Segunda etapa Ao 10 Martes 31 de marzo de 2015

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LAS OBLIGACIONES
Reglas de la imputacin del pago
Pgs. 4-5 Juan Morales Godo

Pgs. 2-3
Empresas, derechos humanos y la responsabilidad extraterritorial
de los Estados de Origen. Salvador Herencia Carrasco

Pgs. 6-7 Pg. 8

Las nuevas consultas particulares Claves para la aplicacin del Nuevo
en el Cdigo Tributario y las pro- Cdigo Procesal Penal sin demandar
puestas para una real y ecaz apli- mayor gasto presupuestal.
cacin. Jos Ral Odra Hidalgo. Vctor Ral Rodrguez Monteza
2 suplemento de
anlisis legal Martes 31 de marzo de 2015 DERECHOS HUMANOS

RESPONSABILIDAD EXTRATERRITORIAL DE LOS ESTADOS

Derechos humanos
y las empresas
SALVADOR
HERENCIA CARRASCO
Director de la Clnica de
Derechos Humanos- HRREC,
Universidad de Ottawa.
Miembro del Grupo Latinoamericano
de Estudios en Derecho Penal
Internacional.
han ido construyendo pautas para que los
Estados de Origen regulen las actividades
extraterritoriales de entidades privadas y se
proteja efectivamente los derechos humanos.
La Observacin General N 16 del Comit de
Derechos del Nio ha desarrollado el marco
ms completo sobre este tema, centrando
su enfoque en la proteccin de la infancia y
adolescencia.
Sobre este punto, tomemos como ejemplo
el caso canadiense. Canad es el Estado de
de seguros o de garanta de las inversiones.
Export and Development Canada, EDC,
es una institucin pblica que contribuye
al desarrollo y financiamiento de empresas
privadas en diversos sectores econmicos.
Solo en 2014, EDC ha financiado proyectos y
seguros en Amrica Latina por CAD$8,400
millones. En lo que corresponde a proyectos
extractivos, se han financiado iniciativas que
oscilan entre los CAD$230 y CAD$500 millo-
nes en Colombia en los ltimos tres aos; entre
La preocupacin es que, luego que estos
fondos o contratos han sido asignados, estos
no cuentan con mecanismos efectivos de con-
trol y supervisin o rendicin de cuentas en
el Estado de Origen. Los Estudios de Impacto
Ambiental o de Impacto Social son previos
a la firma de los contratos, pero no existe la
obligacin de realizar Estudios de Impacto en

L
os Principios Rectores sobre Em- Origen y domicilio de aproximadamente el CAD$1,000 y CAD$2,500 millones en Chile
presas y Derechos Humanos (ms 70% de las empresas extractivas operando en en los ltimos 2 aos; y entre CAD$1,250 y
conocidos como los Principios de Amrica Latina. Anteriormente, la Comisin CAD$2,000 millones en Brasil en los ltimos
Ruggie) fueron adoptados por el Interamericana (CIDH) ha sostenido audien- 3 aos, por dar algunos ejemplos.
Consejo de Derechos Humanos de cias sobre el marco normativo y las polticas
las Naciones Unidas (ONU) en 2011, creando del gobierno y cmo estas afectan los derechos
el marco para que los Estados fomenten un humanos. Sin embargo, quisiera centrar el
entorno empresarial propicio para el respeto anlisis en el rol que tienen los Bancos de
y garanta de los derechos humanos. A pesar Desarrollo, organismos oficiales de crdito
de no tener un carcter vinculante, estos prin- a la exportacin y los organismos oficiales
cipios han establecido los lineamientos que
vienen siendo objeto de desarrollo.
Uno de los aspectos que ms debate ha
generado es con respecto a la creacin de una
responsabilidad extraterritorial de los Esta-
dos por la actividad de empresas privadas
cometidas fuera de su territorio (Principio
2). En el sistema interamericano, esto se ha
enfocado en determinar la existencia de una
responsabilidad internacional de los Estados
de Origen de las empresas (lugar de domicilio
de sus sedes principales) vinculadas a la mi-
nera por supuestas violaciones a los derechos
humanos cometidas en Amrica Latina.
Volviendo a los Principios de Ruggie,
se establece que actualmente no existe una
obligacin internacional hacia los Estados
de Origen de regular las actividades extra-
territoriales de empresas privadas. Esto es
cierto. Pero esto se debe en gran medida a
que todos los esfuerzos por intentar legislar
internamente esta materia, como en Canad,
Australia o Inglaterra, han sido archivados
en sus respectivos parlamentos.
Esto ha llevado a que sean los organismos
internacionales de derechos humanos los que

