LA REPERCUSION DE LA GLOBALIZACION EN LAS FUENTES DEL

DERECHO PRIVADO

YOLANDA DUTREY GUANTES

Profesora Titular E. U. de Derecho internacional privado
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid

I.- Introduccin. II.- Los nuevos sujetos del comercio y el papel actual de los
Estados. III.- La transformacin de las fuentes del derecho privado y la unificacin
del mismo. 1.- A travs de la materializacin y la profesionalizacin de las normas.
A) La materializacion de soluciones jurdicas comerciales. B) La profesionalizacin
de las reglas aplicables en el comercio internacional. 2.- A travs de la modificacin
del mbito territorial de los tratados internacionales. A) Los convenios erga omnes.
B) Los convenios de aplicacin indirecta. C) Otros convenios con mbito de
aplicacin territorial distinto a la reciprocidad. IV.- Conclusin.

I.- Introduccin

1. Los Estados han reaccionado al comercio exterior de diferentes maneras,

dependiendo del momento histrico concreto y de sus especficas necesidades y
caractersticas. Por un lado, el libre cambio fomenta el intercambio internacional sin
barreras y contrasta con el proteccionismo que intenta proteger los productos nacionales
con la imposicin de aranceles u obstculos legales al intercambio entre pases1. En el
contexto histrico, el debate sobre libre cambio o proteccin es uno de los tradicionales
en la Economa, sucedindose pocas de alternancia entre los dos aspectos -liberalismo-
proteccionismo- a lo largo de los ltimos siglos2. El incremento de la apertura
econmica produce la consolidacin de la internacionalizacin del comercio3. De
acuerdo a las ideas liberalizadoras, en los aos 60 se produce la internacionalizacin de
los intercambios organizada por la OCDE, en los aos 80 se da un nuevo impulso de
desaparicin de fronteras econmicas apoyado por las empresas multinacionales y en los
90 se acelera la unificacin del espacio econmico mundial, basndose en la volatilidad
de los movimientos de capitales y en la revolucin informtica, producindose adems
el despegue de las economas de muchos pases, sobre todo en Asia y en Amrica
Latina. En este contexto tiene lugar la creacin en 1994 de la Organizacin Mundial del
Comercio que supone la voluntad de los pases de someter a normas pactadas, de una
mayor precisin y alcance que las precedentes del GATT, la poltica comercial. Se

1 Vid. acerca de estas dos cuestiones, P. Salin, Libre-change et protectionnisme, Paris, 1991; R.
Schnerb, Libre-change et protectionnisme, Paris, 1965; J, Bhagwait, El proteccionismo, Madrid, 1991; J.
K. Galbraith, Desarrollo econmico, Barcelona, 1972.
2 Vid. H. W. Spiegel, El desarrollo del pensamiento econmico, Barcelona, 1987, pp. 291-318,
366-401 y 684-714.
3 Vid. R. Ruggiero, "Cincuenta aos del sistema multilateral de comercio", ICE n 770, abril-
mayo 1998, p. 6.

1
consolida el sistema capitalista y nace la globalizacin, que puede despertar pasiones u
odios, pero no deja ninguna duda de su triunfo generalizado4. Para algunos autores
neoliberalistas el sistema capitalista ha demostrado ser el ms eficaz en la promocin de
la riqueza y el bienestar de las masas sin menoscabo de las libertades individuales5. Para
otros, sin embargo, la globalizacin no es el elemento continuador de las tendencias
aperturistas sino un proceso nefasto mediante el cual los pueblos han cedido el poder
sobre sus economas y sus sociedades a fuerzas globales y antidemocrticas como los
mercados6. El fenmeno de la globalizacin se ve, por otros autores, como un fenmeno
contradictorio, con aspectos positivos y negativos en sus diversos niveles7.
2. Generalmente existe una relacin directa entre los actos jurdicos de los
particulares y el contexto jurdico pblico en el que se desarrollan dichos actos. Si el
contexto cambia, las relaciones entre los particulares tambin lo hacen y ello implica
que se han de modificar las normas jurdicas con las que se regulan los actos que surgen
de las citadas relaciones. En el ao 1971 el Pr. D. Mariano Aguilar Navarro sealaba:
"estamos al comienzo de un proceso y ms que de otra cosa, de lo que tenemos que
ocuparnos es de ir registrando casusticamente los rasgos ms individualizadores de esa
realidad que es la economa y el comercio internacional8". Dichos rasgos, emergentes,
en el ao 1971, eran una realidad constatada en las IV jornadas celebradas por el
colectivo de profesores de Derecho internacional privado en el CESSJ "Ramn
Carande" en junio de 1993. Su ttulo, "Principios, objetivos y mtodos del Derecho
internacional privado. Balance y perspectivas de una dcada", era significativo y vena a
poner de relieve el comienzo de una etapa y la necesidad de una renovacin en
determinados aspectos de la normativa reguladora de las relaciones privadas en el
contexto comercial9. En esta ocasin fueron sealadas cuestiones como la
transformacin de la referencia estatal del DIPr, el cambio del modelo de Estado de
social a neoliberal, la interdependencia econmica entre Estados y mercado que exige
una eficiencia global o la tendencia a la desregulacin y a la autocomposicin. La
inadaptacin de las fuentes al marco fundamentalmente comercial que se estaba
gestando fue puesta de relieve, en esas mismas jornadas, por el Pr. F. Juenger10. Este
sealaba, haciendo un resumen de la dcada, como se seguan reproduciendo los viejos

4 Vid. M. Salah Mohamed Mahmoud, Mondialisation et souverainet de lEtat, J.D.I., 1996-3,

p. 611, p. 62, define mundializacin o globalizacin como el fenmeno de extensin al planeta (con
grados y ritmos variables) de la interdependencia. Se puede constatar que el volumen del comercio
internacional ha aumentado ms del doble en los ltimos 10 aos al igual que los flujos de inversiones
transfronterizas y el 90 por cien de los pueblos forman parte de este comercio internacional naciendo as
la globalizacin. Vid. L. de Guindos Jurado, "Defensa de la competencia, globalizacin y cambio
fronterizo", ICE, n 775, dic. 1998-ene. 1999, p. 3.
5 Vid. A. Seldon, Capitalismo, Nueva biblioteca de la libertad, Madrid, 1994; C. Rodrguez
Braun, Estado contra mercado, Madrid, 2000.
6 Vid. J. Estefana, La nueva economa; la globalizacin, Madrid, 2000; id., Aqu no puede
ocurrir, El nuevo espritu del capitalismo, Madrid, 2000.
7 Vid. E. Jayme, "Le droit international priv du nouveau millnaire: La protection de la
personne humaine face la globalisation", R. des C., 2000, t. 282, pp. 19 y 20.
8 Vid. M. Aguilar Navarro, Ensayo de delimitacin del derecho internacional econmico,
Madrid, 1972, p. 65.
9 Vid. AA.VV, Principios, objetivos y mtodos de Derecho internacional privado. Balance y
perspectivas de una dcada, Cuartas Jornadas de Derecho internacional privado, Madrid, 1993.
10 F. K. Juenger, "Balance y perspectiva de la dcada en Estados Unidos", Principios, objetivos
y mtodos del Derecho internacional privado. Balance y perspectivas de una dcada, Cuartas jornadas
de Derecho internacional privado, Madrid, 1995, pp. 35-58.

