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Obra resenhada:

SILVA SNCHEZ, Jess-Maria. A expanso do Direito Penal aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais, 3 ed. rev. e atual., traduo de Luiz Otavio de Oliveira Rocha, So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

Sobre o autor:
Considerado um dos mais respeitados penalistas da atualidade, JESS-MARA SILVA
SNCHEZ catedrtico de Direito Penal da Universidade do Pas Basco e da Universidade
Pompeu Fabra de Barcelona, onde diretor do programa de doutorado em Direito Penal e em
Cincias Criminais, alm de pesquisador das Universidades de Bonn, Friburgo, Hamburgo,
Erlangen/Nuremberg e Munique.
Possui diversos ttulos de doutor honoris causa, como os dados pelas Universidades de
Atenas (2015), Buenos Aires (2012), Lima (2007).
Silva Snchez tambm advogado, scio-diretor da Molins & Silva Defensa Penal, que
possui escritrios em Madrid e em Barcelona.

RESENHA DA OBRA

INTRODUO

O autor abre a obra destacando o crescimento nos crculos sociais da discusso a respeito
da necessidade de reconduzir a interveno punitiva do Estado na direo de um Direito Penal
mnimo, muito embora destaque a importncia de se esclarecer o que se entenderia por essa
expresso, que em sua viso permanece com uma falta de concreo de suas propostas (p. 26,
nota de rodap n. 4).
A bandeira desse Direito Penal mnimo, embora no de forma uniforme, estaria sendo
levantada especialmente pelos italianos ALESSANDRO BARATTA e LUIGI FERRAJOLI e pelos
alemes da Escola de Frankfurt. Nada obstante essas posturas doutrinrias, o autor esclarece que
no difcil constatar a existncia de uma tendncia claramente dominante em todas as legislaes
no sentido da introduo de novos tipos penais, assim como um agravamento dos j existentes, ()
ou a 'reinterpretao' das garantias clssicas do Direito Penal substantivo e do Direito Processual
Penal (p. 28).
Essa tendncia por SILVA SNCHEZ chamada de expanso - caracterizada pela
criao de novos 'bens jurdico-penais', ampliao dos espaos de riscos jurdico-penalmente
relevantes, flexibilizao das regras de imputao e relativizao dos princpios poltico-criminais
de garantia (p. 28). Para ele, isso teria inegavelmente ocorrido, por exemplo, no Cdigo Penal
espanhol de 1995.
Nessas linhas introdutrias, o autor j registra seu sentimento de que essa expanso do
Direito Penal buscaria no permanente recurso legislao penal uma (aparente) soluo fcil aos
problemas sociais, deslocando ao plano simblico (isto , ao da declarao de princpios, que
tranquiliza a opinio pblica) o que deveria ser resolvido no nvel da instrumentalidade, da proteo
efetiva (p. 29). Outrossim, o modelo social desenvolvido nas ltimas duas dcadas estariam
tambm alterando as expectativas que as camadas sociais tm em relao ao papel que cabe ao
Direito Penal.
Finalizando essas linhas introdutrias, o autor faz um alerta: as razes dessa expanso so
diferentes daquelas tambm expansivas da dcada de 70, caracterizadoras do movimento law and
order. L, as propostas eram voltadas a reclamar uma reao legal, judicial e policial mais
contundente contra os fenmenos de delinquncia de massas e criminalidade das ruas, mas eram
propostas bastante controversas. Atualmente, a tendncia expansivista mostra-se de rara
unanimidade (p. 32), com um consenso geral sobre as virtudes do Direito Penal como
instrumento de proteo dos cidados.

CAPTULO 1 - SOBRE ALGUMAS CAUSAS DA EXPANSO DO DIREITO PENAL

1.1 Os novos interesses

SILVA SNCHEZ ento comea a expor as causas que esto, em sua tica, levando a essa
expanso do Direito Penal. De incio, destaca o que chama de apario de novos bens jurdicos
(p. 33), sejam eles novos interesses mesmos, surgidos em razo de novas realidades que no
existiam (ex: instituies econmicas de crdito, internet), sejam por novas valoraes de interesses
preexistentes, aos quais se atribui agora um valor que antes no se tinha (ex: meio ambiente,
patrimnio histrico-cultural, bens coletivos e difusos). Em razo disso, o autor concorda que h,
sim, um espao razovel de expanso do Direito Penal, muito embora a tambm se note certa
expanso desarrazoada.

