lugar: se debe tener en cuenta las convicciones jurdico-sociales para imputar
el resultado al omitente y excluir as las infracciones mnimas.
Actualmente se est imponiendo la teora de las funciones o teora material por oposicin a
las formales, por las que se propugna que para que pueda hacerse responsable a un sujeto
por un delito de comisin por omisin (omisin impropia) no es suficiente con la determinacin
de garante, sino que es necesario, adems, la concurrencia de elementos de equiparacin para
lograr una identidad total y perfecta entre las modalidades activas y omisivas.

La cuestin de la constitucionalidad de los tipos omisivos impropios no escritos


Los casos de omisin impropia que no aparecen determinados legalmente han provocado desde
siempre reparos constitucionales. En efecto, no resulta digerible dogmticamente la
equiparacin entre el matar a otro con el no evitar la muerte de otro, y que ambas situaciones
se encuadren en el art. 79 del CP; en la comisin por omisin es el juez quien mediante una
complementacin del tipo tiene que encontrar las caractersticas objetivas del autor que por
tratarse de una inferencia y no de una comprobacin, constituye un mecanismo de ampliacin
del tipo ya que al no decirse expresamente que la no evitacin del resultado es punible, se
entiende que queda comprendida tcitamente dentro de la prohibicin tpica.
Como dice Welzel, el derecho brinda al juez puntos de referencias tpicos para la elaboracin de
las caractersticas objetivas del autor de la omisin como es la posicin de garante desde la cual
aquel sujeto que est ligado al bien jurdico amenazado por una relacin de vida estrecha, lo
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coloca como tutor de su integridad.


Se han propuesto clusulas de equiparacin ubicadas en la parte general por las cuales se
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establecen reglas de equivalencia entre la produccin activa del resultado y la no evitacin por
aquel que detente la posicin de garante.
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AUTORIA EN EL DELITO OMISIVO


Es autor quien, estando obligado a actuar, no acta conforme lo ordenado por el derecho sino
de un modo diferente. El criterio est dado por el deber de actuar: quien tiene el deber es autor
y quien no lo tiene a lo sumo podr ser partcipe.
Cuestiones importantes:
a) En los delitos de omisin propia, en caso de existir mltiples intervinientes, todos
son autores (coautores paralelos si se quiere) porque todos estn obligados a actuar.
b) En los delitos de omisin impropia, slo pueden ser autores los sujetos cualificados
(intraneus), que son los que se encuentran en posicin de garante respecto del bien
jurdico. El extraneus (no cualificado) podra revestir el carcter de partcipe pero
slo como instigador porque cualquier colaboracin en la realizacin de la conducta
prohibida (que es efectivamente realizada) es totalmente indiferente al derecho y
no habilita ninguna forma de complicidad.

ANTEPROYECTO
c) No contiene en su parte general ninguna disposicin que permita construir
analgicamente tipos omisivos, tal cual lo hace la mayora de los cdigos
contemporneos.
d) En nuestro sistema, los delitos impropios de omisin deben legislarse.
e) Principios: (artculos 1) 2: Se aplicarn con rigurosa observancia los siguientes
principios a) Legalidad estricta y responsabilidad. Solo se considerarn delitos
aquellas acciones u omisiones expresa y estrictamente previstas como tales en una
ley formal previa, realizadas con voluntad directa, salvo que tambin se prevea pena
por imprudencia o negligencia.
f) Posicin del anteproyecto: las penas por omisin son menores que en la tipicidad
activa, como resultado de que por regla general el contenido del injusto de la
omisin es menor que el de la comisin.

El delito omisivo culposo o imprudente


La estructura del tipo objetivo omisivo consta de tres elementos: situacin tpica generadora del
deber; ausencia de la accin ordenada y capacidad de realizacin de la accin. En los casos de
omisin impropia, estos elementos aparecen complementados junto con: la posicin de garante
que integra la situacin tpica, la produccin de un resultado que completa la no realizacin de
la conducta debida; y la posibilidad de evitar el resultado.
Hay cuatro instancias en que puede surgir la atribucin de responsabilidad culposa por omisin:
1. En la apreciacin de la situacin tpica: el polica que oye gritos pidiendo socorro y cree
superficialmente que es una broma.
2. En la no realizacin de la accin ordenada: el que falta al deber de cuidado al ejecutar
el mandato, como el que en la premura por apagar el fuego arroja gasolina en lugar de
agua.
3. En la capacidad de accin: el que falta al deber de cuidado en la apreciacin de la
posibilidad fsica de ejecucin, como el que supone que no podr salvar al nio porque
con superficialidad juzga que el agua es profunda.
4. Falta de cuidado en la apreciacin de las circunstancias que fundan la posicin de
garante: el medico que por error vencible cree que no se halla de guardia esa noche.
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La omisin y la participacin criminal


Guillermo Fierro diferencia varias situaciones respecto a la coautora y participacin en la
omisin:
a. La participacin en un delito omisivo: analizando el tipo previsto en el art. 274 del CP
que castiga al funcionario pblico que deja de promover la persecucin y represin de
los delincuentes, a menos que pruebe que su omisin provino de un inconveniente
insuperable, el jurista rosarino se inclina por admitir la participacin en sus distintas
modalidades. En el primer caso porque bien puede alguien que no ostenta la calidad de
funcionario pblico, o que s la detenta pero no le compete a l ese especifico
cumplimiento de deber, haber instigado al funcionario para que se abstuviera de
perseguir determinadas acciones delictivas. Asimismo, la complicidad es posible cuando
alguien sin ser funcionario trata de justificar engaosamente la omisin delictuosa de
quien s es funcionario, con el cual existe un acuerdo previo para urdir una situacin que
tienda a cohonestar su doloso incumplimiento funcional.

b. La coautora en un delito omisivo: la coautora tambin es factible en los delitos de


omisin. Por ejemplo: A, B y C son funcionarios policiales a quienes les compete
perseguir ciertas actividades delictivas en una determinada zona, y entre ellos se ponen
de acuerdo en permitir a un grupo la realizacin de aquellas acciones que estn
obligados a perseguir. Sin embargo, la coautora no sera factible cuando se combinan
los comportamientos de un sujeto actuante y otro omitente, ya que la coautora
requiere criterios de imputacin unitarios para los diversos intervinientes. Por ejemplo:
el socorrista contempla impvido como un sujeto empuja a quien no sabe nadar a un
lugar en el que el agua lo ubre, ambos sern autores no coautores.

c. Participacin en un delito cualquiera mediante una omisin: la participacin mediante


una omisin es posible cuando se coopera pasivamente en un hecho ajeno y se ilustra
con los ejemplos proporcionados por Roxin: el vigilante que deja que se produzca el
hurto, dado que la imputacin se basa en su deber de evitar, es culpable de cooperacin
por dominar el hecho; el garante que no impide el perjuicio es cooperador sin el deber
de declarar.

CASO RIAL 1966 CSJN


JUZGADO POR CAMARA CRIMINAL DE LA CAPITAL EN EL CUAL POR VOTO DEL DR. FRIAS
CABALLERO, SE CONDENA A UNA PERSONA POR HOMICIDO, MEDIANTE UNA CONDUCTA
OMISIVA.
EL HECHO: EL SR. RIAL ESTABA CASADO CON UNA PERSONA, QUE ERA SU MUJER CON POSICION
ECONOMICA IMPORTANTE, Y PARALELALEMENTE EMPIEZA A TENER UNA RELACION CON UNA
AMANTE. LLEGA UN MOMENTO EN QUE LA AMANTE LE EXIGE QUE DEJE A LA ESPOSA Y EL
EMPIEZA A DECIRLE QUE NO ES POSIBLE. ESPOSA Y AMANTE SE CONOCEN Y SE HABIAN
ENFRENTADO Y AMENAZADO DE MUERTE POR ESTA SITUACIN CREADA POR RIAL.
RIAL CONVENCE A SU AMANTE QUE LA UNICA SOLUCION PARA SACARSE DE ENCIMA A LA
MUJER ERA MATANDOLA PROGRAMA UNA FORMA DE MATARLA, Y DECIDEN QUE LA MUERTE
VA A SER EL DIA 23 Y LA VAN A MATAR EN SU CASA, CON UN SOMNIFERO, YA QUE ERA MEDICO
RIAL, CON EL EFECTO DE STE LA ESPOSA SE DUERME, Y CUANDO SE DUERMA LA ESPOSA, IBAN
CON UN ELEMENTO ESQUILETE QUE MANDARON A CONSTRUIR LOS IBAN A USAR EN LA VAGINA
SIMULANDO QUE SE HABIA HECHO UN ABORTO CLANDESTINO, LESIONAR DE TAL FORMA EN EL
UTERO QUE SE IBA A MORIR DESANGRADA Y SIMULABA QUE LA MUJER SE HABIA HECHO UN
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ABORTO CLANDESTINO Y COMO ESTABA DORMIDA NO IBA A PODER SALIR DE ESA SITUACION.
NO SE LLEVO A CABO EL DIA 23, Y EL DIA 24, EMPIEZA A LLAMAR A RIAL POR TELEFONO LA
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AMANTE, QUE QUERIA VERLO Y EL LE DICE QUE VA A IR EN SU CONSULTORIO, A LA NOCHE L


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(RIAL) LLAMA A SU ESPOSA CUANDO SALE DEL CONSULTORIO PARA ENCONTRARSE EN SU CASA,
NO LA VA A VER A SU AMANTE ESE DIA, CERCA DE LA MEDIANOCHE TOCAN EL TIEMBRE RIAL
VIVE EN CAPITAL LA AMANTE EN EL GRAN BUENOS AIRES, TOMA UN ARMA Y VA A LA CASA DE
RIAL ESTE ESTABA CON SU ESPOSA MIRANDO TV A LA NOCHE, EL SALE CON LA ESPOSA ABREN
AMBOS LA PUERTA Y CUANDO SALEN NO VEN NADA, DESPUES EL SALE EN UN MOMENTO SE
ENCUENTRA CON SU AMANTE Y TRATA DE PERSUADIRLA Y VUELVE A ENTRAR CON SU ESPOSA,
HAY UNA SEGUNDA VEZ QUE TOCAN EL TIMBRE Y SE LEVANTA SU ESPOSA, ABRE LA PUERTA SE
ESCUCHA DISPARO Y CAE MUERTA.
EL TRIBUNAL RESUELVE CONDENAR A LA AMANTE POR LA EJECUCION DEL HOMICIDIO
(HOMICIDIO SIMPLE ACTIVA) FUE LA QUE DISPARO. EN EL LUGAR LA AMANTE DEJA UNA
MADERA, EN EL JUICIO ELLA AGREGA QUE NO TUVO OTRA POSIBILIDAD QUE DEFENDERSE DEL
ATAQUE DE LA ESPOSA DE RIAL. LO QUE EL TRIBUNAL DICE QUE NO HAY LEGITIMA DEFENSA YA
QUE LA MUJER ESTABA EN SU CASA, Y LA AMANTE HABIA IDO DESDE SU CASA CON UN ARMA
PARA MATARLA.
Y RESPECTO DE RIAL ,QUE CONOCIENDO TODA LA SITUACION ANTERIOR EN LA QUE EL PUSO LA
IDEA DE MATARLA A SU ESPOSA, QUE NO SE SABE PORQUE NO SE CONCRETO EL DIA Y EN LA
FORMA QUE HABIAN PREVISTO, S L SALIO Y COMPROB QUE ERA SU AMANTE QUE HABIA
ESTADO EN UNA SITUACION DE INESTABILIDAD Y SABIENDO DE LA SITUACION DE PELIGRO QUE
CORRIA SU ESPOSA, SIENDO ESPOSO, TENIA DEBER DE EVITAR QUE FUERA A ABRIR LA PUERTA
Y NO INTERVINO Y DEJO QUE EL CURSO CAUSAL SIGUIERA SU CURSO LOGRANDO EL RESULTADO
(MUERTE) QUE EN PRINCIPIO HABIAN PLANIFICADO. FUE CONDENADO POR HOMICIDO
AGRAVADO POR EL VINCULO COMETIDO EN FORMA OMISIVA POR ESA SITUACION DE
GARANTE RESPECTO DEL BIEN JURIDICO VIDA O INTEGRIDAD FSICA QUE TENIA RESPECTO DE
SU MUJER.
Este es un caso muy singular, ya que no se da mucho en la realidad, los homicidios omisivos.
El ejemplo ms comn para los delitos omisivos es el de abandono de persona ubicado en el art.
106 que dice:
Art. 106 CP: El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocndolo
en situacin de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz
de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya
incapacitado, ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos.

La pena ser de reclusin o prisin de 3 a 10 aos, si a consecuencia del abandono


resultare grave dao en el cuerpo o en la salud de la vctima.

Si ocurriere la muerte, la pena ser de 5 a 15 aos de reclusin o prisin.

Por lo que Zaffaroni dice, que, las situaciones de omisin se deben resolver por los tipos penales
que estn escritos, no por aquellos que no se encuentran estipulados en el cdigo. 20
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UNIDAD N 10
10.1 Antijuridicidad

Concepto

La mera realizacin de una conducta que se ajusta a una descripcin tpica slo ser un indicio de
que esa desvalorizacin sea tambin desaprobada por el resto del ordenamiento jurdico y recin
all diremos que estamos ante un injusto penal. Puede ocurrir en determinadas situaciones, que el
ordenamiento jurdico imponga obligaciones o deberes jurdicos, donde se permita la realizacin
de acciones tpicas (supuesto de legtima defensa) o bien surjan derechos de intervencin por
renuncia del titular del bien jurdico (supuesto de intervenciones quirrgicas con consentimiento)
y como una conducta ordenada por un sector del orden jurdico no puede estar prohibida por otra
norma de otro sector, quedar afirmada la antijuridicidad cuando esa conducta tpica resulte
contraria al orden jurdico en general.

La antijuridicidad es la caracterstica imprescindible del delito conforme a la cual para poder


estimar que un comportamiento es delictivo, es necesario que ste infrinja, sin causa que lo
justifique, la prohibicin de hacer o de omitir expresada por la norma y que lesione o ponga en
peligro el bien jurdico que ella pretende proteger.

Antijuridicidad formal y material

Fue Von Liszt el primero en distinguir entre antijuridicidad formal, entendida como contraste entre
la accin y el mandato de la norma, y antijuridicidad material, entendida como el ataque a los
intereses del individuo o de la colectividad tutelados en la norma, es decir, alude a la conducta
socialmente daosa. Para Liszt el concepto de antijuridicidad debe comprender no slo la
contrariedad con la norma, sino tambin con los fines de la vida en comn.

Esta visin sociolgica de la antijuridicidad fue luego aprovechado por los autoritarismos
nacionalistas y sovitico para fundar lo que se conoce como la daosidad o peligro social por la
que se afirmaba que la desaprobacin poda tener dos cauces: el formal expresado en la tipicidad
y el popular en cuanto afectacin a los intereses del pueblo o la sociedad socialista.

Hoy da, la discusin acerca de si debe admitirse la antijuridicidad material responde a la


posibilidad de extender la justificacin ms all de lo legal cuando el bien jurdico no ha sufrido un
ataque de real significacin. La discusin es si por razones de poltica criminal es posible admitir la
existencia de causas supra-legales de justificacin.

Claus Roxin nos dice que una accin antijurdica es formalmente en la medida en que contraviene
una prohibicin o mandato legal; y es materialmente antijurdica en la medida en que en ella se
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

plasma una lesin de bienes jurdicos socialmente nociva y que no se puede combatir
suficientemente con medios extrapenales.

En opinin de Roxin, la antijuridicidad material permite una mejor interpretacin de los tipos
penales y su aprovechamiento es triple: a) permite realizar graduaciones del injusto ya que se
puede graduar el injusto segn su gravedad (el hurto de unas pocas monedas es materialmente
menos antijurdico que el de una suma importante); b) proporciona medios auxiliares de
interpretacin de los tipos penales cuando una conducta se podra subsumir en el tenor literal de
un precepto penal, pero materialmente no concuerda con el tipo (juego de azar con apuestas
pequeas); y c) permite desarrollar y determinar el contenido de las causas de justificacin, lo que
redunda en la admisin de causas de justificacin supralegales.

En oposicin a esto, Zaffaroni advierte que la admisin de cualquier criterio sociolgico para crear
o eliminar antijuridicidad es peligroso para la seguridad jurdica ya que si se admite la justificacin
supralegal tambin debera aceptarse la existencia de un injusto supralegal. Para Zaffaroni no
existen dos conceptos de antijuridicidad: la antijuridicidad es siempre material, en el sentido de
que implica una efectiva afectacin del bien jurdico, para cuya determinacin a veces no tiene el
legislador otro camino que remitirse a pautas sociales de conducta; y la antijuridicidad es siempre
formal porque su fundamento no puede partir ms que del texto legal.

Una posicin intermedia puede encontrarse en Donna para quien si la antijuridicidad formal
significa la relacin de contradiccin entre un hecho y las normas del mandato o prohibicin, la
antijuridicidad material nos proporciona el dato para determinar por qu un hecho es contrario al
derecho penal. La contrariedad con la norma es insuficiente para establecer la antijuridicidad
penal y es necesario analizar qu es lo que tiene el hecho para que el derecho penal haya decidido
desvalorarlo.

Relacin de la antijuridicidad con el tipo penal

La discusin acerca de las relaciones entre tipo y antijuridicidad se torna sobre la cuestin de si el
primero puede concebirse de modo autnomo respecto a la segunda, y qu trascendencia cabe
atribuir a la afirmacin de su correspondencia.

a) Concepcin avalorada del tipo penal

Segn este punto de vista, el tipo y la antijuridicidad son categoras claramente separadas y no
existe ninguna relacin. El tipo cumple nicamente una funcin de encontrarse en un estadio
previo de anlisis pero no encierra ningn desvalor. Hoy no hay sostenedores de esta postura.

b) Teora de la ratio cognoscendi

Segn esta posicin, diseada por Mayer y defendida en nuestro pas por Zaffaroni, la tipicidad es
un indicio o presuncin juris tantum (que admite prueba en contrario) de la antijuridicidad. Para
sus partidarios, tipicidad y antijuridicidad son comportamientos separados pero que tienen una
relacion indiciaria: el tipo es la descripcin de la conducta prohibida, la tipicidad es la adecuacin
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de esa conducta a la descripcin legal y la antijuridicidad es la contradiccin de la realizacin de


esa conducta prohibida con el resto del ordenamiento jurdico.

c) Teora de la ratio essendi

Segn esta teora la tipicidad es la ratio essendi (la razn de ser) de la antijuridicidad y sta queda
implicada en la primera. Su mentor fue Mezger y su versin ms difundida la sostenida por
Bockelmann, para quien la tipicidad no slo muestra la antijuridicidad sino que la fundamenta. La
antijuridicidad queda afirmada con la tipicidad, sin perjuicio de ser negada por una causa de
justificacin.

d) Teora de los elementos negativos del tipo

Esta teora postula una implicacin de la antijuridicidad en la tipicidad: el tipo se compone de


elementos positivos y elementos negativos, que consisten en causas de justificacin que tienen
como efecto eliminar la tipicidad.
Welzel critic esta teora porque quienes sostienen este punto de vista no pueden hallar diferencia
entre matar a un hombre en legtima defensa, y matar a un insecto; pues ambos sucesos no seran
adecuados al tipo. Roxin contraataca sealando que lo importante es considerar en ambos casos la
accin desde el punto de vista de la valoracin jurdica. Conforme a ello, tanto en un caso como en
el otro, no recae desaprobacin jurdica, es decir, no hay ningn efecto jurdico.

La consecuencia de esta teora se halla en el campo del error: si las causas de justificacin
devienen elementos negativos de la tipicidad, hacen que el error sobre sus presupuestos fcticos
se maneje nicamente como error de tipo.

10.2 Exclusin de la antijuridicidad

Las causas de justificacin. Concepto. Efecto

La teora dualista de las normas parte de la existencia de normas imperativas, esto es, mandatos y
prohibiciones y tambin normas o reglas de permiso en virtud de las cuales, el ordenamiento
jurdico se resigna a que se cometan acciones tpicas. Frente a una conducta que se adecua a
una norma de prohibicin, la antijuridicidad de esa conducta depender de que no aparezca
permitida por otra norma, que no se imponga una causa de justificacin que torna licito lo actuado
conforme a un precepto penal.

Las causas de justificacin son autorizaciones del orden jurdico para obrar tpicamente y cuyo
efecto en el campo penal es despejar la antijuridicidad que haca presumir la adecuacin al tipo
penal, mientras que en mbito civil importa la exclusin de responsabilidad civil, salvo el
enriquecimiento sin causa y el resarcimiento por razones de equidad (art. 907 CC).

Fundamento de las causas de justificacin

La razn sustancial por la que las causas de justificacin eliminan la antijuridicidad es la


preponderancia del inters. Ese inters prevaleciente puede estar dado en una accin (ejercicio de
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un derecho o el deber que se cumple), en una proteccin (estado de necesidad) o en un supuesto


de defensa (legtima defensa).

Los elementos subjetivos de las causas de justificacin

Se discute en doctrina si la causa de justificacin est compuesta de elementos objetivos


nicamente o tambin de elementos subjetivos. En lo que concierne a este tema, se han dado
ejemplos ilustrativos: un mdico practica un aborto en una mujer embarazada, que se lo pide por
ser soltera y menor; y no estar dispuesta a cargar en tal situacion con un hijo. Sin embargo, resulta
que en dicho aborto concurran, sin que el mdico lo sepa, los presupuestos de la indicacin
mdica. Es decir, la joven habra muerto si el embarazo hubiera seguido su curso.

Para algunos autores, una concepcin personal del injusto no implica necesariamente que deba
admitirse la exigencia de elementos subjetivos: nadie tiene por qu conocer en qu circunstancias
acta cuando est ejerciendo un derecho, pues el ejercicio de los derechos no depende de que el
titular sepa o no sepa lo que est haciendo. (Zaffaroni ha mutado su anterior posicin en que
admita elementos subjetivos en el tipo permisivo, aunque ello no significa que a ese aspecto
subjetivo pertenezca el conocimiento de que se est actuando conforme a derecho).
Los supuestos de suposicin de causa de justificacin tienen operatividad en el estadio de la
culpabilidad, como reductores de la comprensin de la antijuridicidad por error de prohibicin
indirecto (el sujeto cree errneamente que acta al abrigo de una causa de justificacin
inexistente).

Para otro sector, lo ilcito penal no se construye simplemente con la causacin objetiva de un
resultado (desvalor de resultado), sino que fundamentalmente debe haber un desvalor de accin.
De acuerdo a este punto de vista, para la justificacin de una conducta tpica no alcanza con la
existencia de los presupuestos objetivos de la causa de justificacin correspondiente, adems el
sujeto debe actuar con el conocimiento de ellos, y de acuerdo con la posicin que se siga, debe
verificarse un elemento volitivo que refleje la finalidad especial en el autor.

A su vez, Donna sostiene que debe aceptarse la existencia de elementos subjetivos en todas las
causas de justificacin. Porque si la conducta de acuerdo a su concepcin debe ser libre y tener el
dominio causal de los hechos, la mera causacin fsica de una causa de justificacin no debe ser
imputada a favor del agente, tal como no debe serle de igual manera imputado el hecho tpico. Es
correcto aceptar que el autor debe perseguir subjetivamente, tener la intencin de realizar su
conducta de conformidad con el derecho, afirmndose en la norma de permiso. El autor que acta
involuntariamente, es decir, de manera causal en relacin con el ataque jurdico sufrido, no puede
ampararse en una excusa cuyas circunstancias ignoraba y no busc.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

10.3 Causas generales de justificacin

Aclaracin previa

En el cdigo penal argentino, las causas de justificacin estn previstas en la parte general y en la
parte especial. Las primeras se denominan causas generales de justificacin y estn previstas en el
art. 34 inc. 3, 4, 6 y 7. Por su lado, existen eximentes referibles a determinados tipos penales
que operan en ese supuesto especfico y se denominan causas especiales de justificacin y las
podemos encontrar en los arts. 86 inc. 1 y 2; 152 y 156.

LEGTIMA DEFENSA

Concepto. Fundamento

Para el concepto de legtima defensa, los autores prefieren ocuparse del fundamento de la
eximente y desarrollar los recaudos legales, elaborando el concepto a medida del anlisis
dogmtico.

Nuestro cdigo penal en su art. 34 inc. 6 y 7 se refiere al que obrare en defensa propia o de
otro; a la agresin ilegtima; a la necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla; a la falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende y a la falta de
participacin de un tercero defensor en la provocacin suficiente por parte del agredido, si la
hubo; al que de noche rechazare el escalamiento o fractura de cercados, paredes, etc de su
casa, y al dao ocasionado al agresor; al que encontrare a un extrao dentro de su hogar, y a
la resistencia opuesta por el intruso.

El legislador ha previsto que para que haya defensa lo que debe haber siempre es un ataque
previo por parte de un agresor y que la reaccin defensiva debe estar dentro de la necesidad y
racionalidad y que quien se defiende no debi haber provocado o dado lugar a la agresin.
Soler sostiene que la legtima defensa es la reaccin necesaria contra una agresin injusta, actual y
no provocada.

Se ha discutido en cuanto a los fundamentos del acto realizado en legtima defensa y cundo debe
considerarse justificado. La controversia est planteada entre un criterio colectivo o
supraindividual y un criterio individualista; aunque tambin hay quienes hacen una
fundamentacin compleja.

a) El criterio colectivo o supraindividual privilegia el orden jurdico, la conservacin o


prevalencia el derecho como hecho general o colectivo. La puesta en peligro que sufre un
bien jurdico como consecuencia de una agresin ilegitima no es central, lo importante es
la defensa del orden jurdico. El axioma fundante es el derecho no tiene por qu ceder
ante lo injusto.
b) Para otro sector hay una fundamentacin individualista, que se puede enunciar con el
axioma nadie est obligado a soportar el injusto. El dato central o razn de ser reside en
la proteccin de los bienes jurdicos individuales.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

c) La fundamentacin compleja es la dominante en la doctrina y sostiene una doble


fundamentacin de la justificacin del acto defensivo: lo individual (defensa del bien
jurdico) y lo supraindividual (defensa del orden jurdico).

