Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 1829250

OPININ N 097-2012/DTN

Entidad: Municipalidad Distrital de Anco - La Mar

Asunto: Causal de exoneracin por contratacin entre Entidades

Referencia: Oficio N 234-2012-MDA-LM/A

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Alcalde de la Municipalidad Distrital de

Anco - La Mar consulta sobre la causal de exoneracin por contratacin entre
Entidades.

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal i) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).

En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada

necesariamente a situacin particular alguna.

2. CONSULTA Y ANLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

() si se puede comprar con otra entidad del estado la adquisicin de insumos

(bienes), segn la norma que se seala a continuacin; Artculo 20.- Exoneracin
de Procesos de Seleccin () Artculo 127.- Contratacin entre entidades ()
(sic).

Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:

2.1 Con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones

pblicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras
necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la
mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios bsicos que
aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la
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libre concurrencia de proveedores, as como el trato justo e igualitario1, el

artculo 76 de la Constitucin Poltica dispone que la contratacin de bienes,
servicios u obras con cargo a fondos pblicos se efecte, obligatoriamente, por
licitacin o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos sealados
en la ley.

En este sentido, la Ley de Contrataciones del Estado constituye la norma de

desarrollo del citado precepto constitucional, dado que establece las reglas que
deben observar las Entidades en las contrataciones que realicen con fondos
pblicos.

2.2 En relacin con lo anterior, debe indicarse que el mbito de aplicacin de la

normativa de contrataciones del Estado se encuentra delimitado en funcin de
dos aspectos: uno de carcter subjetivo y otro de carcter objetivo.

El aspecto subjetivo est referido a los sujetos que deben someter su actuacin a
las disposiciones establecidas por la normativa de contrataciones del Estado; es
decir, a las Entidades mencionadas en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley.

Por su parte, el aspecto objetivo se encuentra delimitado en el numeral 3.2 del

artculo 3 de la Ley, al sealar que la normativa de contrataciones del Estado se
aplica a las contrataciones de bienes que realicen las Entidades, asumiendo el
pago del precio (retribucin) correspondiente al contratista, con cargo a fondos
pblicos, y dems obligaciones derivadas de la calidad de contratante.

De esta manera, se encuentran dentro del mbito de aplicacin de la normativa

de contrataciones del Estado, las contrataciones que realizan las Entidades
sealadas en el numeral 3.1 del artculo 3 la Ley, asumiendo la obligacin de
pagar al contratista una retribucin con cargo a fondos pblicos.

2.3 Ahora bien, en el mbito de aplicacin de la normativa de contrataciones del

Estado se ha previsto la posibilidad de que, en determinados supuestos
expresamente establecidos en el artculo 20 de la Ley, las Entidades puedan
exonerarse de la obligacin de realizar un proceso de seleccin para determinar
al proveedor con el que contratarn los bienes, servicios u obras necesarios para
el cumplimiento de sus funciones; realizando tal contratacin de manera directa.

Al respecto, es importante precisar que la configuracin de alguna de las

causales establecidas en el artculo en mencin, no supone un supuesto de
inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado; por lo que, las fases
de actos preparatorios y ejecucin contractual deben realizarse observando los
requisitos y formalidades previstos en la normativa de contrataciones del
Estado, segn lo dispuesto por los artculos 21 de la Ley y 135 del Reglamento.

2.4Entre los supuestos previstos en el artculo 20 de la Ley, se encuentra la causal de

exoneracin por contratacin entre Entidades. As, el literal a) del mencionado

1 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de mayo de 2004. Expediente N.

020-2003-AI/TC.
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artculo establece que pueden exonerarse las contrataciones que se realicen

Entre Entidades, siempre que en razn de costos de oportunidad resulten ms
eficientes y tcnicamente viables para satisfacer la necesidad y no se
contravenga lo sealado en el artculo 60 de la Constitucin Poltica del
Per.

En concordancia con ello, el artculo 127 del Reglamento precisa que Esta
exoneracin no resultar aplicable a las contrataciones en las que acte como
proveedor una empresa del Estado organizada bajo la forma que establezca la
legislacin vigente, ya sea de propiedad del Gobierno Central, Regional o
Local, o Entidades del Estado que realizan actividades empresariales de
manera habitual en el rubro de la contratacin.

