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A judicializao da poltica e a democracia o papel do campo jurdico

Julia Maurmann Ximenes

Resumo: O fenmeno da judicializao da poltica reflete uma Constituio

principiolgica e a centralidade do Direito e do Poder Judicirio. Contudo, o debate tem
se concentrado em acusaes retricas sobre ativismo que reproduz as lutas
simblicas travadas no campo jurdico buscando impor diferentes vises sobre o papel
do Direito nas sociedades contemporneas. A hiptese levantada a legitimidade desta
centralidade do Direito para a consolidao democrtica e a importncia da anlise do
embate entre segurana jurdica e princpios no Estado Brasileiro.

Palavras-chave: judicializao da poltica campo jurdico legitimidade lutas

simblicas

1. Introduo

A definio do Estado Democrtico de Direito Brasileiro como compromisso

com a cidadania e efetivao dos direitos fundamentais implica em se analisar a atuao
e os conflitos dos diferentes atores, dentre eles o Poder Judicirio. Neste contexto, a
judicializao da poltica1, ou seja, fenmeno onde as cortes e juzes passam a decidir
temas de cunho poltico at ento restritos ao mbito dos Poderes Legislativo e
Executivo, ganha relevncia nas pesquisas acadmicas.

Vianna (1996) destaca que o processo de judicializao da poltica tambm

advm de uma espcie de revoluo passiva, ou seja, uma revoluo sem revoluo,
onde o Judicirio seria investido da capacidade de interpretar o contedo constitucional,
transcendendo suas funes tradicionais de simplesmente adequar o fato lei, mas de
inquirir a realidade luz dos valores e princpios dispostos constitucionalmente, ou seja,
os valores universais de uma sociedade que no se reconhece no seu Estado, em seus
partidos e no seu sistema de representao.

Portanto, um novo papel imposto ao juiz:

1 a judicializao da poltica requer que os operadores da lei prefiram participar da policy-

making a deix-la ao critrio de polticos e administradores e, em sua dinmica, ela prpria implicaria
papel poltico mais positivo da deciso judicial do que aquele envolvido em uma no deciso. Dai que a
ideia de judicializao envolve tanto a dimenso procedimental quanto substantiva do exerccio das
funes judiciais. (Maciel e Koerner, 2002: 114)
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no como escolha deliberada, mas como reao de defesa em face de um qudruplo

desabamento: poltico, simblico, psquico e normativo. O juiz surge como o recurso
contra a imploso das sociedades democrticas que no conseguem administrar de
outra forma a complexidade e a diversificao que elas mesmas geraram. Ele o
ltimo guardio de promessas tanto para o sujeito como para a comunidade poltica.
(Garapon, 2001: 26-7)

Este novo papel poltico do juiz nas democracias contemporneas, que implica
ainda em uma nova autoridade, a quem atribuda a funo de legitimar a ao poltica,
estruturar o sujeito, organizar os laos sociais, dispor as construes simblicas,
certificar a verdade (Garapon, 2001), acarretou, tambm, uma exploso de litigao. O
nmero excessivo de processos implica em uma juridicizao das relaes sociais: a
extenso de processos jurdicos ou do prprio Direito a domnios da sociedade que at
ento no necessitavam de regulao jurdica, como as relaes familiares ou laborais.
No mbito constitucional, esta mudana ainda mais significante: a
constitucionalizao abarca todo o ordenamento jurdico, o Direito em uma
determinada Sociedade, com conseqncias ainda mais abrangentes.

Entretanto, esta nova percepo da funo jurisdicional trouxe consigo a

questo da prpria legitimidade do juiz constitucional. Isto porque a Constituio passa
a ser cada vez mais um ato de carter jurisprudencial, ou seja, o que o juiz
constitucional entender que deve ser. Desta feita, atrelada notria expanso de
judicializao da poltica, possvel verificar o debate sobre o carter democrtico desta
judicializao, e portanto, do papel do Poder Judicirio nas democracias
contemporneas, em especial em pases em que a judicializao da poltica surge no
interior do processo de consolidao democrtica aps perodos autoritrios. Este o
contexto e desafio do presente artigo.

Desta feita, nossa proposta abordar a atuao de um dos atores institucionais

envolvidos, o Supremo Tribunal Federal STF, rgo mximo na estrutura judiciria
brasileira, cuja principal funo garantir que a Constituio Federal de 1988 seja
cumprida. A problemtica : em que medida a atuao do STF no contexto da
judicializao da poltica legtima considerando a dinmica de interesses do campo
jurdico e poltico? O debate sobre ativismo judicial 2 frequentemente acaba na troca

2 Para o presente trabalho ativismo judicial implica em um posicionamento, uma

certa militncia poltica por parte do Poder Judicirio. Para a literatura americana (v.
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de acusaes que no contribuem para o amadurecimento da democracia. Nossa

proposta justamente analisar o eventual papel do STF no processo democrtico
brasileiro a partir da ideia de campo e de lutas simblicas de Bourdieu (1989; 1990).