Bienes defendibles

Cualquier bien jurdico individual puede ser objeto de una agresin, y por lo tanto, defendible.
Adems de la vida y la integridad fsica, se admite que es admisible la legtima defensa del honor,
la integridad sexual, la libertad, la propiedad, etc.

Lo que se ha controvertido es si se puede ejercer legtima defensa sobre los bienes colectivos,
sociales o estatales.
Para Jimenez de Asa es riesgoso admitir la legtima defensa a favor del Estado en donde s podra
darse una situacion de estado de necesidad. Por ejemplo: los integrantes de un grupo
secuestraron un avin para aterrizar en las Malvinas, sosteniendo la defensa que la accin estaba
dirigida a hacer cesar una agresin ilegitima, actual y peligrosa (a la soberana nacional).
Lo contrario opina Zaffaroni para quien es indiferente si el bien jurdico pertenece a una persona
individual o a una persona jurdica y el Estado es tambin una persona.

Requisitos legales (art. 34 inc. 6 del cdigo penal)

a) Agresin ilegitima

El primer requisito es una agresin ilegitima, es decir, debe tratarse de una conducta humana en
cualquiera de sus formas: dolosa, imprudente, activa u omisiva. Puede ser tambin el
comportamiento de un inculpable.
Asimismo, debe ser ilegitima, antijurdica. Se entiende por tal aquella conducta que contradice una
norma que impone un deber jurdico; por lo tanto no ser ilegitima el caso de un polica que al
ingreso de un espectculo realiza palpa de armas.

Es necesario que la agresin ilegtima sea actual, que haya creado un estado de afectacin del bien
jurdico que ya se ha concretado en lesin o puesta en peligro y se entiende que ha comenzado
tan pronto como existe un peligro amenazador de carcter inmediato por medio de la agresin,
esto es, que sea inminente.

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla

Para que una conducta defensiva sea legtima, se quiere que la misma sea necesaria y racional. La
necesidad racional aludida en el texto legal es la cualidad que debe tener la conducta, entendida
esta como el medio para impedir o repeler la agresin.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

Una conducta es necesaria cuando es el nico camino eficaz para neutralizar la agresin. As, por
ejemplo, no ser necesaria la conducta que echa una mano a un arma, cuando puede neutralizarse
el peligro mediante la huida, evitacin o pedido de ayuda a las autoridades.

Por otra parte, se requiere que la conducta sea racional, es decir, debe haber proporcionalidad
entre el bien jurdico protegido y la reaccin defensiva. Por lo tanto, no sera racional matar de un
disparo al que se lleva el pan de la mesa o que corta unas flores del jardn.
Por lo tanto, el acto defensivo para justificarse demanda dos condiciones: primero, que sea
necesario, luego, que sea racional. La necesidad est determinada por la imposibilidad de usar
otra va idnea para neutralizar el peligro y menos lesiva; la racionalidad, est determinada por la
proporcionalidad del mal causado y el evitado.

Sin embargo, es preciso que al momento de evaluar o ponderar los bienes en juego, no se evale
en sentido abstracto. Lo correcto ser tener en cuenta la efectiva afectacin que cada bien sufre
en concreto en el caso en particular.

- Las defensas predispuestas y las offendiculas

Dentro del extremo de la necesidad y la racionalidad de la defensa, se encuentra la cuestin de las


defensas predispuestas y las offendiculas. Las primeras son medios defensivos ocultos (trampas
que se activan al ingresar al lugar privado, rejas conectadas a electricidad, etc). En cuanto a las
offendiculas, son aquellos objetos materiales visibles (vidrios colocados sobre muros divisorios,
alambres de pa, etc).
El problema de incluir estos medios en el concepto de legtima defensa es la cuestin de la
actualidad de la agresin. Hay quienes opinan que no tienen cabida en esta justificante y pueden
encontrar lugar en el ejercicio legtimo de un derecho; en tanto que para otros autores, el
mecanismo defensivo se torna operativo en el momento en que se conecta el acto agresivo
ilegtimo (la electricidad hace su descarga cuando se toca la puerta, etc).

c) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende

De acuerdo con el marco legal, tiene derecho a defenderse quien no provoca. La provocacin es
aquella actitud que intencional o imprudentemente desencadena la agresin ilegtima (como
comentarios humillantes que no llegan a ser agresin).
La suficiencia est determinada por dos caracteres, uno positivo y otro negativo. El primero es la
previsibilidad del desencadenamiento de la agresin y el segundo, son ciertas caractersticas
personales del supuesto provocado, que lo tornan como un sujeto con incapacidad para
situaciones habituales de convivencia por su irascibilidad. Para otros, la provocacin es suficiente
o insuficiente con relacin a la agresin ilegtima que gener y ser fruto de una valoracin
cultural que el juez debe hacer segn las calidades de los sujetos, circunstancias, contexto, etc.
Cuando la provocacin es suficiente, no puede cobijarse en esta causa de justificacin y se lo
denomina como legtima defensa imperfecta.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

Legtima defensa privilegiada (art. 34 inc. 6 cdigo penal)

Se considera privilegiada esta especie de legtima defensa porque para la ley hay una presuncin
que la conducta llevada a cabo por el agredido cualquiera sea el dao que causa al agresor, es un
medio necesario y racional para repeler tal agresin injusta.

Legtima defensa de terceros (art. 34 inc. 7 del cdigo penal)

En este supuesto se consagra una diferencia esencial con la legtima defensa prevista en el art. 34
inc. 6 respecto al requisito de la falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende:
quien defiende a un tercero no debe haber provocado suficientemente al agresor, pero es posible
que el tercero a quien se defiende haya provocado suficientemente al agresor injusto y ello no es
impedimento para que sea legtima la defensa del tercero, a condicin de quien invoca el permiso
haya participado en la provocacin suficiente. Por ejemplo: A provoca suficientemente a B,
generando una agresin ilegtima de ste. Un tercero, C, puede defender a B aunque conozca de
esa provocacin suficiente y cuando no haya participado en esa provocacin.

Elemento subjetivo de la legtima defensa

En el caso de esta justificante la doctrina coincide con la postura que exige que la persona que se
defiende sepa que lo agreden y tenga la voluntad de defenderse.

ESTADO DE NECESIDAD

Concepto. Fundamento

El art. 34 inc. 3 del C.P establece que no son punibles el que causare un mal por evitar otro
mayor inminente a que ha sido extrao. Se trata de legitimar aquella conducta que, ante la
imposibilidad de que subsistan dos intereses en conflicto, sacrifica uno para salvar otro de mayor
entidad.

Se puede definir al estado de necesidad como la situacion en que se halla una persona que, para
salvar un bien en peligro inminente al que ha sido ajeno, debe lesionar mediante una conducta
tpica, otro que representa un inters jurdico menos valioso.

Presupuesto de procedencia

Ponderacin de bienes o de males?

Lo esencial del estado de necesidad es la creacin de un mal menor para evitar un mal mayor, para
lo cual se debe establecer una ponderacin de los bienes o intereses en conflicto, determinar cul
es jurdicamente ms valioso.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

La ponderacin de bienes es un juicio valorativo que se hace en cada caso concreto y teniendo en
cuenta todas las situaciones y el contexto en que se desarrolla el conflicto. Algunos autores aluden
a ciertas directrices para precisar ese juicio que denominan tico sociales, ya que se discute si es
posible otorgar licitud a conductas que suponen un grave atentado a la dignidad de la persona
humana. Un ejemplo que propone Roxin es la extraccin forzosa de sangre a un sujeto que se
niega a donarla para as salvar la vida de un paciente terminal. Sin embargo, el sentido comn nos
indica que ello no puede ser as porque se utiliza al ser humano como un simple instrumento para
la consecucin de otros fines y ello implica un grave atentado a la dignidad de la persona humana
conforme a su significacin constitucional.

En consecuencia, cuando el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, pero se ha
cometido una grave infraccin del respeto debido a la dignidad de la persona humana, la conducta
ser antijurdica y slo podr tener consideracin a nivel de la culpabilidad.

Inminencia y ajenidad del mal que se pretende evitar

La inminencia es independiente de un criterio cronolgico, ya que se satisface con la posibilidad de


que en cualquier momento ocurra, que se est a merced de ese mal. La inminencia nos indica que
debe haber una fundada probabilidad de que el mal mayor suceda, como podra ser el ejemplo del
nufrago en un paraje desolado que est expuesto a morir de hambre y mata a una oveja para
comer, la simple previsibilidad de un mal futuro pero no inminente excluye la justificante.

Asimismo, el texto vigente exige que para actuar en estado de necesidad justificante, el peligro del
bien salvado debe ser extrao. Slo podr ampararse en el estado de necesidad justificante
quien no haya provocado deliberadamente el peligro, es decir, que quien dolosamente crea el
peligro, no puede invocar el hecho salvador al abrigo de la justificacin. Esta es tambin la postura
que adopt la comisin reformadora del cdigo penal presidida por Zaffaroni.

COLISIN DE DEBERES

Ejercicio legtimo de un derecho, autoridad o cargo

El art. 34 del cdigo penal establece: No son punibles inc. 4)El que obrare en el legtimo
ejercicio de su derecho, autoridad o cargo. Esta causal responde al principio de no contradiccin
del orden jurdico. Sera absurdo que por un lado la ley acordase a un sujeto la libertad de obrar
para salvaguardar un derecho o inters legtimo, y que por otro declarase punible tal conducta.
Por ejemplo: el caso en que se ejerce el derecho de retencin ante el no pago de lo que se debe
por razn de la misma cosa, ya que si bien la negativa de restituir la cosa mueble entregada en
depsito es uno de los supuestos de defraudacin, se est ejerciendo un derecho para realizar la
mentada conducta tpica.
A su vez, quienes desempean un cargo pblico tienen que emplear diversas formas de coaccin
para hacer cumplir preceptos jurdicos. En consecuencia, estar justificado quien ejecuta una
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

accin, en s misma tpica, por encargo del poder estatal, en el marco de su competencia y dentro
de los mrgenes sealados en la ley. Ejemplo: funcionarios policiales ingresan sin orden judicial.

Cumplimiento de un deber

Tambin se excluye la antijuridicidad en la realizacin de una conducta tpica cuando dentro del
orden jurdico se impone al agente a cumplir un deber. Ac el derecho exige una conducta. Por
ejemplo: el oficial de justicia que cumple una orden judicial de secuestro de bienes o el
allanamiento de una propiedad. El funcionario pblico no puede desobedecer esa orden sin
motivo porque el mismo incurrira en un delito como es el incumplimiento de sus deberes (art.
249).

(FINALIZAN AC LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN)

El consentimiento

Cuando el sujeto pasivo acepta que el autor realice conductas que de otra manera constituira
delito, no hay conflicto en los que deba intervenir el derecho penal. Lo que se discute es si ese
consentimiento es una causa de justificacin o de atipicidad. As, para Jescheck se trata de una
causa de justificacin fundada en cuestiones de poltica jurdica; mientras que para Roxin es una
causa de atipicidad.
Quienes sostengan la existencia de una antijuridicidad material no tendrn inconveniente
dogmtico en que el consentimiento forme parte de las causas supralegales de justificacin.

En nuestro caso, la naturaleza del consentimiento slo puede ser determinada en funcin del
delito de que se trate, pudiendo operar como causa de exclusin del tipo o causa de justificacin.
Su mbito de aplicacin ser, generalmente, en la actividad mdica y la prctica deportiva. En
cuanto a la primera, se trata de una actividad reglada y ante cada alternativa de procedimiento,
diagnstico y teraputico, el mdico est obligado a informar al paciente para que ste pueda
tomar las decisiones posibles. En lo concerniente a las lesiones provocadas en la actividad
deportiva, se legitima la prctica de cualquier deporte que previamente haya sido autorizado,
implicando el consentimiento de cada protagonista.

Requisitos

a) Capacidad: para que haya consentimiento vlido es esencial que el sujeto que lo presta
sea plenamente capaz, es decir, que tenga la aptitud de entender y discernir la
significacin del abandono del inters protegido y la trascendencia del hecho. La edad
constituye un indicativo de la capacidad del sujeto, toda vez que puede ocurrir que pueda
admitirse consentimiento vlido con la acreditacin del suficiente discernimiento y grado
de madurez. Hay situaciones en que la ley declara absolutamente inoperante el
consentimiento de la vctima (arts. 119 primer prrafo, 125 y 130 segundo prrafo).
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

b) Libre voluntad: el consentimiento tiene fundamento constitucional en la autonoma de la


voluntad reconocida en el art. 19 de la CN. Para que tenga valor el sujeto debe ser libre, es
decir, que su decisin no se encuentre viciada por amenazas o engaos ni por error.
c) Oportunidad: el otorgamiento del consentimiento del sujeto pasivo debe ser previo o
simultaneo a la realizacin de la conducta del agente y por el carcter esencialmente
revocable, tal aceptacin slo cubre hasta donde fue extendido.
d) Disponibilidad: este requisito es motivo de discrepancia en la doctrina ya que entran en
juego consideraciones de tipo biotico (si el sujeto puede disponer o no de su vida o
integridad fsica). Por regla general, la facultad de disposicin por parte del titular del bien
jurdico est circunscripta a los delitos contra las personas o el patrimonio. Normalmente
en la actividad mdica, las afectaciones graves a la integridad fsica son materia de
regulacin especfica.
e) Forma: el consentimiento debe ser reconocible externamente, por cualquier forma de
manifestacin sea expresa o tcita. En la actividad mdica, se requiere que el profesional
interviniente haya hecho conocer debidamente la trascendencia del acto a realizar y el
sujeto lo consienta, en algunos casos por escrito y en otros puede deducirse de su propio
comportamiento. Ejemplo: turno al dermatlogo para una intervencin menor.

El consentimiento presunto

En determinadas situaciones, el consentimiento puede presumirse. El consentimiento presunto se


da en aquellos casos en que el agente interviene sin permiso del titular del bien jurdico y acta
con la creencia de hacerlo en inters de la vctima, con la conviccin de que, de haber podido
expresarse, lo habra hecho consintiendo el modo de obrar.

Circunstancias que lo caracterizan: a) el sujeto pasivo se encuentra imposibilitado de consentir


expresa o tcitamente; b) el autor interviene con la conviccin de beneficiar al titular del bien
jurdico vulnerado; c) el agente obra suponiendo que la vctima habra consentido su accionar.

Mezger ha sostenido que el consentimiento presunto supone un juicio de probabilidad objetivo


del juez, que expresa que el supuesto lesionado, si hubiera posedo un completo conocimiento de
la situacion de hecho hubiera consentido la accin. Sostiene que representa un vlido sustitutivo
del consentimiento real y que incluso puede darse en contra de la voluntad expresamente
declarada del titular del inters, teniendo en cuenta que la oposicin puede estar originada en una
errnea interpretacin de la situacion de hecho. Tratar este supuesto es de difcil aceptacin por
los riesgos que encierra, ya que puede ser que la negativa haya sido bien fundada y el accionar del
autor haya estado motivado en el error acerca de un falso conocimiento de la otra parte. Ejemplo:
un chico cuida la casa de su amigo, quien tiene un retrato histrico, y se lo vende creyendo que
para el dueo de la casa ya no tena importancia, y que ms le importara en monto de dinero que
le otorgan por el cuadro.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

10.4 El exceso de las justificantes

El art. 35 del C.P sostiene que El que hubiere excedido los lmites impuestos en la ley, por la
autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia. El texto refiere el exceso a la necesidad, a la ley y a la autoridad.

Quedar encuadrada en el exceso normado en el art. 35 del C.P aquella conducta que comienza
siendo justificada pero el agente ha traspasado los lmites permitidos por la ley. El exceso lleva
siempre implcito el carcter de licitud inicial de la accin desplegada referida estrictamente a la
circunstancia de sobrepasar las condiciones y lmites impuestos por la necesidad, la ley o el cargo.

Naturaleza jurdica

Hasta hoy la dogmtica argentina ha aceptado como postulado que el exceso en la justificacin
debe basarse en un error, la discusin se ha centrado en qu fundamentos tiene la atenuacin de
pena que dispone el cdigo al decir que se castiga con la pena fijada para el delito de culpa o
imprudencia.

Para un sector doctrinaria, la voluntad del legislador es asignarle al exceso el carcter culposo.
Nuez sostiene que si el agente traspasa intencionalmente los lmites que le impone la necesidad,
la ley o la autoridad, no se encuentra dentro del exceso, sino que obra de manera totalmente
injustificada, para que pueda hablarse de exceso debe haber el agente incurrido en error sobre
estos lmites. Por lo tanto, lo que explicara la punibilidad atenuada sera la negligencia o
imprudencia o su inobservancia reglamentaria o los deberes a su cargo.

Para otra corriente de opinin, a la que adherimos, estima que el art. 35 del CP slo contempla
conductas dolosas y los casos de exceso en las causas de justificacin deben estudiarse conforme a
los principios y reglas del error de prohibicin. Segn Bacigalupo, el que se excede hace lo que
quiere hacer, prescindiendo del exceso mismo. La punibilidad atenuada que prev la norma se
explica en la evitabilidad del error sobre la antijuridicidad de la accin cumplida, dejando intacto el
dolo del hecho.

Por su lado, Zaffaroni considera que no es admisible agregar a la frmula del art. 35 del CP
requisitos que la misma no contiene y por ello, no es posible presuponer error vencible o de otra
causa que disminuya la culpabilidad. Conforme a la letra de la ley, se est frente a un menor grado
de injusto porque es menos antijurdica la accin que comienza siendo justificada que aquella que
comienza antijurdica y se agota antijurdica.

Alcance

Segn Donna, deben distinguirse dos tipos de excesos: el intensivo, que es que se est regulado en
el cdigo penal; y el extensivo, al cual se le aplica las reglas comunes de un delito tpico,
antijurdico y culpable.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

El exceso intensivo se da cuando existe realmente una agresin ilegitima actual, o un mal
inminente, pero el autor utiliza un medio que supera la medida de lo necesario, lo que nuestra ley
llama la racionalidad del medio. Se lesiona ms de lo racionalmente necesario.

En el exceso extensivo, la situacion es ms grave porque el autor realiza la accin de defensa o


lesiona el bien jurdico cuando la agresin o el mal mayor ya haban concluido o ni siquiera eran
inminentes. Es decir, se trata de supuestos en que la conducta contina una vez cesada la
situacion objetiva de justificacin.

Segn Donna, el instituto del exceso del art. 35 del CP slo es aplicable en los supuestos de exceso
intensivo.

Penalidad

El art. 35 del cdigo vigente asimila la pena a la de los delitos por culpa o imprudencia slo en
virtud de esas razones, adoptando una particular manera de legislar. Ya dijimos que ello no
transforma la naturaleza intrnseca de la accin, de dolosa en culposa, sino parificacin punitiva.
La pena slo podr aplicarse si en el tipo en cuestin tiene prevista la modalidad imprudente, caso
contrario se impone la impunidad del exceso.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

Prof. Lpez Camelo


20/10/2015

UNIDAD N 11
11.1 CULPABILIDAD
E L CONCEPTO: de culpabilidad se encuentra subsumido en una profunda crisis en cuanto a su
fundamento material y los elementos que la integran.
El concepto tradicional de culpabilidad es aportado por Welzel (se mantiene el lmite de la
culpabilidad en cuanto al ius puniendi).
Cuando el sujeto ha obrado en forma antijurdica sin haber tenido la posibilidad exigible de
motivarse conforme al derecho penal. En otras palabras: un injusto (accin tpica y antijurdica)
para ser punible debe ser pasible de reproche y solo ser reprochable cuando al autor le era
exigible actuar de un modo distinto al que lo hizo.
En consecuencia, la culpabilidad es el juicio de atribucin del injusto (conducta tpica y
antijurdica) a su autor y que se nutre de aquellas condiciones necesarias para que pueda serle
reprochada su no motivacin en la norma.

EVOLUCION DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD


El contenido de la categora de la culpabilidad es fruto de un proceso evolutivo en el que se
pueden distinguir tres etapas: la culpabilidad entendida como relacin sicolgica; la teora
normativa de la culpabilidad y la concepcin finalista (o normativa pura).

La teora sicolgica de la culpabilidad: (Von Buri) distingua entre relacin de causalidad y


relacin de culpabilidad, en el sistema Liszt-Beling se conceba la categora de la dogmtica de
la culpabilidad como la relacin sicolgica existente entre el autor y el resultado que segn su
intensidad asuma la modalidad de dolo o culpa.
Esta conceptualizacin de la culpabilidad se corresponda con el contenido que se asignaba en
el casualismo mecanicista a otras categoras de la teora del delito: la accin como inervacin
muscular que produca un cambio en el mundo exterior y el tipo netamente descriptivo y
objetivo. De all que todo lo referente al contenido de la voluntad que motorizaba la accin y
todo lo referente al estado psquico del autor se analizaba en el estrato de la culpabilidad.
En el sistema lisztiano, entonces, el contenido de la culpabilidad est compuesto por la
imputabilidad como presupuesto indispensable, consistente en la capacidad del sujeto de
conducirse socialmente, es decir, de observar una conducta que responda a las exigencias de la
vida poltica comn de los hombres; y de las manifestaciones de voluntad de dolo o culpa.
La denominada teora sicolgica se encontraba en problemas para resolver los casos en que,
pese a comprobarse la existencia de una relacin sicolgica no se afirmaba la culpabilidad, como
en los caos de estado de necesidad disculpante o en el obrar del loco; as como tampoco en
aquellos supuestos en que existe la culpabilidad pese a faltar un nexo sicolgico entre el sujeto
y el resultado, como en el caso de la culpa inconsciente o sin representacin, esto es, cuando el
sujeto ha podido y debido representarse la posibilidad de produccin del resultado y, sin
embargo, no lo hace.

La teora normativa de la culpabilidad: a partir de los estudios de Reinhardt Frank en 1907 y la


influencia del pensamiento neokantiano, se elabor una nueva concepcin de culpabilidad
fundada en la necesidad de valoracin de los elementos sicolgicos intencin y neligencia
lo que daba lugar a un juicio de referencia que elevaba aquellos elementos motivadores a la
categora de dolo y culpa.
Para Frank para afirmar la culpabilidad no es suficiente la mera relacin sicolgica sino que junto
al dolo y la culpa se deben tener en cuenta las circunstancias concomitantes y la imputabilidad
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

que deja de ser un presupuesto para integrar el mismo concepto de culpabilidad. James
Goldschmidt y Berthold Freudenthal desarrollaron y complementaron esa construccin.
Para el primero, a cada norma jurdica de la conducta externa corresponde una norma de deber
individual conforme a la cual debe el autor orientar su conducta interna. De esta manera, la
norma d deber individual, y que da su nombre a la teora (normativa) se erige como esencia
de la culpabilidad; el sujeto habr infringido esta norma siempre que, por razn de las
circunstancias concurrentes, le fuera exigible la adecuacin de su conducta al derecho; en los
casos en los que, por razn de las circunstancias, no pudiera acomodar su comportamiento al
orden jurdico, dejar de serle exigible una conducta conforme al derecho.
En palabras de Frias Caballero (que junto a Jimenez Asa sostuvieron este punto de vista en la
doctrina nacional), la culpabilidad consiste en un juicio de reproche que realiza el juez cuando
el autor imputable (o sea con capacidad biopsicolgica de comprender la criminalidad del acto
y de dirigir sus acciones) ha obrado con dolo o culpa y el derecho poda exigirle otra conducta
conforme al derecho.
En definitiva, la culpabilidad aparece compuesta por elementos heterogneos: psicolgicos
como el dolo y la culpa consciente y normativos o valorativos como culpa inconsciente,
imputabilidad y exigibilidad. Esta cohabitacin entre el dolo y la culpa con datos normativos no
tard en demostrar sus inconvenientes. Por ello, sin perjuicio del avance que signific respecto
a la concepcin sicolgica de la culpabilidad, se impona despejar esta categora de elementos
contrapuestos. Sin embargo, el mantenimiento de un concepto causal de accin impeda la
modificacin del contenido de la categora de la culpabilidad, meta que se logra con el concepto
final de la accin que le permite el traslado (no traumtico) del dolo al tipo.

La culpabilidad segn el modelo finalista (teora normativa pura): teniendo como


antecedentes las observaciones de Von Weber y Graf zu Dohna a la configuracin de una teora
heterognea de la culpabilidad sostenida por la doctrina penal neokantiana, Hans Welzel sienta
las bases de la doctrina finalista que concibe la accin en sentido final y el tipo deja de ser
predominantemente objetivo para tener una composicin objetiva y subjetiva. Luego, si el dolo
es una especie de finalidad, debe abandonar su lugar en la culpabilidad para reubicarse en el
tipo subjetivo.
La culpabilidad, entonces, queda despojada de sus elementos sicolgicos quedando reducida a
puros procesos de valoracin de las condiciones necesarias para la atribuibilidad del hecho a su
autor: la imputabilidad, como juicio sobre la capacidad de motivacin del sujeto y la exigibilidad
del actuar de otro modo, como juicio sobre la posibilidad de posibilidad de conocimiento del
injusto y de adecuar (en caso concreto) su conducta a la norma.
Segn Welzel, si la antijuricidad es el juicio desvalorativo de la accin respecto del ordenamiento
jurdico (accin contraria al derecho) sin que para ello se tenga en cuenta si el autor habra
podido satisfacer las exigencias del derecho, el juicio de culpabilidad va ms all y hace al autor
el reproche personal de no haber actuado correctamente (conforme a derecho) cuando tal
adecuacin de conducta era posible.
En definitiva, la culpabilidad consistir en el juicio de reproche que se formula al autor por no
haber adoptado su conducta a la norma a pesar de que ello le era exigible.