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DERECHOS HUMANOS
EL SISTEMA INTERAMERICANO
DEBE TRABAJAR EN LA
CONSTRUCCIN DE UN MARCO
PARA CREAR LAS CONDICIONES
MNIMAS QUE PERMITAN
ADMITIR DENUNCIAS CONTRA
LOS ESTADOS DE ORIGEN, PUES
EL MARCO ACTUALMENTE
EXISTENTE ES INSUFICIENTE.
Los Principios de Ruggie
Q Los Principios rectores
sobre las empresas y los
derechos humanos: puesta
en prctica del marco de las
Naciones Unidas para proteger,
respetar y remediar, fueron
adoptados unnimemente en
junio de 2011 por el Consejo de
Derechos Humanos de la ONU.
Q Estos Principios Rectores se
basan en el reconocimiento de:
(i) Las actuales obligaciones
de los Estados de respetar,
proteger y cumplir los
derechos humanos y las
libertades fundamentales; (ii)
El papel de las empresas como
rganos especializados de la
sociedad que desempean
funciones especializadas y
que deben cumplir todas las
leyes aplicables y respetar
los derechos humanos; y,
(ii) La necesidad de que los
derechos y obligaciones vayan
acompaados de recursos
adecuados y efectivos en caso
de incumplimiento.
Q Precisamente, uno de los
principios fundacionales
refiere que los Estados deben
proteger contra las violaciones
de los derechos humanos
cometidas en su territorio y/o
su jurisdiccin por terceros,
incluidas las empresas. A
tal efecto deben adoptar
las medidas apropiadas
Martes 31 de marzo de 2015
para prevenir, investigar,
castigar y reparar esos abusos
mediante polticas adecuadas,
actividades de reglamentacin
y sometimiento a la justicia.
Q Otro de los principios
operativos se refiere a las
funciones reglamentarias
y normativas del Estado de
carcter general. Por tanto,
aaden que en
cumplimiento de su obligacin
de proteccin, los Estados
deben: (i) Hacer cumplir las
leyes que tengan por objeto
o por efecto hacer respetar
los derechos humanos
a las empresas, evaluar
peridicamente si tales leyes
resultan adecuadas y
remediar eventuales carencias;
(ii) Asegurar que otras
leyes y normas que rigen la
creacin y las actividades de
las empresas, como el derecho
mercantil, no restrinjan
sino que propicien el
respeto de los derechos
humanos por las empresas; (iii)
Asesorar de manera eficaz
a las empresas sobre cmo
respetar los derechos humanos
en sus actividades; y, (iv)
Alentar y si es preciso
exigir a las empresas que
expliquen cmo tienen en
cuenta el impacto de sus
actividades sobre los derechos
humanos.
suplemento de
anlisis legal 3
Derechos Humanos, ni existen mecanismos
administrativos o judiciales que permita una
efectiva rendicin de cuentas una vez que los
proyectos estn en ejecucin.
Esto lleva a una situacin problemtica. En
el caso de los Estados que reciben los proyectos
de inversin, se cuenta con recursos consti-
tucionales y otras medidas administrativas o
judiciales. Sin embargo, a los Estados de Ori-
gen, que en estos casos crean las condiciones
favorables y financieras para el desarrollo de
estos proyectos, no existen recursos efectivos
disponibles en sus jurisdicciones.
De ninguna manera queremos sugerir que
todos estos proyectos generan afectacin de
derechos, pero algunas de estas iniciativas
incluyen la explotacin de yacimientos pe-
trolferos en zonas protegidas o la expansin
de proyectos mineros, en detrimento de las
comunidades locales. Sobre este punto, qui-
siramos resaltar que esto no es un proble-
ma exclusivo de Canad pues la creacin de
bancos de desarrollo en Amrica Latina viene
afrontando el mismo problema.
Si la proteccin de los derechos humanos
es universal, es necesario adoptar mecanis-
mos concretos que permitan, como mnimo,
establecer la responsabilidad extraterritorial
de los Estados de origen cuando se han finan-
ciado o asegurado actividades privadas que
han afectado derechos reconocidos interna-
cionalmente. La proteccin de los derechos
humanos es una obligacin de debida di-
ligencia. Sobre la base de los principios de
cooperacin, jurisdiccin y de nexo del Estado
con sus nacionales (sean personas nacionales
o personas jurdicas), se puede establecer a los
Estado de Origen una obligacin concretas
por actividades extraterritoriales.
Esta regla ha sido aceptada por la Organi-
zacin Mundial de Comercio (OMC) en una
controversia entre Estados Unidos y Canad
relativo a la comercializacin de productos lc-
teos en 2003. En este caso, el panel determin
que independientemente de la actuacin de
sujetos privados, la obligacin internacional le
corresponde al Estado de Canad y determinar
si ha adoptado las medidas para respetar el
tratado (de la OMC).
Esta forma de responsabilidad se denomi-
na responsabilidad indirecta (indirect liabili-
ty) y se aplica a situaciones en las que el Estado
no ha supervisado o adoptado medidas para
regular la actuacin de privados, en violacin
a las disposiciones de un tratado. Esto es con-
cordante con el Proyecto de Artculos sobre
la Responsabilidad del Estado por Hechos
Internacionalmente Ilcitos de la Comisin
de Derecho Internacional de la ONU.
Como conclusin, el Sistema Interameri-
cano debe trabajar en la construccin de un
marco para crear las condiciones mnimas
que permita admitir denuncias contra los
Estados de Origen, pues el marco actualmente
existente es insuficiente. Se usa el concepto de
territorio como una barrera o excusa para
incumplir con obligaciones internacionales,
afectando el derecho de las vctimas a un
acceso efectivo a recursos administrativos
o judiciales. Z
4-5 suplemento de
anlisis legal Martes 31 de marzo de 2015