2
clichs y el lenguaje complicado y esotrico que afliga gran parte de la literatura
jurdica internacional y que revelaba la carencia de nuevas ideas. Indicaba tambin que
en la prctica los jueces aplican o la lex fori o la mejor norma sustantiva y en general
ambas coincidan. Apuntaba igualmente que, en materia de contratacin, son raros los
litigios porque la autonoma de la voluntad es reina suprema, el Derecho sustantivo
contiene pocos statuta odiosa, la mayora de los contratos se cumplen y gran parte de las
disputas que surgen se resuelven mediante arbitraje.
El alejamiento de las tcnicas jurdicas tradicionales de los problemas
comerciales en el marco de la globalizacin resultaba evidente. El ideal clsico de la
armona de soluciones que inspira el bilateralismo se presentaba insuficiente y los
mtodos correctivos tampoco aportaban soluciones satisfactorias. Todos estos factores
unidos a un contexto histrico renovado obligaban a pensar en una reestructuracin de
lo jurdico y en la conveniencia de abordar esta nueva realidad, la del comercio
internacional, asumiendo los cambios jurdicos necesarios tambin en el derecho
privado.

II.- Los nuevos sujetos del comercio y el papel actual de los Estados

3. Una de las modificaciones ms importantes del comercio internacional ha sido

la producida en los sujetos que operan en la escena comercial. A los actores
tradicionales, los Estados y las entidades creadas por los Estados, se han unido las
empresas multinacionales11. La figura tpica actual es la empresa de dimensiones tan
grandes y tanto capital que en ocasiones su poder y repercusin es difcilmente
predecible12, cuestin que influye en la superacin de la referencia estatal13. Las
empresas tienen en muchos casos una presencia global en el mercado, lo que
desencadena una ola de alianzas y concentraciones transnacionales -denominados
megamergers u operadores globales- que desbordan las fronteras y las jurisdicciones de
los distintos Estados. La actual superioridad del empresario colectivo es indiscutible y
obliga a cambiar la ptica con la que se contemplaba habitualmente la figura del
empresario14. Las empresas transnacionales ya no son meros actores en la compra y
venta de productos o servicios sino que han pasado a tener en esta etapa un poder

11 Una referencia a los actores del derecho econmico internacional la podemos encontrar en, I.
Seidl-Hohenveldern, "International Economic Law, General Course on Public International Law", R. des
C., 1991-II, t. 227, p. 34-42.
12 Segn seala J. Estefana, La nueva..., op. cit., p. 15, tres grandes fondos norteamericanos
movilizan diez veces ms dlares que las reservas de los siete pases ms ricos del mundo. Los gerentes
de esos fondos concentran en sus manos un poder financiero de una envergadura indita que no posee
ningn ministro de economa.
13 Se observa un incremento de la importancia del sujeto privado en el Derecho internacional.
Vid. Ch. G. Weeramantry, Private international law and public international law, Riv. dir. int. pr. e
proc., 1998-2, p. 313-314.
14 Vid. J. A. Gmez Segade, "Algunos problemas actuales del Derecho mercantil", Estudios de
Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Ura, Madrid, 1978, pp. 220-221. F. Vicent Chuli en el
Prlogo realizado a R. Garca Lpez, La liberalizacin del comercio de servicios en la OMC, Valencia,
2000, seala cmo del enfoque centrado en el comerciante y los auxiliares del comerciante se ha pasado
a la incorporacin de los profesionales titulados como importantes proveedores de servicios en rgimen
de libre competencia y apertura al mercado internacional.

3
remodelador15; van monopolizando los sectores ms desarrollados y adquiriendo una
posicin de fuerza en los mercados y con ello en los Estados, tienen la capacidad de
dialogar en tono de igualdad con los poderes pblicos, acaban teniendo unos volmenes
de ventas superiores al P.I.B. de muchos pases y tienen un mercado a escala mundial.
Estos fenmenos sealados, la integracin de los Estados en una economa
internacional y el incremento del poder de los sujetos del comercio internacional,
desembocan en una flexibilizacin de la referencia estatal que hasta hace pocos aos
habamos tenido. La construccin jurdica del Estado soberano se sostena en una doble
lgica territorial y nacional que la mundializacin, proceso transfronterizo y
transnacional pone hoy a prueba16. Estamos ante un mundo en profunda mutacin que
busca nuevas polticas a travs de las cuales poder interpretar y hacer frente
adecuadamente a esa nueva realidad17. La globalizacin, si bien no evita que el mundo
est dividido en Estados, s canaliza las decisiones, que en otro momento histrico
fueron unilaterales de cada uno de los pases. El Estado, dentro del panorama universal,
asume unas pautas de conducta que disminuyen sus capacidades tradicionales. Este
fenmeno se ve todava ms acrecentado si hacemos referencia a las perspectivas
regionales o de integracin, como es el caso por ejemplo de la Unin Europea, donde la
flexibilizacin de la referencia estatal en materias de comercio parece bastante clara. El
Estado ve erosionada su soberana desde fuera, por las dinmicas globales y los
inmensos operadores sobre los que ha perdido parte de control. Todos estos fenmenos
exteriores hacen que se produzca una modificacin funcional de los propios Estados.
4. En este contexto de superacin de la referencia estatal empujado por la
globalizacin se va produciendo, paulatinamente, un alejamiento por parte de los
operadores jurdicos de los sistemas nacionales a todos los niveles18. La bsqueda de

15 Vid. F. Granell Tras, El debate librecambio-proteccin a finales del s. XX, Discurso del
ingreso del Acadmico Numerario en la Real Academia de Ciencias Econmicas y Financieras,
Barcelona, 1995, p. 18.
16 Cf. M. Salah Mohamed Mahmoud, Mondialisation..., loc. cit., p. 611. Seala igualmente
que, incapaz de ejercer la plenitud de sus competencias cuando se trata de controlar los flujos monetarios
y financieros o la circulacin de la informacin, el Estado ha renunciado a su cualidad de soberano cada
vez que participa en una operacin de comercio internacional. El Estado territorial no puede regular las
tensiones engendradas por la mundializacin que tiene que tener en cuenta los intereses nacionales,
regionales e internacionales.
17 Cf. C. Del Arenal, "El nuevo escenario mundial y la teora de las relaciones internacionales",
Hacia un nuevo orden internacional y europeo, Estudios en homenaje al profesor D. Manuel Diez de
Velasco, Madrid, 1993, p. 80 y ss; "Lo nico claro es que los dirigentes de los Estados todava no han
asumido con todas sus consecuencias que el sistema internacional surgido de Westfalia, concretado de una
forma concreta a partir de la postguerra, y las polticas que lo sustentaron, al igual que los mtodos de
anlisis imperantes hasta ahora, basados exclusivamente en el paradigma del Estado, ya no sirven para
hacer frente a una realidad y a unos problemas cuya solucin desborda las estructuras y dinmicas
internacionales. Seala este autor como factores determinantes de este proceso de mutacin: la
universalizacin y transnacionalizacin de las relaciones internacionales, la multiplicacin de actores no
estatales con vocacin de actuar a nivel internacional, la crisis del modelo clsico Estado-nacin en
cuanto forma de organizacin poltica, econmica y social, la crisis y el colapso del socialismo real, la
intensificacin del fenmeno regional en las relaciones internacionales, la revolucin cientfico-tcnica, la
revolucin de la informacin y de la comunicacin, la emergencia de nuevos mundos con una
problemtica especfica como la pobreza y el subdesarrollo y la crisis econmica mundial y el fin de la
hegemona econmica de los Estados Unidos.
18 La modificacin de la referencia estatal no solo repercute en las operaciones globales a gran
escala, sino en el propio individuo que tiene el sentimiento de haber perdido la seguridad de su existencia
protegida por las instituciones tradicionales como el Estado o los jueces. Vid. E. Jayme, "Le droit

4
justicia se traslada en gran medida al arbitraje que se convierte en el mtodo natural de
solucin de controversias internacionales comerciales y las regulaciones aplicadas son,
cada vez ms, normas no nacionales y profesionalizadas. Se va gestando as un sistema
jurdico, casi completo y paralelo al de los Estados, que aporta ventajas a los operadores
jurdicos que se desenvuelven en el escenario del comercio internacional.