1.2 O efetivo aparecimento de novos riscos


SILVA SNCHEZ toma emprestado a clssica expressa sociedade de riscos ou sociedade
do risco, de ULRICH BECK, para descrever como se caracteriza o modo social dessa era ps-
industrial, vez que o mbito econmico rapidamente variante e o aparecimento de avanos
tecnolgicos sem paralelo em toda a histria da humanidade (p. 35) geram, a par do incremento do
bem-estar individual, igualmente consequncias negativas. Tais riscos seriam gerados justamente
por concidados, no manejo dos avanos tcnicos hoje disponveis. Como exemplo, pode-se citar a
cybercriminalidade, o desenvolvimento de novas tcnicas de criminalidade organizada (at
internacionais), e as consequncias lesivas das falhas tcnicas oriundas de acidentes graves vista
da complexidade dos desenhos tcnicos (pense-se, por exemplo, em campos como o da energia
nuclear, a biologia, a gentica, a informtica, as comunicaes, a indstria, etc).

1.3 A institucionalizao da insegurana

A sociedade em que vivemos est atualmente organizada de uma forma em que estamos
submetidos constantemente a riscos, alguns deles at somente mensurveis aps um transcurso de
longos anos. Isso tudo gera um considervel fator de incerteza na vida social, que no admite a
possibilidade de neutralizao dos riscos, mas apenas na adotao de critrios de distribuio
eficiente e justa dos mesmos. Estamos, assim, destinados a viver em uma sociedade de enorme
complexidade, com altssimos nveis de interao scio-individual. Isso justifica o porqu de os
delitos de resultado/leso se mostrarem cada vez mais insatisfatrios, sendo ampliado o uso dos
tipos de perigo, com configurao mais abstrata ou formalista.
Ademais, a sociedade ps-industrial europeia uma sociedade que expressa a crise do
modelo do Estado do bem-estar, um sociedade com importantes problemas de vertebrao interna
(ex: bolses de desemprego e de marginalidade, migraes voluntrias e foradas, choques de
cultura). Tal fenmeno tambm implica na considerao que o outro , precisamente, mais um
fator de risco, compondo a outra dimenso desse modelo de sociedade.

1.4 A sensao social de insegurana

Nesse tpico, o autor apresenta uma interessante abordagem que tambm justificaria a
expanso do direito penal. Refere-se ele ao aspecto subjetivo da sensao de insegurana atualmente
vivenciada, insegurana sentida (p. 40), muito produzida pela avalancha de informaes em que
vivemos. Nessa cultura miditica e de excesso de dados, a tal da sociedade da informao (p. 47),
faz com que o que acontece prximo e o que acontece a milhares de quilmetros de distncia
tenham praticamente o mesmo impacto, alm de termos vivenciado um sculo recente (XX) de
experincia do mal (p. 45), com duas grandes guerras mundiais, processos de descolonizao,
terrorismos e as barbries das guerras nacionalistas.
Embora todos esses riscos, o autor de fato duvida que a medida de insegurana sentida
pelos cidados se corresponda de modo exato com o nvel de existncia objetiva de riscos
dificilmente controlveis, ou simplesmente incontrolveis, que lhes afetem pessoalmente e de modo
imediato (p. 45). Assim, conclui: a vivncia subjetiva dos riscos claramente superior a prpria
existncia objetiva dos mesmos (p. 46), existindo uma elevadssima sensibilidade ao risco (p.
46).
Essa sensao de insegurana faz produzir uma demanda social que se supe que o Estado e,
em particular, o Direito Penal, devem oferecer uma resposta a demanda por segurana. Alfineta
ento SNCHEZ: apesar de incontestvel a afirmao de que os homens nunca viveram to bem e
to seguros como agora, o certo que o medo e a insegurana se converteram no tema do sculo
XX.