SITUACIONES ANTE LA INDIVISIBILIDAD DE LA DEUDA

Reglas de la imputacin para

JUAN
MORALES GODO
La voluntad
Abogado. Profesor
Ordinario de la Universidad del acreedor
Nacional Mayor de San
Marcos y de la Pontica
Universidad Catlica Imputar el monto capital. Cual-
del Per. pagado al capital y quier otro orden
no a los intereses que el deudor
constituye la quiera hacer valer

vulneracin del depender del

Cuando el acreedor exige o recibe el pago de artculo 1257 del asentimiento del
la parte lquida de una deuda, sin esperar Cdigo Civil? La acreedor. Sin em-
a que se liquide los intereses conforme a respuesta es nega- bargo, el artculo
la facultad prevista en el artculo 1221 del tiva si obedece a la 1221, relativo a la
Cdigo Civil, el monto pagado debe ser peticin que efec- indivisibilidad del
imputado al capital o a los intereses (de acuerdo ta el acreedor pago, establece
con las reglas de imputacin de pago contenidas por las siguien- la excepcin
en el artculo 1257 del Cdigo Civil)? tes razones: el de separar una
La interrogante se formula en razn de las artculo 1257 del parte de la deuda
diversas resoluciones que recaen en los procesos Cdigo Civil es de otra y ello es
judiciales, cuando en la sentencia el acreedor exige aplicable cuando posible cuando
el pago del capital (deuda lquida) al deudor, sin estamos frente a estamos frente a
que se haya liquidado los intereses (deuda ilqui- una deuda, donde una deuda que
da). El deudor cumple con pagar la suma lquida la imputacin contiene una par-
requerida por el juez a solicitud del acreedor. del pago tiene te lquida de otra
Nuestro punto de vista es que el pago efectuado un orden que el que es ilquida, y
por el deudor debe ser imputado al capital (suma deudor no lo pue- ello solo lo puede
lquida requerida) y no a los intereses que an no de alterar, salvo hacer el acreedor.
se han liquidado. Esta interpretacin trae como que el acreedor Como es posible
consecuencia que los intereses se devengarn lo admita. En ese observar, en uno
solo hasta el momento en que el deudor cancel sentido, el deudor y en otro caso,
el capital que lo efectu ante el requerimiento del deber pagar pri- es fundamental
acreedor. El sustento jurdico de esta posicin es mero los intereses, y determinante
la siguiente: luego los gastos la voluntad del
** La imputacin del pago en el Cdigo Civil y, finalmente, el acreedor.
de 1984. La imputacin del pago est regulada
por los artculos 1256 al 1259 del Cdigo Civil de
1984. Se presenta el tema cuando entre acreedor LA IMPUTACIN do, el deudor no podr imputar el pago al capital al acreedor a aceptar pagos parciales, salvo como
y deudor existen varias obligaciones de la misma
naturaleza, siendo que el primero hace un pago
DEL PAGO EST existiendo pendiente de pago intereses y gastos,
salvo que el acreedor lo admita. Toda suma que se
seala la norma en estudio que la ley o el contrato
lo autoricen. Cualquier abono parcial, si la ley o
que no las cubre totalmente, debindose tomar REGULADA POR LOS abone se considerar, en este orden: primero a los el contrato no lo autorizan, o el acreedor no lo