Para tanto, iniciaremos com uma anlise do STF em cotejo com a Constituio
Federal de 1988 e o prprio Poder Judicirio, luz do movimento comunitarista
(Cittadino, 2000). Em seguida, traaremos uma reflexo terica de campo, lutas
simblicas, habitus e legitimidade do socilogo francs, Pierre Bourdieu (1989). Por
fim, algumas consideraes entre judicializao da poltica e democracia, relacionando
o papel do STF no campo jurdico e poltico atual e nossa hiptese: a legitimidade do da
atuao do Supremo no cenrio scio-poltico brasileiro, inclusive como elemento que
integra o processo democrtico, tendo em vista a centralidade e a politizao do Direito
nas sociedades contemporneas.

2. O STF3 sob o prisma constitucional e institucional

CANON, 1984; LINDQUIST;CROSS, 2009) o ativismo implica em uma postura

invasiva s competncias tpicas dos outros dois poderes, em um descrdito ao carter
majoritrio, perpassando uma vontade de agir. Neste sentido, a categoria tem um
carter negativo, associada ao exerccio excessivo do poder judicial violando o princpio
da separao dos poderes. Luis Roberto Barroso (2009) define o ativismo judicial como
uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio,
expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situaes de
retrao do Poder Legislativo, de um certo deslocamento entre a classe poltica e a
sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira
efetiva. Iremos recuperar este argumento no decorrer do presente artigo.

3 O primeiro passo formal para a criao do STF foi o Decreto n 848, de 11 de

outubro de 1890, que instituiu o Supremo Tribunal Federal, com 15 juzes, como rgo
de cpula do Poder Judicirio. Esta nova Corte foi muito influenciada pelo Supremo
Tribunal de Justia do Imprio, seu predecessor, criado pela Constituio Imperial de
1824. Infere-se, portanto, que a origem do STF brasileiro j trazia o alto nvel de sua
funo de cpula do Poder Judicirio, o guarda das leis na ordem judiciria, o juiz
dos juzes, o censor das sentenas, o defensor do imprio e pureza da lei no sentido
do interesse pblico. (RODRIGUES, 1965)
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Dentre as inovaes apresentadas pela Constituio Federal de 1988 cumpre

destacar trs premissas apontadas como inovaes decorrentes do movimento
comunitarista (Cittadino, 2000): a nfase dada ao texto constitucional, a idia de
comunidade de intrpretes (ampliao do leque de agentes legitimados para acionar o
Supremo), e o conceito de Constituio Dirigente.

O movimento comunitarista implica na leitura das Constituies nas

sociedades democrticas contemporneas a partir de concepes sobre tica, moral e
justia distributiva. A partir da anlise de diferentes concepes sobre o pluralismo,
possvel refletir sobre o papel da Constituio e a atuao do Poder Judicirio. Para os
fins do presente trabalho isto implica em resgatar o conceito de Estado Democrtico de
Direito como um novo conceito de Estado que provoca novas percepes sobre o papel
do Direito e do Poder Judicirio.

Assim, ao enfatizar o texto constitucional, que abrange no apenas o Estado,

mas tambm a sociedade, os princpios de legitimao do poder, h uma politizao
do texto constitucional. Este processo acabou por resgatar a hermenutica
constitucional, e conseqentemente debates sobre tribunais constitucionais e o controle
de constitucionalidade.

Associada a esta valorizao, surge a teoria da sociedade aberta dos

intrpretes da Constituio de Peter Haberle (1997), para quem limitar a hermenutica
constitucional aos intrpretes corporativos, ou autorizados jurdica ou funcionalmente
pelo Estado, significaria um empobrecimento do prprio contedo democrtico da
Constituio. Isto porque a questo da legitimao da Constituio perpassa pela Teoria
da Democracia, e esta percebe o povo no apenas como um referencial quantitativo que
se manifesta no dia da eleio, mas ...tambm um elemento pluralista para a
interpretao que se faz presente de forma legitimadora no processo constitucional:
como partido poltico, como opinio cientfica, como grupo de interesse, como cidado
(HABERLE, 1997, p. 37)

Portanto, a interpretao constitucional passa a ser associada a uma teoria

democrtica, idia de uma sociedade pluralista, que, por sua vez, esta associada
noo de Constituio e realidade constitucional. Esta percepo de realidade
constitucional implica a valorizao do papel da Constituio no apenas como forma
de estruturao do Estado, mas da prpria esfera pblica, no podendo tratar as foras
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sociais e privadas como meros objetos. Ela deve integr-las ativamente enquanto
sujeitos. (HABERLE, 1997, p. 33) Trata-se de integrar as foras da comunidade
poltica no processo de interpretao constitucional.

E por fim, o conceito de Constituio Dirigente como norma de carter

poltico, extrapolando a ideia normativa de estruturao do Estado, incluindo valores,
determinando tarefas, estabelecendo programas e definindo fins para o Estado e para a
sociedade. O modelo da Constituio Dirigente permite integrar o direito e a poltica.

Portanto, as trs premissas influenciam na reflexo sobre o papel do Judicirio

no prprio controle da poltica:

Numa ordem constitucional livre e democrtica o controle jurdico no tudo.