1.5 A configurao de uma sociedade de sujeitos passivos

O autor observa que a sociedade do Estado de bem-estar social se configura cada vez mais
como uma sociedade de classes passivas (p. 52), tais como pensionistas, desempregados,
destinatrios de servios pblicos, pessoas ou entidades subvencionadas, etc, ou seja, repleta de
sujeito(s) paciente(s) dos efeitos nocivos do desenvolvimento. Diante disso, as classes ativas,
dinmicas e empreendedoras so, na viso de SNCHEZ, cada vez mais menos numerosas, tendo
seu prestgio e sua relevncia diminuda no cenrio global.
O modelo dessa ps-industrializao resultaria, assim, no oposto ao da sociedade de
desenvolvimento industrial do sculo XIX, que trazia consigo a construo do conceito de risco
permitido como limite incriminao de condutas. nsita, estava a ideia de que a coletividade deve
pagar o preo do desenvolvimento. Atualmente, defende-se a reduo das fronteiras do risco
permitido, numa sobrevalorao para SNCHEZ da segurana ao invs da liberdade de ao.
Esse seria um modelo de sociedade orientado a uma restrio progressiva das esferas de atuao
arriscada (p. 56), na qual h uma resistncia psicolgica ante a aceitao do caso fortuito, () da
possibilidade de produo de danos por azar (p. 56), tornando-os injustos penais. Uma vez
produzido o resultado lesivo, nos inclinamos a rechaar a ideia de que ele pode no ter se originado
de qualquer comportamento descuidado de algum (p 57), arremata. A ideia de que sempre deve
haver um responsvel por um dano sofrido por terceiro (sem que se cogite de azar, fora da
natureza, ou culpa exclusiva da vtima) estaria na base de uma expanso de criao de tipos penais,
como por exemplo os delitos de perigo.

1.6 A identificao da maioria com a vtima do delito

Para o autor, haveria um fenmeno geral de identificao social com a vtima do delito,
mas do que com o autor dele (p. 64). Passa-se a ter a concepo da lei penal como Magna Carta da
vtima, e no somente mais apenas do delinquentes (VON LISZT), fazendo com que as redues
teleolgicas dos tipos penais (exemplo, as que ocorreriam com as eximentes, ou com as atenuantes)
passem a ser mal vistas.
Esse fenmeno de identificao com a vtima conduz tambm a entender a prpria pena
imposta ao autor delitivo como mecanismo de ajuda superao por parte da vtima do trauma
gerado pelo delito. A pena manifesta solidariedade do grupo social para com a vtima; ela deixa de
fora o autor e, assim, reintegra a vtima (p. 68).

1.7 O descrdito de outras instncias de proteo

SILVA SNCHEZ menciona, aqui, que a tica social, o Direito Civil e o Direito
Administrativo (opes no jurdicas e jurdicas) esto se mostrando inexistentes ou insuficientes
para a demanda de punio (p. 75) exigida.
Inicialmente, anota que a Europa j vem com seus critrios de moral mais fludos desde o
incio do sculo XX, o que produziria o efeito de alastramento da delinquncia (p. 76).
Igualmente, os direitos Civil e Administrativo no conseguem dar guarida aos danos gerados. Tudo
isso provoca um inchao do Direito Penal, que passa a funcionar como o nico instrumento eficaz
de pedagogia poltico-social (p. 79).

1.8 Os gestores atpicos da moral

Se at a um tempo atrs os gestores da moral seriam somente burgueses conservadores,


atualmente adquirem relevncia em tal papel, na viso do autor, as associaes ecologistas,
feministas, de consumidores, de vizinhos, pacifistas, antidiscriminatrias, e, em geral, as
organizaes no governamentais. Tantos defensores causam a tendncia a uma progressiva
ampliao do Direito Penal no sentido de uma crescente proteo dos respectivos interesses (p.
82).
Somado a isso, o autor se refere a uma suposta mudana de posio de pelo menos boa
parte da criminologia de esquerda, no sentido da ampliao dessa moral coletiva. Se antes a
criminologia pregrava um Direito Penal mnimo, agora so tantos interesses minoritrios a
preservar contra a classe dos mais poderosos que se produz um"fenmeno de fascinao de diversas
organizaes sociais pelo Direito Penal" (p. 83).

1.9 A atitude da esquerda poltica: a poltica criminal social-democrata na Europa

SNCHEZ observa, com perspiccia, que a linha poltica atualmente dominante na Europa
a social-democracia tem em seu discursos recentes o incremento do uso do Direito Penal, ou
dito de outro modo, a adoo do "discurso da segurana" (p. 85). Passou-se a no haver mais vozes,
antigamente ditas "de esquerda", que preguem por uma diminuio da presso punitiva.