Las propuestas alternativas a la categora de la culpabilidad:


La doctrina finalista domino el pensamiento penal hasta bien entrada la sptima dcada del siglo
XX en que la que tomaron fuerza las corrientes funcionalistas que, en lo concerniente a la
concepcin normativa pura, formularon serias objeciones al fundamento de la misma,
consistente en la posibilidad individual de actuar de otro modo o libre albedro, premisa que
resulta cientficamente indemostrable y la necesidad de orientar las categoras dogmticas
(incluida la culpabilidad) a los fines de la pena o directamente a los fines del derecho penal.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

a) JESCHECK
Si bien este autor entiende que la culpabilidad requiere como base un mnimo de libertar de
autodeterminacin en el hombre y por ello puede serle reprochado su descontrol impulsivo en
relacin a la direccin de sus accione conforme a sentido, valores y normas, su razonamiento
tiene como consecuencia que al no poder encontrar un mtodo para penetrar en la
determinacin de una persona concreta y en un caso concreto, debe necesariamente comparase
la conducta concreta en relacin al comportamiento normal del ser humano, lo que obliga a
replantear la pregunta acerca de si este sujeto pudo actuar de otra manera en otros trminos:
un individuo normal, en el lugar del autor y en esa situacin hubiera podido actuar de otro
modo?.
Segn Dohna, aqu el problema nos conduce al llamado concepto social de culpabilidad, en la
cual la atribucin de responsabilidad no significar un reproche moral individual hacia la
persona, sino ms bien una evaluacin social negativa: el reproche ya no ser personal sino
social.
b) ROXIN
Coherente con su sistema dogmtico orientado a los fines de la poltica criminal, Roxin intenta
redefinir el sustento de la culpabilidad. En funcin de ello, distingue entre culpabilidad y
responsabilidad, categora sta ultima de carcter poltico criminal, enlazada a los fines de la
pena.
Para Roxin aquello que se denomina tradicionalmente como culpabilidad tiene poco que ver
con la averiguacin del poder actuar de un modo distinto, algo empricamente difcil de
constatar, sino ms bien si desde el punto de vista de los fines de la pena debe imponerse un
castigo al autor del injusto.
c) JAKOBS
En la frmula de una teora preventiva de la culpabilidad se concreta en la proyeccin de la
formulacin de salvaguardia de expectativas que deben cumplir las normas en el mbito de la
culpabilidad.
Segn Jakobs, la determinacin de la culpabilidad bajo la aplicacin del Derecho Penal vigente,
consiste en la fundamentacin de la necesidad de punir en una determinada medida, para
confirmar la obligatoriedad del ordenamiento frente al ciudadano fiel al Derecho.

LA CULPABILIDAD COMO FUNDAMENTO Y MEDIDA DE LA PENA


Desde las teoras funcionalistas (Roxin y Jakobs) se han elaborado propuestas de
fundamentacin de la culpabilidad a partir de las teoras de la pena: cuando la pena no
cumpliese su fin en el caso concreto, ya no tendra sentido aplicarla y, por ende, la culpabilidad
estara ausente.
La catedra prefiere mantener el criterio tradicional (por llamarlo de algn modo) de considerar
la categora dogmtica de la culpabilidad, en el sentido de la reprochabilidad individual como
requisito de la fundamentacin y mensuracin de la pena.
El Prof. Hugo Sierra (quien fue titular de la ctedra), se pronuncia adverso a la consideracin de
la culpabilidad como nico elemento de fundamento del derecho a castigar y como (tambin
nico) elemento de medicin de la pena. Sin embargo, el Prof. Lpez Camelo (actual titular de
la ctedra) observa que en el aforismo romano nullum crimen sine culpa se erige como
exigencia mnima pero no nica de la imposicin de una pena. Hoy en da e insostenible la
concepcin de un derecho penal de retribucin de la culpabilidad, en el que la funcin de la pena
se halla nicamente en retribuir la culpabilidad que el autor ha cargado sobre s al realizar el
hecho punible. En un derecho penal configurado de tal modo, la culpabilidad es, por si sola,
condicin suficiente de la imposicin de una pena. Actualmente se entiende que el Derecho
Penal persigue otros fines adems de la retribucin de la culpabilidad; simplemente se considera
que, en la determinacin de la cuanta de la pena, la medida de la culpabilidad ha de
proporcionar una pauta vinculante y la sancin se orienta a criterios de prevencin general o
especial.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

En caso del cdigo argentino vigente, no hay duda de que la manera en que han sido reguladas
las sanciones est basado en una idea de pena con fuerte contenido de prevencin especial. Ello
se puede advertir en la importancia casi excluyente que tiene la pena privativa de la libertad y
que se debe a la influencia que recibi el legislador de 1921 de las ideas de Von Liszt en cuanto
a que la pena sirve como intimidacin al delincuente ocasional, como educativa al delincuente
necesitado de correccin y finalmente, como neutralizacin al delincuente de Estado.
A la catedra no le convence la segunda conclusin del ex Prof. Hugo Sierra en cuanto a que la
culpabilidad no sirva como criterio fundamentador de la medida de la pena y que ello se
corresponda con las orientaciones de las modernas legislaciones.
Si la culpabilidad es entendida como un juicio de valor (juicio de reprochabilidad), una de las
caractersticas de los valores es su polaridad: entre su plenitud absoluta y su ausencia total es
factible la graduacin. Ello es as, cuanto el legislador establece el marco abstracto de
punibilidad en cada tipo penal, corresponde al juez (en caso concreto) la graduacin de la pena
en correspondencia a la mayor o menor culpabilidad. Como dice Rivacoba la graduacin de la
pena es obra, en primer momento del legislador. Es l, en efecto, quien grada las diversas
infracciones criminales entre s segn una escala de valores que le proporciona la orientacin
cultural de la sociedad a la que pertenece. Mas, en un segundo momento, mucho ms
importante, es el juez quien concreta una sola de las diversas posibilidades contenidas en las
penas abstractas o amenazas penales sealadas en la ley que, por lo general son elsticas y
divisibles.

11.2 LA IMPUTABILIDAD
Hay distintas posturas respecto de la imputabilidad y su ubicacin en la teora del delito, a tal
punto que ya Reinhard Frank la califica como un fantasma errante en busca de su alojamiento
dogmtico. La doctrina dominante actual la considera como parte integrante de la categora de
la culpabilidad y se refiere a la amplitud individual del autor para ser sujeto de reproche. De las
mltiples definiciones doctrinarias, adoptamos la que elabora Fras Caballero: es un conjunto de
condiciones bio-psicolgicas emergentes de la concreta personalidad del agente en el momento
del hecho, es la amplitud o capacidad personal para comprender lo injusto o antijurdico del
hecho para dirigir sus acciones conforme a esa comprensin.
Partiendo de que el destinatario de la norma es el sujeto penalmente capaz, la frmula de la
imputabilidad est contenida en nuestro cdigo penal de modo negativo (inimputabilidad) en el
art. 34 inc. 1: no son punibles quienes. Cabe tener en cuenta, sin embargo, que lo que
prev la ley es el imputable no es tal porque la ley lo diga. La ley no puede crear imputables o
no imputables; solamente indica el modo de tomar de la realidad esa capacidad squica para ser
sujeto de la exigencia de la compresin de la antijuridicidad y para adecuar su conducta a esa
comprensin.
Lo anterior no sirve para definir la imputabilidad, ya que han sido tres los criterios con los que
los cdigos suelen definirla.
a. El puramente psiquitrico: se asienta en la sola comprobacin de una enfermedad
mental, la que de por s viene a ser suficiente para hacer incapaz de reprochabilidad al
agente y en cuya virtud la imputabilidad depende exclusivamente de un factor biolgico.
b. El psiquitrico-psicolgico: que adiciona a la base mrbida la exigencia de que se
produzca adems cierto grado de deficiencia en el raciocinio, en la memoria, en la
voluntad, o en cualquier otra funcin psquica; y
c. El psiquitrico-psicolgico-jurdico: adoptado por nuestra legislacin vigente que aade
a las anteriores exigencias la concreta referencia a la comprensin extraordinaria
existente entre el obrar y el ordenamiento jurdico, cuya valoracin es funcin propia
del rgano jurisdiccional. Cuando en el precepto legal se alude a la insignificancia de
las facultades o alteracin morbosa de las mismas que le hayan (al agente) impedido
comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, ese juicio que le hayan
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

impedido es un juicio valorativo que debe hacer el juez con la ayuda tcnica de los
peritos.
Con esta frmula mixta se evita la reduccin de la imputabilidad a un problema
consistente en la sola comprobacin de si el agente padeca o no, en el momento del
hecho de defecto de desarrollo mental, o alteracin morbosa del psiquismo. Al exgirse,
segn el texto legal (a contrario sensu), que el autor haya podido obrar con capacidad
para comprender lo antijurdico de su conducta y adems para dirigir su accionar
conforme a esa comprensin, requiere un juicio valorativo que hace el juez conforme al
sujeto determinado y el hecho concreto, con prescindencia de lo que puede ocurrir con
respecto a otros delitos y a otras circunstancias. Con esto queremos significar que el
juicio de imputabilidad no se puede hacer in abstracto pues habr sujetos que puedan
comprender la criminalidad de su accionar respecto de algunos delitos y otros no, es
decir, ser imputables o no depender del sujeto, el momento y el caso concreto.

ALCANCE Y SIGNIFICADO DE LA EXPRESION COMPRENSION DE LA CRIMINALIDAD


Nuestro cdigo no limita la estructura de la imputabilidad solamente por circunstancias de
orden biolgico, sino que condiciona la falta de capacidad de culpabilidad a la posibilidad de
comprender la criminalidad del acto.
La doctrina argentina es consistente en sealar que la ley no exige la efectiva comprensin, sino
que alcanza con la posibilidad. Ntese que el sentido potencia del texto (haya podido) indica
que la compresin de la criminalidad representa un juicio por el que se debe determinar una
posibilidad de esa comprensin en el momento del hecho.
Por su parte comprender no es lo mismo que conocer o entender, sino que por ello emanar de
la esfera afectiva consiste en la aptitud para captar lo valores. Ello es as, el sentido que debe
darse al termino previsto en el texto del art. 34 inc. 1 se refiere al poder intelectual, a la
capacidad del agente de discernir (partiendo de su salud y madurez mental), sobre el disvalor
de su conducta. Como dice Welzel: no es necesario que el autor pueda reconocer el hecho como
contrario a la ley o, en general, como punible, ni es suficiente la conciencia de perpetrar una
simple inmoralidad, sino que el autor tiene que poder reconocer que su hecho es una trasgresin
de aquellas normas sociales que son indispensables para la vida en comn.
Finalmente, para que esta captacin del disvalor de la conducta sea real y no presunta, la ley
requiere que el sujeto est en condiciones de poder captar el carcter criminal de su acto. Si por
criminal se hace referencia al crimen, es decir, a un hecho grave previsto en la ley como
prohibido y amenazado con pena, pareciera que el trmino nos indica que el agente haya tenido
la posibilidad de conocer que su conducta es delito. Sin embargo, la doctrina ha limitado el
alcance de la valoracin a la esfera del lego o profano (similar al requerido en los elementos
normativos del tipo), en la que no se exige la posibilidad de conocimiento de la ley misma pero
s de la relevancia penal de la antijuricidad del hecho.
Hemos dicho que la imputabilidad debe determinarse en cada caso concreto: la posibilidad de
compresin de la criminalidad del acto y de dirigir sus acciones conforme a esa comprensin
que tuvo el agente ser objeto de una valoracin que har el juez con ayuda de los peritos y
depender del esfuerzo que debi realizar el sujeto para adecuar su conducta a la norma.
Cabe advertir, sin embargo, que el dictamen pericial en modo alguno es vinculante para el juez,
sino que deber evaluarse como asesoramiento en aspectos tcnicos. Bien se ha dicho que una
sana relacin entre magistrados y psiquiatras, consiste en entender el papel de estos ltimos
con respecto al juez, como el que juegan los lentes para el crtico de arte que padece de miopa.

ATENUACION DE LA CULPABILIDAD. LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA


DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

Prof. Lpez Camelo


22/10/201
11.3 EXCLUSIN DE LA CULPABILIDAD

A) POR INCAPACIDAD PSQUICA:

Si la imputabilidad es la capacidad squica de culpabilidad, sta puede excluirse cuando se


presenten algunas de las causales de inimputabilidad provenientes de la incapacidad psquica
del sujeto que derivan de do fuentes: la insuficiencia de las facultades o la perturbacin morbosa
de las mismas.
a. La insuficiencia de las facultades: quedan incluidas dentro de esta todas las patologas
que en psiquiatra se denominan oligofrenias o frenastenias y que se caracterizan por
un defecto de desarrollo de la capacidad intelectual.
para la determinacin de los niveles de retraso mental existen diversos modos o
criterios que permiten la elaboracin de distintas clasificaciones las que tendrn
importancia en una instancia mdica. En nuestra disciplina la etiqueta nosolgica es
relativa ya que lo que interesa es determinar, tal como lo establece el art. 34 inc. 1 del
CP, si el desarrollo de las facultades mentales le ha permitido al sujeto comprender o no
el hecho imputado. As, por ej. Un dbil mental pudo haber comprendido el disvalor de
un homicidio, pero se incapaz para valorar una accin de estafa o falsedad instrumental.
b. Alteracin morbosa de las facultades: en primer lugar, la doctrina argentina estuvo
vinculada a una posicin sustentada por el mdico legista Nerio Rojas, llamada la tesis
alienista, segn la cual, la alteracin morbosa de las facultades a la que alude el CP
comprende nicamente a las enfermedades mentales. La nota definitoria de la
alienacin es la carencia o incapacidad intelectual de lo que se deriva que enfermo
mental (alienado) es el afectado en sus funciones intelectuales; estrictamente el que ha
perdido la razn. Ello as, no se incluan (y por lo tanto no era imputables) aquellas
patologas que no alcanzaban la etiqueta de alienacin como las psicopatas y las
neurosis.
dentro del rubro de alteracin morbosa de las facultades se encuentran las tradicionales
causas de inimputabilidad, es decir, las genuinas enfermedades mentales denominadas
psicosis.
Cuando una vivencia traumtica impacta sobre la estructura psquica de una persona
puede ocurrir que a manera de cuerpo extrao se desarrolle en el cerebro entrando
en pugna con el juicio crtico al que va desgastando hasta eliminarlo, derivando en
enfermedades psquicas de muy compleja clasificacin.
Uno de los esquemas desarrollados por Mezger segn el cual existen tres grupos de
psicosis:
- psicosis orgnicamente condicionada: son las que reciben el nombre genrico
de demencia en donde se produce un tosco proceso morboso que prende en
el mecanismo enceflico normal y lo destruye o lo perturba gravemente.
- psicosis txicamente condicionada: comprende perturbaciones anmicas
producidas por envenenamientos (ingesta excesiva de alcohol, drogas,
psicotrpicos, etc.), produciendo cuadro de delirium tremens y delirios
celotpicos.
- psicosis funcionales o endgenas: son perturbaciones anmicas que carecen de
anatoma alguna: su asiento no est en toscas interrupciones de la
incolumnidad del rgano nervioso central sino en algo funcional. Se incluyen en
este tipo las esquizofrenias en sus distintivas variantes.
B) E L ESTADO DE INCONSCIENCIA:
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

Sobre la no punibilidad del sujeto que en el momento del hecho se encontraba en estado de
inconciencia se ha debatido intensamente en la doctrina acerca si es una causal de imputabilidad
o se trata lisa y llanamente de un caso de falta de accin.
La doctrina y la jurisprudencia tradicionales considera indiscutible que la frase estado de
inconsciencia prevista en el texto del art. 34 inc. 1 del CP se legisla sobre la inimputabilidad
(ausencia de capacidad de culpabilidad). En consecuencia, el cdigo contempla tres causales de
inimputabilidad: la insuficiencia de las facultades, la perturbacin morbosa de las mismas y el
estado de inconciencia que no pasa de ser una perturbacin (aunque profunda) de la
consciencia. Como consecuencia de ello, la privacin plena o ausencia de consciencia y en los
excepcionales casos en que pueda darse en la realidad se tratar de supuestos de falta de accin
o de conducta y, como, tal queda excluida del texto del art. 34 inc. 1.
A partir de una erudita investigacin de los precedentes histricos inmediatos del art. 34 inc. 1
del CP y las vicisitudes de traduccin del texto fuente (art. 35 del CP ruso de 1903), el profesor
Eugenio Zaffaroni propone una interpretacin sustancialmente diferente a la explicada, y a la
que aludiremos al ocuparnos de casos de exclusin de accin. Sintticamente, sostiene que
inconciencia debe ser interpretado como no-conciencia y por ende, quien se halla en estado
de inconsciencia en el momento del hecho no acta (no realiza accin), y quien se vale de un
involuntable para delinquir ser el autor del directo. Todo ello, aparte de otras consecuencias
referentes a la complicidad y a la participacin necesaria.
La adopcin de una u otra postura no incidir en aquellos casos de indiscutible falta de accin
como los desmayos, desvanecimientos o lipotimias, etc. Pero repercutir en la solucin de
aquellos supuestos de sueo fisiolgico, la hipnosis, el sonambulismo, los mareos de suficiente
intensidad, estados febriles y otros estados crepusculares no morbosos.
C) LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PSICOPATAS
Si la cuestin
D) LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL EBRIO
E) LA TEORIA DE LA ACTIO LIBERAE IN CAUSA:

B) EXCLUSIN POR ERROR DE PROHIBICIN:

Afectarse la culpabilidad en dos categoras: con la eliminacin o una morigeracin: incurre en


un error el sujeto sobre la antijuridicidad.

El error puede recaer sobre el tipo, el cual elimina el dolo, es decir, que afecta al tipo objetivo,
el sujeto que se lleva el abrigo del compaero pensando que era el de l. Esto es un error de
tipo.
Es el ejemplo del sujeto que no sabe que en medio del bosque dispara a un bulto que se mueve
pensando que era un oso, y termina con la vida de su compaero de caza. El sujeto no sabe los
elementos del tipo objetivo del homicidio. Es decir, que no hay dolo en su conducta, ya que no
tiene la voluntad de realizar el tipo objetivo.
Pero hay otro tipo de error el que recae en la antijuridicidad, el sujeto sabe lo que est
haciendo, pero cree que est permitido, o cree que no est prohibido, es decir, cae en un error
de previsin, por ende, el error puede ser de dos maneras: error de prohibicin directo, cuando
el sujeto cree que su conducta no est penalizada, no est prohibida, ej. Un sujeto va por la ruta
y ve que hay un accidente, con gente necesitada de auxilio, y sigue de largo para no perder
tiempo, y el sujeto no sabe que est infringiendo la ley, ya que no est prestando auxilio. Es un
error sobre el error de una norma que le impone determinada conducta.
Cuando el sujeto cree errneamente, que lo que hace est permitido por el orden jurdico
porque puede haber una causa de justificacin, es el de error de prohibicin indirecto. Ej. va
por una calle oscura, aparece alguien de atrs, y le pide el dinero, y en realidad era un amigo. Y
le parte una botella en la cabeza pensando que era un ladrn y que se encontraba ante un caso
de legtima defensa.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

El error de prohibicin asume dos modalidades: cuando el sujeto por un mnimo de negligencia
podra haber salido de ese error, superarlo, se llama error vencible. O cuando se analiza su
situacin y uno se coloca en el lugar del autor en ese momento, y nadie puede haber salido
fcilmente de ese error en ese momento, el error se llama invencible. Tambin pueden ser
llamados evitables o inevitables. El juez es quien determina cual es el error en el que incurre el
sujeto en cada situacin concreta.

Las consecuencias: error directo o indirecto vencible, en este caso lo que hay es una
morigeracin de la culpabilidad, no la elimina, es decir, que hay una atenuacin de la pena. Si el
sujeto incurre en un error directo o indirecto invencible la consecuencia es la eliminacin de la
culpabilidad.

La sistemtica del error desde Welzel en adelante hablamos de error de tipo y error de
prohibicin, que nada tiene que ver con el error de hecho y de derecho del cdigo penal.
El art. 34 inc. 1 (no son punibles) error o ignorancia de hecho no imputable se discuti
durante mucho tiempo en la doctrina, si lo que se refera a hecho era referido a la ignorancia
o tambin comprenda al error. La mayora est de acuerdo que el legislador se refiere al error
de hecho. Lo que no quiere decir que el error de hecho sea error de tipo.
No hay que confundir error de hecho y de derecho, con el error de tipo o de prohibicin.

El error de prohibicin, es aquel que atae a la valoracin de la conducta frente al orden jurdico.
(error sobre la antijuricidad) comprendiendo tanto al error sobre la significacin antijurdica
general del hecho (error de prohibicin directo), como el error sobre la personal legitimacin
del autor para llevarlo a cabo (error de prohibicin indirecta).
El error de prohibicin se puede clasificar en directo (cuando el autor cree que no est ordenada
como tpica la conducta que realiza), tanto como aquel que cree que la conducta que realiza se
encuentra comprendida dentro de una causal de justificacin, es decir un error de prohibicin
indirecto.
Ejemplos:
- En el caso de un taxista de trasladar a una persona desde un lugar x (calle) hasta
Mdanos, a un prostbulo, sin el taxista saber que se realizaba all la actividad
prostitucin, y queda implicado en la actividad de trata, por transportar a una persona
hasta ese lugar. (aqu hay error de tipo, ya que el sujeto desconoce el tipo objetivo). Al
sujeto lo utilizan como instrumento para la comisin de un delito.
- Ahora si el taxista sabe que all se ejerce la prostitucin, conoce el lugar, y la lleva a ese
lugar, porque imagina la ve que es mayor de edad y no est siendo tratada. (error de
prohibicin). Aqu el sujeto sabe lo que hace, pero omite que el art. 145 del CP permite
que exista trata de personas mayor de edad. Error de prohibicin directo.
- Mujer golpeada por su marido, de forma peridica, y rutinaria, que ve a su esposo sacar
un cuchillo para pelar una naranja, lo mata pensando que va a ser atacada por el esposo.
(error de prohibicin indirecta). La mujer sabe lo que hace, y sabe que su conducta est
prohibida, pero cree que se encuentra al amparo de una causa de justificacin.
Cuando el cdigo penal alude al error ignorancia de hecho, no imputable, que l no haya
generado de, que le haya impedido comprender la criminalidad del acto, ese error puede
eliminar la culpabilidad, o, puede que no, si era vencible (aunque, de todos modos, se da una
atenuacin de la pena). Ej. Persona que, ya fallecida su mam, va y sigue cobrando los haberes
jubilatorios. Esto es un error vencible, por lo tanto, la conducta es tpica, antijurdica y culpable,
aunque esa culpabilidad va a estar atenuada por el error, (error de prohibicin vencible).

El error, ya sea vencible o invencible se analiza en cada caso concreto.


DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

En el anteproyecto del cdigo penal, hay una regulacin ms detallada sobre el error. Hoy, en el
cdigo vigente, solo existe solo el error o ignorancia de hecho no imputable, y de ah las
opiniones doctrinarias.
En el anteproyecto en cambio se dio una explicacin de error de prohibicin y de tipo. En el art.
5 inc. b del anteproyecto Ignorancia o error invencible sobre algn elemento constitutivo de la
descripcin legal del hecho. Se trata del llamado dogmticamente error de tipo. En el art. 6 inc.
Primer parte (error de tipo vencible): se impondr la pena correspondiente al delito con
negligencia o imprudencia al que actuare en con un error vencible sobre algn elemento
constitutivo de la descripcin legal del hecho.
Por ej. El homicidio, tiene modalidad culposa y dolosa, si se incurre en error de tipo (no tiene
dolo, no quiere matar, pero con negligencia, es decir vencible, responde a ttulo de culpa). Pero
si se recae sobre un tipo que no tiene modalidad culposa el delito resulta impune, el dao, por
ejemplo.

En el art. 5 inc. I, j y K se prev 3 supuestos de insuperabilidad del error (error invencible): en el


inc. I: el que actuare con supuesto de error invencible que le impida comprender la criminalidad
del hecho, (error de prohibicin directo); el inc. J: contempla el supuesto del que actuare por
error invencible sobre los presupuestos de una causad de justificacin; y el inc. K : prev el
supuesto del que actuare sobre un supuesto de error invencible, en las circunstancias que
conformes al inc. G: (el que actuare para evitar un mal grave o inminente no evitable de otro
modo, siempre que lo hiciera en favor de s mismo, de un pariente o prximo: Estado de
necesidad exculpante).

Art. 6.2 del anteproyecto, se pondr la pena reducida en la mitad del mnimo y el mximo
previsto a: a) quien actuare con error vencible acerca de la criminalidad del acto; b) a quien
actuare con error vencible sobre la causa de justificacin o una situacin de causa de estado de
necesidad exculpante.

C) E XCLUSIN DE LA CULPABILIDAD : POR SITUACIN REDUCTORA DE LA AUTODETERMINACIN .


No se le puede exigir al sujeto en esa circunstancia (momento del hecho) una conducta
adecuada a la norma. Aqu el sujeto comprende, pero no se le puede requerir o exigir otra
conducta, acorde a la norma, porque eso importa exigirle lo humanamente imposible. Son las
situaciones en las que se reduce tanto el mbito de autodeterminacin que al sujeto no le queda
alternativa. Se llama estado de necesidad exculpante.
En el art 34 inc. 3 (estado de necesidad justificante): causa de justificacin. Hay eleccin de
sacrificio de un bien de menor jerarqua por otro de mayor jerarqua. Me apodero del auto del
vecino, para trasladar a una persona al hospital, porque no hay telfono, no hay comunicacin,
no hay nada. Por ende, es una justificacin.
El estado de necesidad exculpante se da cuando los bienes no son de menor jerarqua, sino que
se encuentran en una paridad.
La caracterstica fundamental es que no existe ponderacin de bienes, es decir que los bienes
son diferentes y el sujeto elige uno, para salvar la vida de otro (hay justificacin: se elimina la
antijuridicidad), cuando los bienes son equivalentes (vida = vida; libertad = libertad), no se
puede hablar de justificacin, aqu el sujeto no necesita inmolarse, y en este caso no se da el
reproche de culpabilidad. Dos personas compartan una tabla flotante, que soporta a una sola
persona, entonces uno de ellos, golpea fuertemente a otro para voltearlo de la tabla, generando
de esta manera la muerte de quien cae de la tabla. Como los bienes protegidos son equivalentes,
no es justificable, pero esta accin no es reprochable, no hay culpabilidad.