Controles sociais e polticos tambm se desenvolvem como desde h muito foi
notado. Defensores da constituio so todos os rgos constitucionais e todos os
cidados com vontade de constituio. A constitucionalizao da ordem poltica no
exclui o conflito poltico. (QUEIROZ, 1990, 218/9, sic)

A partir da anlise destas trs premissas podemos relacion-las ento ao

fenmeno da judicializao da poltica. Este fenmeno pode ser abordado de vrias
formas4, mas a judicializao da poltica no cenrio poltico-jurdico brasileiro parte da
possibilidade de concretizao de uma cidadania ativa e neste sentido atribuiu-se ao
Direito, em especial ao Poder Judicirio, um novo papel.5

4 Dois eixos analticos podem ser apontados quando da anlise sobre a posio
estratgica do Poder Judicirio nas democracias contemporneas: eixo
procedimentalista, representado por J. Habermas e A. Garapon, que v na invaso da
poltica pelo direito uma perda da liberdade e conseqente privatizao da cidadania; e
o eixo substancialista, associado s obras de M. Cappelletti e R. Dworkin, que afirmam
que as novas relaes entre direito e poltica seriam tomadas como inevitveis e
favorveis ao enriquecimento da agenda igualitria, sem prejuzo da liberdade.
(OLIVEIRA; CARVALHO; 2002, p. 13/4) Os autores no lidam diretamente com a
judicializao, mas trabalham com temas que norteiam esse fenmeno.

5 Neste sentido, ainda, torna-se crucial a crtica de Ingeborg Maus (2000): a eliminao de
discusses e procedimentos no processo de construo poltica do consenso, no qual podem ser
encontradas normas e concepes de valores sociais, alcanada por meio da centralizao da
conscincia social na Justia. O que a autora aponta a projeo no Judicirio da definio da moral,
substituindo o Poder Legislativo, eleito pelo povo, pelo governo dos juzes constitucionais. Esta , na
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Este papel predominante na prpria concretizao da democracia e da

cidadania, fruto de uma abordagem em que o juiz surge como o recurso contra a
imploso das sociedades democrticas que no conseguem administrar de outra forma a
complexidade e a diversificao que elas mesmas geraram. Ele o ltimo guardio de
promessas, tanto para o sujeito, como para a comunidade poltica, diante da crise de
legitimidade do Estado. A sociedade tem se remetido aos juzes por conta da ausncia de
autoridade, passando a preencher a funo de instituio unificadora. (GARAPON,
1992)6 A proposta do presente trabalho justamente analisar este papel utilizando as
categorias tericas de Bourdieu.

Assim, a ampliao do leque de legitimados e a valorizao do texto

constitucional expandiu o papel do STF enquanto arena poltica, no qual diversos
grupos disputam a realizao ou bloqueio de dispositivo constitucional. Inicialmente ele
detinha o monoplio da ao, do que se infere o grande avano institudo pela
Constituio de 1988, ainda que o Supremo em algumas oportunidades restringisse esta
participao mais popular.7 Desta feita, reforou-se suas funes tradicionais de
garantir o processo democrtico e assegurar a supremacia da Constituio frente s
decises majoritrias e governamentais, o que enfatiza o fenmeno da judicializao da
poltica.8

verdade, a grande crtica feita a expanso da judicializao da poltica, vlida, mas em outro contexto do
aqui explorado.

6 Em uma abordagem que defende a adaptao do juiz a uma democracia mais

associativa, participativa e mais deliberativa, Garapon (1992) deposita uma grande
responsabilidade no exerccio das atribuies jurisdicionais: O prestgio
contemporneo do juiz procede menos de uma escolha deliberada do que de uma reao
de defesa em face de um qudruplo desabamento: poltico, simblico, psquico e
normativo... O juiz surge como um recurso contra a imploso das sociedades
democrticas que no conseguem administrar de outra forma a complexidade e a
diversificao que elas mesmas geraram... Os juzes so os ltimos a preencher uma
funo de autoridade.(p. 26/7)

7 Conforme pesquisa feita na tese de doutorado (XIMENES, 2010).

8 Contudo, importante salientar que o fenmeno tambm tem o seu vis

negativo: ele afetou ainda mais a crise de quantidade do Supremo. Em 2010, foram
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Oscar Vilhena Vieira (2008) atribui a este enaltecimento do Supremo como

nova autoridade no arranjo institucional brasileiro a expresso supremocracia. A
expresso tem um duplo sentido: como autoridade em relao s demais instncias do
Judicirio (internamente) e em detrimento dos demais poderes. Neste sentido, para o
autor, esta nova posio institucional vem sendo ocupada de forma substantiva, levando
o Supremo a exercer uma espcie de poder moderador, responsvel por emitir a
ltima palavra sobre questes de natureza polticas, ora validando e legitimando uma
deciso dos rgos representativos, outras vezes substituindo as escolhas majoritrias.
A abordagem pertinente mas no considera dois fatores importantes para a presente
anlise: o Supremo s atua quando demandado, e neste sentido, inmeros fatores
influenciam a provocao, ou seja, diferentes estratgias dos atores que buscam o
Supremo.

Os atores polticos e sociais, como partidos polticos e movimentos sociais,

com freqncia buscam os Tribunais para retomar um tema que eventualmente
perderam no mbito parlamentar ou para fomentar o debate sobre um tema objeto de
interesse. Esta dinmica de interesses implica nas lutas simblicas no campo jurdico e
poltico, buscando legitimar diferentes percepes sobre o papel do Poder Judicirio na
efetivao dos direitos. Esta a contribuio de Bourdieu que propomos no presente
trabalho.