1.10 Um fator colateral: o "gerencialismo"

A expanso do Direito Penal paradoxalmente cria seu prprio insucesso, de forma que o
Estado no consegue aplic-lo na forma e na velocidade desejada. Isso faz com que surjam
elementos de "gesto" da aplicao da lei penal, tais como o modelo de justia negociada, a
mediao/privatizao dos conflitos e de suas solues, e as polticas de desformalizao e
privatizao do sistema.
Tudo isso teria o inconveniente, na viso de SNCHEZ, de causar a perda da sacralizao
do processo pblico, onde residiria o seu "significado comunicativo" (p. 94), o que degradaria o seu
importante fator de preveno.

CAPTULO 2 A GLOBALIZAO ECONMICA E A INTEGRAO SUPRANACIONAL.


MULTIPLICADORES DA EXPANSO

2.1 Introduo

Nessa introduo ao segundo captulo da obra, JESS-MARIA SILVA SNCHEZ faz


referncia a dois fenmenos tpicos da sociedade ps-industrial a globalizao econmica e a
integrao supranacional. Para o autor, esses dois fenmenos so capazes de acentuar a notada
tendncia de desconstruo da teoria do delito e das garantias formais e materiais do Direito Penal e
do Direito Processual Penal.
O prognstico do autor que esse novo Direito Penal ser "crescentemente unificado, mas
tambm menos garantista" (p. 97), com flexibilizao das regras de imputao e relativizao de
garantias substantivas e processuais jurdico-penais.
A globalizao exige do direito penal uma abordagem prtica e mais eficaz da criminalidade.
No se trata de construir uma "cincia supranacional" (p. 98), mas sim de encontrar meios para
combater a criminalidade. H, ainda, o fato de a criminalidade da globalizao ser bastante
econmica so os "crimes of the powerful" diferente do direito penal clssico, exigindo novas
bases tericas, de cunho notadamente punitivista.

2.2 Globalizao econmica, integrao supranacional e delinquncia

Os dois fenmenos citados tem um duplo efeito sobre a delinquncia: por um lado (em
menor escala), faz com que haja a abolio de determinados ilcitos, para melhor promover a
internacionalizao; por outro lado, "do lugar conformao de modalidades novas de delitos
clssicos, assim como apario de novas formas delitivas" (p. 103). Nesse sentido, "criminalidade
organizada, criminalidade internacional e criminalidade dos poderosos so, provavelmente, as
expresses que melhor definem os traos gerais da delinquncia da globalizao" (p. 103).

2.3 A poltica criminal diante da delinquncia da globalizao

O objetivo do "Direito Penal da globalizao" (p. 105) eminentemente prtico, dar uma
resposta uniforme e clere, evitando os parasos jurdico-penais. Essa uniformizao, todavia, no
algo fcil. Exige o alinhamento das legislaes internas, quer da parte especial dos Cdigos, quer
das partes gerais, onde surgem os maiores problemas, isso sem falar na dificuldade da aplicao
uniforme desses preceitos.

A dogmtica diante da delinquncia da globalizao

O DP da globalizao diverso do DP clssico. Enquanto o primeiro tem por objeto a


delinquncia organizada, econmica e poderosa, o segundo tem por objeto delitos tradicionais (ex:
homicdio cometido por um nico autor). Essa discrepncia faz com que, do ponto de vista da
dogmtica penalista, duas alternativas surjam: ou haja uma "setorizao" (p. 109) das regras gerais
dos cdigos penais ou se assume que, diante da fora da nova criminalidade, as regras gerais sejam
mesmo todas revistas.
Essa setorizao opo preferida por SNCHEZ o que ele expressa ser um "Direito
Penal de duas velocidades" (p. 109). Na prtica, implica na renncia teoria do delito como teoria
geral, uniforme e nica do ilcito penal. Ainda, todavia, que se encontrasse relativa uniformizao
da parte terica do Direito Penal, o autor aponta as inmeras dificuldades em se padronizar os
valores poltico-criminais de um sistema teleolgico face s discrepncias culturais.
Outrossim, "a atribuio ao Direito Penal de papis relevantes na resposta aos ilcitos
prprios da globalizaao (...) implica em uma flexibilizao de categorias e relativizao de
princpios: abona a tendncia geral no sentido da expanso" (p. 125).