III.- La transformacin de las fuentes del derecho privado y la unificacin del

mismo

1.- A travs de la materializacin y la profesionalizacin de las normas

A) La materializacion de soluciones jurdicas comerciales

5. El panorama expuesto afecta de manera evidente al derecho privado que

regula las operaciones comerciales19. No slo la normativa que regula los aspectos
pblicos del comercio internacional se modifica; tambin debe hacerlo, como no puede
ser de otra manera, la normativa que regula las operaciones de comercio internacional
realizadas por los particulares20.
Por un lado, se observa un incremento de la actividad legisladora de las
organizaciones internacionales de mbito jurdico21 y de los propios operadores del
comercio internacional, habitualmente tambin constituidos en asociaciones, que no
piensan con parmetros nacionales ni territoriales, cuestin en la que reincidiremos ms
adelante, producindose una indiscutible internacionalizacin de las fuentes. Estos
organismos pueden ser pblicos e intergubernamentales, como la Conferencia de la
Haya de DIPr, el Instituto para la unificacin del Derecho internacional privado
(UNIDROIT), la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (UNCITRAL) o privados, bien de carcter general como la Cmara de
Comercio Internacional (CCI), la International Law Association (ILA) o especializado

international priv du nouveau millnaire: La protection de la personne humaine face la globalisation",

R. des C., 2000, t. 282, p. 20.
19 No es suficiente con eliminar las barreras jurdicopblicas sino que debe actuarse tambin en
la dimensin jurdicoprivada. Vid. F. J. Garcimartn Alfrez, "El rgimen normativo de las transacciones
privadas internacionales: una aproximacin econmica", REDI, vol. XLVII, 1995-2, pp. 22 y ss.
20 "Remedios caseros para males universales" es un ttulo descriptivo de la inadaptacin
evidente del mtodo tradicional a las circunstancias actuales. Lo que dota de peculiaridad a estas
situaciones es precisamente su naturaleza transfronteriza. La bsqueda de la "sede" o de la "patria" de
Savigny se adapta mal a la situacin internacional. Esta consecuencia encierra incluso un atentado contra
un principio esencial de la justicia, tratar de forma igual las soluciones iguales y de forma desigual las
soluciones desiguales. Vid. F.K. Juenger y S. Snchez Lorenzo, Conflictualismo y lex mercatoria en el
Derecho internacional privado, REDI, 2000.1, vol. LII, pp. 24 y 25.
21 La intensificacin de las actividades econmicas a escala mundial va acompaada de la
intensificacin de las actividades jurdicas a nivel similar, por lo que la contribucin de las organizaciones
a la globalizacin "jurdica" es muy importante. Vid. A. V. M. Struycken, "La contribution de l'Acadmie
au dveloppement de la science et de la pratique du droit internactional priv", R. des C., 1998, t. 271, p.
55.

5
en un tema como la Asociacin internacional de empresas de factoring o el Comit
martimo internacional, por poner tan slo unos ejemplos de todos ellos22.
La internacionalizacin de las fuentes de la mano de estos nuevos legisladores
conlleva un alejamiento de las normas conflictuales y un incremento de las normas de
contenido material, que aportan soluciones concretas y sustantivas a los problemas
reales que se plantean en los negocios internacionales. La norma de conflicto entra en
crisis; su funcin principal no es ofrecer una respuesta sustantiva a la cuestin jurdica
planteada sino slo determinar cul de los ordenamientos nacionales, vinculados o no
con el supuesto, debemos aplicar para encontrar la solucin material concreta23. La
desnacionalizacin de las operaciones comerciales y la superacin de la referencia
estatal hacen que el mtodo conflictual resulte ineficaz para los operadores jurdicos,
dado que su fin es la remisin a un derecho estatal que difcilmente se adapta a las
necesidades de las partes en la contratacin internacional24. El inters de las partes rara
vez es la aplicacin de una ley nacional, orientndose hacia las respuestas materiales,
internacionales y transnacionales25. Por otro lado, la tcnica conflictual aporta poca
previsibilidad a la relacin jurdica y por ello no resulta til como medio preventivo26.
Es una tcnica demasiado compleja para ser dominada por sus destinatarios y por ello se
aleja de la prctica habitual de las relaciones de comercio internacional27. La falta de
aplicacin de la norma de conflicto por las propias partes, evitando las posibilidad de
prevencin de conflictos, su complejidad y la consecuencia jurdica de aplicar siempre
un derecho nacional son las caractersticas que la convierten en inviable a la hora de
sealar el rgimen jurdico aplicable a las relaciones comerciales28.

22 Vid. M. Olivencia, "UNCITRAL: hacia un Derecho mercantil uniforme en el s. XXI", RDM.

1993, pp. 9-35; R. Illescas Ortiz, "El Derecho uniforme del comercio internacional y su sistemtica",
RDM, 1993, pp. 52 y ss.
23 Vid. respecto de la crisis de dicha concepcin, J.D. Gonzlez Campos, "El paradigma de la
norma de conflicto multilateral", Estudios jurdicos en homenaje al profesor A. Menndez, t. IV, Madrid,
1996, p. 5239 y ss.
24 En el Derecho internacional pblico parece evidente que las relaciones entre Estados no
pueden ser gobernadas por normas establecidas por las diferentes autoridades estatales. Vid. R. David, Le
droit du commerce international. Rflexions d'un comparatiste sur le droit international priv, Paris,
1987, p. 9 y ss. Si el DIP, por necesidad, tiene que estar fundado en fuentes de carcter internacional o
transnacional, no parece lgico que en las relaciones privadas, cuando stas son de carcter internacional,
se apliquen fuentes nacionales.
25 Esta misma deslocalizacin se observa igualmente en las vas utilizadas para la solucin de
controversias en materia comercial internacional. Por un lado, se produce igualmente un alejamiento de
los parmetros judiciales nacionales a travs del recurso al arbitraje. Por otro lado, ese arbitraje est cada
vez ms deslocalizado y alejado por tanto de la referencia estatal en todos los sentidos. Vid. al respecto,
M. Gonzalo Quiroga, Orden pblico y arbitraje internacional en el marco de la globalizacin comercial,
Madrid, 2003, pp. 45-50.
26 Vid. F. K. Juenger, "General Course on Private International Law", R. des C., t. 193, (1985-
IV), pp. 205-206.
27 Revelador resulta el dilogo que transcribe A. Ortiz-Arce del a Fuente, "La responsabilidad
civil referida al medio ambiente en el marco de la Comunidad Europea. Las relaciones entre las
disposiciones materiales y las disposiciones jurisdiccionales y conflictuales", R.F.D.U.C.M., nm. 87, pp.
166.
28 Una necesidad preventiva desemboca necesariamente en el mtodo o procedimiento de
solucin directa a travs de normas materiales internacionales y de la lex mercatoria. Cf. A. Ortiz-Arce de
la Fuente, "Algunas consideraciones sobre ciertas dualidades que inciden en la configuracin del derecho
internacional privado (conflictos de leyes)", Pensamiento jurdico y sociedad internacional, Libro
homenaje al profesor D. Antonio Truyol Serra, vol. II, Madrid, 1986, pp. 115.

6
 En este contexto, se produce un giro hacia otro tipo de normas materiales29 e
internacionales o transnacionales que son las que van a regular en la prctica la mayor
parte de las operaciones jurdicas realizadas por los comerciantes. Se consolida por tanto
la tendencia a la internacionalizacin y materializacin que ya se haba puesto de
manifiesto en dcadas anteriores30.
Esta materializacin contribuye de manera directa a la uniformizacin del
derecho; no se aplican leyes nacionales susceptibles de ser distintas, sino que,
independientemente de la ubicacin de las partes en uno u otro Estado, es de aplicacin
la normativa material profesional e idntica en todos los supuestos. Estas normativas
materiales profesionales regulan detalladamente los derechos y obligaciones de las
partes, independientemente de la vinculacin de stas a uno u otro Estado. La respuesta
siempre es la misma sin ninguna necesidad de que los pases tengan vigentes los textos
jurdicos, por lo que la labor de unificacin jurdica real es indiscutible.