3. As lutas simblicas

Para compreender a legitimidade de Bourdieu, preciso definir o campo.

Campo para Bourdieu (1989)9 o espao onde as posies dos agentes se encontram a
priori fixadas, mas onde se trava uma luta concorrencial entre os atores em torno de

41.014 processos distribudos, dos quais 76,9% (31.536) compreendiam Recursos

Extraordinrios e Agravos de Instrumentos. Apenas 155 aes foram distribudas na
competncia tpica de corte constitucional controle concentrado (Ao Direta de
Inconstitucionalidade, Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso, Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental e Ao Direta de Constitucionalidade).
Dados disponveis no site www.stf.jus.br.

9 Pierre Bourdieu conhecido pela tentativa de buscar conceitos que fossem

aplicveis a diversas sociedades e perodos, numa espcie de trans-histria
structuralist constructivism (BOURDIEU, 1990, p.149).
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interesses especficos, caracterizados pelas manifestaes de relaes de poder. Assim,

os diferentes atores lutam em funo da posio que ocupam nos respectivos campos.

Esta luta pautada por um conjunto de esquemas generativos que presidem a

escolha, que antecedem e orientam a ao dos agentes a partir de estruturas internas de
sua subjetividade e as estruturas sociais externas (modos de agir e de pensar que o
indivduo adquiriu ao longo de toda sua histria) que Bourdieu denomina de habitus. O
conceito de habitus comporta justamente a idia de um posicionamento social em
determinado campo, de uma correspondncia estreita entre as situaes sociais e as
atitudes dos agentes.

O autor se enquadra no que ele chama de estruturalismo construtivista,

justamente porque busca conciliar o estruturalismo no sentido de estruturas objetivas,
independentes da conscincia e da vontade dos agentes que so capazes de orientar ou
coagir suas prticas e representaes, com o construtivismo como uma gnese social
dos esquemas de percepo, pensamento e ao que so constitutivos do habitus.
Portanto, o objetivo conciliar o objetivismo e o subjetivismo na cincia social:

de um lado, as estruturas objetivas que o socilogo constri no momento objetivista,

descartando as representaes subjetivistas dos agentes, so o fundamento das
representaes subjetivas e constituem as coaes estruturais que pesam nas
interaes; mas, de outro lado, essas representaes tambm devem ser retidas,
sobretudo se quisermos explicar as lutas cotidianas, individuais ou coletivas, que
visam transformar ou conservar essas estruturas. Isso significa que os dois momentos,
o objetivista e o subjetivista, esto numa relao dialtica... (1990, p. 152).

Desta forma, as representaes dos agentes variam segundo sua posio (e os

interesses que esto associados a ela) e segundo seu habitus como as estruturas mentais
atravs das quais eles apreendem o mundo social. A posio dos agentes determinada
pelo volume global de capital10 que eles possuem sob diferentes espcies, e tambm

10 Para Bourdieu (1989, 1990) os atores possuem um volume global de capital

sob diferentes espcies, econmico, cultural, poltico, simblico. O capital simblico,
por exemplo, um crdito, o poder atribudo queles que obtiveram reconhecimento
suficiente para ter condio de impor o reconhecimento (capital simblico como capital
de reconhecimento ou consagrao, institucionalizada ou no, que os diferentes agentes
e instituies conseguiram acumular no decorrer das lutas anteriores, ao preo de um
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conforme a estrutura de seu capital, ou seja, de acordo com o peso relativo das
diferentes espcies de capital, econmico e cultural, no volume total de seu capital
(1990, p. 154)

A partir destes dois conceitos surge a reflexo de Bourdieu acerca das lutas
simblicas travadas no interior dos diferentes campos e que acarreta a idia de
legitimidade, tema importante para o presente trabalho. As lutas simblicas a propsito
da percepo do mundo constituem lutas pelo poder de produzir e impor a viso de
mundo legtima, tendendo a reproduzir e reforar as relaes de fora que constituem a
estrutura do espao social. Portanto, a legitimao da ordem social resulta do fato de
que os agentes aplicam s estruturas objetivas do mundo social estruturas de percepo
e apreciao que so provenientes dessas estruturas objetivas e tendem por isso a
perceber o mundo como evidente (1990, 163).