una determinacin a qu obligacin se aplica. La ARTCULOS 1256 AL intereses, luego a los gastos y, finalmente, al capital. acepta, ser considerado como incumplimiento
legislacin adopta distintas soluciones. En algu- Queda claro que la norma no faculta al deudor de la prestacin, pudiendo el acreedor ejercer todas
nos casos, la decisin corresponde al deudor; en 1259 DEL CDIGO a imputar el pago de acuerdo con su conveniencia; las facultades que el Cdigo le brinda para exigir
otros, corresponde al acreedor; en otros casos, la CIVIL DE 1984. ms bien, deja a criterio del acreedor el aceptar el cumplimiento ntegro de la prestacin.
imputacin es hecha por la propia ley. o no la imputacin del pago que hace el deudor, La norma en estudio ratifica la posicin adop-
En principio, la imputacin del pago correspon- ser hecha por el acreedor, lo que se perfeccionar si la imputacin no se ha efectuado en el orden tada por el Cdigo de 1936, que modific la po-
de al deudor. La regla de favor debitoris funciona con el recibo correspondiente que entregar el establecido en el artculo ya mencionado. sicin asumida por el Cdigo de 1852. El cambio
perfectamente en este supuesto (1). Sin embargo, acreedor al deudor (artculo 1258). se sustenta, segn Osterling y Castillo, en que
este derecho del deudor no es absoluto, pues existe Cuando las partes no hubieren hecho impu- Q La indivisibilidad del pago en el Cdigo el acreedor puede alegar razones econmicas
una serie de limitaciones, como, por ejemplo, el tacin del pago, quedan sujetos a lo sealado por Civil de 1984. Para completar el anlisis de las valiosas para rehusar los pagos parciales y por eso
deudor no puede optar por una obligacin ilquida el artculo 1259 del Cdigo Civil, que seala una normas aplicables en lo relativo a la imputacin [] el acreedor, salvo cuando as se estipul en el
existiendo obligaciones lquidas; no puede imputar serie de supuestos, entre los cuales debe destacarse del pago debemos hacer referencia al artculo contrato, no puede ser obligado a recibir el pago
el pago a deudas no vencidas existiendo deudas aquella que indica que cuando se trata de varias 1221 del Cdigo Civil. El numeral en mencin por partes, quedando abolida la solucin vigente
ya vencidas; no puede imputar el pago al capital deudas igualmente garantizadas, se imputar a traduce el principio de la indivisibilidad del pago. que sanciona la solucin contraria (2).
existiendo deuda por intereses, etctera (artculos la ms onerosa para el deudor. La prestacin debe cumplirse ntegramente, no La integridad del pago y el principio de in-
1256 y 1257). El artculo 1257 del Cdigo Civil seala que el puede obligarse al acreedor a que acepte el frac- divisibilidad tienen el mismo fundamento, ya
Si el deudor no ha hecho uso de la facultad de pago se imputar primero a los intereses, luego a cionamiento en el tiempo del cumplimiento de la que el pago debe efectuarse de manera exacta y
imputar el pago a una deuda, la imputacin puede los gastos y, por ltimo, al capital. En ese senti- prestacin. En otras palabras, no puede obligarse puntual para considerarse que se ha cumplido
 OBLIGACIONES