B) La profesionalizacin de las reglas aplicables en el comercio internacional

6. Uno de los cauces ms utilizados para la materializacin y unificacin de

soluciones es la autonoma de la voluntad de las partes del contrato. La autonoma de la
voluntad, como no puede ser de otra manera en un entorno de liberalizacin econmica,
se ha convertido, en materia de comercio internacional en general y en la regulacin de
contratos en particular, en un principio indiscutible y generalmente admitido siempre
que las materias sean susceptibles de ser dispuestas por las partes. Aporta a las
relaciones una gran dosis de previsibilidad, seguridad jurdica y permite dotar a las
relaciones internacionales de uno de los efectos ms productivos; el preventivo31. La
autonoma material de la voluntad es la fuente ms relevante en las relaciones
comerciales. En la prctica, la fuerza de la autonoma de la voluntad se concentra en el
contrato32. La libertad de pactos y la obligatoriedad de lo pactado para los firmantes del
contrato hacen que sea el instrumento ms importante de la actividad comercial actual33.
La labor unificadora de estos contratos est fuera de toda duda ya que su contenido
difcilmente depender de la nacionalidad o de la ubicacin de las partes del mismo en
uno u otro Estado.

29 Las normas materiales son un instrumento normativo del procedimiento sustantivista de

regulacin directa del supuesto y tipifican simultneamente las caractersticas de la relacin de que se
trate y su rgimen legal concreto. Vid. M. de Angulo Rodrguez, "Objeto, contenido y pluralidad
normativa en Derecho internacional privado", R.E.D.I., 1970-4, vol. XXIII, p. 764. Que las soluciones de
conflicto deben de ir siendo sustituidas por normas de conducta materiales es una cuestin que se
generaliza en todos los mbitos geogrficos. Vid. R. Mac Lean, Derecho del comercio internacional
(nuevas tendencias), Bogot, 1982, p. 19.
30 Vid. A. Miaja de la Muela, "Las normas materiales de Derecho internacional privado",
R.E.D.I., 1963-3, vol. XVI, pp. 425 y ss.
31 Vid. A. Gmez Segade, "Algunos problemas actuales del Derecho mercantil", Estudios de
Derecho Mercantil en homenaje a Rodrigo Ura, Madrid, 1978, p. 224.
32 Para una detallada descripcin de la posicin de la autonoma de la voluntad en materia
contractual vid. I. Strenger, La notion de lex mercatoria en droit du commerce international, R. des C.,
t. 227, (1991-II), pp. 283-287.
33 Vid. R. Illescas, "Mercado, Derecho, Libertad", Derecho de los negocios, n 81, 1997, p. 6.

7
 Dentro de la figura del contrato internacional, es frecuente encontrarse con
contratos atpicos. Estos tienen un papel muy importante en el proceso unificador34;
desconocidos por las normas estatales nacen internacionales y uniformes. Son los
contratos de los mercados globalizados actuales cuya estructura es definitiva para esta
uniformizacin jurdica internacional35. En muchas ocasiones, adems, estos contratos
son contratos tipo a los que una de las partes se adhiere lo que impide hacer pactos
ajenos al modelo contractual utilizado en la generalidad de supuestos contractuales
semejantes. Un contrato de adhesin de cualquier figura contractual se ofrecer a las
empresas con las que se contrate independientemente del Estado con el que tengan stas
vinculacin, lo que contribuir a la unificacin del derecho. Todos los sujetos de
derecho, al margen de la referencia estatal que tengan, recibirn una respuesta uniforme
va contrato en su actividad cotidiana.
Frecuentemente, en estos instrumentos contractuales se incorporan por referencia
regulaciones creadas por las organizaciones de profesionales. La organizacin
progresiva de la sociedad de sujetos del comercio internacional, reunidos en
asociaciones profesionales, es uno de los motores que permite la creacin de un sistema
jurdico propio, basado en la libertad contractual y generado al margen de las normativas
nacionales de los Estados36. Al margen de algunas normas materiales existentes en
tratados internacionales realizadas por organizaciones internacionales de tipo jurdico37,
existen en la actualidad gran cantidad de organizaciones y asociaciones que regulan
mediante distintos instrumentos (cdigos de conducta, contratos tipo, reglas) sus
actividades cotidianas. Como hemos sealado anteriormente, estas instituciones pueden
estar dedicadas a diversos temas del comercio internacional, como la Cmara de

34 F. Galgano, Lex mercatoria, shopping del derecho y regulaciones contractuales en la poca

de los mercados globales, R.D.M., 2003, nm. 247, p.12 y ss, quien considera al contrato como el
principal instrumento de la innovacin jurdica.
35 Vid. supra, p. 13. Recoge como ejemplo el poder unificador que tienen las condiciones
generales preestablecidas que las sociedades matrices de las multinacionales transmiten a las sociedades
filiales que operan en todos los continentes para la realizacin de sus contratos.
36 Vid. I. Strenger, La notion..., op. cit., p. 230, quien seala que es imposible negar que las
operaciones de comercio se prevalecen de sus propios instrumentos.
37 En algunas materias, las ms antiguas, tradicionales y experimentadas del comercio
internacional, las normas materiales vienen de la mano de Organizaciones Internacionales en forma de
convenio internacional. Es el caso, por ejemplo, del contrato de compraventa, para el que existe el
convenio de Viena de 1980 de compraventa internacional de mercaderas, (BOE nm. 26, de 30 de enero
de 1991), o de los contratos de transporte, donde existen gran cantidad de tratados internacionales
materiales que los regulan en todos sus modos como el Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956
(CMR) de transporte internacional de mercancas por carretera (B.O.E., n 109, de 7 de mayo de 1974,
corregido por el B.O.E., n 142 de 15 de junio de 1995), modificado por el Protocolo de 5 de julio de
1978 (B.O.E., n 303 de 18 de diciembre de 1982); el Convenio de Berna relativo a los transportes
internacionales por ferrocarril (COTIF) de 9 de mayo de 1980 (B.O.E., n 16 de 18 de enero de 1986) y
Protocolo de 1990 (B.O.E., n 230, de 23 de septiembre de 1996); el Convenio de Varsovia para la
unificacin de ciertas reglas relativas al transporte areo internacional, de 12 de octubre de 1929 (Gaceta
nm. 223 de 21 de agosto de 1931) y el Protocolo de la Haya de 28 de septiembre de 1955 (B.O.E., n
133, de 4 de junio de 1973); las Reglas de la Haya contenidas en el Convenio de Bruselas de 1924 sobre
conocimiento de embarque (Gaceta n 212, de 31 de julio de 1930), modificado por el Protocolo de 23 de
febrero de 1968 y el Protocolo de 21 de diciembre de 1979, conocidas como Reglas de la Haya-Visby,
entre otros.