O Estado citado como detentor do monoplio da violncia simblica

legtima, consoante Max Weber j afirmava. Contudo, para Bourdieu este monoplio
no impede que sempre existam conflitos entre poderes simblicos que visam impor a
viso legtima de diferentes grupos. Neste sentido, cumpre citar o prprio autor:

Para mudar o mundo, preciso mudar as maneiras de fazer o mundo, isto , a viso de
mundo e as operaes prticas pelas quais os grupos so produzidos e reproduzidos. O
poder simblico, cuja forma por excelncia o poder de fazer grupos (grupos j
estabelecidos que preciso consagrar, ou grupos a serem estabelecidos, como
proletariado marxista), est baseado em duas condies. Primeiramente, como toda
forma de discurso performativo, o poder simblico deve estar fundado na posse de um
capital simblico. O poder de impor s outras mentes uma viso, antiga ou nova, das
divises sociais depende da autoridade social adquirida nas lutas anteriores. O capital
simblico um crdito, o poder atribudo queles que obtiveram reconhecimento
suficiente para ter condio de impor o reconhecimento: assim, o poder de
constituio, poder de fazer um novo grupo, atravs da mobilizao, ou de fazer existir
por procurao, falando por ele enquanto porta-voz autorizado, s pode ser obtido ao
trmino de um longo processo de institucionalizao, ao trmino do qual institudo
um mandatrio, que recebe do grupo o poder de fazer o grupo. (1990, p. 166)

Portanto, a questo da legitimidade perpassa a luta interna dos diferentes

campos, ou seja, de determinado agente ser reconhecido como legtimo (ou sua ao ser
reconhecida como legtima) quando busca exercer o poder simblico neste campo
(grupo). O campo para Bourdieu ao mesmo tempo um campo de foras, necessrio aos

trabalho e de estratgias especfica).

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agentes nele envolvidos, e um campo de lutas, onde os agentes se enfrentam, com meios
e fins diferenciados conforme sua posio na estrutura do campo de foras (poder).11

O autor utiliza esta categoria terica para analisar o campo jurdico:

O campo jurdico o lugar de concorrncia pelo monoplio do direito de dizer o

direito, quer dizer, a boa distribuio (nomos) ou a boa ordem, na qual se defrontam
agentes investidos de competncia ao mesmo tempo social e tcnica que consiste
essencialmente na capacidade reconhecida de interpretar (de maneira mais ou menos
livre ou autorizada) um corpus de textos que consagram a viso legtima, justa, do
mundo social. (BOURDIEU, 1989, p. 212)

Infere-se, portanto, que Bourdieu busca romper com a ideologia da

independncia do direito e do corpo jurdico de um lado (juristas que estudam o Direito
como sistema fechado e autnomo, cujo desenvolvimento s pode ser compreendido
pela sua dinmica interna Kelsen esforo dos juristas de construir uma doutrina e
regras completamente independentes dos constrangimentos e das presses sociais), sem
cair na viso oposta do direito e a jurisprudncia como reflexo direto das relaes de
fora existentes (interesses dos dominantes). Para tanto aponta que preciso considerar
a existncia de um universo social relativamente independente em relao s presses
externas, no interior do qual se produz e se exerce a autoridade jurdica, forma por
excelncia da violncia simblica legtima cujo monoplio pertence ao Estado e que se
pode combinar com o exerccio da fora fsica.

Ademais, o autor defende a existncia de um princpio de complementaridade

funcional dinmica no conflito permanente entre as pretenses concorrentes ao
monoplio do exerccio legtimo da competncia jurdica (questo da legitimidade): os
juristas e tericos tendem a puxar o direito no sentido da teoria pura, enquanto os juzes
ordinrios orientam para uma espcie de casustica das situaes concretas e opem, aos
tratados tericos do direito puro instrumentos de trabalho adaptados s exigncias e
urgncia da prtica, repertrios de jurisprudncia, dicionrios de direito.

11 Para exemplificar Bourdieu (1989) utiliza o campo de produo cultural

(artstico, literrio, cientfico) - as lutas se travam no sentido de poder publicar ou de
recusar a publicao (questo de poder); de capital simblico transferido de um autor
consagrado para um jovem escritor desconhecido por intermdio de um prefcio.
 11

Portanto, o contedo prtico das decises dos juzes resultado da luta

simblica entre os profissionais acima citados, dotados de competncias tcnicas e
sociais desiguais, que conseqentemente utilizaro recursos jurdicos disponveis de
forma desigual. Desta feita, a deciso judicial deve mais s atitudes ticas dos agentes
do que s normas puras do direito, mas o trabalho de racionalizao confere eficcia
simblica a esta deciso, ignorando o que tem de arbitrrio e reconhecendo-a como
legtima. No a vontade e viso do mundo do juiz que est expressa na deciso, mas
sim a vontade do legislador, consoante o dogma da neutralidade.

O dogma da neutralidade e da autonomia do direito e dos juristas (distncia

entre os agentes especializados no campo jurdico e terceiros) que permite a eficcia
simblica do direito. Trata-se do reconhecimento do poder simblico que o direito e
os juristas detm: a legitimidade no fruto nem do reconhecimento de valores
universais e eternos/transcendentes aos interesses particulares, e nem efeito da adeso
inevitavelmente obtida por aquilo que no passaria de um registro do estado dos
costumes, das relaes de fora ou, mais precisamente, dos interesses dominantes.

Infere-se, portanto, que Bourdieu trata da legitimidade sob a tica da prpria

autonomia do direito e dos juristas. Isto porque na luta simblica travada no interior do
campo jurdico o habitus dos diferentes atores que influenciar na sua deciso, mas a
eficcia simblica da deciso reflete o dogma da neutralidade.