El cdigo vigente no habla de requisitos, pero la doctrina siempre los exigi, para que se d l
estado de necesidad exculpante. El anteproyecto en cambio s lo ha previsto. En el art. 5 inc. t
del anteproyecto dice: no ser punible: el que actuare para evitar un mal grave o inminente,
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

no evitable de otro modo, siempre que lo hiciera para apartar el peligro de su persona, de un
pariente, y de un tercero prximo, y se dieran la circunstancia del apartado anterior.

Nuestra doctrina (de nuestro cdigo vigente) determina los requisitos, pese a que el cdigo no
lo diga.
1- La existencia de un peligro (el autor debe haber obrado para evitar un peligro que loa
afecta personalmente o a una persona allegada)
2- El estado de necesidad exculpante procede ante el bien jurdico vida, integridad fsica y
libertad, y dentro de la libertad: la libertad sexual.
3- Actualidad del peligro (el peligro debe ser actual y vigente, sino no se est ante un
estado de necesidad).
4- Posibilidad de que sea lo nico que le reste hacer, si existe otra posibilidad o recursos
para no caer en el dao al bien jurdico debe utilizarlo.
5- El estado de necesidad va a exculpar al autor cuando no est obligado a soportar el
peligro. Por ej. A un polica o bombero se le va a exigir mayor actuacin ante un estado
de emergencia.
6- El autor no puedo haberlo generado dolosamente, debe ser un peligro extrao.

D) EXCLUSIN POR INCAPACIDAD DE DIRIGIR LAS ACCIONES.


Situaciones de inculpabilidad o no: (depende de la exigencia del cd. penal dirigir sus acciones)
supuestos de fobias o miedos insuperables.
Hay supuestos en que pese a comprenderse la criminalidad del acto, el sujeto se encuentra
imposibilitado de dirigir sus acciones, tal es el caso de las fobias, es una subespecie de neurosis:
base emotiva de angustia: fobias comunes: miedo exagerado a lo desconocido, a la muerte, a
los insectos, a la noche, y las fobias ocasionales: sensacin de angustia en espacios amplios
(agorafobia) en campos por ejemplo, por oposicin a la sensacin de angustia en espacios
cerrados, y/o estrechos (claustrofobia), en ascensores por ejemplo.
El sujeto que padece alguna fobia, puede ante alguna situacin no poder controlar sus impulsos,
el miedo es tipo terrorfico, tipo pnico, que deriva en una situacin de bloqueo, situacin de
vulnerabilidad de impide toda libertad, se paralizan los movimientos. Son situaciones extremas
que provocan paralizaciones, bloqueos. Ej.: Madre que tiene miedo al agua, y no puede salvar a
su hijo que est ahogndose.

11.4 INSTITUTOS PROBLEMATICOS

E L ESTADO DE INCONCIENCIA es considerado como falta de accin, en la unidad correspondiente.


Hay una doctrina que lo considera estados prepuscural estado intermedio entre la conciencia
del despierto y del dormido, es un estrechamiento del campo de la conciencia. En determinadas
situaciones lmites puede suceder que el sujeto tenga una carga emocional profunda que lo lleve
a una situacin de compromiso con su conciencia, que no es un estado de inconciencia sino de
estrechamiento, brevsimo, fugaz. El estado precuspural es muy difcil de definir en la prctica,
pero en el anteproyecto del cdigo penal entra en las causales de inculpabilidad dentro del
(art. 5 inc. H).

Otro es el de OBEDIENCIA DE VIDA, u obediencia jerrquica, actualmente regulado en el art. 34 inc.


5 CP. Esta causal fue siempre un punto de discusin en la doctrina, por su era una causal de
justificacin, o causal de exculpacin, otros decan que era el cumplimiento de un deber; es decir
siempre trajo problemas sobre su naturaleza jurdica.
Zaffaroni dice que esto carece de autonoma, que se da cuando un superior imparte una orden
al subordinado. Ej. Capitn Calaza quien impide el acceso de un senador al Congreso, por orden
de un superior. A partir de la apertura de la democracia se abre esta cuestin, y se empiezan a
juzgar estos casos de lesa humanidad, torturas y desalacin de personas, cambio de identidad,
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

etc. Donde el cabo, sargento cumplan las ordenes de los jefes. Lo cual genero el levantamiento
de Aldo Rico, ya que l deca que no poda juzgarse con la misma vara los subordinados que los
idelogos de todo el mal. Lo cual gener la ley de obediencia de vida, (art. 34 inc. 5to del cd.
penal) la cual fue nula por la ley 25779, esta ltima permiti el juzgamiento de todos los
crmenes de lesa humanidad.
En el anteproyecto desaparece esta cuestin, dejo de existir como causal autnoma de
justificacin. Porque se dice que todos los supuestos de subordinacin jerrquica, pueden
resolverse por distintas vas sin necesidad de la causal de obediencia de vida, por estado de
necesidad exculpante, por supuestos de error, etc.

Hay otras dos situaciones que pueden comprometer la culpabilidad:


- LA OBJECIN DE CONCIENCIA: autor por conciencia disidente: es el que acta en situacin
conflictiva individual en los imperativos de su conciencia y la norma jurdica. Es decir,
comete el injusto, pero no cometerlo lo llevara a un compromiso con su conciencia, y
como este ltimo es vinculante lo deja en una situacin de obligatoriedad, se sostiene
que en este caso no habra culpabilidad. Por ej. Los testigos de Jehov que no empuan
armas (no hacen el servicio militar) ni reverencian los smbolos patrios. (el sujeto sabe,
comprende la criminalidad del hecho, pero su nivel de imperativo de conciencia va ms
all de lo que norma diga, acepta las consecuencias porque no aceptarlas lo llevara a
un desequilibrio de conciencia).
- E L DELINCUENTE POR CONVICCIN : no hay un imperativo de conciencia individual, sino que
hay un objetivo de no compartir o no respetar la norma porque entiende que su
actividad debe prevalecer como un objetivo final ms sano que lo que la norma dice. Ej.
Delincuente terrorista. (su fanatismo lo lleva a realizar acciones tpicas).

En general, se entiende que, si bien el autor por conciencia considerase inculpable, no as el


delincuente por conviccin.
26/10/2015
Prof. Sebastan Foglia

UNIDAD N 12:
12.1 EL ITER CRIMINIS
Desde el momento en que una persona decide la comisin de un delito hasta el agotamiento de
la faena criminal ocurre en un proceso, en parte mental y en parte fsico en el que
dogmticamente se pueden establecer etapas o estadios cada vez ms eficaces en orden a su
relevancia penal.
La ciencia penal designa a este trnsito con la denominacin iter criminis que tiene dos fases
fundamentales: una interna y otra externa; el derecho penal proclama que slo se ocupa de la
externa ya que por imperio del principio cogitatione poena nemo patititur (los pensamientos
no pueden ser castigados) la voluntad que no se manifiesta exteriormente escapa al ius puniendi.
Sin embargo, esta afirmacin no puede terminante. Ante todo, porque hay un tramo que,
aunque externo, es en principio impune, como los llamados actos preparatorios y tambin
porque algunos acontecimientos ocurridos en la mente del autor antes de iniciar la ejecucin
del delito tendrn relevancia en la atribucin de responsabilidad, como por ejemplo los
conceptos utilizados en el derecho penal en la indagacin anmica ante la posibilidad de
produccin del resultado en el dolo eventual, por ms que se deba apoyar necesariamente en
indicios externos ms o menos slidos.

LOS ACTOS PREPARATORIOS :


Se denomina actos preparatorios a la primera exteriorizacin de la voluntad criminosa mediante
los cuales el agente se limita a disponer lo conveniente para llevar a cabo la ejecucin del delito.
Son actos que en su valoracin no superan el lmite de la sospecha ya que en s mismos no resulta
idneos para realizar un delito por no implicar un peligro inequvoco para el bien jurdico. As, el
que merodea e un barco apuntando los horarios de rotacin de custodias, el que fabrica ganza,
el que se procura qumicos aptos para la adulteracin de combustibles, etc., an no ha
comenzado la ejecucin del delito que se ha propuesto y de all su no punibilidad.
La variedad de actos preparatorios depender del plan criminal. Por eso, en observancia del
principio de legalidad, el legislador se abstiene de criminalizarlos genricamente, sino que se
produce de modo inverso: en determinados casos considera por razones de poltica criminal que
debe intervenir sin esperar ms y as se eleva a la categora de delitos actos que en esencia son
preparatorios, como ocurre con los tipos previstos en los arts. 189 bis, 210, 213 bis, 216, 224 y
299 del cdigo vigente.

12.2 LA TENTATIVA
El cdigo penal argentino rubrica como tentativa el titulo VI del libro I, estableciendo en los
arts. 42, 43 y 44 las reglas generales a que habr de atenerse cuando el delito se ha consumado.
La tentativa como etapa del iter crminis comprende todos aquellos actos ejecutivos llevados a
cabo por el agente con miras al delito propuesto. Utilizamos el trmino actos ejecutivos por
oposicin a los 2actos preparatorios (usualmente no punibles) para destacaar aquellos que
indiquen el comienzo de ejecucin de un delito y que resultan punibles conforme a la frmula
prevista en el art. 42 del C.P. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que el criterio del comienzo
de ejecucin debe ser entendido como un mero idicativo legal, no slo por la dificultad fctica
de establecer las diferencias entre los distintos actos llevados a cabo por el agente, sino porque
no todos los tipos penales admiten distinciones en su proceso ejecutivo; si un delito se consuma
en un solo acto (por ejemplo, la injuria) no cabr hacer separaciones en las fases de ejecucin.
Si se quisiera precisar el concepto de tentativa se la puede definir como la ejecucin incompleta
del delito.

La distincin entre actos preparatorios y tentativa, esto es, entre actos impunes y actos punibles,
as como el criterio que permita fundamentar el castigo de la tentativa dio lugar a la elaboracin
de varias teoras que la doctrina ha agrupado en: subjetivas y objetivas.
Dos grupos de teoras del fundamento de la tentativa (naturaleza jurdica), y luego sobre el
comienzo de ejecucin.
Film minority report (informe de la minora) 2002, pelcula en la cual la polica en el futuro
tiene un sistema a travs de videntes, que estn conectadas las ondas cerebrales a travs de
una computadora, y como son videntes, se puede ver lo que estn soando por la computadora.
El sistema de computacin da quien es la vctima y el nombre del perpetrador.

Lo que se pretende, como ejemplo de esta pelcula, las personas no alcanzan a cometer el hecho.
Otra de las discusiones es que, si hay posibilidad xito o no por parte de los homicidas de
cometer el hecho o no, si el delito es imposible por ser el sistema infalible. Y la ltima cuestin
es analizar el derecho no desde un momento particular, sino una cronologa de hechos, la
comisin del delito a lo largo una lnea de tiempo (desde el plan en la mente del delincuente,
hasta la produccin del resultado).

Tentativa = tipicidad ampliada temporalmente.

Desde la estructura bsica: se coloca el tema en tipicidad. En el delito doloso no solamente se


pena la conducta que llega a realizarse totalmente o que produce el resultado tpico
Tentativa:

- Frmula para ampliar la tipicidad, hacia atrs, en la secuencia del delito (anticipacin
temporal)
- Hasta abarcar los actos que implican el comienzo de la ejecucin del delito.

Segn Beccara, en los primeros momentos de la escuela clsica, no haba una idea de tentativa
muy clara, posteriormente se le empieza a dar fundamento.

En concreto hay cuatro teoras para fundamentar la tentativa:

El derecho germnico (la intitutio criminale carolina) ya tena la tentativa de homicidio (v.g.
desenvainar la espada). Luego, CCC art. 178 definicin y atenuable pena)

- TEORIA OBJETIVA: porque se pone en peligro un bien jurdico. Consecuencia: tentativa


inidnea no sera punible (vs. Art. 44 ltimo prrafo).
Se agrupan dentro de esta vertiente aquellas doctrinas que fundamentan el castigo de
la tentativa en el objetivo riesgo o peligro sufrido por el bien jurdico, riesgo que
naturalmente es cuantitativamente menos grave que su efectiva lesin, lo que explica
su menor punibilidad.
Teora formal-objetiva: diseada por Beling, fue sostenida en nuestro pas por
Soler para quien la lnea que separa el acto preparatorio del acto ejecutivo y que
establece el lmite entre lo impune y lo punible, est dada por el comienzo de
ejecucin del delito que no quiere decir hacer una accin cualquiera, sino
iniciar la accin principal en la que el delito consiste, es decir, realizar el verbo
que se expresa en el tipo.
Sintticamente el argumento de esta teora consiste en el siguiente: hay
tentativa cuando se comienza a ejecutar el ncleo del tipo. As, habr
tentativa de homicidio cuando se comienza a matar a un hombre; habr
tentativa de hurto, cuando se comienza a realizar el apoderamiento ilegtimo de
cosa mueble; etc.
Esta postura aventaja a la subjetiva en cuanto a que lo punible se estructura
sobre la conducta objetivada en el mudo la que es valorada conforme al tipo
respectivo, lo que implica el irrestricto respeto del principio de legalidad. Su
inconveniente radica en su falta de precisin en orden al criterio para saber
cundo se comienza a ejecutar la accin tpica, esto es, en el ejemplo del
homicidio cundo empieza a matar? Como dice Pessoa: cmo sabemos o
verificamos que se comenz a ejecutar el ncleo del tipo?
Teora objetivo-individual: el plan del autor ante la necesidad de acudir a un
criterio material que permita delimitar objetivamente aquellos actos que
constituyen un principio de ejecucin criminal y que no poda ser satisfecho con
los postulados de la doctrina formal objetiva, se desarrollaron puntos de vista
objetivos materiales con diferentes variantes, entre las que se destacan: la
teora de la natural concepcin de la accin sostenida por Frank; la teora del
peligro inminente desplegada por el binomio Schnke y Schrder y la teora
objetiva-individual elaborada por Welzel. Esta ltima, fue sostenida en
nuestro pas por Zaffaroni y por Bacigalupo. Sostena entonces, esta ltima
teora, que para establecer el comienzo de ejecucin debe tomarse en
consideracin el plan del autor, pero valorndolo desde un prisma objetivo. Ej.
Para establecer cuando comienza el homicidio, debe determinarse que pens el
autor antes de matar, y se deben tener aqu distintas consideraciones respecto
de si el acto es eficiente, o simplemente fue tentado. Como dice Zaffaroni, esta
teora se mantiene en el plano objetivo en cuanto parte de las consideraciones
de la conducta tpica particular (teora formal objetiva), introduciendo un
elemento individualizador (subjetivo), como es el plan del autor, pero que por
su naturaleza es susceptible de ser valorado por un tercero en cuanto a la
determinacin de la proximidad inmediata a la realizacin tpica.
- TEORIA SUBEJTIVA: es ms peligrosista (teora no de acto, sino de actor): porque el
hecho revela voluntad contraria al derecho igual al delito consumado.
Defendida en su poca por Von Buri, hoy no tiene seguidores. Segn ella, lo decisivo
para diferenciar los actos ejecutivos de los preparatorios se encuentra en lo que el autor
quiso, pero especialmente en la opinin del sujeto respecto de aquellos actos que (en
su conviccin) ya constituyen la fase ejecutiva de su plan. Lo que real y objetivamente
haya realizado, se relega a un segundo plano sin importancia.
Las razones por lo cual esta teora en la actualidad carece de sostenedores es evidente:
si la tentativa se configura no sobre una accin que ha logrado un real desarrollo en el
mundo, sino sobre el pensamiento del autor, sobre una creencia, podra llegarse al
castigo de la voluntad (derecho penal de autor), contrario al principio de legalidad
consagrado en nuestra Constitucin Nacional.
*
Consecuencia: no correspondera distinguir entre tentativa y delito consumado (vs. Art
44 CP: penas para el delito tentado, y tienen una disminucin a un tercio). En un fallo
Branchessi 23/3/10, Zaffaroni hace un planteo en disidencia, y explica el tema de la
teora subjetiva, caso en el cual se planteaba un caso respecto al cdigo aduanero, el
tema era no ser benigno con el contrabando tentado. Zaffaroni dice que esta norma es
inconstitucional.
- TEORIA PELIGROSISTA: porque se basa en la peligrosidad del autor.
*Consecuencias: culpabilidad del autor (vs. Arts. 18 y 19 C.N.). Es parecida a la teora
subjetiva, ms lombrosiana.
- TEORIA DE IMPRESIN: porque se produce la impresin de una agresin al derecho en
la conciencia de la comunidad, teora de la alarma social, porque produce conmocin,
inseguridad a la comunidad toda. (Mezger).
Como otro intento de encontrar en la tentativa convinaciones de elementos subjetivos
y objetivos, sobre la cual apoyar la delimitacin entre el campo impune y punible surge
esta teora fundada por Horn y sostenidas por otros como Jescheck, segn el cual el
fundamento de la punibilidad de la tentativa es la voluntad activa contraria a una norma
de conducta, pero el merecimiento de pena de la accin dirigida al hecho solo ser
admitido cuando conmueva la confianza de la generalidad en la vigencia del orden
jurdico y, de esta manera, pueda ser daada la paz jurdica. La denominacin de esta
teora surge, porque a travs de la tentativa surge una suerte de alarma social
(impresin) en la comunidad, que conmueve al grupo social en la vigencia del
ordenamiento jurdico.
Zaffaroni ha criticado esta teora, por considerar que la supuesta alarma social carece
de correlato objetivo cierto. La punibilidad por sola impresin de la generalidad sin
afectacin de un bien jurdico no tendra mucha diferencia con los puntos oscuros de
fundamentacin dogmtica como el sentimiento del pueblo.
*Consecuencias: alarma social no siempre responde a la afectacin de un bien jurdico
(vs. Art. 19 C.N.)

Posicin de ZAFFARONI, (sostena en 1986, manual blanco): tentativa no me causa lesin, pero
si perturbacin a la disponibilidad de mi derecho. (sentimiento de disponibilidad del BJ).

Ahora compara delitos de lesin / delitos de peligro. La tentativa es particular delito doloso de
peligro.

Tentativa y constitucin nacional: si no se da un proyecto claro de la tentativa, hace desbordar


a las aguas del dique. El poder punitivo, se abastece de hechos y los someten al proceso de
criminalizacin, y ste tiene que contener a todos esos hechos. El dique tiene que filtrar las aguas
conteniendo las ms oscuras, y dejar pasar las situaciones ms claras.

La tentativa de un delito de lesin, habilita el ejercicio del poder punitivo. Por la proximidad de
la conducta con el resultado (peligro de lesin). Anticipacin punible respetuosa de la lesividad
del art. 19, CN).
iter criminis: el camino del delito.

Lo que se castiga como tentativa es lo que tuvo actos ejecutivos concretos.

Agotamiento del delito puede ser:


- Inmedita (homicidio: muere de un balazo en el momento).
- Tarda, ao y medio (secuestro extorsivo, y muerte).
- Hay actos que no son tentativa, (no hay actos preparatorios, nada) porque se consuman
en un solo acto: tal es el caso de calumnias e injurias. (no lo pens, lo dije y comet un
delito). Otro de los casos es: exhibiciones obscenas (lo consumo al delito o no).

CMO DISTINGUIR ENTRE LOS ACTOS EJECCUTIVOS Y LOS PREPARATORIOS IMPUNES?


TEORAS:
- NEGATIVA: posible distinguir, libre arbitrio del juez.
- OBJETIVA (inequivocidad) punto de vista de un tercer observador.
- MATERIAL-OBJETIVA: verbo + peligrosidad para el bien jurdico.
- SUBJETIVA PURA: persona que comete el acto + intencin criminal.
- FORMAL OBJETIVA: conforme al verbo tpico.
- OBJETIVO-INDIVIDUAL: plan concreto del autor del hecho.
En la prctica se valoran cuestiones probatorias (v.g. tentativa de homicidio vs. Lesiones
consumadas, tentativa de transporte estupefacientes Vs. Tenencia simple, etc.).

La tentativa: dolo distinto. El aspecto subjetivo de la tentativa tambin est incompleto


(Zaffaroni)
Antes el AOS incompleto, AOC, y el AS completo.
Hoy Zaffaroni AOS incompleto, aspecto objetivo conglobante(AOC), AS incompleto.
Zaffaroni entiende que el aspecto subjetivo tambin est incompleto, no solo el aspecto
objetivo. Dado que el dolo tiene una relacin a medida que transcurren los hechos, hasta llegar
al resultado. El dolo viene de la mano con el resultado.
12.3 LA TENTATIVA INIDNEA O DELITO IMPOSIBLE
12.4 EL LLAMADO DELITO EXPERIMENTAL
Nos ocupamos en el punto anterior de la situacin del agente provocador, es decir, de aquel que
incita a otro a que lleve adelante una conducta criminal que, por haber adoptado los recaudos
del caso, no superar el estadio de la tentativa.
Veremos ahora el otro lado de la moneda, eso es, la responsabilidad que le cabe al provocado
en el hecho que, conforme a la construccin terica de la doctrina y la jurisprudencia, se lo
conoce como delito experimental.
Segn Baign (quien se ocupa de analizar fallos referentes al delito de extorsin) peo que
entendemos puede ser extensivo a todos los comportamientos delictivos que admitan la
tentativa, sobre la cuestin relativa al delito experimental se puede advertir dos corrientes
ms o menos delineadas: a. la que afirma la presencia de una simple tentativa, considerando
que la intervencin policial equivale a las circunstancias ajenas que impiden la consumacin
(art. 42 del CP); b. la que califica como tentativa de delito imposible tal conducta, partiendo del
presupuesto de la actitud policial importa la imposibilidad que define la naturaleza del delito
imposible.

Cabe tener en cuenta que los tribunales se han inclinado por una u otra postura.

a. El delito experimental como un caso de tentativa idnea


Para algunos autores el denominado delito experimental es un caso de tentativa simple o
idnea. As, para Nez, como la diferencia entre tentativa y delito imposible consiste en que el
impedimento propio de la primera es eventual, en el sentido de que, as como se concret en el
caso, puedo no concurrir o tener xito; en el delito imposible o tentativa inidnea es
permanente, porque es inherente a la relacin que, desde el punto de vista causal media entre
la accin realizada por el agente y el resultado que se pretende lograr. Por consiguiente, el delito
que no se pudo consumar en una oportunidad, tampoco podr consumarse en otra.
En consecuencia, no dndose en todos los casos de delito experimental la circunstancia de
absoluta idoneidad ya que la celada tendida puede o no tener los resultados positivos, cuando
ello ocurre constituye una circunstancia impidiente de consumacin ajena a la voluntad de autor
que debe encuadrarse en el art. 42 del CP.
En esta misma tesitura se encuentra Francisco Blasco Fernndez de Moreda para quien el hecho
d que la comisin de un delito que se provoca o en el que se acepta participar para dar aviso a
la polica, sea interrumpido por sta impidiendo su consumacin, no abre paso por s a la
existencia de un delito imposible.
b. El delito experimental como un caso de delito imposible:
Partiendo de principio de que la razn por la que se castiga la tentativa idnea es nica y
exclusivamente que la conducta en cuestin causa peligro a un bien jurdico, lo que no ocurre
cuando se han adoptado los recaudos para que frustre el propsito criminal, otro sector
doctrinal considera que el hecho resultante de una celada o trama en que cae el autor queda
reducido a un caso de tentativa inidnea o delito imposible.
c. Toma de posicin
La catedra considera que no es precedente fijar una solucin a priori, sino habr de estar al
supuesto de hecho concreto y al tipo de delito a que induce al agente provocador.
Sentando lo anterior, la solucin que se adopte depender de la frmula que se adopte para
juzgar la idoneidad o inodeidad de la tentativa y del criterio de distincin entre la tentativa
inidnea y la llamada tentativa irreal.
Ya hemos dicho que, en nuestra opinin, la idoneidad o idoneidad de la tentativa estar referida
al proceso causal puesto en marcha por el autor. En el primer caso (tentativa inidnea) hay
peligro de afectacin del bien jurdico; en el segundo (tentativa inidnea) solo perturbacin, en
tanto que la llamada tentativa irreal es un caso de atipicidad.
Ahora bien, el juicio de idoneidad del curso causal debe hacerse en el momento de iniciarse la
conducta de tentativa y conforme al plan del autor, es decir, ser un juicio ex ante, ya que desde
la perspectiva ex post, toda la tentativa es inidnea. En menos palabras: si bien el bien jurdico
se formula en un momento posterior, debe retrocederse hasta el momento en que se inicia la
accin teniendo en cuenta el plan del autor y todos los elementos que concurren en ese estadio.
DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba

UNIDAD N 13
29/10/2015
Prof. Dario Jarque

13.1 AUTORIA Y PARTICIPACIN CRIMINAL

(Esta unidad tiene varios cambios en el anteproyecto). Prev la responsabilidad penal de la persona Jurdica.

Hay distintos enfoques cuando se habla de autora y participacin. Hay un enfoque estricto y cuando habla de participacin
criminal se refiere a todos los supuestos que implican algn en la comisin del hecho. Existe una segunda lnea, segn la
cual, distinguimos autor, participe, coautor y instigador, y a su vez dentro de lo que es autor, existe: autora directa, autora
mediata; por el lado de participacin, cmplice y participe primario y cmplices o participes secundarios.
Cmo se distingue al autor y al cmplice? (doctrina)
Importante en cuanto a la medida de la pena y la relacin entre los mismos intervinientes en un hecho delictivo.
4 individuos se deciden a robar un banco, uno de ellos revisa planos, horarios de empleados, vigilancia externa, fotografa
los movimientos, hay otros dos sujetos que se encargan de lo material, reducir a la gente, entrar al banco, abrir la bveda,
sacar los billetes y huir, y el ultimo se encarga de hacer de campana, de estar en el auto por si hay que huir, etc.
Si en vez de dinero se llevan diamantes habra un 5to personaje, que sera quien tasara el diamante, y probablemente lo
vendera.