CAPTULO 3 A POLTICA CRIMINAL E A TEORIA DO DIREITO PENAL DIANTE DOS


ASPECTOS SOCIOCULTURAIS E POLTICOS DA GLOBALIZAO

Nesse terceiro captulo, o autor faz ver que a globalizao no apenas influencia no
incremento da dita criminalidade organizada, mas tambm atua em outras frentes, tais como o
incremento de bolses de marginalidade e de movimentos migratrios. Ademais, ocorrem tambm
algumas subespcies de globalizao, tais como a das comunicaes, da cultura e da poltica.
A microcriminalidade de massa tambm afetada, j que os movimentos de capital, de
pessoas e de mo de obra oriundos da globalizao determinam a apario de "camadas de
subproletariado" (p. 127). A imigrao de pessoas revela a "tenso entre integrao e atomizao,
entre homogeneizao e diversificao"; e essa tenso "crimingena: produz violncia". (p. 130).
A globalizao poltica e cultural gera uma tendncia no sentido da universalizao do
Direito, e assim consequentemente do Direito Penal. Nada obtante, nota-se que essa tendncia
universalizante somente funciona em um sentido, ou seja, no uma via de mo dupla. Vale
explicar melhor: quando o Estado pune uma conduta que outros no o fazem, isso vai para a conta
do relativismo cultural, e tolerado ainda que se viole direitos humanos bsicos; j o contrrio,
no. Tende-se a expandir as leis incriminadoras para os Estados que no a adotavam, corroborando
para a expanso penal.

CAPTULO 4 EXCURSO: SOBRE A LIMITADA INFLUNCIA SOBRE O LTIMO


ASPECTO DE CERTAS CONSTRUES TERICAS

SNCHEZ anota, nesse breve excurso, que a sociedade atual em que vivemos, nesse
modelo ocidental, termina por demandar do Estado uma inegvel postura punitivista. Com isso, sd
derruba a impresso de que tudo derivaria de uma "pervesidade estatal". E isso coloca o Direito
Penal em uma posio singular. Para tanto, e como forma de melhor cumprir seu papel, mostra-se
recomendvel um DP "funcional" e um DP "com vocao autorrestritiva" (p. 137), que buscaria
proteger somente aquelas expectativas tidas por essenciais, cuja desproteo penal daria lugar a
reaes disfuncionais, e medida que exista o risco que elas ocorram.

CAPTULO 5 MUDANA DE PERSPECTIVA: A "ADMINISTRATIVIZAO" DO DIREITO


PENAL

Nesse captulo, o autor aborda como o Direito Penal, anteriormente acostumado com o
enfrentamento individualizado e a posteriori de fatos bem delimitados, est se convertendo em um
"direito de gesto (punitiva) de riscos gerais e, nessa medida, est administrativizado" (p. 148). Um
exemplo citado o de seu papel de proteo do meio ambiente, que passa a contar com vrios
delitos de perigo (presumido) para bens supraindividuais.
SNCHEZ apresenta, ento, consideraes sobre a distino entre o Direito Penal e o
Direito Administrativo. Aps refutar algumas teses mais clssicas, o autor ressalta que o grande
discrmen deve ser o "critrio teleolgico: a finalidade que perseguem" (p. 150). Ento, explcita a
tnica da diferenciao por ele proposta: enquanto o Direito Penal deve perseguir a proteo de
bens concretos em casos concretos (seguindo critrios de periculosidade, lesividade e imputao
individual), o Direito Administrativo sancionador deve perseguir a ordenao, de um modo geral, de
setores da atividade, atendendo a consideraes de afetao geral. No se trata assim de proteger o
risco concreto, mas o determinante deve ser a proteo macroeconmica ou macrossocial.
Apresenta-se, ento, alguns exemplos bastante interessantes para debates:
a) o delito de dirigir sob influncia de lcool: para o autor, se no houver realmente perigo a um
bem jurdico, no se pode adentrar no mundo penal; at l, e inclusive para o limite absoluto de 0mg
de alcool/sangue, poderia atuar o direito administrativo;
b) uma nica fraude tributria, em valor razovel, no colocaria em risco relevante o bem jurdico
patrimnio da Fazenda Pblica assim, deve ser cuidada pelo Direito Administrativo;
c) os resduos lanados no meio ambiente alm do limite estipulado por uma empresa no
colocariam em risco igualmente o equilbrio dos sistemas naturais, embora o conjunto de vrios
resduos lanados venham a prejudicar; problema, ento, de gesto desse setor, devendo ser
cuidado pelo Direito Administrativo;
d) a distino entre o pequeno e o grande traficante de drogas;
e) a distino entre atos de lavagem de dinheiro de pequena monta e de grande monta, sendo que
somente esses ltimos pe de fato em risco a ordem econmica.