8
Comercio Internacional (CCI) o la International Law Association (ILA) o pueden
desenvolverse en un mbito material concreto38.
La utilidad y bondad de este tipo de regulaciones profesionales est fuera de toda
duda. Son eficaces, especficas, detalladas, se ajustan a las necesidades de las partes,
estn actualizadas e interpretadas de manera correcta y uniforme por los propios
profesionales. En definitiva, resultan tiles y eficaces para los fines para los que son
creadas39, motivo por el cual, las empresas las incorporan a sus contratos, pasando as a
dotarles de relevancia jurdica y de obligatoriedad, y suponiendo, al igual que todo lo
sealado hasta el momento, una unificacin jurdica importante al margen de cualquier
necesidad de reciprocidad estatal.
7. El alejamiento de la referencia estatal llega a un elevado nivel a travs de
regulaciones transnacionales generales como por ejemplo los Principios UNIDROIT
sobre contratos comerciales internacionales40. Estos principios, al facilitar la posibilidad
de aportar una respuesta completa al margen de los ordenamientos en la mayor parte de
las cuestiones41 suponen una revolucin en el derecho transnacional y permiten un gran
alejamiento de las leyes nacionales como normativa supletoria, aportando una respuesta
uniforme al conjunto de los contratos desde una perspectiva general. Dado que estos
principios son una confluencia de sistemas jurdicos y que sobre ellos ha habido
consenso de participantes de distintos Estados, se adaptan mucho mejor a las situaciones
comerciales internacionales que cualquier Derecho nacional al que se llegara mediante

38 De entre todas las regulaciones existentes mencionamos, a modo de ejemplo, y sin nimo de
exhaustividad algunas de ellas. Algunas pueden convivir con tratados internacionales ya sealados en
materia de compraventa y transportes. En compraventa internacional podemos hacer referencia, desde la
perspectiva de la profesionalizacin, a los INCOTERMS, de la CCI, o en transportes a las Reglas de la
UNCTAD y la CCI, relativas a los documentos de transporte multimodal. En otras materias podemos
sealar el contrato Modelo de Agencia Comercial (CCI), las Reglas y Usos Uniformes sobre Crditos
Documentarios (CCI), el Cdigo Internacional de Costumbres de Empresas de Factoring (Cadena
Internacional de Empresas de Factoring) o 2000 ISDA Definitions (Internacional Swaps and Derivatives
Association), por sealar algunas de ellas.
39 Un ejemplo de la adaptacin del contenido de la reglamentacin transnacional de las empresas
de factoring a las necesidades de las mismas lo podemos encontrar en Y. Dutrey Guantes, El contrato
internacional de factoring, Madrid, 2000, pp. 189 y ss.
40 Vid. "Principios sobre contratos internacionales", Roma, Unidroit, 1994, p. 1. Acerca de estos
pricipios y los distintos medios por los que se puede llevar a cabo su aplicacin, vid., F. Ferrari, "Le
champ d'application des principles pour des contrats commerciaux internationaux labors par Unidroit",
Rev. int. dr. comp., 1995-4, pp. 985-993; M. J. Bonell, "I principi Unidroit dei contratti commerciali
internazionali: origini, natura e finalit", Dir. comm. int., enero-marzo, 1995, pp. 3-42; M.E. Storme,
"Aplications possibles et caractres gnraux des principes de droit uniforme des contrats", Rev. dr. int.
dr. comp., 1995, pp. 309-325; A. Giardina, "Les principes Unidroit sur les contrats internationaux",
Journ.dr.int., 1995-3, pp. 547-584; J-P. Braudo, "Les principes d'Unidroit relatifs au droit du commerce
international", Semaine Juridique, 1995, pp. 185-191; A. Hartkamp, "The Unidroit principles for
international commercial contracts and the principles of european contract law", Eur.rev.pr.law., vol.2,
1994, pp. 341-373; J.M. Abascal Zamora, "Los principios sobre los contratos comerciales internacionales
de Unidroit", Derecho de los Negocios, 1998, n 81, pp. 11-24; k. Boele-Woelki, "The Unidroit principles
of international commercial contracts and the principles of European contract law: how to apply them to
international contracts", Rev.dr.unif., 1996-4; Kessedjian, C., "Un exercice de rnovation des sources du
droit des contrats du commerce international: Les principes proposs par l'Unidroit", Rev. cr. dr. int. pr.,
1995-4.
41 Hay algunas cuestiones no reguladas por los mismos como las incapacidades, la
compensacin, la cesin de crdito, la subrogacin y dems relaciones tripartitas. Vid. M.E. Storme,
"Aplications possibles et caractres gnraux des principes de droit uniforme des contrats", Rev. dr. int.
dr. comp., 1995, p. 317.

9
la aplicacin del mtodo conflictualista42. Los principios UNIDROIT se presentan como
una til herramienta para los contratos en general y suponen un intento de unificacin
jurdica contractual global.
8. La necesidad de aportar soluciones uniformes y globales as como la
superacin de la referencia estatal est produciendo la modificacin de una parcela
tradicionalmente reservada a los Estados, pero relevante para los intereses de los sujetos
del comercio internacional; las reglas procesales. Existen actualmente intentos diversos
de crear reglas transnacionales de procedimiento civil43. Las diferencias entre los
distintos sistemas procesales repercuten de manera muy negativa en el comercio
internacional. Los costes y los apuros que resultan de litigar en otro Estado se mitigaran
mediante la reduccin de las diferencias de los sistemas legales44. Este tipo de reglas
uniformes se aplicaran a los litigios en los que litigan partes pertenecientes a distintos
Estados suponiendo una unificacin jurdica de gran relevancia para los operadores
jurdicos de la esfera internacional.
9. La actividad normadora de los sujetos profesionales tiene incluso, en
ocasiones, un relevante papel en la creacin de fuentes de derecho internacional
asumidas por los propios Estados45 cuando se trata de mbitos comerciales donde las
regulaciones de los Estados tambin persiguen la unificacin jurdica.

42 Vid. M. J. Bonell, "The Unidroit initiative for the progressive codification of international
trade law", I. C. L. Q., 1978, pp. 413-415. Id., "I principi Unidroit ", loc. cit , pp. 3-42.
43 Como por ejemplo la iniciativa del American Law Institute (ALI). Vid. al respecto, desde la
perspectiva espaola, J. J. Forner Delaygua, "El proyecto del American Law Institute 'Transnational
Rules of Civil Procedure': La cooperacin judicial", AEDIPr, t. 0, 2000, pp. 275-284.
44 En estos trminos se expresan Geoffrey C. Hazard, Jr., y M. Taruffo, en la presentation del
"Preliminary Draft of Transnational Rules of Civil Procedure", por parte del ALI. Vid. al respecto,
http://www.ali.org/ali/trans-preface.htm. Vid. igualmente "Transnational Rules of Civil Procedure:
Preliminary Draft", n 1, 33 Tex. Int'1 L.J., 499, 1998 y ss. Vid. igualmente C. Kessedjian, "First
Impression of the Transnational Rules of Civil Procedure from Paris and The Hague, 33 Tex. Int'1 L.J.,
477, 1998; Otro intento en la materia puede encontrarse en el Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil
Modelo para Iberoamrica, Revista de Processo, vols. 52 y 53, 1988 y 1989.
45 Vid. el art. 17, c) del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, reproducido por el
Reglamento (CE) 44/2001 del Consejo de 22 de diciembre de 2000 donde las reglas transnacionales estn
sirviendo como criterio legal atributivo de competencia. Hay que sealar sin embargo que no todos los
autores estn de acuerdo con la incorporacin de los usos como criterio legal por la falta de seguridad
jurdica que esto puede conllevar, vid. H. Gaudemet-Tallon, "Comentario a la Sentencia Castelletti de 16
de marzo de 1999", Rev.cr.dr.int.pr., 1999, p. 577.
Igualmente esta incorporacin de Derecho transnacional a la ley se observa en el Convenio de
Mexico de 1994 de ley aplicable a obligaciones contractuales. Su art. 9 seala: "Tambin tomar en
cuenta (el tribunal) los principios generales del Derecho comercial internacional aceptados por
organismos internacionales" (Est claramente haciendo referencia a los Principios Unidroit); posibilitando
que se apliquen los principios generales del Derecho comercial internacional como ley aplicable al
contrato o en lugar de sta. Vid. Y. Dutrey Guantes, "Convencin interamericana sobre Derecho aplicable
a los contratos internacionales. Algunas reflexiones acerca de las divergencias con respecto del convenio
comunitario", Iberoamrica ante los procesos de integracin, Madrid, 2000, pp. 229-238. En el texto
europeo, desde el principio y hasta el momento haba sido una interpretacin unnime la necesidad de que
la eleccin de ley por las partes fuera un derecho nacional. Vid. M. Virgs Soriano, "Art. 10.5 Cc",
Comentarios al cdigo civil y Compilaciones forales, 2 ed., t. I, Madrid, 1995, pp. 640. Hay opiniones
ltimamente favorables a la eleccin de los principios Unidroit o de cualquier otra reglamentacin privada
sin vulnerar el principio de legalidad como ley aplicable al contrato con arreglo al art. 3 Convenio de
Roma de 1980 de ley aplicable a las obligaciones contractuales, situacin reciente que se est
denominando "autonoma conflictual mercatoria". Vid. F.K. Juenger y S. Snchez Lorenzo,
Conflictualismo..., loc. cit., pp. 31-34.