El sentido de lo que se estudia e esta unidad, es el sentido que asignamos a esa actuacin, para determinar la implicancia
de ellos en el hecho. Aunque no todo es matemtico.

El cdigo penal actual, se refiere al tema de la participacin criminal en los art. 45, 46, y 48.
El cdigo no define a la autora. La tenemos que extraer a partir de una referencia del coautor (art. 45), si en cambio el
cdigo habla de la complicidad primaria y la complicidad secundaria, aunque no de esta manera (participe primario o
cmplice necesario como sinnimos.
Dice en cdigo penal, sobre cmplice necesario sern los que tengan colaboracin esencial a la comisin del delito, y los
que prestan una colaboracin no esencial son cmplices secundarios.
El cdigo penal alude adems al instigador, es quien motiva a otro para que cometa un delito (determinar a otro es la
palabra que usa el cdigo).

El autor mediato, es quien que utiliza a otro como instrumento, como medio para la comisin de un delito, no es un
instigador, sino es el autor (es l que tiene pergeado el delito, y tiene el dolo conocimiento ms voluntad-). Maneja a
ese per se para cometer el delito. Ej.: un joven invita a su novia a Pavarotti a cenar, y despus de cenar le pide al mozo
que le traiga un tapado de vizn que indica que era de su novia, a sabiendas y con la voluntad de llevrselo, cuando en
verdad el tapado era de una seora mayor que estaba cenando en el piso de arriba.
(Error de tipo es no saber que lo que est haciendo es un delito: caso del mozo). Quien domino el curso causal, el autor
mediato es el novio.
La participacin siempre es dolosa, no puede haber participacin culposa. Porque por definicin es el aporte doloso a la
comisin de un delito por parte de otro.
Es tarea de la dogmtica extraer la conceptualizacin de: autora, coautora, instigacin, cmplice

ARTICULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin
sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirn los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

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ARTICULO 46.- Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior
cumpliendo promesas anteriores al mismo, sern reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un
tercio a la mitad. Si la pena fuere de reclusin perpetua, se aplicar reclusin de quince a veinte aos y si fuere de prisin
perpetua, se aplicar prisin de diez a quince aos.
(Este punto es otro de los que el anteproyecto introduce una modificacin).

ARTICULO 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar
sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena ser aplicada al cmplice solamente en razn del
hecho que prometi ejecutar.
Por ej.: robo al banco, los dos que entran, entran mal predispuestos, y a un guardia de seguridad lo matan, que pasa con
el campana, l quiso participar del robo, no del asesinato de una persona. (doble reduccin: se reduce la complicidad
secundaria, y la reduccin de la tentativa).

CONCEPTO DE AUTOR
- Unitario, rechaza la distincin entre autor y participe, rechazo que acarrea como consecuencia la negacin de
todo vnculo de accesoriedad entre las responsabilidades de los distintos intervinientes.
Niega accesoriedad. Causalista, basa en equivalencia de condicin. Todo el que interviene en proceso causal.
Descarta otras modalidades por va negativa.
Criticas:
o Delitos especiales (el autor no tiene que tener la capacidad y calidad para hacerlo, por ej. el no ser
funcionario pblico impide la comisin de algunos delitos)
o No condice con CP (diversifica entre autor, cmplice, etc.).
o Punibilidad de actos preparatorios (en nuestro cd. Los actos preparatorios no son punibles, el solo pensar
en matar a alguien, o ponerle nafta a la motosierra).
- Extensivo: participes, tambin autores. La unitaria y la extensiva son necesariamente parecidas, solo que
determina esta ultima una diferencia en penas.
Parte de premisas muy similares (teora de la equivalencia: todos los intervinientes que aporten una contribucin
causal a la realizacin del tipo sern autores sin que importe la trascendencia de ese aporte), la existencia de
clusulas legales que establezcan diferentes penalidades obliga a buscar criterios diferenciadores, los que se
encuentran en la faz subjetiva (animus) con que se acta, traducindose en una cuestin de mediacin de pena.

Todo el que interviene en el proceso causal que acaba con la produccin de un hecho tpico y que por tanto solo
la existencia de preceptos que describen determinadas formas de intervencin (instigacin y complicidad) hace
que las mismas salgan del mbito de la autora para entrar en la participacin. Se trata por tanto de causas de
restriccin de la punibilidad o de la tipicidad. Mezger, el punto de arranque cientficos de toda teora jurdico penal
de la participacin es la teora de la causalidad ya que toda cooperacin con el hecho punible es autora, siempre
que no se presente como instigacin o como complicidad.

Las CRITICAS a esta teora:


El apego a una consideracin estrictamente causal conduce a un exterminio en la punibilidad pues
deberan castigarse los actos preparatorios por haber aportado a la cadena causal que concluye en el
delito.
Se ignora la funcin de garanta de la ley penal. A partir de los distintos tipos previsivos en la parte especial,
la ley delimita entre zonas punibles y mbitos impunes, y la induccin y la complicidad construyen como
extensin legalmente admitida en la zona punible. Con el concepto extensivo de autor, esa relacin se
invierte cuando toda causacin del resultado es considerada autora, lo que implica la negacin del
principio nulla poena sin lege.

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En el derecho argentino, el concepto extensivo de autor no se compadece con el texto legal, ya que el art.
45 CP considera dos situaciones distintas: los que ejecutan el hecho (autores) y los que brindan auxilio y
cooperacin (cmplices), siendo su equiparacin solo al efecto de la penalidad.
Los delitos especiales sera un autor quien no rena los requisitos tpicos. As, un particular que colabora
con un funcionario pblico en la comisin de un delito propio de su funcin quedara equiparado al autor
exigido en el tipo respectivo. En tanto, en los delitos propia mano en los que solo puede ser autor quien
realiza por s la accin tpica, aquel que coopere en un hecho de esta clase se convierte en autor, aunque
no haya actuado de propia mano.

- Restrictivo consideran que existen sobradas razones para tener como autores algunos de los que concurren en el
delito.
Resulta preferible por dos puntos fundamentales: el reconocimiento de la accesoriedad de la participacin y la
adecuacin a la realidad de las cosas, realidad que el legislador debe respetar ya que los conceptos de autor,
instigador y cmplice son reales y su regulacin podr hacerse en mayor o menor amplitud, pero nunca negarse.

DIFERENCIACION ENTRE AUTOR Y PARTICIPE

- Teora de subjetiva (Von Buri):


o Autor: animus actoris. (animo de ser autor), es decir que quiere el hecho como propio.
o Participe: animos socii (animo de ser participe: caso de espa ruso/caso baera), cuando solo quiere
participar en un hecho ajeno.
Se da un caso, resuelto por el Tribunal Supremo Federal, en el que un espa ruso de la KGB que, en cumplimiento
de rdenes impartidas por la organizacin, asesino en Munich a dos guias de inmigrantes con su pistola a gas. El
tribunal considero cmplice de asesinato en virtud de carecer de inters propio en el hecho. El autor es el
presidente, o referente poltico, el participe fue el ejecutor, quien definitivamente mato.
Otro caso es el de una mujer que ahoga en una baera al hijo natural de su hermana, a pedido de sta. El Tribunal
Imperial determino que el inters en el resultado lo tena la madre a quien considero autora mediata, y a su
hermana como cmplice.
- Teora objetivo-formal (soler): fue sin dudas la de mayor predicamento en nuestro pas, sostenida por Soler y
aplicada por nuestro ordenamiento jurdico durante mucho tiempo, hasta la aceptacin de la teora del dominio
del hecho.
o Autor: quien realiza personalmente la accin descripta del tipo. el que se apodera (162), el que mata
(79). El autor seria el que se apodera ilegtimamente. Se refiere a los que tomasen parte en la ejecucin
del hecho.
Fallas en la COAUTORIA. Caso del que encaona (sera coautor) y el otro despoja de la billetera (seria hurto).
El concepto de autor sera demasiado estrecho, para admitir la autora mediata y la coautora cuando se
presenta como empresa comn en que nadie ejecuta individualmente la totalidad de la accin tpica, como
podra ser el caso del jefe de la banda que dirija el asalto ordenado y controlado, aunque sin intervenir de
propia mano en el hecho.
- Teora objetivo-material:
o El autor es la causa, en tanto,
o El cmplice es la condicin del resultado tpico.
Basado en la intencin, pero se desentiende del tipo.
- Teora del dominio del hecho (Welzel Roxin)
o Autora: es el que controla el cmo, el cundo, el dnde se va a ejecutar el hecho. Es el que tiene el control
del curso causal de los acontecimientos, quien con su actuacin decide en s, el cmo de la produccin del
delito y dirige el proceso que desemboca en dicha produccin. Es el que puede decidir avanzo o desisto.
Si no tienes la posibilidad de elegir parar el curso causal del hecho, no sos autor.
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Elemento objetivo: manejar el curso causal del acontecer tpico, es decir, en el manejo del curso
causal puesto en marcha para la realizacin del delito.
Elemento subjetivo: que el sujeto actu con dolo, es decir, con voluntad del dominio fctico.
Qu sucede cuando no hay dolo? No hay participacin.

13.2 CLASES DE AUTORA

- Directa (coincide con el aspecto formal): el autor es quien ejecuta por s mismo la accin tpica, aquel cuya
conducta es subsumible, sin ms, en el tipo: el que golpea y lesiona (art. 89 CP); el que se apodera de la cosa ajena
(art. 162 CP), etc. (hay que aclarar que esta define al autor como aquel sujeto que realiza el verbo tpico: matar,
lesionar, apoderarse, etc.
La autora directa puede asumir dos modalidades:
o Individual: cuando el proceso causal est en manos de una sola persona, (es la bsica, persona que mata,
o que efecta un robo, etc.)
o Conjunta/paralela o concomitante: cuando varios sujetos (al menos dos) sin ponerse de acuerdo tienen
el dominio del hecho por dominio de la accin. (SIN acuerdo). A golpea a B y lo deja inconsciente,
retirndose. Llega C y al verlo inconsciente le roba la billetera. La falta de acuerdo de los autores, hace
que a A lo castiguen por ser autor de lesiones y a C por ser autor de robo, si ambos hubiesen estado de
acuerdo, ambos serian castigados por robo.
ej. Falsifica un documento.
- Mediata (distinguir de FFI) se configura cuando un sujeto utiliza a otra persona como instrumento para llevar a
cabo la realizacin del delito. Ser autor aunque no intervenga en forma directa en el suceso por dominar el hecho
(dominio de la voluntad) al valerse del error o de la coaccin que padece el ejecutor directo. Como dice Sierra,
quien tenga el domino del hecho ser autor cuando logre el objetivo a partir de la actuacin de la voluntad de
otra persona cuya voluntad domina.
Si alguien empuja violentamente a otro que termina lesionando a un tercero, no habr autora mediata sino
directa.
o Casos:
Error: casos en los que el realizador material se encuentra incluso en un error de tipo o de
prohibicin. En el primer supuesto acta sin conocimiento de la accin y ello ha provocado el
aprovechamiento del hombre de atrs (ej. mozo que se confunde).
Coaccin: ser autor mediato quien se sirva para la comisin de un delito de un tercero que acta
sin libertad por coaccin o miedo insuperable. (ej. tengo secuestrada a tu hija, vos vas y robas ese
cajero, con esta maza). El autor no puede dirigir sus acciones.
Para Roxin ello no es ningn obstculo pues en tanto el ejecutor directo acta en estado de
necesidad exculpante, el dominio del hecho lo tiene el hombre de atrs surge porque quien
domina la voluntad de aquel tiene en sus manos el desarrollo del curso causal.
Inimputabilidad: la utilizacin de un imputable puede basarse en la previa provocacin intencional
de la inimputabilidad por parte de la persona de atrs o suponer un aprovechamiento de una
inimputabilidad ya existente en la persona instrumentada. Por ej. La utilizacin de una persona
mejor de edad o un loco para que atente contra un bien jurdico. (no hay reprochabilidad, no hay
culpa).
o En delitos especiales: aquel que requiere cierta calidad para poder ser cometido, la calidad la tiene que
tener quien controla el hecho. Pueden ser estos clasificados como propios e impropios, los primeros son
aquellos en los que el legislador eleva el carcter de autor no a cualquiera, sino solo a persona calificadas
de un modo especial, de modo que el presupuesto esencial de la punibilidad ser la condicin que reviste
el sujeto activo (funcionario pblico, medico, etc.). los delitos especiales impropios son aquellos que, si

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bien el tipo bsico puede ser cometido por cualquiera, su realizacin por sujetos cualificados determina
la agravacin de la pena (ej. Los delitos previstos en el art. 80 CP inc. 1).
Ej.: el que le dice a otra persona, porque quiere heredar al padre, le dice al amigo hay que darle estas
gotitas, y este amigo no sabe que es veneno, y al drselo lo mata.
Sujeto calificado tpicamente (intraneus) que utiliza a otro no calificado (extraneus): hay que
distinguir 2 supuestos:
Si el dominio del hecho lo retine el intraneus, como por ej. El caso de que el extraneus
actu sin dolo o inculpablemente, como ocurre por ejemplo con un funcionario pblico
que hace revelar a travs de l ordenanza de hechos, actuaciones o documentos que
deban quedar secretos (art. 157 CP), no hay duda de que el funcionario pueda ser autor
mediato.
Si el que ejecuta el hecho a instancias de otro es un sujeto no calificado tpicamente
(extraneus) pero acta dolosamente nos encontramos con una situacin de lagunas de
punibilidad: el tipo requiere en el sujeto activo determinadas caractersticas para tenerlo
como autor y ese que rene las condiciones tpicas no acta; al mismo tiempo, el que
ejecuta la accin no rene los requisitos tpicos. Ej. El delito previsto en el art. 173 inc. 13
del CP consiste en ejecutar extrajudicialmente un inmueble a sabiendas que el deudor no
se encuentra en mora con sus obligaciones hipotecarias. Sujeto activo solo puede ser
quien est autorizado a ejecutar la hipoteca, esto es el titular del crdito hipotecario. Si
el gerente de la firma (que no es titular del crdito) dispone la ejecucin sabiendo que el
deudor no se encuentra en mora no podra ser autor por carecer de los requisitos tpicos
y el titular del crdito tampoco sera punible pues no ha actuado.
En estos casos no puede atribuirse autora (directa ni indirecta) al agente cualificado que utiliza
un instrumento doloso no cualificado y las lagunas de punibilidad que surgen solo pueden ser
salvadas a partir de la inclusin de una formula general como la de la actuacin en nombre o en
lugar de otro, previstas en los ordenamientos legales ms avanzados como el cdigo alemn (art.
14), el cdigo espaol (art. 31) o el colombiano (art. 29).
Sujeto no calificado tpicamente (extraneus) que utiliza a un ejecutor calificado: hay que distinguir
dos situaciones:
Si el ejecutor obro dolosamente no hay problema de autoria: ser autor directo del delito
especial y el extraneus (sujeto no calificado) responder como cmplice o instigador
segn el caso. Ej. Si un particular convence a un funcionario pblico a que cometa
malversacin de caudales, responder el funcionario como autor y el otro como
instigador.
Si el dominio del hecho lo retiene el extraneus pero carece de los requisitos tpicos para
ser considerado autor (supuesto anterior). Como el caso en el que haya sido inducido al
error, no queda ms remedio que la impunidad del tipo del delito especial ya que el
extraneus al carecer de los requisitos tpicos no puede ser autor ni tampoco participe pues
el intraneus al carecer de dominio del hecho no responder a ttulo de autor.
o En delitos de propia mano: son aquellos delitos en los cuales el injusto determinante no es la produccin
de un resultado, controlada por un actuar final, sino la ejecucin corporal de un acto reprobable como
tal. De ah que solo puede ser autor quien efecta corporalmente el hecho. (excluye A.M), ej. falso
testimonio, delitos sexuales con acceso carnal (violacin), no puede hacerlo nadie ms que ese solo sujeto.
En estos casos la autora mediata queda excluida, restando para el que interviene en el hecho, pero no
realiza el tipo nicamente calidad de cmplice o instigador segn los casos.
- Coautora
o Alternativa (ante opciones del curso causal), todos tienen la posibilidad del qu, cmo y cundo. Lo haces
vos, o lo hago yo, los dos queremos hacerlo. Ej. Terroristas que queremos volar un edificio, vos pones la
bomba, si la tuya no funciona, detono la ma.
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o Aditiva (para asegurar el resultado), ej. Dos francotiradores disparan para matar al presidente, los dos
estn encaminado a lograr el resultado.
o Sucesiva (en tramos) ej. La enfermera de la maana la de 5 gotas de cianuro y la de la tarde le da las otras
7 gotas que necesita para matarlo, las dos estn de acuerdo.

MEADIATA
Un sujeto utiliza a otra persona COMO INSTRUMENTO para llevar a cabo realizacin del delito.
Se vale del ERROR o de la COACCION en el otro.

ADVERTENCIA debe haber accin en el instrumento, pues sera ausencia de accin.

Autora a travs de las estructuras de poder organizadas


- Roxin y Jakobs
- Los ejecutores son intercambiables
- Fundamentos de la fungibilidad
Es lo que permite disponer, ordenar o realizar, sin materialmente ser el ejecutor.
Se caracteriza por la existencia de hombre de atrs, estructura organizada, fungibilidad de integrantes. Si el ejecuto con
error o coaccin: aplica. Si el ejecutor tiene dominio del hecho: participa.
Para Jakobs: son coautores, pues no forzamiento de la voluntad.

Experiencia Argentina: se discuti la aplicacin de la teora de Roxin, para el juzgamiento de la cpula militar.
- Fallo de cmara federal:
o Procesados: autores mediatos
o Irrelevante la responsabilidad de los ejecutores para establecer la de los imputados
o Los jefes tenan control total sobre los factores necesarios para llevar adelante el crimen
- Fallo de la CSN
o Menora: autora mediata.
o Mayora: participes necesarios.

13.3 LA COAUTORIA
Segn Zaffaroni, la base legal de la coautora se encuentra en el art. 45 CP cuando se refiere a los que tomasen parte en
la ejecucin del hecho que se caracteriza por la intervencin plural de varios individuos en la fase ejecutiva del delito a
instancias de un acuerdo previo, que se representa por divisin de tareas asumidas por estos en la realizacin dolosa del
hecho. En cambio, la participacin necesaria es aquella al cual el cdigo refiere como los que prestasen al autor o
autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse el hecho.
Digamos entonces, que la coautora requiere no solo la existencia de un plan comn entre todos los intervinientes, sino
que la contribucin al evento criminoso debe ser tal entidad que implique el dominio del hecho, aspecto que ser objeto
de comprobacin en cada caso concreto ya que una misma figura como el campana, que mota guardia para avisar si
alguien se acerca para interrumpir la faena criminal, puede asumir la calidad de coautor o de cmplice segn las
circunstancias del hecho particular.

ARTICULO 45.- Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin
sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirn los que
hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.
No falta el plan comn o el dominio del hecho, si faltaran fueran participes.
Dos o ms sujetos cometen un mismo delito estando de acuerdo. Forma de compartir la autora.

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Art.45 CP. Pluralidad de intervinientes. Acuerdo previo. Contribucin de cada uno mediante la distribucin de tareas.
Dominio del hecho: todos tienen el control del curso causal, si falta sern partcipes.

Hiptesis:
1. alternativa: dos o ms sujetos se ponen de acuerdo para cometer un delito, repartindose los papeles de manera
que uno u otro (nunca los dos), realizar la accin tpica segn se presenten en la realidad circunstancias que en
el momento de planificar la actuacin son solo una eventualidad. Ej. Caso de que no sabiendo a que aeropuerto
va a llegar el poltico al cual hay que darle muerte, ambos esperar cada uno en un aeropuerto diferente, siendo
uno de ellos al que llegue dicho poltico al cual uno de ellos le da muerte.
Se da ante opciones del curso causal. Los dos quieren hacerlo, pero lo planifican de esa manera, lo haces vos o yo.
2. aditiva: varios sujetos, previamente acordado, realizan cada uno una accin que, por si sola, se dirige a la
realizacin completa del tipo, teniendo la actuacin conjunta el sentido de garantizar que los fallos de la actuacin
de uno se vean compensados por los aciertos de otro u otros, y as se asegura la produccin del hecho tpico. Ej.
Cuando varios terroristas que, con el fin de no fallar en su propsito de matar a un poltico, se apostaron cada uno
en una ventana cercana al lugar por el que ha de pasar el poltico, y cuando pasa, disparan todos simultneamente
sobre l, no sabiendo que bala o que balas producen la muerte, pero sabiendo que unas han dado en el blanco y
otras no.
Pretende asegurar el resultado, ms all de que un sujeto lo logre, otro lo asegura.
3. sucesiva: es la coincidencia entre varios ejecutores no se impone desde el principio mismo de la realizacin tpica
(llamado complot) sino que tiene como lugar durante el hecho y aun despus de la realizacin parcial del tipo otro
interviniente. Ej. dos enfermeras estn de acuerdo en liquidar al paciente, cada una le suministra 5 gotas para
darle muerte.
Es necesaria la intervencin de los dos sujetos para concretar el hecho.

13.4 PARTICIPACION CRIMINAL EN SENTIDO ESTRICTO

PARTICIPACION CRIMINAL
Lo que caracteriza a la participacin criminal es que se trate de un aporte doloso al ilcito ajeno. No hay dominio del hecho,
se trata del aporte doloso del ilcito que comete otro. La participacin no puede ser culposa, y hay un margen de discusin
si se puede ser participe en la tentativa, el profesor Jarque cree que s.
A. Aporte doloso: el participe debe acceder dolosamente al injusto doloso de otro. Con esta afirmacin se descarta
la posibilidad de participacin imprudente sea en injusto doloso como culposo. Los casos de concurrencia, de
varias personas en un hecho culposo se resuelve a travs de la categora de la coautora culposa.
B. Accesoriedad: por ser un fenmeno de naturaleza accesoria, la participacin solo ser posible en tanto se cuente
con un hecho de otro al cual se aporta y que haya tenido comienzo de ejecucin. De all que resulte factible la
participacin en la tentativa pues la participacin comienza a ser tpica cuando el hecho principal comienza a ser
tpico, es decir, cuando el auto del hecho principal comienza la ejecucin.

Mayer, sobre las formas de accesoriedad: qu grado de accesoriedad se requiere para hablar de participacin:
Mnima: cuando para su punicin es suficiente que el autor haya concretado un tipo penal;
Limitada: que requiere que adems de la realizacin tpica lo hecho por el autor principal sea antijurdico;
Mxima: cuando el autor debe haber actuado tpicamente, antijurdicamente y culpable y,
Hiperaccesoriedad: cuando las condiciones personales del autor principal que tienen por efecto aumentar o
disminuir la penalidad se transfieren al participe.
Ej. Persona que realiza una accin tpica que est justificado, pero hay una persona que colabora con la primera. En el caso
de legtima defensa, (accin tpica de un sujeto, con ayuda de un cmplice). Si fuera mnima (requiere solo tipicidad); si
fuera limitada (requiere tambin antijuricidad); la accesoriedad mxima es para ser participe se le debe tener que poder
reprochar la conducta; la ltima es para delitos especiales.
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DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba

02/11/15
Gabriel D. Jarque
FORMAS DE PARTICIPACION EN EL CDIGO PENAL ARGENTINO
Complicidad:
a. Complicidad primaria o necesaria: se deduce de la expresin los que () prestasen al autor o autores
auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse (art 45 del CP). Lo que caracteriza al
cmplice primario es la calidad de indispensable que tiene el aporte que realiza y que no tiene dominio
del hecho, lo que lo diferencia del coautor. En palabras de Zaffaroni: para ser cmplice primario es
necesario no ser autor.
b. Complicidad secundaria: la categora legal de cmplice secundario se extrae de los trminos de art. 46 del
CP cuando dice: los que cooperen de cualquier modo a la ejecucin del hecho los que presenten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.

La normativa del cdigo penal: el que alude a quien instiga a otro a cometer el delito. El instigador es el que motiva, induce,
lleva a otro a que cometa un hecho delictivo, no tiene l mismo el dominio del hecho, el que si tiene el dominio del hecho
es el autor, ambos y el cmplice primario tienen la misma pena.

Segn la nocin de participacin en sentido restringido es el que distingue el autor del cmplice primario, y el primario
del secundario.
Art. 45cp participacin primaria y art. 46 participacin secundaria

Criterios de distincin:
- Intensidad objetiva del aporte: si el aporte prestado por un sujeto es imprescindible para la realizacin del hecho
al punto que sin l no se habra podido cometer, ser considerado cmplice primario. En el caso de que el delito
igual podra haberse cometido aun prescindiendo de aporte del participe, ser considerado participe secundario.
- Momento en que se realiza el aporte: para Donna ambas categoras de complicidad pueden darse tanto en la
etapa de preparacin como en la de ejecucin del hecho y solo se elevara a la categora de autor tanto tenga el
dominio del hecho, para otros la complicidad secundaria es factible en tanto en la etapa de preparacin como de
ejecucin de hecho; en tanto, la complicidad necesaria solo es posible en la preparacin del hecho. Si interviene
la ejecucin coautor, pues con una aportacin decisiva se decide sobre la consumacin, es decir, co-domina el
hecho.
[preparacin y ejecucin la secundaria; preparacin: la primaria (sino seria coautora)].
- Modalidad del aporte: la complicidad primaria se produce por auxilio o cooperacin. La complicidad secundaria
se puede configurar por cooperacin o por prestacin de ayuda prometida.
Auxilio y cooperacin: contribuciones prestadas por el ejecutor del delito para que ste se realice. Se diferencian,
en el auxilio es una contribucin no acordada, mientras que en la cooperacin dicho acuerdo existe.
[primaria auxilio (es no acordado) o cooperacin (si)].
La ayuda: es la forma de aportar a la delincuencia ajena consiste en el cumplimiento posterior del hecho, de una
promesa efectuada con anterioridad al mismo. Es decir, si la ayuda se efectiviza, sin mediar promesa anterior al
hecho, la conducta no ser de participacin secundaria sino configurativa de un tipo autnomo, el encubrimiento.
Secundaria es una asistencia o ayuda comprometida con anterioridad. Si no hay promesa: encubrimiento.
- Teora de los bienes escasos: de Donna, que sigue a Ginbernat, esta teora es la que refleja la colaboracin de
alguien, que no es una colaboracin cualquiera, sino que es especfica y que no puede prestar indistintamente
cualquier sujeto que intervenga en el delito.
Si lo entregado es objeto difcil de conseguir: primario
Si el objeto abunda: es secundario
Siempre con OBJETOS, NO servicios.