De las normas citadas, puede distinguirse tres elementos que necesariamente

deben concurrir para que se configure la causal de exoneracin por contratacin
entre Entidades: (i) que la Entidad proveedora no sea una empresa del Estado,
ni una Entidad que realice actividad empresarial de manera habitual; (ii) que la
contratacin resulte tcnicamente viable para satisfacer la necesidad de la
Entidad; y (iii) que en razn de costos de oportunidad la contratacin resulte
ms eficiente2.

Respecto al primer elemento, debe indicarse que este presupone que la

contratacin se realice entre Entidades -donde una de ellas desempear la
funcin de contratista- entendindose por Entidades a aquellas mencionadas
en el numeral 3.1 del artculo 3 de la Ley. Asimismo, segn lo dispuesto por el
artculo 127 del Reglamento, la Entidad que acta como proveedor no puede ser
una empresa del Estado, tal restriccin se fundamenta en que las empresas del
Estado operan en el mercado como un agente econmico, brindando
determinado bien, servicio u obra, a cambio de una retribucin; es decir, su
actividad habitual es justamente la empresarial. Considerando ello, la
participacin de tales empresas debe darse en iguales condiciones que cualquier
otra empresa del sector privado, sin tener privilegio alguno por su condicin de
empresa estatal, participando junto a otros proveedores privados en un proceso
de seleccin, lo contrario implicara contravenir el Principio de Subsidiaridad
del Estado contemplado en el artculo 60 de la Constitucin Poltica3, y los

2 Como se ha indicado en opiniones previas; a manera de ejemplo, puede revisarse la Opinin N

027-2009/DTN.

3 Artculo 60.- El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la

coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.

La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.

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Principios de Libre Concurrencia y Competencia4, y de Trato Justo e Igualitario5

que inspiran la contratacin pblica.
Asimismo, aquella Entidad que, pese a no ser una empresa del Estado, realiza
actividad empresarial de manera habitual6, tampoco podra ser contratada a
travs de la causal de exoneracin por contratacin entre Entidades, por las
razones indicadas en el prrafo precedente.

El segundo elemento que debe concurrir para que se configure la mencionada

causal, est referido a que el bien, servicio u obra que prestar la Entidad que
acta como proveedor sea tcnicamente viable para satisfacer la necesidad de la
Entidad; esto es, que cumpla con las caractersticas exigidas y resulte
tcnicamente idneo para satisfacer el requerimiento que origina la
contratacin. En caso esta condicin no se cumpla, la Entidad debe recurrir a un
proceso de seleccin para contratar a un proveedor que est en capacidad de
satisfacer de forma integral su requerimiento.

Finalmente, el tercer elemento implica que la Entidad evale y determine que

resulta ms eficiente contratar la prestacin del bien, servicio u obra
directamente con otra Entidad, que contratando a cualquier otro proveedor,
previo proceso de seleccin. Tales condiciones deben ser evaluadas de manera
objetiva y deben incidir en aspectos como el precio, calidad, plazos, entre otros,
segn la naturaleza y caractersticas del objeto de la contratacin.

3. CONCLUSIN

De acuerdo con el literal a) del artculo 20 de la Ley, una Entidad puede invocar la
causal de exoneracin por contratacin entre Entidades cuando se configuren los
siguientes elementos: i) que la Entidad que actuar como proveedor, no sea una
empresa del Estado, ni una Entidad que realice actividad empresarial de forma
habitual; (ii) que la contratacin resulte tcnicamente viable para satisfacer la
necesidad de la Entidad; y (iii) que la contratacin resulte ms eficiente en razn de
costos de oportunidad.
Jess Mara, 10 de septiembre de 2012

4 Conforme al literal c) del artculo 4 de la Ley Principio de Libre Concurrencia y Competencia:

En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores.

5 Conforme al literal k) del artculo 4 de la Ley Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor
de bienes, servicios o de obras debe tener participacin y acceso para contratar con las Entidades
en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.

6 La habitualidad en el desarrollo de actividades empresariales se establece en

funcin al nmero de contratos de similar naturaleza celebrados por la Entidad a la
que se pretende contratar.
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AUGUSTO EFFIO ORDEZ

Director Tcnico Normativo
RACH/.