Para o autor, em arremate, o Direito Penal est assumindo o modo de racionalizar prprio
do Direito Administrativo sancionador, mas tambm, a partir da, est se convertendo em um
Direito de gesto ordinria de grandes problemas sociais. Como exemplo, anota que diversas
legislaes penais mundo afora esto repletas de delitos regidos "pela lgica da acumulao", os
que SNCHEZ denomina de delitos cumulativos ou delitos de acumulao, e ainda adotado
posturas como a da proteo penal do "Estado da preveno" (p. 162), caracterizado por transformar
em ilcitos penais a atuao de algum sem as devidas licenas ou autorizaes de rgos
administrativos. Nesses casos, o eixo do sistema deixa de ser a leso propriamente dita, e passa a ser
a "preveno" da infrao.
Finalizando esse captulo, o autor fala sobre o que seria a terceira dimenso de
administrativizao do Direito Penal o redescobrimento da "neutralizao" (p. 169). A ideia de
neutralizao incapacitation reside na identificao de um nmero pequeno de delinquentes,
mas que so responsveis pela maioria dos ilcitos. A partir da, resolve-se neutralizar o risco,
impondo penas privativas de liberdade pelo maior tempo possvel. Modelos como do os do "three
strikes" so exemplos disso. A neutralizao vem nessa tendncia crescente de adotar medidas
prvias condenao, j cautelares e preventivas ("predelituais"), exemplo: a expulso de
estrangeiros sem necessidade de qualquer condenao.

CAPTULO 6 A IMPOSSIBILIDADE DE VOLTAR AO VELHO E BOM DIREITO PENAL


LIBERAL

SILVA SNCHEZ inicia este importante captulo de sua obra fazendo referncia ao desejo,
manifestado por alguns, de retorno a um Direito Penal liberal, centrado na proteo dos bens
essencialmente personalistas (vida, sade, liberdade) e do patrimnio (p. 177), ou pelo menos no
envio de uma srie de ilcitos a um Direito Administrativo sancionador. Em um plano abstrato-
terico, argumenta, talvez essa fosse a posio ideal. Nada obstante, o autor faz ver que a realidade
com todos os nuances sociais, espaciais e temporais concretos torna impossvel esses desejos.
Uma proposta mais plausvel (p. 179) seria aquela que estabelece uma direta relao entre
as garantias de um sistema de imputao e a gravidade das sanes que resultam de sua aplicao.
Explica SNCHEZ: nem em todo o sistema jurdico deve haver as mesmas garantias, nem em
todo o sistema do Direito sancionatrio tem que haver as mesmas garantias, nem sequer em todo o
sistema sancionatrio penal h que se exigirem as mesmas garantias, pois as consequncias
jurdicas so substancialmente diversas (p. 179 e 180). No ponto, arremata o autor que o problema
no reside na expanso mesma do Direito Penal, mas sim na expanso da pena privativa de
liberdade essa sim deve realmente ser contida.
Concluindo, assevera que ser difcil frear certa expanso do Direito Penal, dadas a
configurao e aspiraes das sociedades atuais (p. 185), mas prope uma soluo:

a teoria clssica do delito e as instituies processuais, que por sua vez refletem a
correspondente vocao poltico-criminal de garantia prprias do Direito Nuclear da
pena de priso, no teriam que expressar idntica medida de exigncia em um Direito
Penal moderno com vocao intervencionista e 'regulamentadora' baseado, por exemplo,
nas penas pecunirias e privativas de direitos, assim como para um eventual Direito
Penal da reparao (p. 185)

A formulao de SNCHEZ por uma configurao dualista do sistema do Direito Penal


(p. 195), talvez com a coexistncia de vrios Direitos Penais distintos, com estruturas tpicas regras
de imputao, princpios processuais e sanes substancialmente diversas (p. 186), como por
exemplo prope o autor - que as sanes penais que se imponham ali onde tm se flexibilizado
as garantias no sejam penas de priso (p. 186). Essa proposta de dois grandes blocos de ilcito
(p. 187) dispe que os primeiros, para os quais so cominados pena privativa de liberdade, no se
deve afastar do modelo liberal quanto a regras de imputao e garantias poltico-criminais.