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Instigacin

En Europa es llamado inductor, se habla de induccin al delito en escritores espaoles.


Surge del art. 45: es aquel que, no teniendo el dominio del hecho, determina directamente a otro a cometer un delito.

No confundir con delito del art. 209 (instigacin publica a cometer delitos): ste, a la masa indeterminada. Es una
manifestacin colectiva, no se dirige a un individuo particular.

Es necesario contacto psquico entre autor e inductor.

Excluye:
- Incitaciones sutiles
- Tentaciones
- Sugerencias veladas
La instigacin tiene que ser clara, directa, no sutil, ni velada.

Quien es instigado, supera aquello a lo que ha sido motivado: el cdigo alude como exceso de instigacin. La solucin la
da el art. 47 solo responde por el delito en el que quiso cooperar. Pero al analizar el dolo: era previsible que se excediera?
Ej. A quien yo le estoy llenando la cabeza, es un karateka o boxeador, y la vctima es una persona de fsico indefensa, es
previsible que se excediera, es decir que la lesin desembocara en algo ms grave.
En situacin inversa: el instigador se beneficia. Ej. Lo motiva para que lo mate, pero solo lo lesiona, el instigador responde
por lesiones, no por haberlo incitado a cometer un homicidio.

El art. 48 del cdigo penal: COMUNICABILIDAD DE LA CIRCUNSTANCIAS


La regla es que en estos supuestos las circunstancias que alcanzan alguno de los partcipes (en sentido amplio) del delito,
pueden o no tener efecto en los otros. Especficamente el art. 48 consagran que no tienen efecto: emocin violenta,
calidad personal, vnculo familiar.
No tendrn efecto:
- Para disminuir o excluir la penalidad (excepciones: para el autor o participe a que correspondan) ej. Si uno de los
intervinientes acta bajo emocin violenta, no atena la criminalidad de los otros participes.
- Para agravar la penalidad (excepcione: cuando el participe conoce las circunstancias de que se trata).
- Ej. De Fierro: colabora en perricidio, agrava la participacin, salvo que no sepa era el padre del otro.

ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CDIGO PENAL


Art. 9 concurrencia de personas:
1. Los que tomen parte en la ejecucin del hecho o prestaren al autor o autores un auxilio o cooperacin.En materia
de concurrencia de agentes se ha preferido no innovar, dado que hasta el presente, sea por va doctrinaria como
jurisprudencial, no se han puesto de manifiesto dificultades que condujeren a vacos o huecos de punibilidad
sensibles. La frmula vigente del artculo 45 es suficientemente amplia como para comprender todos los casos de
coautora, tanto simultnea como funcional, y tambin los que excepcionalmente, mediando dominio del hecho,
no puedan considerarse supuestos de autora, por carecer el agente de las caractersticas tpicas del autor.
2. Todos los supuestos de cooperacin a la ejecucin quedan abarcados por la frmula del artculo 46 vigente, al
igual que la posterior que se presta en funcin de promesa anterior, por lo cual se propone seguirlo a la letra, en
razn de consideraciones anlogas a las que formulamos respecto de la tcnica adoptada por el texto de 1921. La
exigencia de que la promesa anterior de ayuda sea confirmada por la efectiva prestacin posterior, por otra parte,
deja claro que en todos los dems casos (que seran tentativas de complicidad o de instigacin, o reforzamientos
de la decisin ya tomada por el autor) son atpicos en nuestro derecho, lo que nunca ha sido seriamente
cuestionado: se ha admitido que es posible la instigacin y la complicidad en el delito tentado, pero no tentativa
de instigacin o de complicidad. A mayor prueba, hay tipificaciones especiales de algunas de estas tentativas. Se

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DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba

considera conveniente mantener este sano criterio poltico criminal, que no ha acarreado problemas prcticos y
es respetuoso del derecho penal de acto.
3. Al que hubiere querido determinar al autor a un delito
4. En los delitos cometidos a travs de los medios de comunicacin e informacin, no se considerarn concurrentes
a las personas que solamente presentaren al autor la cooperacin material necesaria para su publicacin difusin
o venta.
5. Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyos efectos fuere disminuir,

Diferencias:
- Moto de la penalidad
- Unificacin de complicidad secundaria ms tentativa
- Delitos cometidos a travs de los medios de comunicacin o informacin

El art. 10 del anteproyecto: actuacin en lugar de otro


El que actuare como directivo representante de una persona jurdica

Las personas jurdicas solo pueden ejecutar actos que les permita su estatuto jurdico, puede comprar, puede vender, etc.
Por ende, puede estafar, pero su estatuto jams podra permitirlo, y si este lo autorizara no sera aceptado para funcionar.
La creacin de una persona jurdica nunca es creada para cometer delitos, por ende, este argumento es la crtica ms
importante al anteproyecto, que establece esta cuestin en favor de poltica criminal.
La persona jurdica: no tiene capacidad de accin (en sentido fsico, pero si tiene capacidad para realizar actos jurdicos),
no tiene culpabilidad (no puede ser reprochable, pero si atribuible. Rusconi) no se le puede imponer penas (la nica pena
que no se puede imponer es la privativa de la libertad, si se pueden imponer penas de clausura, patrimoniales,
inhabilitacin).

ART. 59 ANTEPROYECTO DEL CODIGO PENAL: sanciones a las personas jurdicas:


1. Las personas jurdicas privadas son responsable, en los casos que la ley expresamente prevea, por los delitos
cometidos por sus rganos o representantes que actuaren en beneficio o inters de ellas. La persona jurdica
quedar exenta de responsabilidad solo si el rgano o representante actuare en su exclusivo beneficio y no genere
provecho alguno para ella.
2. Aun cuando el interviniente careciere de atribuciones para obrar en representacin de la persona jurdica, sta
ser igualmente responsable si hubiere ratificado la gestin, aunque fuere de manera tcita.
3. Aun cuando el hecho no implicare beneficio o inters a la persona jurdica, sta ser responsable si la comisin
del delito hubiere sido posibilitada por el incumplimiento de sus deberes de direccin y supervisin.
4. El juez podr imponer sanciones a las personas jurdicas, aun cuando el interviniente no resultare condenado,
siempre que el hecho se hubiere comprobado.
5. Para sancionar a una persona jurdica ser necesario que sta haya tenido oportunidad de ejercitar su derecho a
defensa.
6. La transformacin, fusin, absorcin o escisin de una persona jurdica trasladar su responsabilidad a las
entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida o resultaren de la escisin, sin perjuicio de los
terceros de buena fe, en tal caso el juez moderar la sancin a la entidad en funcin de la proporcin que la
originariamente responsable guarde con ella.
7. No extingue de responsabilidad la disolucin aparente de la persona jurdica, la que se presume cuando se
contine su actividad econmica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados.
8. La accin contra la persona jurdica se extingue en un plazo de seis aos.

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PREGUNTAS AUTOEVALUACION
- Cul es la diferencia entre autor y el autor mediato
- El cmplice primario tiene una pena atenuada
- La instigacin punible
- Que sostiene Roxin en su teora del dominio del hecho
- Como se resolvi la responsabilidad de las juntas militares

TRABAJO PRACTICO
Mario, David, Jos y Daniel se pusieron de acuerdo para formar una asociacin para cometer delito.
Mario tiene una discapacidad mental que le impide elaborar clculos matemticos, est finalizando su ltimo ao de
educacin especial. David cursa el cuarto ao del colegio secundario, y nunca tuvo problemas de estudio, no ha reprobado
ningn ao, ni grado y nunca ha tenido problemas con el estudio, Jos es un ex veterano de Malvinas, desocupado, y
Daniel ex empleado bancario que se ocup de tener horarios de los guardias de la sucursal del banco del pueblo de la
Nacin y planos. Decidieron llevar a cabo el asalto, ese da 15 del mes de enero. Ese da Mario se qued esperando en la
esquina, con el vehculo un falcn rural, David se qued en la puerta haciendo las veces de campana.
Jose y Daniel entraron armados para cometer el robo, en esos momentos Mario recapacito, arranco el auto y se fue a su
casa.
Mientras se llev a cabo el robo el gerente activo disimuladamente la alarma, lo que ocasion que llegara el personal
policial rpidamente y redujera a los mal vivientes.

En funcin de ello
a. determine si hay casos de inculpabilidad aclarando del supuesto de que se trata.
David es menor de edad, por ende, es inculpable, ya que no se le puede reprochar la criminalidad del acto por ser
menor de edad. Mario no puede elaborar clculos matemticos, pero comprende completamente capaz de
cometer la criminalidad del acto, por ende, es culpable.
b. Indique si hay actos preparatorios y de delito.
El acto preparatorio seria el acuerdo, hay tentativa porque no se consuma el hecho ya que por una causa ajena a
la voluntad de los autores se interrumpe la actividad criminal, y adems hay desistimiento, en el caso de Mario ya
que antes de que llegue la policita desiste, y se va a su casa.
c. seala cual sera el grado de participacin de cada uno
Robo con armas: Mario: cmplice primario porque tiene una participacin esencial, pero no tiene dominio del
hecho. David: (campana) es participe secundaria, porque tiene una participacin accesoria, y no tiene dominio del
hecho. Jos y Daniel son coautores
El delito no se alcanz a consumar, por cuestiones ajenas a ellos, por ende, es tentativa.
d. alguno de los 4 no ser merecedor de pana, porque razn?
Los nicos no merecedores de pena son: David (que es menor de edad) y Mario por haber desistido.
Hay asociacin ilcita, robo con armas en grado de tentativa. Cuatro se ponen de acuerdo para cometer un delito, sin
distincin de jefaturas, entonces hay coautora.

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DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba

UNIDAD 14
14.1. Unidad y pluralidad de delitos

La unidad de hecho como patrn de la unidad o pluralidad delictiva


Una misma persona puede cometer ms de un delito, lo que se ha dado a llamar concurso de delitos denominacin aportada
por nuestro cdigo en el ttulo IX del Libro Primero.
- El art. 54 prev el llamado concurso ideal, que es cuando un mismo hecho cae bajo ms de una sancin penal.
- El art. 55 prev el concurso real, que es cuando concurren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena.
Por ende, podemos concluir que los casos de concurso de delitos se presentan ya sea cuando varias disposiciones penales
son aplicables a una misma conducta o cuando un agente ha ejecutado varias conductas que son subsumibles bajo una misma
o distintas disposiciones penales y se debe decidir la penalidad aplicable dentro el marco de una nica sentencia.

Consiguientemente, la unidad o pluralidad de hechos es lo que se define en nuestra ley penal la unidad o pluralidad
de delitos.

La unidad de hecho es unidad de conducta?


(diferencias entre concurso ideal y real)

Al repasar el texto del art. 54, veos que se alude al trmino hecho y no a unidad o pluralidad de conductas. Esto dio lugar
a una controversia doctrinaria acerca de si ambos conceptos son equivalentes o significan distintas:
1. Postura de Ricardo Nuez, Soler, Nino:
o este sector de la doctrina sostiene que por hecho debe entenderse realizaciones delictivas, es decir que
por hecho debe entenderse resultados. Conforme a esta postura, lo que debe atenderse es a la unidad o
variedad de lesin de un bien jurdico y no a la accin desplegada por el agente.
o En definitiva, para Nuez y ca., lo que habr que determinar para saber si estamos ante un caso de concurso
real serpa saber si hay pluralidad de resultados, pues ello nos indicar que el sujeto ha realizado uno o varios
hechos.
2. Postura de Zaffaroni (y corriente finalista)
o Cuando nuestro CP dice un hecho est refirindose a una conducta (accin), es decir para esta postura
unidad de hecho es unidad de conducta. Por lo que el problema comn a todos los supuestos de
concurso es determinar cundo hay una o varias conductas.
o Para esta postura, hay que excluir la identificacin entre accin y movimiento corporal y entre accin y
resultado: una sola accin en sentido jurdico puede tener varios movimientos corporales (una violacin,
un robo con escalamiento, la estafa) o dar ocasin de varios resultados (hacer explotar una bomba causando
la muerte de varias personas). Sin embargo hay un solo delito.
o Para este sector identificado con el finalismo, para determinar la unidad o pluralidad delictiva debe
previamente establecerse si nos encontramos frente a un caso de accin nica o de accin plural. Para
decidir si hay o no un concurso de delitos hay que determinar si nos encontramos con una o varias acciones,
que se determinara segn la actividad final desplegada por el sujeto.
o Son pes, para esta postura, otros factores que contribuyen a figar el concepto de unidad de accin:
El factor final: o sea, que la voluntad se rige y da sentido a una pluralidad de actos fsicos asilados
en una suerte de plan unitario (el homicidio, la voluntad de matar unifica y da sentido a una serie
de actos, como comprar y cargar la pistola, acechar a la vctima, apuntar y disparar).
El factor normativo: dado por la estructura del tipo en cada caso particular. Se extrae de la
consideracin tpica por va de interpretacin y convierte la unidad de accin en unidad de desvalor
a los fines de la prohibicin.

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En definitiva, dice Zaffaroni, en la concurrencia ideal hay un solo delito, pues hay una sola
conducta, solo que al mismo se compone de una conducta pluralmente tpica.

Una conducta de un individuo da lugar a un delito, y ese delito da lugar a una pena. Si tenemos varias conductas delictuales,
vamos a tener varios delitos, y por consiguiente vamos a tener varias penas.
Cuando hablamos de pluralidad de delitos, hay que distinguirlo de una pluralidad de infracciones. Esto da a lugar que una
conducta, puede encuadrar en ms de un tipo penal, pero por eso no podemos decir que hay pluralidad de delitos. Esto es lo
que se conoce como concurso ideal.
Se trata de establecer cuando hay unidad o pluralidad de conducta.
Cuando la ley habla de concurso de delitos (titulo 9) hace referencia a la palabra hecho, y por hecho se debe entender,
antiguamente algunos doctrinarios tenan una postura: que el termino hecho se refera a realizaciones delictuales, por lo
tanto, tena que ver con la variedad o no de procesos delictivos.
Desde la doctrina finalista, si todo es delito es atribuible a una conducta humana, hay que tener en cuenta que esa conducta
tiene una finalidad, y por lo tanto no tiene que ver con resultados tpicos sino con esa finalidad. Por lo tanto, debe
identificarse hecho como conducta.

Entonces, segn cada teora tendramos consecuencias distintas segn la postura que tomemos. Si una persona dispara el
arma hacia un individuo con un nio en brazos y lo lesiona tambin, habra dos resultados distintos (segn la primera teora),
en cambio para la segunda teora estaramos ante un solo resultado (un mismo delito).

LAS HIPOTESIS CONCURSALES LEGALES


A) Concurso ideal o formal: (Art. 54 C.P.) Clase de concurso ideal, tambin se llama concurso formal. Cuando una
sola conducta infringe varias disposiciones legales (concurso ideal heterogneo) o varias veces la misma disposicin
(concurso ideal homogneo, que carece de relevancia practica), o sea cuando con una sola accin se realizan varios tipos
penales (ya sea iguales o diferentes) serge el concurso ideal o formal. [nica conducta, con una tipicidad plural]. Ej. Una
persona que tira una bomba, al tirarla produce distintas muertes y lesiones a la propiedad de distintos individuos (es una
sola conducta: tirar la bomba) y el encuadre a distintas posibilidades (distintos delitos).
En el caso este: homicidios, lesiones, daos.

Cuando una conducta (un solo movimiento) que da como resultado un solo delito, pero hay otras conductas que no se
configuran en varios delitos, por ende, estamos ante un solo delito.
En general hay varios movimientos para realizar una conducta. Por ello ha sido muy discutido en la doctrina, si hay unidad
de conducta, o pluralidad de conductas para realizar un delito.

Para el homicidio: tome un cuchillo, me acerque, le di 5 pualadas (una sola conducta delictual, varios movimientos).

Para establecer cuando hay unidad de conducta, pluralidad de movimientos: (sostenida por Carrara), que tiene la finalidad
del sujeto para establecer si hay unidad de conducta. Si el medio empleado para lograr ese fin.
Ej.: si un sujeto quiere entrar a robar a una vivienda, o robar un determinado objeto, y para lograr tal fin, para esta teora (de
medio a fin) habra unidad de conducta, porque estara la finalidad de cometer robo y como medio utiliza ese medio (matar).
Esta ha sido criticada, porque depende mucho de la subjetividad del individuo. Por ende, no nos sirve para establecer si hay
o no pluralidad de conducta. Y producira situaciones ms benignas, porque se le aplicara penas inferiores a quien roba y
mata.

Requisitos del CONCURSO IDEAL


a) La unidad de accin (unidad de hecho)
b) La lesin de varias leyes penales (la realizacin de varios tipos penales)
La accin o conducta unidad debe haber realizado dos o ms tipos penales que no se excluyan entre s (en cuyo caso
estaremos ante el llamado concurso aparente).

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Penalidad del CONCURSO IDEAL


Evidentemente no puede valorarse de la misma manera la accin que importa la realizacin de un solo tipo penal que cuando
esa misma accin realiza varios tipos penales; por ello es necesario tener en cuenta todos los tipos delictivos realizados por
la accin, aunque despus se aplique una pena nica y total.
- El art. 54 establece que la pena unida a aplicar se forma mediante la absorcin que la pena mayor (o sea la prevista
por el delito ms grave) hace de las penas menores (contempladas en los delitos ms leves).
- Por lo tanto, la escala penal en el concurso ideal se fija entre el mnimo y el mximo mayor de los tipos penales que
concurren.

Ejemplos de CONCURSO IDEAL: A se presenta ante la autoridad y denuncia falsamente a B como autor de un delito de
accin pblica. En este caso entran en juego 2 tipos penales independientes y diferentes: la calumnia (art. 109) y la falsa
denuncia (art. 254 CP).

Criterios para determinar cul es la pena mayor


1) Si las penas de los distintos tipos son de la misma naturaleza:
a. Pena mayor es la que tiene conminado un mximo superior.
b. Si los mximos son iguales, la que presente el mnimo mayor.
c. Si tanto los mximos como los mnimos son iguales, pena mayor sea la del tipo que prev penas conjuntas.
2) Si las penas son de distinta naturaleza, pena mayor serpa la de naturaleza mas grave de acuerdo al orden del art. 5
CP.
a. Como seala Welzel, cuando se aborda el tema de concurso de delitos, no hay que olvidar que el individuo
y su conducta constituyen un problema unitario, por lo que la reaccin penal tambin debe ser unitaria.

ARTICULO 5.- Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.

a) TEORIA DEL MEDIO-FIN: tuvo gran predicamento en el siglo XIX y tuvo como principal defensor a Carrara,
para quien lo que hay que determinar es si ante la violacin de varios derechos, el autor tuvo varios fines
independientes uno de otros o bien persegua un solo fin y para alcanzarlo se vala (como medio) de otros delitos.
En primer caso habra varios hechos y en el segundo (el concurso ideal) sera considerado como un solo hecho. Por
ej. Habra unidad de hecho en los siguientes supuestos: matar para robar, falsificar documentos para difamar,
secuestrar para extorsionar, etc.
La CRITICA que se le ha formulado a su subjetivismo extremo e infundada benignidad ya que hacia depender de
la unificacin de la pena de las eventuales intenciones del reo; en realidad de las malas intenciones pues se ignoraba
que para conseguir el fin principal el autor se vala de otro delito, lo que evidenciaba mayor energa criminal.
b) TEORIA DE UNIDAD DEL HECHO: lo que se le imputaba al sujeto son sus acciones, as, cuando no hay ms que
una accin no se puede haber ms de una imputacin, aunque esa sola y misma accin caiga bajo ms de una
descripcin legal.
En opinin de Zaffaroni, para determinar si hay ms de un delito debemos averiguar si hay conductas plurales,
advirtiendo el nmero de resultados no nos indicara la solucin sino si ntica, final y normativamente existe una
pluralidad de factores que se derivan de la concepcin ntica del hecho, la unidad de resolucin final y la incidencia
del factor normativo.
En definitiva, en la concurrencia ideal hay un solo delito, pues hay una sola conducta, solo que el mismo se
compone de una conducta pluralmente tpica.
c) TEORIA DE UNIDAD DE ACCIN: segn Nuez, un hecho alude a la unidad de lo que el delincuente ha realizado
o hecho en el mundo real. Este concepto natural de hecho no serpa equivalente a una accin, pues un hecho nico
puede comprender ms de un acto que de por s ya se adecue a un tipo penal. As, por ej. Si en el mismo acto el
autor libra y entrega varios cheques al mismo acreedor para totalizar con sus parciales la cantidad que debe abonar,
no existe un hecho, sino varios hechos de libramiento de cheques sin provisin de fondos.
en definitiva, lo que habr que determinar para saber si estamos ante un caso de concurso ideal o de concurso real
ser saber si hay pluralidad de resultados pues ello nos indicara que el sujeto ha realizado uno o varios hechos.

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TEORIA DEL HECHO que tiene en cuenta la pluralidad del resultado


TEORIA DE LA UNIDAD DE ACCIN esta la sigue Zaffaroni, y establece que una accin, a
un sujeto se le imputa una accin de acuerdo a si sigue un plan comn, si hay una unidad de
resolucin, que est dado por el factor final (dolo) pero a su vez eso solo no le alcanza, sino
que debe existir un factor normativo, es decir una desvalorizacin de esa accin. Para que
exista unidad de conducta o no.

B. Concurso real o material: se encuentra regulado por el art. 55 del Cdigo Penal argentino que establece: cuando
concurren varios hechos independientes reprimidos con la misma especie de pena
Cada vez que con multiplicidad de conductas se lesionen ms de un bien jurdico y cuyo juzgamiento deba hacerse
en una nica sentencia estaremos en presencia de un concurso real de hecho punibles.

Presupuestos del CONCURSO REAL:


1) La concurrencia de una pluralidad de acciones independientes.
2) La posibilidad de un enjuiciamiento conjunto y la pluralidad de preceptos violados.

La PENA en el CONCURSO REAL:


Cuando se juzga en un mismo proceso varios hechos independientes, la pena se ajustar segn las previsiones de los art. 55,
56 y 57 del CP, que establece el sistema de pena nica, que rige tanto si cada uno de los distintos delitos esta reprimido
con una sola pena, como si alguno de ellos o todos lo estn con penas alternativas.

Hay una pluralidad de conducta que van a lesionar una multiplicidad de bienes jurdicos, y estas conductas van a ser
juzgadas en una misma sentencia.
Tanto en el concurso ideal como el real puede ser homogneo como heterogneo, en el real Zaffaroni dice que no tiene
sentido, porque no hay consecuencia jurdica

En el concurso real, va a estar dado cuando las diferentes conductas (en el homogneo) afectan los mismos bienes jurdicos:
ej.: cometo dos robos, afecto el mismo bien jurdico, pero con dos conductas, un da robo un banco, otro da robo un auto.
Cuando afecto distintos bienes jurdicos, el concurso real es heterogneo, por ej.: robo y lesiono a una persona. (concurso
de delito de robo y de lesiones-graves-leves-gravsimas).
En cuanto a la penalidad, tienen distintas consecuencias, si estamos hablando de un concurso ideal o real.
En el ideal (se aplica el principio de absorcin), el delito que tenga pena mayor absorbe al delito con pena menor. Se
establece en cuanto al mximo de la pena, si tienen la misma penalidad mxima se aplica el que tenga el mnimo mayor, si
son iguales en mnimo y mximo, se aplica el que tenga establecida pena conjunta. Y cuando son penas de distinta
naturaleza, (penas privativas de libertad, o multa) se sigue el orden del art. 5 CP (prisin, reclusin, multa y rehabilitacin).
El concurso real est establecido en el art. 55 del CP
En el derecho penal rige lo que se conoce como la pena nica. Es decir, a un individuo se le aplica una pena por todos los
delitos cometidos, en el concurso real se aplica lo que se denomina principios de aspersin, es decir se forma una pena
estableciendo un mnimo y un mximo, mnimo es el mayor de todas las conductas, y como mximo con la suma de los
mximos de los delitos involucrado (suma aritmtica). Por ej.: violacin simple (de 6 meses a 4 aos) y un robo (de 1 mes
a 6 aos).
Esa suma aritmtica no puede exceder el mximo de 50 aos, es decir que, si un individuo cometi 60 hurtos, no puede
aplicrseles 60 aos. (va a ir de 1 mes a 50 aos).
Cuando hay penas, de reclusin o prisin, se aplica la pena de reclusin; cuando las penas son indivisibles, como el caso de
la prisin perpetua o reclusin se aplica la pena indivisible.
Art. CP va a existir concurso de delito hasta que ocurrieren varios delitos lo que va a sellar es la sentencia.
Concurso real en una misma situacin temporal.