con la prestacin debida, extinguindose de esta

forma la obligacin, quedando liberado el deudor.
La prestacin, en este caso el pago, debe efectuar-

a el pago
se en su totalidad, ntegramente. No se pueden
efectuar prestaciones distintas, ni por encima ni
por debajo de la prestacin originalmente debida.
Como consecuencia de ello, el deudor tampoco
puede efectuar pagos parciales, pues afectara la
enunciada integridad del pago, a menos que el
acreedor est dispuesto a aceptarlos o cuando la
ley o el pacto lo autoricen (3).
Sin embargo, el principio de indivisibilidad
del pago, a que se refiere el primer prrafo del
artculo 1221 del Cdigo Civil, se relativiza ante
el supuesto indicado en el segundo prrafo de la
misma norma, es decir, deja de imperar el principio
aludido, cuando la deuda tiene una parte lquida y
otra ilquida, pudiendo el acreedor exigir el cum-
plimiento de la primera, sin tener que esperar que
se liquide la segunda.
Es indudable que el segundo prrafo del art-
culo 1221, que permite dividir la prestacin cuan-
do una parte de ella es lquida y la otra ilquida,
beneficia al acreedor, pues este podr exigir al
deudor el cumplimiento de la parte lquida sin
tener que esperar que se liquide la parte ilquida.
Se le brinda este mecanismo al acreedor, que podr
hacer efectiva su acreencia de manera ms rpida,
independizando la parte lquida de la ilquida. El
deudor no podr oponerse al cumplimiento de la
prestacin en la parte lquida que se le exige con
el argumento que todava el ntegro de la deuda
no est determinado porque no est liquidada
totalmente la deuda.
Es indudable que la parte lquida de la deuda
debe ser cierta y determinada en su cuanta. Si la
parte lquida tiene estas caractersticas, puede el
acreedor solicitar la ejecucin de la misma. Debe
tenerse presente, sin embargo, que la prestacin
es una unidad. El principio de integridad persiste
respecto de toda la obligacin y la excepcin a que
se refiere el segundo prrafo del artculo 1221 solo
ser una facultad del acreedor, no del deudor.
Osterling y Castillo hacen referencia que un
sector de la doctrina considera que esta sepa-
racin de la parte lquida de la ilquida, si bien
es una facultad del acreedor, tal como lo indica
expresamente el artculo 1221 del Cdigo Civil,
podra ser una facultad tambin del deudor, quien
podra tomar la iniciativa en su propio inters, de
hacer efectiva esa separacin, pagando la deuda
lquida, liberndose as de responsabilidades y,
sobre todo, del pago de los intereses que podran
devengarse de no cancelarse la suma lquida (4).
Sin embargo, no es esta la posicin asumida por
el legislador peruano, ya que el segundo prrafo
del artculo que analizamos es terminante, al
conceder la facultad de separar la deuda lquida
de la ilquida solo al acreedor.