A questo da legitimidade se resume, portanto, no trabalho dos juristas em

fundamentar a adeso dos profanos a ideologia profissional do corpo dos juristas, ou
seja, a crena na neutralidade e na autonomia do direito e dos jursitas. (1989, p. 244)
Assim, h uma inclinao do habitus jurdico para o papel de intrprete que se refugia
na aparncia de simples aplicao da lei, e que quando faz uma criao jurdica, tende
a dissimul-la.

A luz dos comentrios feitos possvel apontar algumas reflexes sobre Direito
e legitimidade. possvel confrontar o Direito com dois parmetros: Direito Positivo e
segurana jurdica com Justia e princpios.

Neste sentido, cumpre ressaltar a importncia do princpio da democracia.

Diante das lutas simblicas travadas no interior do campo jurdico, a noo do cidado
mais do que destinatrio das normas jurdicas, mas tambm autor das mesmas crucial.
Aqui cabe inclusive uma reflexo acerca da realidade brasileira: aps o perodo de
 12

exceo em que viveu o Brasil durante duas dcadas, preciso, ao lado do

fortalecimento do Poder Legislativo, da restaurao da autonomia do Poder Judicirio,
da redefinio das competncias do Poder Executivo e da prpria modernizao do
sistema jurdico, o adensamento de formas de participao poltica capazes de propiciar
aos cidados maior acesso aos crculos decisrios, converso de sua representatividade
em poder concreto.

Trata-se de perceber a legitimidade do Direito na conexo entre segurana

jurdica e Justia, que traz como conseqncia a incorporao do exerccio da
autonomia pblica dos cidados para o mbito do Estado. o Estado Democrtico de
Direito como resultante da ligao entre legitimidade jurdica, de carter
principiolgico, e obrigatoriedade ftica da normatizao e implantao efetiva do
prprio Direito Positivo.

Desta feita, para a presente anlise, a atuao do STF no contexto da

judicializao da poltica pode ser interpretada como um posicionamento decorrente das
lutas simblicas no campo jurdico, que percebe a insatisfao da sociedade com a
aplicao da justia e busca concretizar o texto constitucional. O ativismo judicial
nesta anlise apenas um discurso retrico, uma vez que as lutas simblicas entre o
campo jurdico e poltico na verdade refletem um novo paradigma o da centralidade e
da politizao do Direito.

4. Judicializao da Poltica e democracia - legitimidade

As expresses correlatas, como judicializao da poltica, e politizao da

justia, buscam indicar os efeitos da expanso do Poder Judicirio no processo decisrio
das democracias contemporneas.

Vanessa Oliveira aponta o que chama de ciclo da judicializao, composto de

trs fases: primeiramente no acionamento do Judicirio atravs do ajuizamento de
processos ou politizao da justia; em segundo lugar, no julgamento do pedido de
liminar (quando houver); e por fim, no julgamento do mrito da ao, que enseja a
judicializao da poltica propriamente dita.(OLIVEIRA, 2005, p. 560)12

12 De algum modo o empolamento da polmica judicializao da poltica vs.

politizao da justia, quanto ao papel real desempenhado pelos tribunais de justia
constitucional no processo poltico de concretizao e realizao da constituio bem
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Portanto, nas anlises do fenmeno no Brasil,13 defende-se que o Poder

Judicirio deixou de ser um poder perifrico, encapsulado em uma lgica com
pretenses autopoiticas inacessveis aos leigos, distante das preocupaes da agenda
pblica e dos atores sociais. Werneck Vianna aponta que o Judicirio se mostra uma
instituio central democracia brasileira, quer no que se refere sua expresso
propriamente poltica, quer no que diz respeito sua interveno no mbito social.
Seria uma vocao expansiva do princpio democrtico que tem implicado em uma
crescente institucionalizao do direito na vida social, invadindo espaos at a pouco
inacessveis a ele.(VIANNA, et al., 1999)

Werneck tomou o termo para descrever as transformaes constitucionais aps

1988, que permitiriam o maior protagonismo dos tribunais em virtude da ampliao dos

vistas as coisas, ao cabo e ao resto, um problema de legitimidade -, representa, a um

tempo, tanto um momento de viragem do discurso constitucional, no sentido da sua
renovao como cincia, quanto um ponto de encontro e de (re) dimensionamento dos
domnios jurdico e poltico. (QUEIROZ, 1990, p. 22)

13 O destaque a abordagem brasileira se d pela diferena com a abordagem

dada por Tate e Vallinder (1995) quando das primeiras anlises sobre o fenmeno: aos
autores buscaram descobrir nas condies polticas alguns dos motivos da
judicializao, e a partir de estudo de casos, desenvolveram oito condies para o
processo: democracia, separao dos poderes, poltica centrada nos direitos, o uso dos
Tribunais por grupos de interesse, o uso dos Tribunais pela oposio, inefetividade das
instituies majoritrias, percepes por parte do pblico das instituies responsveis
pela elaborao de polticas pblicas, proposital delegao da deciso de determinadas
controvrsias pelas instituies majoritrias. Institucionalistas, os autores caracterizam a
judicializao pela difuso de procedimentos judiciais em arenas de deliberao
poltica, propondo que o ajuizamento de aes que envolvam questes polticas por si s
j caracterizaria o fenmeno. No entanto, os estudos sobre esta temtica tm
demonstrado que o aumento da litigncia na arena poltica pode ser ocasionado por
mecanismos institucionais, os mais diversos, ou por uma alterao no modo de
interpretar dos juzes (ativismo judicial). Portanto, as causa da emergncia da
judicializao a lgicas peculiares, variando de pas para pas. (OLIVEIRA;
CARVALHO; 2002, p. 18)
 14