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a) Concurso real de tipos con penas divisibles de la misma especie


Hasta el dictado de la ley 25.928 (2004) el art. 55 CP consagraba el principio de acumulacin que no responda al clculo
matemtico (suma total de las penas) sino jurdico: en casos de varios hechos independientes con penas divisibles de la
misma especie (por ej. Prisin temporal) la pena aplicable se obtenia de la suma de las penas previstas para cada uno de lis
tipos en juego con un tope consistente en que el mximo de las penas prevista para cada uno de los tipos en juego con un
tope consistente en que el mximo de la pena no podra superar el mximo de la pena que se trataba, que se deduca de la
parte especial (asi prisin y reclusion era 25 aos (aart 79CP; la inhabilitacin absoluta un mximo de 20 (art. 275); la
inhabilitacin especial 50 (art. 200 en relacin con el 207), planteandosse diferencias a la hora de derminar el mximum
legal de la pena de multa.
Con la reforma de la ley 25.928 del ao 2004, el vigente art. 55 quedo redactado de la siguiente forma: Cuando
concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendr
como mnimo, el mnimo mayor y como mximo, la suma aritmtica de las penas mximas correspondientes a los
diversos hechos.
Sin embargo, esta suma no podr exceder de (50) cincuenta aos de reclusin o prisin.
Por lo tanto, los cambios sustanciales fueron dos: 1) el mximo de la escala ya no se establece conforme al principio de
acumulacin sino mediante la suma aritmtica de las penas; 2) dicha suma no puede superar los 50 aos de reclusin o
prisin, y el viejo texto estableca que no deba exceder del mximum legal de la especie de pena de que se trate.

b) Concurso real de tipos de penas divisibles de distinta especie


Si todos los tipos delictivos correspondientes a los hechos independientes estn conminados con penas divisibles
(temporales) de diversa especie (reclusin y prisin), se aplicar la pena ms grave teniendo en cuenta los delitos de pena
menor (de acuerdo a lo establecido en el art. 56, primer prrafo).

c) Concurso real entre tipos con penas indivisibles y tipos con penas divisibles
Conforme al segundo prrafo del art. 56, si alguno de los delitos en juego tienen conminada una pena que no fuera divisible
(perpetua), se aplicara sta nicamente (por ej. Si concurrieran reclusin perpetua y prisin temporal, se aplicar nicamente
reclusin perpetua); salvo que concurrieren la de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicara la
reclusin perpetua.

d) Concurso real con tipos que prevean penas de inhabilitacin o multa


De acuerdo con lo establecido en el ltimo prrafo del art. 56, si alguno de los tipos en juego se conminan penas de
inhabilitacin o multa, estas se aplicarn siempre, sumndose a la pena privativa de la libertad que resulte de las
reglas precedentes.
Finalmente, cabe aclarar que, acorde al art. 57, para determinar cul de las penas es la ms grave se atender al
orden que se halla enumerado en el art. 5 del CP.

ARTICULO 56.- Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de
reclusin o prisin se aplicar la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor.

Si alguna de las penas no fuere divisible, se aplicar sta nicamente, salvo el caso en que concurrieren la
de prisin perpetua y la de reclusin temporal, en que se aplicar reclusin perpetua. La inhabilitacin y la
multa se aplicarn siempre, sin sujecin a lo dispuesto en el prrafo primero.

ARTICULO 57.- A los efectos del artculo anterior, la gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza
se determinar por el orden en que se hallan enumeradas en el artculo 5.

UNIFICACIN DE CONDENAS, anlisis del art. 58 CP


As como se impone una pena nica en los casos en que una sentencia se resuelve el concurso real, tambin se aplica una
pena nica, de acuerdo a los establecido en el art. 58 CP. Cuando:
a) En los casos en que los distintos delitos en concurso real intervienen distintos tribunales:
a. en este supuesto se unifican todas las condenas en una nica en la que se impone pena nica.
5
DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba

b. Si alguien ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, llegado a registrar varias sentencias
condenatorias cuando debi haber sido juzgado en un mismo proceso por todos esos hechos, el art. 58 dice
que corresponde al juez que haya aplicado la pena mayor, dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin
alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras sentencias.
b) En los casos en que el agente comete un delito mientras est cumpliendo pena por otro anterior:
a. Aqu perduran la conducta o condenas anteriores, pero se unifica la pena.
b. Para Zaffaroni, las penas que se unifican son las del nuevo delito con lo que resta por cumplir del primer
delito. La pena as compuesta no puede superar los mximos legales y se computa desde el momento de la
sentencia firme que las unifica.
c. De aqu surge el mnimo de la escala penal para la pena total en el caso de delitos cometidos despus de
una sentencia condenatoria firme y que sean sentenciados mientras se cumple la pena impuesta, debe estar
dado por el mnimo de la escala del segundo delito o por la cuanta de la pena que an le resta por cumplir
al condenado (la que fuere mayor).
d. El mximo se obtiene con la suma de la parte de pena que le resta cumplir y la que razonablemente
correspondera imponerle por el segundo delito. Esta pena no debe exceder el mximo de 50 aos de prisin.

Finalmente, a travs de un texto confuso, el 2do prrafo del art. 58 hace referencia al caso de distintas sentencias dictadas
una por la justicia federal y otra por la ordinaria (provincial) donde parece establecer que la sentencia nica unificadora de
todas las penas impuestas debe ser dictada por la justicia provincial.

ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena
pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho
distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas.
Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin
alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.

Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta
regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso

14.2. Hiptesis concursales no legales

CONCURSO APARENTE DE TIPOS


En el llamado concurso aparente de tipos, de los diversos tipos en que puede encuadrarse un mismo hecho, solo uno de ellos
es realmente aplicable, quedando desplazados por los dems conforme a diversos criterios interpretativos elaborados por la
doctrina y la jurisprudencia.
- El concurso aparente de tipos se da cuando, a pesar de que a primera vista son varios los tipos bajo los cuales se
subsume el hecho, en realidad solo uno, que desplaza a los otros, resulta aplicable por ser el que ms
particularizadamente contempla la totalidad de las modalidades del hecho.
- el concurso aparente no tiene nada que ver con un autntico concurso, sino con un problema de interpretacin para
determinar la ley aplicable cuando ante un mismo supuesto de hecho aparente son varios los preceptos que deben
considerarse, pero el desvalor que conlleva ese puesto fctico es abarcado por uno de los tipos cuya aplicacin
excluye a los dems.
As, por ejemplo, si alguien mata a su padre, su conducta se encuendra en el art. 79 CP (homicidio simple porque ha matado
a otro), pero tambin en el art. 80 inc. 1 (parricidio, pues ha matado a su ascendiente) debiendo aplicarse este ltimo puesto
que, por tratarse de un tipo calificado, desplaza al tipo bsico.

De tipos o de leyes, se los llama unidad de ley o concurso impropio. Y lo que sucede, es que, ante una accin realizada
por un individuo, se le pueden agregar dos o ms tipos penales, pero considerados conjuntamente esas leyes (dos tipos
penales) que concurren, una interfiere la operatividad de otro, en una se aplica una excluyendo la otra. (por eso es
aparente, porque una interfiere la aplicabilidad de la otra).
Lo que hay es una unidad de ley, se aplica una sola, la otra queda desplazada.
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DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba

Hay una conducta que est regida por una ley, porque las que concurren una desplaza a la otra.

En el cdigo no se resuelve como solucionar el concurso aparente de leyes, por ende, la doctrina: principio de especialidad,
el principio de consuncin y el principio de subsidiariedad.
Algunos autores incorporan un cuarto principio que habla de alternatividad, para el caso de errores legislativos, pero los
doctrinarios dicen que este no puede ser usado porque no soluciona un concurso de leyes, sino que intentan solucionar
errores legislativos.
Hay autores que dicen que, todos los principios se pueden reducir a solo uno: el de especialidad.

EN EL ANTEPROYECTO: se establece como solucin de los concursos aparentes, los tres principios dichos
anteriormente.

El principio de especialidad: hay dos tipos penales de mismas caractersticas o elementos y uno tiene notas
complementarias que toman en cuenta otros puntos de vistas o tienen en cuenta la lesividad del bien jurdico. Entonces
un tipo penal es ms especial respecto del otro que es ms genera.
Hay una subordinacin, porque hay un encerramiento conceptual. Porque no se va a concebir la aplicacin del tipo especial
sin que se den las caractersticas del tipo general. Ej. El robo respecto del hurto, para que se d el robo, tiene que haber
primero un desapoderamiento de la cosa total o parcialmente ajena, dado que en el robo adems se da la violencia en la
persona o las cosas. Lo mismo del homicidio respecto del parricidio. (se aplica el principio de especialidad),

El principio de consuncin: un tipo descarta al otro, porque consume o agota su contenido prohibitivo. Lo que dicen los
autores que hay es un encerramiento material, ej. Para consumar el delito, yo cometo materialmente otro tipo penal, caso
del delito de homicidio queda subsumido el delito de lesiones, o dao a la ropa del sujeto que le di cuchilladas.

El principio de subsidiariedad es un fenmeno jurdico valorativo, que la tipicidad que corresponde a una afectacin mas
intensa del bien jurdico va abarcar a la afectacin menos intensa del mismo bien jurdico. Generalmente est establecido
especialmente en la ley, cuando dice siempre y cuando esta no constituya un delito ms gravemente penada. Ej. Abuso
de armas, o libramiento de cheques sin fondos de lugar a estafa. (subsidiariedad expresa)

La subsidiaridad tcita est dada en los casos que existen distintas etapas en el inter criminis: en los actos ejecutivos de la
tentativa y el consumado, si la tentativa se consuma se aplica el delito consumado. O cuando la autora absorbe la
instigacin, o participacin secundaria.

DIFERENCIA ENTRE CONCURSO APARENTE DE TIPOS CON EL CONCURSO IDEAL


- en el concurso ideal, ninguno de los tipos que convergen sobre el hecho lo comprende ntegramente, sino que cada
uno aprehende ciertos aspectos del mismo, y habr relacin concursal puesto que los tipos concurrentes no se
excluyen entre s. En el concurso aparente, de los tipos que concurren, solo uno (exclusivamente) aprehende de la
totalidad de la conducta, y excluye la aplicacin de los restantes.

Cul es la diferencia entre un concurso aparente, un concurso ideal y real


En el primero hay una conducta, y una tipicidad, una sola norma o afectacin del bien jurdico (concurso aparente);
En el concurso ideal hay una sola conducta que cae bajo distintas tipicidades;
En el concurso real, hay varias conductas y varias afectaciones de bienes jurdicos.

MODOS DE DESPEJAR EL CONCURSO APARENTE


Cuando se da este conflicto de disposiciones penales que se conoce como el concurso aparente, es necesario despejarlo a
los efectos de determinar cul figura resulta aplicable al caso.
1) EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD:
- Cuando se relacionan dos tipos penales en que uno de ellos (llamado especficos) describe una conducta de manera
ms detallada que el otro (llamado genrico), por aplicacin del principio de especialidad (ley especial deroga ley
general) el tipo especfico desplaza al genrico.
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DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba

- As, por ejemplo, pueden citarse los casos del parricidio (art. 80 inc. 1) y el homicidio simple (79) que tienen en
comn el ncleo tpico matar a otro, pero el primero exige como dao caracterstico que el otro sea ascendiente
del autor y que ste lo sepa, lo que lo erige como tipo especfico que desplaza al genrico.
- Lo mismo sucede en el caso de los robos calificados (arts. 166 y 167) y el robo simple (art. 164) o las defraudaciones
especficas (art. 173) y la estafa genrica (art. 172).
2) EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD:
- este principio consiste en que el tipo o precepto subsidiario se aplicar en defecto del principal, es decir, solo cuando
la norma principal no es aplicable. Cuando una ley tiene carcter subsidiario respecto de respecto de otra, la
aplicabilidad de sta excluye la aplicacin de aquella.
- Cuando un mismo hecho ha sido previsto por 2 disposiciones, se aplicar uno de ellos en caso de que el otro no lo
prevea de modo ms gravoso.
a) la subsidiariedad es expresa cuando la misma ley lo dispone; su aplicacin est condicionada a que no sea
de aplicacin otra figura: as, por ejemplo, el art 150 (violacin del domicilio) cuando establece si no
resultare otro delito ms severamente penado o el art. 194 (abandono de servicio) si el hecho no importare
un delito ms severamente penado o el art. 302 (giro indebido de cheques) cuando con cheques sin fondo
se declaran subsidiarios de la estafa, o sea que solamente se aplicarn una vez que se descarte el tipo
principal.
b) Tambin existe la subsidiariedad tcita, cuando slo puede ser establecida por una va de interpretacin:
as, por ejemplo, el ejercicio ilegal de la medicina (art. 208) puede subsistir eventualmente como punible
si se ha absuelto por aborto y homicidio culposo.
3) EL PRINCIPIO DE CONSUMACION:
- La relacin de consumacin es la que se establece entre los tipos cuando uno encierra al otro, pero no porque lo
abarque conceptualmente (como ocurre en la especialidad) sino porque consume el contenido material de su
prohibicin.
- El precepto penal ms amplio absorber a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel.
- Comprende aquellas situaciones en las cuales la ley da por sentado que, cuando se aplica determinado tipo de
delito, por l han de entenderse consumidas otras frases de la accin realmente sucedidas y punibles conforme al
mismo o distinto tipo.
- Ello sucede cuando las figuras tienen una relacin de parte a todo, cuando conceptualmente la una es presupuesto
de la otra: por ejemplo, el homicidio consume las lesiones; el delito consumado al tentado; el doloso al
preterintencional.
- Sin embargo, es preciso ser sumamente cuidadoso con este principio, pues la consumacin de una norma puede
admitirse solo cuando ninguna parte injusta del hecho queda sin respuesta penal, si no es as, habr que
declarar la existencia de un concurso de delitos.

CRITERIO DE LA ALTERNATIVIDAD
Finalmente existe un 4to criterio, llamado de alternatividad que ha sido receptado por el Cdigo de Espaa al decir que
en efecto de los criterios anteriores, el precepto penal ms grave excluir los que castiguen el hecho con una pena menor.
- Este criterio es repudiado por Zaffaroni ya que sostiene que no tiene sustantividad, pues pueden aplicarse los
supuestos de consumacin o especialidad para aplicar al caso.

DELITO CONTINUADO
El delito continuado consiste en dos o ms acciones homogneas, realizadas en distintos momentos, pero ocasiones similares
que importan la realizacin de un mismo tipo penal o de tipos penales de naturaleza semejante.
- Se caracteriza porque cada uno de las acciones que lo integran ya que lo integran ya de por si representan un delito
consumado, por todas ellas se valoran juntas en un solo delito. Es decir, es una pluralidad de acciones semejantes
objetiva y subjetivamente que, por tratarse de hecho dependientes entre s, son objeto de una valoracin
jurdica unitaria.
(por ej., es un delito continuado el que realiza el cajero del banco que diariamente se apodera de algn dinero hasta llegar a
la suma que le permita adquirir el automvil que desea. No comete muchos hurtos aunque cada acto aislado lo sea, sino
que comete un solo delito continuado de hurto).

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DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba

En realidad, el delito continuado es una ficcin jurdica, al objeto de dar solucin a determinadas necesidades surgidas en
la prctica de la justicia penal. Si bien nuestro Cdigo Penal no contempla el delito continuado, su aceptacin es innegable
como resultado de la interpretacin racional de los tipos.

ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACION DE UN DELITO CONTINUADO


1) Pluralidad de conductas tpicas: deben concurrir varias conductas, cada una de las cuales individualmente
considerada ha de constituir un delito. Esto quiere decir que, aunque no independientes, los hechos que concurren
deben tener autonoma, de manera tal que cada uno de ellos por s mismo agote el mbito tpico de la figura llamada
a concurrir.
2) Dependencia de los hechos entre s (que haya un dolo conjunto o un designio criminal comn): que la pluralidad de
hechos que concurren sean dependientes entre si es el elemento distintivo del delito continuado. Para decir que
estamos ante hechos dependientes habr que analizar el aspecto subjetivo del tipo, el dolo. Si el dolo es nico,
aunque se trate de varios hechos habr unidad de designio.
As que aquel que lleva adelante acciones objetiva y subjetivamente semejantes, ir cometiendo el mismo delito
con cada uno de los hechos ejecutados, pero gobernados por la unidad del dolo, lo que hace que sea considerado
como un solo delito (ej. Cajero de un banco que todos los das roba $100; la empleada que roba todos los das una
perla del collar; o el vendedor de una casa de computacin que roba todos los das una parte de la computadora).

Tiene como presupuesto, que existen pluralidad de conductas tpicas. Hay tipos penales que al ser tipificados abarcan
esta pluralidad de conductas, ej. cunado se requiere habitualidad, entonces esta abarcado en las hiptesis del tipo penal
que para que se consume existan repeticiones de esas conductas en forma idnticas o similares. Por eso abarca una mayor
afectacin del bien jurdico.
Pero hay situaciones que no est abarcado pluralidad de delitos, que no estn abarcado por el tipo penal esas conductas
delictivas, pero esa afectacin del bien jurdico se traduce en mayor contendido del injusto, pero que sino interpretamos
adecuadamente las normas se puede llegar a absurdos o aberrantes.
Por ej.: para robar un collar, hurto todos los das una perla, hasta que logro llevarme todo el collar. Si se aplicara el
concurso real de delitos, porque cada acto de hurto de la perla se configura tipo penal de hurto, se llevara a la injusticia,
de que el individuo que roba el collar, y al que se lleva todos los das una perla se estara aplicando 50 aos de prisin.
Otro ej. Un individuo que saca todos los das fotografas de una base militar, no se le puede imputar la violacin de secretos
de estado, que saco durante 20 das fotos, se le debe imputar un solo delito, porque en todos esos actos hay una unidad
de conducta.

Que caractersticas tienen que tener estos tipos penales, para que no se confunda el delito continuado con el concurso
real: que el bien jurdico al que se est afectado tiene que ser uno que su naturaleza admita grados de
afectacin, por ej. La vida humana no admite grados de afectacin, una vez que se afecta se da muerte (no hay
intermedios). Un buen ejemplo es la propiedad, yo puedo sustraer bienes ajenos de a poco.
Que, si bien todos los actos puedan consumar el tipo penal, hay unidad de conducta, porque hay unidad motivadora
respecto del bien, otros dicen que existe un factor final en esa conducta, porque el individuo tiene la finalidad de robar la
totalidad de ese objeto, y lo hace mediante distintos actos.
Tambin tiene que existir la unidad del bien jurdico afectado, y cierta identidad de la ley penal. Por ej. Para robar el
collar, un da entro y saco un perla (hurto) y otro da no puedo entrar a la casa, uso una llave falsa (hurto calificado, con
llave falsa). Ahora si un da robo una perla, y al otro da violo a la duea de casa, no hay identidad del bien jurdico afectado
ni unidad de conducta.

Algunos autores hablan de que debe existir tambin conexin espacial y temporal respecto del bien jurdico
afectado.

Se interrumpe la continuidad de la unidad de conducta, con la imputacin en sede judicial. Por ej. En el caso del cajero del
banco, si la persona roba todos los das un centavo, y lo descubren, y se le imputa en sede judicial (y llega a juntar, hurtarse
100$) esta es la imputacin en sede judicial que le voy a hacer. Ahora si ese individuo vuelve al banco y empieza a robar
todos los das un peso, se le imputa de nuevo orto delito de hurto.
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DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba

Hay que distinguir el delito continuado del delito permanente o continuo:


El delito permanente o continuo son todos aquellos que tienen fin de mantener en estado consumativo una unidad de
conducta. Ej. La privacin de la libertad, o secuestro extorsivo. Mientras la persona sea mantenida en esa situacin, el
delito contina consumndose, y se agota cuando la persona recupera su libertad.
En los delitos permanentes, la prescripcin va a empezar a correr cuando el delito termine de consumarse.

El delito consumado distinto al concurso real e ideal


- En el concurso real vamos a tener varios hechos independientes bajo distintas figuras independientes;
- En el delito continuados distintos actos que dependen unos de otros y que recaen sobre una ticipicidad.

14.3. Unificacin de penas

UNIFICACIN DE PENAS

Esta prevista en el art. 58 del Cdigo Penal:

ARTICULO 58.- Las reglas precedentes se aplicarn tambin en el caso en que despus de una condena
pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho
distinto; o cuando se hubieren dictado dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas.
Corresponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin
alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras.

Cuando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta
regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin penal, segn sea el caso.

Este art. 58 si bien trata del mismo se pueden desprender dos hiptesis de tratamiento (principio de pena total), el cual
significa a un individuo que se lo condena en un acto jurisdiccional, se le tiene que aplicarEl poder punitivo del estado
que se le aplica a un individuo, a los fines de resocializarlo se tiene que unificar en un solo acto, por eso, se habla de pena
total.
Este art. 58 abarca dos situaciones: hay que distinguir en unificacin de condena y unificacin de pena. Que son dos cosas
distintas con tratamientos distintos.
En una sentencia, lo que se unifica en caso de pena total, se aplica una sola pena en caso de concurso real. Si un individuo
comete un robo hoy, y violacin de domicilio, cuando sala del lugar del lugar donde robo, ingresando a la casa del vecino;
como son dos bienes jurdicos independientes, y a dos sujetos independientes, y por ende dos tipos penales distintos. De
acuerdo a las reglas del concurso real (mnimo mayor, y la suma de las penas establecidas en los mximos).
Llegando a la sentencia yo lo condeno a 5 meses de prisin a 8 meses de prisin (por ser autor del delito de robo, en
concurso real con violacin de domicilio).
Pero puede ser que, durante el turno de tal fiscala, en el mes de enero haya cometido un robo, en mayo violacin de
domicilio, en junio comete lesiones, entonces el Estado debe juntar todas esas causas, y en una misma sentencia dicta una
sentencia nica.
El problema surge cuando se dictan sentencias en violacin a la regla del concurso real, ej. El juez x dicta condena por
robo, y el juez Z por el delito de violacin de domicilio, hay dos condenas y no hay unidad de penas. Entonces ac esta lo
del art. 58 se unifica la condena, dictando una nueva sentencia en la cual el juez, dicta una pena nica por esas dos condenas.
El juez puede componer penas, pero no puede esta ser mayor a la suma de estas dos, el juez que dicte pena nica, puede
dictar una pena, componer una pena por esos dos hechos.
Puede sumar las penas, o componer una pena. (no puede revisar la sentencia del otro juez, sino que debe componerla).

Unificacin de pena: cuando no hay concurso de delitos, sino que hay penas dictas, por lo tanto, hay que unificar las
penas. Ej. Juez 1 dicta 6 meses de prisin de ejecucin condicional, y el delincuente vuelve a cometer a la pena de otros 6
meses.
Concurso de condena: hay revocacin de libertad condicional, etc.

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DERECHO PENAL I | Fernanda Cordoba

La Reincidencia es el agravamiento de la pena de un delito posterior, por la circunstancia de la mayor alama social que
crea que esa persona haya estado condenado por un delito posterior, cuando ya ha cometido total o parcialmente pena
en un instituto carcelario. En la comisin de un nuevo delito se lo declara reincidente.

Las reglas del concurso real se aplicaban cuando se juzgaba a una persona por varios hechos en un mismo proceso. En caso
de que una persona haya sido juzgada en distintos procesos y se le hayan sido juzgada en distintos procesos y se le hayan
impuesto por ello distintas penas, corresponde la unificacin de penas o de condenas conforme a las pautas previstas en el
art. 58 del C.P.
Para Zaffaroni las penas que se unifican son las del nuevo delito con lo que resta por cumplir del primer delito; la pena as
compuesta es la que no puede superar los mximos legales y se computa desde el momento de la sentencia firme que las
unifica.
De aqu surge el mnimo de la escala penal para la pena total en caso de delitos cometidos despus de una sentencia
condenatoria firme y que sean sentenciados mientras se cumple la pena impuesta, debe estar dado por el mnimo de escala
del segundo delito o por la cuanta de la pena que an le est por cumplir al condenado (segn cual sea mayor). El mximo
se obtiene con la suma de la parte de pena que le resta cumplir y la que razonablemente correspondera imponerle por el
segundo delito que (en funcin del art. 55) este mximo no deba exceder el mximo de 50 aos de prisin.
Por otra parte, si alguien ha sido juzgado por diferentes hechos en distintos tribunales, llegando a registrar varias sentencias
condenatorias, cuando fija la competencia del juez que debe llevar a cabo la unificacin y que ser el que haya aplicado la
pena mayor de todas las aplicadas en los distintos procesos, conforme a las reglas del concurso real y sin alterar las
declaraciones de hechos contenidas en las otras sentencias.
No debe confundirse en instituto de unificacin de penas o condenas con el de reincidencia (art. 50 del CP) ya que en el
primer caso son de aplicacin reglas concursales por existir varios hechos independientes que al ser acumulados son
penalizados en forma nica, en tanto que en la reincidencia no concurren varios delitos en un proceso (lo que violara el non
bis in dem), sino que se agrava la pena de un delito posterior por la alarma social que produce que ya antes el autor haya
sido condenado por otro delito. Habr reincidencia cuando se dicta una sentencia en un proceso en que se toma en cuenta la
sentencia anterior que se ha purgado con privacin ilegtima de la libertad, debiendo observarse las previsiones del ltimo
prrafo conforme del art. 50.