10
2.- A travs de la modificacin del mbito territorial de los tratados internacionales

A) Los convenios erga omnes

10. La reciprocidad en DIPr seala el hecho por el cual un Estado hace depender
el tratamiento que dar a los problemas de DIPr que se plantean en su territorio del
tratamiento dado por los Estados extranjeros a problemas idnticos cuando se plantean
en el suyo46. Si la regulacin a aplicar por el Estado se considera sin embargo como un
deber de aplicacin de justicia no parece lgico hacer depender la ejecucin de ese deber
de la condicin de reciprocidad en detrimento del principio de igualdad. Esta cuestin -
aplicar a las situaciones jurdicas normas correctas y justas a las partes
independientemente de lo que hagan los Estados soberanos con los que tienen las partes
determinada conexin- adquiere un mayor sentido en la poca actual donde el principio
de igualdad de trato se esparce a todos los niveles47. El principio de no discriminacin,
la igualdad de los operadores en el comercio internacional concedindoles un mismo
trato a travs de la aplicacin de una normativa uniforme, es un principio que se ajusta a
las corrientes liberales en las que se desenvuelve el comercio internacional y que
ciertamente tiene su reflejo en determinados textos jurdicos de carcter privado
pudiendo constatar una ampliacin del mbito territorial de los instrumentos
convencionales a travs de diversas tcnicas48.
11. La tcnica ms evidente de ampliacin del mbito territorial de los tratados
internacionales es la utilizada por los convenios erga omnes. Los convenios con carcter
erga omnes son aplicables al margen de cualquier condicin de reciprocidad con el resto
de los Estados. Esta ausencia de necesidad de reciprocidad hace que los convenios erga
omnes se apliquen en todos los casos en que se cumpla su mbito material. El mbito
territorial siempre se cumple dado que no se exige. Este es el motivo por el que este tipo
de instrumentos sustituyen, en las materias que regulan, las normas nacionales. De esta
manera, los convenios erga omnes tienden a la unificacin, ya que su respuesta jurdica
ser la misma para todos los casos, independientemente de la ubicacin territorial de las
partes concretas que aparezcan en el litigio.
Tradicionalmente, los convenios erga omnes tienden a ser identificados con
convenios conflictuales. Sin embargo, estos convenios, de eficacia universal, podran ser
aplicables igualmente aunque su normativa fuera material. El concepto erga omnes est
vinculado al mbito territorial del convenio, a la ausencia de reciprocidad para que las

46 Vid. P. Lagarde, La rciprocit en droit international priv, R. des C., t. 154, 1977-I, p. 111
y ss. La reciprocidad es en cierta manera la cara noble de una realidad ms vulgar, el marchandage
cuando el problema planteado no es un problema entre Estados sino concerniente a la situacin jurdica de
una persona privada en el contexto del comercio internacional.
47 En la vertiente publicista del derecho del comercio, el principio de no discrimnacin,
cimentado en los dos pilares de trato nacional y principio de nacin ms favorecida, hace que los
miembros tengan un acceso igual a la seguridad de las normas y evita el bilateralismo. Esta misma
tendencia puede verse trasladada a la vertiente privada donde el principio de igualdad reclama evitar la
reciprocidad en la aplicacin de los instrumentos normativos internacionales de contenido privado.
48 Esta situacin puede producirse por la tendencia que existe a crear un derecho uniforme del
comercio internacional distinto del aplicable a las relaciones estrictamente nacionales. Vid. Al respecto,
M. Olivencia, "UNCITRAL: hacia un Derecho , loc. cit., 26 y ss.

11
normas del Convenio puedan ser aplicadas, no al tipo de normas que recoge49. Este
planteamiento nos conduce a negar carcter erga omnes al Convenio de Mxico de 1994
realizado por la CIDIP50. Su art. 2 coincide con el art. 2 del Convenio de Roma de
1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales51 (ejemplo de convenio erga
omnes por excelencia), pero su aplicacin territorial depende de la condicin de
reciprocidad52, por lo que no se podr aplicar cuando las partes del litigio pertenezcan a
Estados no firmantes. La diferencia con el convenio de Roma, desde la perspectiva de la
unificacin del Derecho, es grande; se unificarn las normas de conflicto ad intra, entre
los Estados parte, pero cada uno de los Estados seguir aplicando frente a terceros
Estados -no parte del Convenio- su legislacin conflictual nacional, mantenindose
soluciones diversas ad extra53. El nivel de unificacin de ambos convenios es por tanto
muy distinto. Con los convenios erga omnes los contratantes de todos los Estados
recibirn la misma respuesta jurdica, lo que produce una unificacin de la respuesta
jurdica en todos los casos.
12. No slo se produce la tcnica de aplicacin erga omnes en los convenios que
contienen derecho aplicable. En la materia de reconocimiento de decisiones podemos
hacer referencia como convenio erga omnes, superador de la condicin de reciprocidad,
al Convenio de Nueva York sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales
extranjeras54. A raz de este convenio, el reconocimiento en Espaa de los laudos
arbitrales extranjeros se resuelve a travs de mecanismos estrictamente convencionales,
dado que el convenio de Nueva York es erga omnes al no haber efectuado nuestro pas

49 Algunos autores consideran, sin embargo, que la naturaleza erga omnes de un Convenio est
relacionada con la posibilidad de aplicar leyes de Estados no contratantes. En este sentido, vid. F. Rigaux,
Les situations juridiques individuelles dans un sistme de relativit genrale. Cours general de droit
international, R. des C., t. 213, 1989-I, p. 142 donde seala que las convenciones sobre ley aplicable
conocen dos variedades; una segn la cual la aplicacin espacial est subordinada a una aplicacin
restrictiva; las otras, calificadas de universales, porque designan la ley de un Estado cualquiera. En un
sentido similar, P. Lagarde, La reciprocit..., loc. cit., p. 183, donde equipara el valor universal con el
resultado incorporado a la norma de conflicto; indpendamment de toute condition de rciprocit, cest-
-dire, mme si la loi qelles dsignent nest pas celle dun tat contratant.
50 Coincidimos por tanto con el profesor L. Garau Juaneda quien seala en el segundo coloquio
de las VI Jornadas de Profesores de DIPr, El Derecho internacional privado en el umbral del siglo XXI,
Madrid, 1995, p. 209, que el Convenio interamericano es un texto que no se aplica erga omnes sino bajo
condicin de reciprocidad.
51 BOE nm. 171, de 19 de julio de 1993, (C.E., BOE nm. 189, de 9 de agosto
de 1993).
52 Segn el art. 1 de la Convencin, sta se aplica a contratos internacionales entendindose que
un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en
Estados "parte" diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con ms de un Estado "parte".
Independientemente de que luego pueda ser aplicada cualquier ley de cualquier Estado, para la propia
aplicacin del convenio tendrn que cumplirse las condiciones territoriales de su art. 1. Esta referencia a
Estados parte no aparece en el Convenio de Roma de ley aplicable a obligaciones contractuales de
1980, suponiendo, a nuestro juicio, la diferencia fundamental entre ambos textos.
53 Vid. posturas contrapuestas acerca del carcter erga omnes o no del convenio de Mjico en
dos comunicaciones presentadas en las XVIII Jornadas de la Asociacin Espaola de Profesores de
Derecho Internacional y Relaciones Internacionales. J. J. Alvarez Rubio, "Pautas bsicas para un anlisis
de compatibilidad entre los convenios de Roma de 1980 y de Mxico de 1994 sobre ley aplicable a los
contratos internacionales", Iberoamrica ante los procesos de integracin, Madrid, 2000, pp. 217-227 y
Y. Dutrey Guantes, "Convencin...", loc. cit., pp. 229-238.
54 Convenio sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en
Nueva York, el 10 de junio de 1958 (BOE. nm. 164, de 11 de julio de 1977).