Direito Penal de duas velocidades?

SILVA SNCHEZ conclui esse captulo sexto destacando a vantagem do carter simblico-
comunicativo e os elementos de estigmatizao social de termos um Direito Penal aplicado via
judicial. Afirma o autor que essas vantagens no deveriam ser perdidas, e muito menos a sociedade
assim o deseja, para a reprimenda de sanes que no levem apenas s penas de priso.
SNCHEZ refora a ideia de salvaguardar o modelo clssico de imputao e de princpios
para o ncleo intangvel dos delitos, aos quais se assinala uma pena de priso (p. 190). Porm,
destaca que em contrapartida, () caberia uma flexibilizao controlada das regras de imputao,
como tambm dos princpios poltico-criminais para o outro nvel (ou a outra velocidade do
Direito Penal), aquela na qual no se imputa pena privativa de liberdade. A ausncia de penas
'corporais' permitia flexibilizar o modelo de imputao (p. 191).
Conclui o autor pelo entendimento de que, atualmente, a expanso do Direito Penal
observada no se apresenta com a desejada razoabilidade poltico-jurdica (p. 192). Para ele, se
teria algo razovel se houvesse dois sistemas penais: um, para delitos que firam ou tragam riscos a
direitos individuais ou at supraindividuais (mas desde que reais e concreto), e para os quais so
previstas penas de priso, que apresenta todas as garantias e princpios clssicos do Direito Penal; o
outro, voltado para delitos de acumulao ou perigo presumido, e para os quais no se imporia pena
de priso, mas em contrapartida teriam flexibilizadas as garantias e estendidos os critrios de
imputao.

CAPTULO 7 TERCEIRA VELOCIDADE DO DIREITO PENAL? SOBRE O DIREITO


PENAL DO INIMIGO

Nesse breve e interessantssimo ltimo captulo de sua obra, SILVA SNCHEZ define, ele
mesmo, o que ele considera as duas velocidades do Direito Penal (p. 193) e adentra no tema se se
admitiria uma terceira velocidade na qual se fundiriam as duas primeiras.
A primeira velocidade a representada pelo Direito Penal da priso, na qual se haveriam de
manter rigidamente os princpios poltico-criminais clssicos, as regras de imputao e os princpios
processuais.
A segunda velocidade cuida de ilcitos para os quais no se preveriam penas de priso, mas
apenas de penas restritivas de direito e/ou pecunirias. Para esses casos, aqueles princpios e regras
poderiam experimentar uma flexibilizao proporcional menor intensidade da sano.
A terceira velocidade se admitida - seria, ento, caracterizada pela juno das duas
anteriores, vale dizer: seria possvel se admitir para delitos previstos com pena de priso a
flexibilizao proposta pela segunda velocidade? Para o autor, esta terceira velocidade existe j
(p. 193), notadamente para o Direito Penal socioeconmico, embora para ele deveria ser
reconduzido ou primeira, ou segunda.
Mas em nenhum caso seria possvel a terceira velocidade? - lana o autor ento tal
questionamento. Ele faz ver que isso tem relao direta com o denominado Direito Penal do
inimigo (p. 194), difundido pelas ideias de GNTHER JAKOBS. Apoiado nas lies de JAKOBS,
SNCHEZ define o inimigo como sendo um indivduo que, mediante seu comportamento, sua
ocupao profissional ou, principalmente, mediante sua vinculao a uma organizao, abandonou
o Direito de modo supostamente duradouro e no somente de maneira incidental (p. 194).
As caractersticas de um DP do inimigo seria, segundo ainda JAKOBS, a ampla
antecipao da proteo penal (); a ausncia de uma reduo de pena correspondente a tal
antecipao; a transposio da legislao jurdico-penal legislao de combate; e o solapamento
de garantias processuais (p. 194).
Na opinio de SNCHEZ at seria possvel termos, sim, um Direito Penal de terceira
velocidade, mas desde que eles funcione apenas como instrumento de abordagem de fatos 'de
emergncia' (p. 196), restritos aos casos nos quais a sociedade, diante da gravidade da situao
excepcional de um conflito, renuncia de modo qualificado a suportar os custos da liberdade de ao.
Seria um Direito de guerra, define.

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