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DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

UNIDAD N 15
15.1 LA SANCIN PENAL

NOCIONES INTRODUCTORIAS:
La transgresin es tan antigua como la norma. Ello as, desde que no podra existir la
primera, si no la precedieran estas ltimas.
Histricamente, la sancin penal reconoce como origen remoto a la reaccin producida
o respuesta dada ante lo que era considerado una grave violacin a las pautas de
convivencia grupales y que tena por bsica finalidad la venganza al acto de agresin.
Su funcin era esencialmente reparatoria.
El conflicto suscitado a partir de la inconducta de un individuo del grupo, afectaba
primeramente a toda la familia. La venganza era ilimitada, tales caractersticas
derivaban en luchas interfamiliares, que diezmaban a los grupos enteros.
En la antigedad, la problemtica penal se encontraba fuertemente vinculada a lo
religioso, lo prohibido era lo asociado a lo sagrado, que en numerosas civilizaciones
era representado en el ttem.
Las conductas terrenales reprochables se consideraban atentatorias contra las
deidades que formaban parte de las creencias del grupo.
El talin represento un notable avance en materia de sanciones, pues produjo la
desaparicin de los enfrentamientos comunitarios.
Su aplicacin se manifest bajo dos modalidades: la semejanza del suplicio
(equivalente al ojo por ojo, diente por diente, sangre por sangre, o en forma
simblica, traducido en la afectacin de un rgano corporal.
El Talin es reconocido como el origen de las concepciones retribucionistas. En una
etapa posterior surgi la composicin, que permita el remplazo de las sanciones
propias del sistema talinico, por una suma de dinero o de bienes, que deba ser
aceptado por el afectado, a cambio de la renuncia al derecho de venganza.
Existieron otras formas de pena, como la aplicada por los germanos, consistente en la
denominada perdida de la paz; modalidad que implicaba la perdida de proteccin
jurdica, y expona al ofensor a la devastacin y muerte.
Tambin el exilio (expulsin de la comunidad) se manifest como una alternativa a la
pena de muerte.
El exilio ya exista en la Grecia antigua, antes del siglo VIII a.C., poca en que la justicia
se hallaba marcada por particulares caractersticas: era verbal, tribal y de origen
divino.
Con el exilio se castigaba a quienes mutilaran o destruyeran elementos sagrados, y a
quien guarde una neutralidad culpable ante los tiempos de guerra civil.
La amnista, tambin conocida en la Grecia antigua, era la forma de poner fin al exilio
impuesto como sancin, fundamentalmente en orden a delitos polticos.
En relacin a las causas que motivaban la disposicin de medidas expulsivas, resulta
llamativa la figura de Ostrasismo, (se trata de una variante del exilio), que consista
en el destierro temporal, por diez aos, de aquellas personas que pudieran representar
un peligro para la organizacin social y poltica, en fin, para la democracia, del pueblo
ateniense.
Anualmente la asamblea poda decidir de modo genrico la aplicacin del ostrasismo,
por entender que algn hombre estaba en condiciones de lograr sobre el pueblo una
influencia poltica suficiente que le permitiese servirse de ella para sus propios
intereses.
Aprobada la medida, cada ciudadano tena derecho a escribir en un trozo de cermica
semejante a una conchilla marina (strakon, de all el origen de la denominacin), el
nombre de cualquier ciudadano a quien quisiese ver honorablemente desterrado por
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

10 aos. De reunirse un mnimo de seis mil votos, el elegido tena que expatriarse
fuera de Atica, aunque no sufra castigo corporal, ni confiscacin de bienes; al finalizar
su destierro, recobraba su plena personalidad poltica de ciudadano activo.

FUNCIN DEL DERECHO PENAL


El derecho penal, como ciencia, tiende a solucionar de modo racional los conflictos
suscitados en casos concretos.
Entendindolo como cuerpo normativo, el derecho penal pretende proveer la seguridad
jurdica, y a la proteccin de la sociedad, a travs del concepto de prevencin especial.
Tradicionalmente se ha discutido acerca de si la funcin prioritaria debe consistir en
la seguridad jurdica o en defensa social.
Zaffaroni opina que se trata de un falso dilema. La denominada seguridad jurdica,
como funcin del derecho penal, tiene una doble manifestacin: la primera, de corte
objetivo, consistente en la efectiva tutela que corresponde proporcionar al grupo
social; y la segunda, de tipo subjetivo que radica en la sentencia de proteccin que
debe percibir la comunidad.

15.2 LAS TEORIAS DE LA PENA

Fundamento de la pena: la justicia o necesidad moral. La pena justa es la que produce


en el autor de la lesin un mal que compensa el mal que el autor ha causado. No se
habla de la utilidad de la pena, no se busca ninguna utilidad. Representantes: KANT:
el castigo no deba fundarse en razones de utilidad social: el hombre es un fin en s
mismo y no puede ser un instrumento de la sociedad. La ley penal se presenta como
un imperativo categrico, una exigencia de la justicia. La pena es una razn de justicia
el resultado que se impone cada vez que se cometi un delito. Debe ser equivalente
al dao causado por el delito.
Hegel: concibe la pena como la afirmacin del derecho. Propone mtodo dialectico:
anttesis y la sntesis. El delito es la creacin del derecho. La pena es la negacin del
delito. La negacin de la negacin, la pena es la afirmacin del derecho. Anttesis es
la pena negacin del delito. La pena es la afirmacin del derecho.
Carecen de fundamento emprico a la violencia del delito se le suma la violencia de la
pena. Puede llevar a la aplicacin de pena innecesaria e inhumana. Impiden la
utilizacin del condenado para fines preventivos y generales: intimar a la generalidad
mediante la aplicacin de la pena al que ha delinquido, impidiendo sacrificar al
individuo en favor de la generalidad.
Relativas o utilitaristas: buscan la justificacin en su utilidad: se obtiene un
determinado fin o intenta obtener. Se dividen:
De la prevencin general: la pena como motivacin teniendo como destinatario a la
sociedad en conjunto.
a. Positivas: mentor Jakobs: la aplicacin de la pena refuerza la confianza de
la sociedad en el sistema social. Los valores ticos y morales, no juega
ningn papel intimidante. Refuerza su confianza en el contrato social
cuando a alguien se lo castiga, decimos que el sistema funciona. No se ha
comprobado que pueda prevenir el delito por el temor que funda la pena.
Zaffaroni hace una observacin: si esto fuera as la pena que se impone por
los delitos, debiera ser ms gravosa debiera ser superior la amenaza de la
pena.
b. Negativas: la pena acta como coaccin psicolgica sobre la sociedad e
inhibe el impulso para cometer la accin. para que esa amenaza que
dirigimos a la sociedad para que se abstenga de cometer delitos para que
sea creble condenamos al que mato por ej. Debe haber una efectiva
aplicacin de la penaproducido el delito. La pena no siempre se corresponde
con el mal causado, es proporcional al mal amenazado. Cuanto mayor sea
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

mayor ser la pena y el efecto intimidante general que tiene que cumplir la
pena.
De la prevencin especial o individual: no acta sobre la sociedad sino sobre el
delincuente la persona que ha cometido el delito evitando que vuelva a delinquir. Es
instrumento de motivacin: desde punto de vista. Acta al momento de la imposicin
de la pena. Von Liszt: la pena es una coaccin sobre el individuo.
a. Negativas: la intimidacin o amenaza de sufrir una pena hace que no vuelva a
cometer delitos.
b. Positivas: logrando la reeducacin social del individuo, corrigiendo sus hbitos
que lo llevaron al delito.

Tendencias histricamente fueron la escuela positiva en Italia: Lombroso, Ferri y


Garofalo: no era un ser libre el delincuente. La pena era ineficaz deba ser sustituida
por las medidas de seguridad se aplican en funcin de la peligrosidad a su autor.
Escuela clsica en Alemania de Von Liszt: la pena deba investigarse en funcion de las
distintas categoras de delincuentes. Era un recordatorio que lo inhiba de cometer
nuevos delitos para el delincuente ocasional. Para el corregible cumpla una especie
de correccin la pena. Para el incorregible: cumpla una funcin de neutralizacin.

Funcin: corregir al individuo para que no vuelva a delinquir: correctiva, socializadora:


modernamente. Funcin resocializadora. En algunos casos no es necesaria la pena:
delincuentes primarios que no tienen peligro de volver a delinquir, por ej: en los delitos
culposos. Se le critica tambin que en reincidentes no surte efecto la resocializacin
y en grupos especiales como integrantes de grupos terroristas la resocializacin si debe
hacerse en contra de la voluntad es contraria a los fines ticos del estado.
De la unin o mixtas: intentan conjugar las absolutas y relativas. La represin y
prevencin. El fin represivo y preventivo puede no coincidir y ser antinomias inclusive.
Debe optarse por uno de ellos. Preponderancia a la justicia sobre la utilidad: la
prevencin. La utilidad puede contemplarse siempre que no se requiera ni exceder ni
atenuar la pena. La utilidad es el fundamento de la pena, es legtima la pena que opera
preventivamente, sujeta a un lmite: no puede superar la pena. Roxin: concepcin
dialctica de la pena segn la cual: la pena tiene distintos efectos: segn la etapa que
se tome en cuente:
De la combinacin legal en abstracto: la finalidad es la prevencin general. En el
momento de aplicacin en el caso concreto la finalidad es la retribucin. Los fines
preventivos se ven limitados por la retribucin. Durante la ejecucin de la pena toma
preeminencia la prevencin general negativa.
Carlos Nino la pena no cae sobre las victimas como consecuencia de un hecho fortuito
o de 3 es producto de la voluntad de la persona que la sufre. Cuando la consecuencia
jurdica ha sido conocida por el agente: la ha consentido y ese consentimiento torna
moralmente relevante para justificar la pena, la ejecucin de la consecuencia jurdica
de que se trate. El individuo que ejecuta un delito consiente esa consecuencia
normativa que es la pena. Para imponer una pena a alguien la persona imputada debe
ser capaz, la persona penada debe haber consentido ejecutar ese acto que acarreaba
responsabilidad penal y que la asuncin de tal responsabilidad es consecuencia
necesaria del acto que ha consentido ejecutar: asuncin de la pena. Exige como
condicin de la pena: el principio de asuncin de la pena. Debate y Eugenio Zaffaroni:
agnstico de la pena: no existe una justificacin de la pena, teora negativa de la pena:
parte del fracaso de las teoras positivas de la pena. El poder de castigar al igual que
la guerra es ejercicio de poder no legitimables. Es posible contraponer el DP al poder
estatal como un lmite del mismo. El DP tiene la obligacin de limitar el ejercicio de
ese poder punitivo por parte del estado. No existe una justificacin de la pena es un
poder propio del estado. Cuando aplica una pena concreta la agencia estatal limita el
poder punitivo del estado.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

Sistema punitivo argentino: art. 5: penal aplicables en nuestro derecho: reclusin,


prisin, multa e inhabilitacin. Las dos primeras privan de libertad ambulatoria, la
multa afecta patrimonio del individuo y la inhabilitacin de derechos. Grado de
afectacin que sobre el condenado tienen.
Caractersticas: principio de la personalidad de la pena: o de trascendencia mnima
del poder punitivo a 3 la denomina Zaffaroni: rasgo comn a todos los sistema
democrticos: la pena no puede trascender la persona que es autora o participe del
delito. Surge del art. 1 CN como de la interpretacin del art. CN delito de traicin a la
patria. Debe evitarse toda consecuencia de la pena que afecte a 3 es imposible evitar
toda afectacin a 3. El art. 11 inciso 2 CP.
La graduacin de la pena entre un mximo y un mnimo: se fijara la pena efectiva a
alguien. Casos en que no ocurre: pena perpetua: quien mata a su cnyuge, ascendiente
y descendiente: lmite de 35 aos.
Clases:
1) principales: art. 5 CP las que enumera.
2) accesorias: se derivan de la imposicin de las principales sin que sea necesaria
su especial imposicin en la sentencia: art. 12, 23, 52 el ultimo declarado
inconstitucional.
Legislacin especial: penas accesorias requieren para su imposicin la aplicacin de
una pena principal del art.5.
La combinacin de las penas se hace en la parte especial: de cada delito.
Separada se combina una de las clases de pena. Ej:
Alternada: se combinan dos penas entre las cuales el juez debe elegir, dos tipos de
penas. Puede ser paralela: son de la misma especie e igual cantidad, pero distinta
calidad: 79. Difiere la calidad de la pena: reclusin o prisin. O las penas son de distinta
calidad y cantidad: art. 81. O la combinacin puede no ser paralela cuando las
combinadas son de distinta especie ej art. 94: delitos lesiones culposas: prisin, multa
o inhabilitacin.
Conjunta: las penas son de distinta especie y deben ser aplicadas ambas
conjuntamente: art. 84 homicidio culposo.

15.3 EL SISTEMA PUNITIVO ARGENTINO

De acuerdo con su artculo 5, el Cdigo Penal establece penas de reclisin, prisin,


multa e inhabilitacin.

Las dos primeras, por definicin, afectan la libertad personal, la multa alcanza al
patrimonio, mientras que la inhabilitacin surte efectos respectos de ciertos derechos.

De acuerdo con lo expresado por la Constitucin Nacional, quedan excluidos toda


especie de tormentos, azotes y la pena de muerte por causas polticas (art. 18 C.N), y
la confiscacin de bienes (art. 17 C.N).

Respecto de la reclusion y prisin (penas consideradas originariamente como


infamantes), su distincin ha perdido vigencia en la practica.

No obtante, el cdigo penal conserva disposiciones que establecen que la reclusion se


complira con trabajo obligatorio, con la aclaracin de que los recluidos puedan ser
empleados en obras pblicas de cualquier clase (art. 6); y que deben ser distintos
establecimientos donde cumplen pena los condenados a reclusin, respecto de
aquellos a los que les ha sido impuesta la pena de prisin (art. 9).
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Asimismo, existen distintas consecuencias entre unas y otras:

- Art. 10: posibilidad de arresto domiciliario para condenados a prisin


nicamente.
- Art. 13: distintas exigencias para el otorgamiento de la libertad condicional
(minimo de 8 meses de prisin, o de un ao de reclusin).
- Art. 24: computo de prisin preventiva.
- Art. 26: posibilidad de condenacin condicional solamente para los casos de
primer condena a pena de prisin.

En relacin a la inhabilitacin, se ha dicho que consiste en la restriccin al goce de


uno o ms derechos, de una manera distinta a la que implica la prisin o la multa.

En el cdigo penal nacional est prevista la inhabilitacin absoluta y la inhabilitacin


especial. (la primera considera inconstitucional).

As, tal como informa el art. 19, la inhabilitacin absoluta importa la privacin de
empleo o cargo pblico al penado (aunque provenga de eleccin popular); la privacin
del derecho electoral; la incapacidad para obtener cargos pblicos, empleos y
comisiones pblicas; y la suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil
o militar. Esta consecuencia de inhabilitacin absoluta era considerada como
inconstitucional por calificada doctrina (Zaffaroni, Alagia y Slokar), por entender de
carcter confiscatoria, como as tambin, por su trascendencia a terceros. Asimismo,
se ha sostenido que en el caso en que el condenado no tenga parientes con derecho a
pensin, resulta inconstitucional la aplicacin del inc. 4 del art. 19 del C.P., que
establece la supresin en el goce del beneficio, si la suma percibida resulta ser
modesta y configura un recurso mnimo y necesario para la subsistencia del condenado.

En relacin a esta ltima restriccin, est previsto que el importe correspondiente ser
percibido por los parientes que tengan derecho a pensin.

Por su parte, la inhabilitacin especial conlleva la privacin del empleo, cargo,


profesin o derecho sobre el que recayere y la incapacidad para obtener otro del
mismo gnero durante la condena (art. 20 C.P).

As mismo la inhabilitacin especial para los derechos polticos producir la


incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere.

La inhabilitacin absoluta puede ser impuesta como pena principal, o como accesoria.
En este ltimo supuesto, el art. 12 del C.P., encuadra en aquellos casos de aplicacin
de una pena privativa de la libertad mayor a tres aos; y puede durar el tiempo de la
condena, o ms, si as lo decidiere el tribunal.

Cabe tener en cuenta, que como pena principal la inhabilitacin puede ser perpetua
(arts. 214, 261, 144 tercero) o temporal (arts. 273 y 274 como pena nica, y arts. 256,
265, 270 como pena conjunta).

El art. 20 bis del cdigo penal establece un rgimen particular de inhabilitacin


especial (por un periodo que oscila entre los seis meses y los diez aos), que puede ser
impuesta nicamente como pena conjunta.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

Comprende aquellos casos en los que el delito impone 1) incompetencia o abuso en el


ejercicio de un empleo o cargo pblico; 2) abuso en el ejercicio de la patria potestad,
adopcin, tutela o curatela; 3) incompetencia o abuso en el desempeo de una
profesin o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorizacin, licencia o
habilitacin del poder pblico.

La pena prev la posibilidad de rehabilitacin, cuando ha transcurrido la mitad del


plazo de la inhabilitacin especial, o cinco aos cuando la pena fuera perpetua, si se
ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es temer que
incurra en nuevos abusos y, adems, ha reparado los daos en la medida de lo posible.

Finalmente, resta considerar que no se considerara que en los plazos de inhabilitacin


el tiempo en el que el inhabilitado haya estado prfugo, internado o privado de su
libertad. (conforme al art. 20 ter, tercer prrafo de C.P.).

Zaffaroni hace dos observaciones: (sobre el art. 5): sostiene que, si por pena se
entiende a la coercin estatal que importa la privacin de derechos o infliccin de
dolor, que no persigue fin reparador ni neutralizacin de un dao en cuso o peligro
inminente, debe entonces tenerse por desaparecida la reclusin, e incluirse medidas
para incapaces psquicos del art. 34 inc. 1 del C.P. No obstante, Zaffaroni aclara que
estas ltimas son pena sin delito, y por ende son inconstitucionales.

Penas accesorias, alternativas, conjuntas y paralelas

- PENAS ACCESORIAS: son aquellas que son impuestas conjuntamente con la pena
principal que corresponda al delito del que se trate. Ej.: la inhabilitacin absoluta del
art. 12 del C.P.; el decomiso previsto; la reclusin por tiempo indeterminado; la
destruccin de estupefacientes; la clausura de estadios deportivos, la prdida de
beneficios fiscales.

- PENAS ALTERNATIVAS: son aquellas entre las cuales es posible optar al momento de
individualizar la pena por una conducta ilcita. Ej.: reclusin o prisin previstas en
el art. 79 CP.

- CONJUNTAS: son aquellas previstas para ser impuestas en forma simultanea respecto
de un mismo delito. Ejemplo: la prisin e inhabilitacin especial previstas en el art. 84
CP.

- PARALELAS: son aquellas penas que son de distinta especie (ej. Prisin y reclusin)
pero establece el mismo quantum punitivo, esto es, son iguales cuantitativamente.

[nota: la reclusion por tiempo indeterminado fue declarada inconstitucional por la


CSJN en autos GRAMAJO (sentencia 5-09-06)].

PENA DE MUERTE

Historia y evolucin: Era la ms extrema de las viejas penas corporales o aflictivas,


siendo su historia (en opinin de algunos autores) la historia del propio derecho penal.
Data de muchos siglos de debate sobre su legitimidad y conveniencia.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

Histricamente es posible comprobar que hasta el siglo XVIII la pena capital era
aplicable a un importante nmero de delitos y aplicada ciertamente sin demasiados
reparos. Cabe recordar que los delitos ms comunes a las diversas civilizaciones
antiguas, eran el homicidio y el adulterio, que estaban (precisamente) conminados con
la pena de muerte.

En la poca medieval y renacentista, su ejecucin era por dems cruel (empalamiento,


descuartizamiento por tiro de caballos, fuego en la hoguera, crucifixin,
enterramiento con vida) y ostentosa, producindose generalmente en plazas o sectores
de reunin o trnsito pblico, llevando las familias a sus menores para que observen y
tomen como ejemplo.

Exista la posibilidad de evitar a funesta sancin: si durante el camino al cadalso una


prostituta peda en matrimonio al reo, o si la soga de la horca se cortaba tres veces,
el desdichado quedaba eximido de toda pena.

El suplicio poda durar hasta dos horas y, luego producirse la muerte del reo, sus restos
quedaban abandonados a las alimaas, o buen al verdugo que dispona de ellos,
vendindolos en algunos casos para la realizacin de prcticas anatmicas.

Con la revolucin francesa de 1789 se incorpora la guillotina como mtodo de


ejecucin, constituyendo un progreso notorio en cuanto a la pena de muerte se refiere,
pue importa la supresin de las torturas previas.

Asimismo, se acenta la tendencia iniciada en el siglo XVI, a imponer penas privativas


de la libertad, edificndose nuevos establecimientos destinados al encarcelamiento de
dos malvivientes.

En este mismo periodo toman fuerza las corrientes humanitarias a travs de obras de
Beccara (1764) y Howard (1777), entre otras.

Todo ello va gradualmente provocando una disminucin de casos de pena capital, que
aparece relacionada a las grandes etapas de la historia universal. En la edad de piedra
se aplicaban preeminentemente la lapidacin y el despeamiento; en la era de metal,
el degollamiento; y en la era de las maquinas, la horca.

Este proceso tiene otro importante hito en la codificacin del Derecho Penal, que data
del siglo XIX, y cuya trascendencia radica en la reduccin y concreta especificacin de
los supuestos a los que se poda aplicar la pena capital.

ESTADO ACTUAL

De acuerdo con fuentes de Amnesty Internacional, la pena de muerte se encuentra


eliminada por completo en 80 pases y territorios, que coinciden en general con los
ms avanzados en materia penal. Portugal fue el primero en abolirla, en el ao 1867.

11 pases han abolido la pena de muerte para todos los delitos salvo los excepcionales,
como los cometidos en tiempo de guerra.

Otras 29 naciones no aplican penas de guerra en las ltimas dcadas.


DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

79 pases y territorios mantienen y hacen efectiva la pena capital, si bien participan


mayoritariamente de una ideologa comn, siendo muchos menos aquellos en los que
en la prctica registran ejecuciones. En los primeros lugares (en cuanto a la cantidad
de casos conocidos y registrados) se ubican China, Estados Unidos, Irn, Pakistn, Irak
y Sudn.

Estados Unidos de Amrica la mantiene tambin para menores de edad, justamente


con Irn e Irak; contndose con el dato estadstico del ao 2006, que da cuenta de 4
ejecuciones de menores en Irn.

No obstante, ello, est comprobado que la curva de criminalidad en los pases pro-
pena de muerte no disminuye.

PENA DE MUERTE EN ARGENTINA

La Constitucin Nacional de 1853 prohibi la pena de muerte por causas polticas (en
su art. 18). Pero la primera ley que introdujo esta sancin fue la 49 (del ao 1863),
que prevea para supuestos de traicin, permitiendo su art. 13 imponerla en forma
alternativa con trabajos forzosos por 10 aos.

Opina Zaffaroni que le resulta dudoso que sea una pena, sino que considera que es una
forma de tormento, vedado en el art. 18 del texto supremo.

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica),
incorpora a nuestro derecho interno (por va del art. 75, inc. 22 CN), la clusula de
abolicin progresiva de la pena capital (art. 3, n 2, CADH), cuando enuncia que
tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales n se la aplica
actualmente

No obstante ello, del ao 1990 data un proyecto del P.E.N. para poner en vigencia la
pena de muerte, que luego fue retirado. Cabe sealar que el Cdigo de Justicia Militar
s contiene una previsin al respecto, que ha sido entendido como un supuesto de
necesidad inculpable.

La doctrina nacional ha demostrado ser mayoritariamente abolicionista (Nez, Soler,


Fontan Balestra, Zaffaroni, Ouvia), al igual que la jurisprudencia.

En tal sentido, nicamente se aplic la pena capital en el siglo pasado, en el ao 1915


(caso Livingstone). En materia penal militar, se registra el caso Paz, del ao 1935,
y (en funcin de la legislacin especial por el terremoto de San Juan en el ao 1944)
tres personas fueron fusiladas acusadas de depredaciones y saqueos.

15.4 LA MEDIDA DE SEGURIDAD

Los prrafos segundo y tercero del art. 34 C.P, prevn lo que tradicionalmente han sido
denominadas como medidas de seguridad. Se trata de la internacin (reclusin dice el texto
legal) en un manicomio, que puede ser decidida por la autoridad judicial, del sujeto que padece
enajenacin. Ello, hasta tanto se declare (previo dictamen de expertos y audiencia del Ministerio
Publico) que ha desaparecido el riesgo de que el sujeto se dae a s mismo y/o a terceros.
DERECHO PENAL I (Comisin B) 2015 Fernanda Crdoba

Asimismo, en los supuestos que se decida la absolucin del imputado por insuficiencia de
facultades o alteracin morbosa de las mismas, tambin podr ordenarse la reclusin en
establecimiento adecuado hasta la comprobacin de que han desaparecido las circunstancias que
lo tornaban peligroso.

Se ha afirmado que las medidas de seguridad han sido propuestas como terapia o tratamiento
destinado a corregir a personas con trastornos de conducta que los llevan a delinquir, teniendo
su origen en la idea de peligrosidad positiva.

Tambin se ha ensayado una clasificacin, en medidas predelictuales (aplicables a un sujeto en


previsin de que vaya a cometer un delito, propias de sistemas polticos arbitrarios, y de altsimo
riesgo para la vigencia de las garantas individuales), posdelictuales (para quienes ya han delinquido,
tratndose de verdaderas penas), y para inimputables enajenados (que seran las comprendidas en
el art. 34 inc. 2 y 3er prrafo del C.P., resultando una variante de estas ltimas el tratamiento
de adicciones (leyes 23.737 y 24.424).

Autorizada doctrina opina que las medidas de seguridad constituyen una variante semntica de
la pena de reclusin, y que resultan inconstitucionales, por entenderlas contradictorias con la
prohibicin de penas perpetuas (sin lmite temporal), con el principio de nullum crimen sine
conducta y nullum crimen sine culpa, y al principio de igualdad ante la ley.

Ciertamente, la previsin del texto sustantivo se compadece con viejas ideas ya superadas,
teniendo en cuenta el uso (de hace varias dcadas) de terapias con medicamentos especficos,
que tornan verdaderamente en una ltima instancia a la internacin manicomial.

[nota: si bien habra que ponerse de acuerdo sobre el concepto y alcance que el legislador
pretendi dar al trmino adecuado, teniendo en cuenta la acepcin que ms parece ajustarse
al caso (esto es, el establecimiento apropiado para atender, contener, tratar y recuperar al
enfermo), no abundan en nuestro pas esa clase de clnicas, producto de una poltica estatal
dirigida especficamente a tal fin].