instrumentos de proteo judicial, e que teriam sido descobertas por minorias

parlamentares, governos estaduais, associaes civis e profissionais.14

Em torno do Poder Judicirio surge uma arena pblica externa ao circuito

clssico sociedade civil partidos representao formao da vontade majoritria,
colocando o Judicirio diante de uma interpelao direta de indivduos, de grupos
sociais e at de partidos, em um tipo de comunicao em que prevalece a lgica dos
princpios. (VIANNA, et al., 1999).

Luis Roberto Barroso tambm salienta este novo contexto quanto ao papel do
Direito e do Poder Judicirio e a atuao dos diferentes atores envolvidos:

Por outro lado, o ambiente democrtico reavivou a cidadania, dando maior nvel de
informao e de consciencia de direitos a amplos segmentos da populao, que
passaram a buscar a proteo de seus intereses perante juzes e tribunais. Nesse
mesmo contexto, deu-se a expanso institucional do Ministrio Pblico, com aumento
da relevncia de sua atuao fora da rea estritamente penal, bem como a presena
crescente da Defensoria Pblica em diferentes partes do Brasil. Em suma: a
democratizao fortaleceu e expandiu o Poder Judicirio, bem como aumentou a
demanda por justia na sociedade brasileira. (2009, p. 3)

Assim, o contexto da centralidade e da politizao do Direito provoca

diferentes atores do campo jurdico, que se posicionam buscando legitimar e refletindo
o contexto da judicializao da poltica e da demanda por justia apontada por
Barroso acima. A funo do juiz no modelo dogmtico e lgico-formal a de aplicar a
lei tal como , de maneira imparcial, sob o risco de infringir a doutrina da separao dos
poderes, legislando onde no lhe cabe. No entanto, este modelo foi questionado pelo
prprio texto constitucional, haja vista a sua aproximao de questes polticas:
efetivao de direitos fundamentais que dependem de polticas pblicas, a textura aberta
dos princpios, a defesa da cidadania. Nesta linha, o discurso da neutralidade acarreta
apenas eficcia simblica (Bourdieu, 1989) quanto atuao do Poder Judicirio, pois

14 Dbora Maciel e Andrei Koerner criticam a utilizao da expresso, alegando

que o tema das relaes entre judicirio e poltica na democracia brasileira deve ser
estudado sem o recurso ao conceito pouco preciso, mas de rpida circulao pblica,
de judicializao da poltica. (2002, p. 131) preciso avaliar o papel das instituies
judiciais no conjunto de transformaes do Estado brasileiro nas duas ltimas dcadas,
centrando a ateno no path histrico desse conjunto, assim como na dinmica
organizacional das diversas burocracias que compe o sistema judicial.
 15

na verdade a atuao deste tem sido reflexo de uma vitria de posicionamentos que
defendem a centralidade e a politizao do Direito j apontada.

O Brasil encontra-se em um impasse no tocante ao Poder Judicirio,

questionando-se o modelo demasiado formalista e tradicional, e buscando um
Judicirio, mais consciente dos princpios, principalmente da Justia, mais ciente de seu
papel scio-poltico. Assim, o ativismo judicial tem sido uma forma de acusar a
atuao do Poder Judicirio, mas utilizando um referencial terico como o de Bourdieu,
possvel compreender que esta atuao reflexo de embates simblicos por espao e
definio do prprio papel do Direito na sociedade brasileira. Os diferentes atores
envolvidos, jurdicos e polticos, buscam na verdade legitimar sua atuao, seu
posicionamento e interesses no campo jurdico e poltico.

Ao juiz cabe interpretar de acordo com os princpios, haja vista que o legislador
assim o permite quando utiliza noes de contedo varivel. Enquanto as regras
conseguirem determinar como proceder em casos especficos, o juiz poder no ter
problemas, mas e para os casos difceis? A legislao no pode, abranger todas as
situaes possveis, todas as dvidas suscetveis de serem questionadas. O Direito
tcnica a servio do ideal de Justia. Sob o manto da neutralidade, o campo jurdico se
furtou de uma postura mais propositiva ao lidar com o direito. E a aplicao da Justia
que supe reflexo, discernimento, juzo, raciocnio. Ao juiz caber adaptar a legislao
que tem ao seu alcance ao caso concreto, considerando uma srie de fatores que no
necessariamente positivados. A legitimidade da Constituio decorre justamente do
modelo substancial adotado e que conduz os cidados ao cumprimento da lei
fundamental.

A viso de que cabe ao juiz se restringir ao aspecto legal conduz segurana

jurdica, previsibilidade. No entanto, na complexa sociedade atual, onde os conflitos
possuem naturezas distintas, no possvel se ater nica e exclusivamente lei.
preciso ir alm da Justia formal, para a Justia concreta, que que considera no
apenas os fatores legais, mas tambm o contexto moral, tico, social, poltico e
econmico da problemtica estudada.