12
la reserva prevista en el art. I.3 segn el cual, todo Estado puede, a base de
reciprocidad, declarar que aplicar la convencin al reconocimiento y ejecucin de
sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante nicamente. La
ausencia de esa reserva, como en el caso espaol, produce un efecto de aplicacin
general del convenio a todos los laudos arbitrales cuyo reconocimiento se solicite en
nuestro pas, independientemente de la procedencia de los mismos o de las partes
involucradas en el litigio. El derecho de reconocimiento de laudos est, por tanto,
plenamente unificado, evitando las disparidades de respuestas que produciran
soluciones de reconocimiento recprocas55.

B) Los convenios de aplicacin indirecta

13. En el mismo orden de objetivos, aplicar soluciones iguales al margen de la

reciprocidad y unificar lo ms posible las soluciones jurdicas internacionales, se puede
aadir otro tipo de convenios de carcter material; los que permiten su aplicacin
indirecta. Estos buscan sustituir la ley nacional del Estado parte en todo caso, mediante
la aplicacin indirecta del tratado56 o lo que es lo mismo, aplicando las normas
materiales del tratado en lugar de la pluralidad y diversidad de leyes nacionales de los
Estados firmantes del convenio.
Los convenios de este tipo unifican a dos niveles; en primer lugar cuando se
apliquen de manera recproca entre partes domiciliadas en Estados contratantes; ambas
partes pertenecen a Estados contratantes cumplindose as el mbito territorial del
convenio. Adems, el contenido uniforme de estos convenios se rescata en un segundo
supuesto; cuando el convenio no sea aplicable porque no se cumple su mbito territorial
(alguna de las partes del litigio no pertenece a un Estado contratante). En este caso el
juez del foro deber aplicar sus normas de conflicto. Si stas conducen a la aplicacin de
un ordenamiento que tiene en vigor un tratado de aplicacin indirecta, la normativa de
este ltimo ser aplicable al supuesto litigioso57. En este caso las normas materiales del
convenio sern "dependientes"58 y se aplicarn como lex contractus.
Se observa as cmo mediante este tipo de tratados los Estados que los
incorporen a su ordenamiento sustituyen en todo caso para los supuestos internacionales
la normativa material nacional que tuvieren por la regulacin que contienen los
convenios, siempre que no exista una reserva que lo impida. Cuando se aplique la ley de

55 Vid. Acerca del fenmeno globalizador del convenio de Nueva York, M. Gonzalo Quiroga,
Orden pblico, loc. cit., pp. 35-43, donde seala el papel de este convenio para adaptar la actuacin de
los Estados a la situacin econmica y comercial actual.
56 Vid P. Lagarde, La reciprocit..., loc. cit., para quien los tratados de carcter universal
evitan el especial inconveniente de la reciprocidad que es la dualidad de un rgimen convencional y de
otro rgimen comn. Esta ventaja tambin la tiene los convenios de aplicacin indirecta al menos siempre
que sea de aplicacin la ley de un estado parte en el convenio en cuestin.
57 Vid. como ejemplo el art. 1 del Convenio de Viena sobre contratos de compraventa
internacional de mercaderas, hecho en Viena el 11 de abril de 1980, BOE nm. 26, de 30 de enero de
1991. El art. 1.1 seala que La presente convencin se aplicar a los contratos de compraventa de
mercaderas entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: a) cuando esos Estados
sean Estados contratantes, b) Cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicacin
de la Ley de un Estado contratante.
58 Vid. J. C. Fernndez Rozas y S. Snchez Lorenzo, Derecho internacional privado, Madrid,
2001, pp. 184-185.

13
un Estado contratante se aplica el convenio, por lo que el tratamiento jurdico que se da
a todos los supuestos (sujetos al convenio o no), es idntico, evitndose nuevamente los
efectos de la reciprocidad en la aplicacin de los textos internacionales. Los Estados
parte estn as unificando sus ordenamientos internos incorporando la regulacin
material que ser de aplicacin siempre que el contrato sea internacional. La normativa
material interna al respecto pasa por tanto a un segundo plano siempre que se trate de
supuestos materiales comprendidos en el convenio de aplicacin indirecta. Por otro
lado, un juez de un Estado no parte del Convenio pero cuyas normas de conflicto
remiten a la ley de un Estado parte, aplacara igualmente el contenido material del
Tratado, con el poder unificador que eso supone.
La aplicacin indirecta de los tratados no es un principio de universalidad pero
ambos tipos de tratados convergen en sus objetivos; extender ms all de la reciprocidad
las soluciones internacionales59. Algn autor seala que codifican normas materiales
con pretensin de eficacia erga omnes pero con una pretensin "descafeinada"60. Esta
ampliacin indirecta del mbito de aplicacin del tratado ocurre excepto si se utiliza la
posibilidad de reserva que prev, por ejemplo, el Convenio de Viena segn la cual los
Estados firmantes podrn declarar no quedar obligados por la aplicacin indirecta61. En
estos casos, cuando la norma de conflicto remitiera a la ley de un Estado parte del
Convenio que ha efectuado la reserva aplicara el derecho nacional en lugar del
contenido material del convenio. La reserva convertira al instrumento en un convenio
basado nicamente en la reciprocidad. Los Estados que realizan la reserva no desean por
tanto sustituir su derecho interno ms que en los casos de aplicacin convencional
recproca, es decir, entre Estados firmantes62.

C) Otros convenios con mbito de aplicacin territorial distinto a la reciprocidad

14. Por ltimo, como tcnica unificadora de los tratados internacionales hay otra
serie de textos, que no pueden considerarse ni erga omnes en sentido tradicional ni
convenios de aplicacin indirecta, pero que amplan tambin su mbito de aplicacin
territorial ms all de la reciprocidad. Estos convenios se aplican cuando alguna
circunstancia del contrato tenga vinculacin con un Estado contratante,
independientemente del resto de las conexiones del contrato.
Pongamos como ejemplo el Convenio de Ginebra relativo al contrato de
transporte internacional de mercancas por carretera (CMR) de 19 de mayo de 195663.

59 Vid. F. Ferrari, "El mbito de aplicacin del Convenio de Viena sobre la compraventa
internacional", RDM, 1998, n 221, pp 869-876
60 En estos trminos lo califica A. L. Calvo Caravaca, Consideraciones en torno al artculo 1 de
la Convencin de Viena de compraventa internacional de mercaderas", Hacia un nuevo orden
internacional y europeo, Estudios en homenaje al profesor D. Manuel Diez de Velasco, Madrid, 1993, p.
1342.
61 Vid. art. 95 del Convenio de Viena segn el cual todo Estado podr declarar no estar obligado
por el art. 1.1.b).
62 Esta reserva no est prevista en los convenios de leasing y factoring, que tambin son de
aplicacin indirecta, posiblemente debido a la estructura tripartita de ambos contratos que hara que la
reserva de un Estado tuviera efectos extraterritoriales. En este sentido, haciendo referencia a la
Convencin Unidroit sobre leasing internacional, vid., P. Rodrguez Mateos, El contrato de leasing
mobiliario internacional, Madrid, 1997, p. 90.
63 Vid. Nota 37.