[1] ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil II. Derecho de las

Obligaciones. Editorial Bosch. Barcelona-Espaa. 1997. Pg.
136; [2] OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE,
Mario. Tratado de las Obligaciones. Fondo Editorial de la Ponti-
ficia Universidad Catlica del Per. Lima-Per. 2003. Pg. 232;
[3] GUTIRREZ CAMACHO, Walter y REBAZA GONZALES,
Alfonso. Indivisibilidad del pago. En Cdigo Civil Comentado.
T. VI. Gaceta Jurdica. Lima-Per. 2004. Pg. 458; y, [4] OSTER-
LING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado
de las Obligaciones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima-Per. 2003. Pg. 236.
6 suplemento de
anlisis legal
EN EL CDIGO TRIBUTARIO
Las nuevas
consultas de
particulares
JOS RAL
ODRA HIDALGO
Socio Odra & Asociados
Abogados. Colaborador de
Contribuyentes por Respeto.
Mster en Derecho Administrativo
y Tributario de la Universidad
Complutense de Madrid.
M
ediante la Ley N 30296, que
promueve la reactivacin de la
economa, publicada el 31 de
diciembre de 2014 en el Diario
Oficial El Peruano; el Poder
Legislativo aprob una nueva modificacin
de diferentes artculos del Cdigo Tributario,
referidos a las consultas que podrn realizar
los contribuyentes en general a la Sunat sobre la
interpretacin y aplicacin (sentido y alcance,
sic) de las normas tributarias. Esta innovadora
posibilidad ha sido establecida en el artculo
95-A del Cdigo Tributario y denominada como
Consultas Particulares.
Con anterioridad a las modificaciones antes
aludidas, el artculo 93 del Cdigo Tributario
nicamente facultaba para realizar esta clase
de consultas a entidades representativas de las
actividades econmicas, laborales y profesiona-
Martes 31 de marzo de 2015
les, as como a las entidades del sector pblico
nacional; es decir, esta clase de consulta no po-
da ser efectuada por cualquier contribuyente.
En ese sentido, la modificacin legislativa
aprobada resulta per se muy beneficiosa para
los contribuyentes en general, ya que permitira
el acceso de todos los interesados a un mejor
entendimiento del significado y aplicacin de
las complejas normas tributarias.
Sin embargo, sin perjuicio del espritu nor-
mativo positivo antes resaltado, tambin co-
rresponde manifestar que la norma en cuestin
adolece de una serie de defectos que podran
perjudicar y convertirla en inaplicable.
Q En efecto, en mi opinin, se genera un
primer error de tcnica legislativa cuando se
ubica esta creacin normativa como un literal
apndice del artculo 95 del Cdigo Tributa-
rio, en el cual se establece el procedimiento y
consecuencias frente a la deficiencia o falta de
de un procedimiento de fiscalizacin que no
TRIBUTARIO
precisin normativa; regulacin que no man-
tiene relacin con el texto normativo agregado
como artculo 95-A. Considero que la ubica-
cin legislativa propicia y natural para incluir
las consultas particulares corresponda ser
un literal apndice del artculo 93 del Cdigo
Tributario.
Q Por otro lado, yendo al anlisis del texto
legislativo materia de modificacin, se puede
apreciar que desde el primer prrafo y a lo lar-
go de toda la norma se configura una penosa
contraccin (1), cuando precisa que el sujeto
legitimado para efectuar la consulta es un
deudor tributario cuya obligacin tributaria
no hubiera nacido al momento de la presen-
tacin de la consulta. Resulta evidente que
esta premisa no resiste anlisis legal alguno,
ya que para establecer la existencia de un
deudor tributario, debe existir previamen-
te una obligacin tributaria; siendo el caso
que, conforme ha quedado expresamente
establecido en la norma, para poder realizar
la consulta, resulta un requisito sustantivo
que la obligacin tributaria no haya nacido.
La norma modificatoria en cuestin debi
referirse al contribuyente o administrado.
Q Prosiguiendo con el anlisis, la segunda
parte del tercer prrafo de la misma norma (2)
nuevamente procede a establecer un criterio
que va a ser de imposible cumplimiento para el
contribuyente en general, ya que de conformi-
dad con el principio de reserva tributaria reco-
gido en la Constitucin y en el Cdigo Tributa-
rio vigentes, no existe ninguna posibilidad de
conocer los aspectos tributarios controvertidos
de un procedimiento de fiscalizacin o conten-
cioso tributario en ciernes, realizado a terceras
personas. Incluso, de manera contradictoria
a esta particular disposicin, el artculo 131
del Cdigo Tributario prohbe expresamente
el acceso de tercero, e inclusive de los propios
contribuyentes fiscalizados, a la informacin
haya concluido formalmente.
Llegado a este punto, cabe preguntar: ser
posible para el rea o funcionario de la Sunat
que se encargue de la absolucin de la con-
sulta particular conocer todos los hechos o
situaciones de carcter tributario, de todos los
procedimientos de fiscalizacin y contencioso
tributarios y judiciales que se vengan desa-
TRIBUTARIO Martes 31 de marzo de 2015
suplemento de
anlisis legal 7