Assim, o juiz tambm tem espao para uma participao ativa na integrao
entre Poltica e Direito. A desneutralizao do Judicirio implica em libert-lo do
condicionamento estrito da legalidade e da responsabilidade exclusivamente
 16

retrospectiva. Importante destacar que no se trata de tarefa fcil, mas que precisa ser
encarada de frente. O papel criativo do juiz um dado geralmente aceito atualmente, do
que se infere a politizao e socializao da atividade jurisdicional. Ao juiz cumpre
encontrar um equilbrio entre independncia e responsabilidade. (CAPPELLETTI,
1984)

Isto posto, no caso especfico do STF, como guardio da Constituio, este no

pode se ater exclusivamente ao disposto na lei. A natureza da Constituio implica em
considerar os princpios. Como legitimar uma Constituio, promulgada num ambiente
de democracia como foi a Constituio de 1988, apenas no aspecto imperativo, de
coero? O STF tem como funo a defesa da juridicidade da Constituio, ou seja, a
segurana e a certeza jurdicas com vistas a manter a ordem social, mas tambm o
contedo no explcito dos dispositivos constitucionais, inclusive como forma de defesa
do Estado Democrtico de Direito.

5. Concluso

Diante do exposto, possvel resgatar nossa hiptese inicial sobre a

legitimidade da atuao do Supremo no contexto da centralidade e da politizao do
Direito, que conduz a reflexes sobre Direito e legitimidade. possvel confrontar o
Direito com dois parmetros: com o Estado enquanto detentor do monoplio da fora
legtima estruturada em uma burocracia que se expressa no formalismo jurdico (ordem
coercitiva positivada); e com a Justia enquanto representao de valores universais e
princpios, portanto, expresso do prprio conceito de soberania popular.

Bourdieu (1989) se posiciona neste confronto. O campo jurdico tem

especificidades prprias, tem um ideal de autonomia e neutralidade com vistas a obter
eficcia simblica junto sociedade. Trata-se do ambiente em que as lutas simblicas
acerca da predominncia da segurana jurdica ou dos princpios se travam. Os
diferentes atores buscaro tornar o seu discurso mais legtimo (no sentido de
pertencimento aos parmetros acolhidos pelos demais do campo). Este embate existe,
ainda que muitas vezes derrube justamente o dogma da neutralidade, haja vista que os
atores do campo jurdico no estaro sendo imparciais como costumam apregoar, na
medida em que estaro defendendo sua posio no campo e tentando fazer com que sua
viso se torne a legtima perante os demais.

Neste sentido, cumpre ressaltar a importncia do prprio Estado Democrtico

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de Direito e da necessidade de efetivao dos direitos. Diante da omisso, estratgias e

interesses dos diferentes atores que provocam o Supremo, conforme j apontado, o
Poder Judicirio assume um papel predominante na arena pblica e na efetivao dos
direitos. Ainda que isto tambm possa prejudicar o arranjo democrtico a longo prazo, a
curto prazo as lutas simblicas implcitas demonstram a relevncia do debate sobre o
papel do prprio Direito na sociedade brasileira, fomentando novas agendas e
permitindo a fala de novos atores representantes da sociedade civil.

Desta feita, as categorias tericas de Bourdieu (1989) permitem um novo olhar

sobre o fenmeno da judicializao da poltica, no apenas a partir do discurso sobre
ativismo mas sobre o campo jurdico.

A legitimidade deste debate se insere na necessidade de reviso dos paradigmas

tericos que esto sendo utilizados pelos atores do campo jurdico brasileiro no tocante
tenso entre segurana jurdica e efetivao do direito, questionando a neutralidade
poltica.

A Constituio de 1988, com seu carter dirigente, atribuiu ao STF um novo

papel, de carter poltico, e ainda que existam excessos, o ativismo judicial no pode ser
compreendido como toda e qualquer atuao de carter poltico a atuao dos
tribunais constitucionais inerentemente de carter poltico pois buscam proteger um
texto poltico, as cartas constitucionais.

Infere-se, portanto, que a expresso ativismo judicial pode no ser suficiente

para a anlise da atuao do Poder Judicirio na dinmica e complexa sociedade atual.
Bourdieu (1989), ao apontar que o campo jurdico tem especificidades prprias, tem um
ideal de autonomia e neutralidade com vistas a obter eficcia simblica junto
sociedade, acarreta a compreenso das lutas acerca da predominncia da percepo do
papel do Direito: segurana jurdica X princpios. Os diferentes atores buscaro tornar o
seu discurso mais legtimo (no sentido de pertencimento aos parmetros acolhidos pelos
demais do campo).

Este embate existe, ainda que muitas vezes derrube justamente o dogma da
neutralidade, haja vista que os atores do campo jurdico no estaro sendo imparciais
como costumam apregoar, na medida em que estaro defendendo sua posio no campo
e tentando fazer com que sua viso se torne a legtima perante os demais, no contexto
da centralidade e da politizao do Direito. A proposta que se extrai desta reflexo a
 18

necessidade de debater a prpria compreenso do Direito e do seu papel nas sociedades

contemporneas e no arranjo poltico brasileiro.

6. Referncias Bibliogrficas

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