14
Este convenio tiene un mbito territorial muy prximo al erga omnes, si bien no
idntico ya que se aplica nicamente a supuestos internacionales cuando el lugar de la
toma de carga de la mercanca y lugar previsto para la descarga estn situados en dos
pases diferentes, uno de los cuales al menos sea un pas contratante,
independientemente del domicilio o nacionalidad de las partes del contrato64. De este
artculo se deducen varias cuestiones; en primer lugar un juez que no tenga el convenio
vigente en su ordenamiento no lo aplicar nunca (por lo que no es de aplicacin
indirecta), mientras que uno que s lo tenga, por ejemplo el espaol, lo tendr que
aplicar siempre que se cumplan las condiciones del art. 1 sin atender a la reciprocidad.
En segundo lugar, no sustituye siempre la normativa nacional aplicable a la que tendr
que acudir el juez cuando no se cumpla el mbito territorial del Convenio, es decir, si ni
el lugar de carga ni el de descarga de la mercanca estn en Estados contratantes. No
obstante estas matizaciones que lo diferencian de los convenios erga omnes y de los de
aplicacin indirecta, se puede afirmar que la tcnica empleada por el CMR contribuye
igualmente a la unificacin jurdica ms all de la reciprocidad habitual. Lo normal ser,
al menos cuando la demanda se interponga en Espaa, que sea ste el lugar de carga o
descarga, por lo que el juez aplicar el convenio en la mayor parte de las ocasiones y,
desde luego, muchas ms veces que si ambas partes tuvieran que pertenecer a Estados
contratantes o si ambos lugares, carga y descarga, tuvieran que estar ubicados en
Estados contratantes.
La misma referencia, desde la perspectiva amplia del mbito de aplicacin
territorial de los convenios, se puede hacer con el convenio internacional para la
unificacin de ciertas reglas en materia de conocimiento, hecho en Bruselas el 25 de
agosto de 192465, donde para su aplicacin basta que el conocimiento de embarque haya
sido emitido en un Estado contratante (art. 10) o con las Reglas de la Haya-Visby, cuyo
art. 10 reclama su aplicacin cuando el viaje haya comenzado en un puerto de un Estado
contratante, cuando el conocimiento de embarque se emita en un Estado contratante o
bien, medie pacto de sumisin expresa en el contrato de transporte (clusula
paramount). Las posibilidades de que un juez espaol, que tiene competencia judicial
para conocer, no aplique estas Reglas son escasas66.
15. No slo se dan mbitos de aplicacin extensos en algunos convenios que
hacen referencia a Derecho aplicable al fondo de los contratos. En el resto de los
mbitos del derecho internacional privado como competencia judicial internacional y
reconocimiento y ejecucin de sentencias, pueden aparecer tambin este tipo de
instrumentos. As, desde esta perspectiva territorial especial pueden ser comentados los
convenios de Bruselas67, el convenio de Lugano68 o el Reglamento comunitario
44/200169, todos ellos pensados en gran medida para el comercio internacional. El
mbito territorial de estos instrumentos internacionales excede la reciprocidad

64 Vid. art. 1 del Convenio CMR.

65 Vid. Nota. 37.
66 Sin ms insistencia, la misma aprecicin se podra hacer en otros tantos convenios de
transporte internacional, de los ya sealados en la nota a pie nm. 37.
67 Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y a la ejecucin de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil de 27 de septiembre de 1968, B.O.E., 31 marzo 1999 tras la
adhesin al mismo de la Repblica de Austria, de la Repblica de Finlandia y del Reino de Suecia.
68 B.O.E. nm. 25, de 20 de octubre de 1994, (CE, B.O.E., nm. 8, de 10 de enero de 1995).
69 Reglamento CE n 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, D.O., n L 012 de 16 de
enero de 2001.

15
aplicndose independientemente de que el Estado de las partes tenga o no ratificados los
textos o sea o no Estado comunitario70. La aplicacin, en lneas generales, ya no
depende de la reciprocidad sino de la vinculacin al territorio (en los foros exclusivos),
de la autonoma de la voluntad (con que slo una de las partes est domiciliada en un
Estado parte) o del domicilio del demandado (slo del demandado) en Estado parte para
el resto de los supuestos. La tcnica de ampliar el mbito territorial de los instrumentos
legales no se observa por tanto nicamente en los instrumentos estrictamente
convencionales sino en todos aquellos que estn pensados para dar respuesta jurdica a
supuestos de carcter internacional. Todos los instrumentos van coincidiendo en torno a
este fin; unificar el derecho del comercio al margen de la referencia estatal de los sujetos
privados concretos que participen en la operacin jurdica.

IV.- Conclusin

El derecho privado que regula las relaciones comerciales se est adaptando al

entorno jurdico-pblico globalizado donde dichas relaciones se desarrollan. El
resultado de la globalizacin, desde la perspectiva del derecho privado, es una tendencia
a la unificacin del mismo a todos los niveles superando la referencia estatal y las
divergencias que sta conlleva. La unificacin de las normas de derecho privado se
introduce por diversas vas. Por un lado, se materializa el derecho, evitando la
aplicacin de leyes diferentes a las que conduca la tcnica conflictualista tradicional.
Por otro lado, se profesionaliza. Ambos fenmenos se producen, en gran medida, de la
mano de los propios sujetos del comercio as como de Organizaciones Internacionales
de variada naturaleza y a travs de distintos instrumentos, siendo muchos de ellos soft
law y adquiriendo gran relevancia la actividad reguladora de los profesionales de los
distintos sectores contractuales. El efecto unificador y superador de la reciprocidad es
patente en estas tcnicas que se crean al margen de los Estados y que se aplican de
manera generalizada sin ninguna condicin territorial especial, crendose un derecho
aptrida71 propio de la era globalizada.
Igualmente se observa la tendencia de que la tradicional tcnica del tratado
internacional busque su aplicacin uniforme, generalizada, y no recproca, intentando
aportar respuestas jurdicas para las partes flexibilizando el criterio de aplicacin
bilateral. Esto se hace a travs de diferentes frmulas, como los convenios erga omnes,
los convenios de aplicacin indirecta o textos internacionales de mbito territorial
distinto al recproco, a los que podramos denominar convenios de amplitud
territorial. El fin comn de todos ellos es superar la bilateralidad e intentar que el
contenido recogido en dichos tratados internacionales se aplique de manera uniforme al
mayor nmero de relaciones comerciales posible, adaptndose as a las necesidades de
derecho uniforme que reclama un mundo globalizado, cuyos intereses superan los de los
Estados y donde el concepto clsico de reciprocidad carece ya de sentido.

70 Vid. J. C. Fernndez Rozas y S. Snchez Lorenzo, Derecho..., op. cit., pp. 102-103, donde,
haciendo referencia al convenio de Bruselas, sealan que En puridad, el Convenio se aplica
espacialmente en todos los supuestos, ya que contempla tanto el caso del demandado domiciliado en un
Estado Miembro (arts. 2 y 3) como el supuesto del demandado no domicilado en un Estado miembro (art.
4). Sin embargo, aunque el convenio tenga una aplicacin espacial universal, no siempre se aplican sus
normas sobre competencia
71 Trmino utilizado por O. Lando, El derecho contractual europeo en el tercer milenio,
Derecho de los Negocios, mayo 2000, pp. 1 y ss.

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