obligacin tributaria que no ha nacido an,

Decisiones urgentes ser posible la existencia de informacin o
documentos sustanciales? En mi opinin,
A mi criterio, la particular frente considero que ser muy difcil que exista ma-
medida correcta a la facultad yor informacin de cualquier ndole, salvo
sera analizar discrecional que se traten de documentos de laboratorio,
adecuadamente de la Sunat de que describan los aspectos ms relevantes
el desarrollo realizarle, en de una operacin o negocio futuro o se tra-
legislativo respuesta a esta te de acuerdos contractuales no ejecutados,
propuesto y decisin, un con condiciones suspensivas futuras. Acaso
plasmarlo en procedimiento de podra ser esta informacin o documentos
un texto acorde fiscalizacin. los que utilizar la Sunat para desarrollar
y respetuoso Finalmente, un procedimiento de fiscalizacin respecto
de las normas bajo este mismo de una obligacin tributaria que an no ha
preexistentes, entendimiento, nacido? La incongruencia es evidente.
conjugndolas la opcin ms Ms all del controvertido desarrollo tc-
y buscando que adecuada para nico de la norma, asimismo, se verifica en este
su aplicacin sea que esta idea mismo prrafo stimo una situacin que resul-
beneficiosa para legislativa pueda ta, por decir lo menos, de poco incentivo para el
el contribuyente, ser utilizada y contribuyente corriente que busque presentar
y no se convierta aprovechada una consulta particular, ya que se faculta a la
en una lengua por los Sunat para utilizar la supuesta informacin o
abstracta que contribuyentes, documentos presentados por el contribuyente
enfrente la libre y sera su que hizo su consulta en un procedimiento de
vlida decisin de modificacin fiscalizacin o revisin en su contra. Es decir,
un contribuyente integral antes deber pensarlo dos veces y decidir si realiza
de hacer una de su entrada en su consulta particular a la Sunat, destinada a
consulta vigencia. conocer correctamente la legislacin tributaria
aplicable a un negocio que busca emprender o
arriesgarse a que la misma Sunat, en mrito a
rrollado ante esta institucin en todo el Per? su consulta, le solicite que exhiba informacin
Si bien es cierto que debera de contarse con o documentos que posiblemente no existan y
esta informacin recopilada, la realidad de los que, en el caso de existir, puedan ser utilizados
hechos es que difcilmente se podr realizar este en un procedimiento de fiscalizacin futu-
cruce de informacin con la amplitud que la ro, con todas las implicancias que este hecho
norma obliga; lo que dejaal contribuyente en pueda llevar.
una posicin de inseguridad jurdica, ya que
nunca se podr conocer con certeza si efectiva- Q En la misma lnea de desarrollo, el p-
mente el tema tributario materia de consulta ya rrafo quinto de la norma(4) dispone un criterio
era parte de un procedimiento de fiscalizacin de aplicacin que resulta discutible y que nue-
o contencioso tributario o judicial, y si fue o no vamente nos acerca a una situacin de insegu-
efectivamente detectado por la Sunat. ridad jurdica. En efecto, el prrafo aludido es-
Qu sucedera si el tema tributario consul- tablece que la contestacin a la consulta tendr
tado era parte de un procedimiento de fiscali- efectos vinculantes exclusivamente respecto
zacin que no fue previamente detectado por del contribuyente consultante. Considero que
la Sunat. Ser vlida la respuesta a la consulta esta disposicin es errada, ya que siendo la
por esta falta de diligencia de la administracin Sunat la institucin idnea para interpretar
o se sancionar con su nulidad, en perjuicio las normas tributarias y orientar a todos los
del contribuyente? contribuyentes respecto a su interpretacin y
aplicacin; al encontrarnos frente a la respuesta
Q Otro aspecto observable y contradictorio de una consulta particular, con la cual se estara
LA MODIFICACIN LEGISLATIVA APROBADA en el desarrollo de esta norma se configura estableciendo la correcta lnea interpretativa y
RESULTA SER BENEFICIOSA PARA LOS en su cuarto y stimo prrafo (3), cuando se
establece que la Sunat podr solicitar al con-
aplicativa de una norma tributaria; no se llega
el motivo de esta restriccin, que estara limi-
CONTRIBUYENTES EN GENERAL, AL PERMITIR tribuyente o terceros la informacin o docu- tando esta respuesta a una aplicacin singular,
EL ACCESO A UN MEJOR ENTENDIMIENTO mentacin que estime necesaria para absolver cuando por el contrario debera permitirse que
la consulta realizada. todos los contribuyentes acepten y apliquen un
DEL SIGNIFICADO Y APLICACIN DE LAS Reseado este aspecto, corresponde nue- criterio propuesto y divulgado por la misma
COMPLEJAS NORMAS TRIBUTARIAS. vamente preguntarnos: si se trata de una administracin tributaria. Z

[1] Artculo 95-A.- CONSULTAS PARTICULARES: El deudor tributario con inters legtimo y directo podr consultar a la Sunat sobre el rgimen jurdico tributario aplicable a hechos o situaciones concretas, referidas al mismo deudor tributa-
rio, vinculados con tributos cuya obligacin tributaria no hubiera nacido al momento de la presentacin de la consulta ; 2 Artculo 95-A.- CONSULTAS PARTICULARES: La Sunat deber abstenerse de responder a consultas particulares
cuando detecte que el hecho o la situacin caracterizados que son materia de consulta se encuentren incursas en un procedimiento de fiscalizacin o impugnacin en la va administrativa o judicial, aunque referido a otro deudor tributario, segn
lo establezca el decreto supremo; 3 Artculo 95-A.- CONSULTAS PARTICULARES: La Sunat podr solicitar la comparecencia de los deudores tributarios o terceros para que proporcionen la informacin y documentacin que se estime
necesaria, otorgando un plazo no menor de cinco (5) das hbiles, ms el trmino de la distancia de ser el caso, La informacin provista por el deudor tributario podr ser utilizada por la Sunat para el cumplimiento de su funcin fiscalizadora que
incluye la inspeccin, la investigacin y el control del cumplimiento de obligaciones tributarias, incluso de aquellos sujetos que gocen de inafectacin, exoneracin o beneficios tributarios...;4 Artculo 95-A.- CONSULTAS PARTICULARES: La
contestacin a la consulta escrita tendr efectos vinculantes para los distintos rganos de la Sunat exclusivamente respecto del consultante, en tanto no se modifique la legislacin o la jurisprudencia aplicable; no se hubieran alterado los antecedentes
o circunstancias del caso consultado; una variable no contemplada en la consulta o su respuesta no determine que el sentido de esta ltima haya debido ser diferente; o los hechos o situaciones concretas materia de consulta, a criterio de la SUNAT
aplicando la Norma XVI del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, no correspondan a actos simulados o a supuestos de elusin de normas tributarias....
8 suplemento de
anlisis legal
ANTE APLICACIN DE TODO EL NCPP EN LIMA
Modernizacin
del despacho scal
VCTOR RAL
RODRGUEZ
MONTEZA
Doctor en Derecho. Docente de
Maestra en Posgrado de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y del
Doctorado en la Universidad Nacional
Pedro Ruiz Gallo (*).
D
esde el 22 de julio de 2004, fecha
de promulgacin del Nuevo C-
digo Procesal Penal (NCPP),su
aplicacin ha sido incipiente y
excepcional en determinados
distritos judiciales, estando pendiente en el
distrito judicial de Lima, por la necesidad de
aprobacin de mayor presupuesto para gasto
corriente, sobre todo en cuanto a las necesi-
dades que demanda el rol que corresponde
cumplir al Ministerio Pblico.
Si bien el pedido de mayor presupuesto es
una va correcta, ello no significa que pueda
ser la nica o la ms idnea, pues en el caso del
Ministerio Pblico se tiene que este cuenta con
los recursos humanos necesarios para lograr
cubrir las necesidades requeridas, y para ello
se requiere enfocarnos en un rediseo de su
estructura orgnica actual, pasando de un
diseo tradicionalmente jerarquizado a uno
de orden funcional que rescate el recurso
humano especializado y eficiente con que
cuenta la institucin, como son los denomi-
nados fiscales adjuntos.
Conforme al texto orgnico vigente, la
organizacin del despacho fiscal, muestra en
la direccin y como el responsable del servicio
a un fiscal, que segn el rango o nivel jerr-
quico puede ser provincial (1), superior (2) o
supremo(3), a los cuales los acompaan los
denominados adjuntos, quienes tienen rango
y cargo de fiscales, pero no ejercen funcin
de tales, pues solo actan como apoyo o asis-
tencia a cualesquiera de los titulares antes
indicados, salvo circunstancias particulares
de encargatura(4).
Este esquema organizativo pone en eviden-
cia conceptos de poder y jerarqua, dejando
de lado la eficiencia y eficacia, que se refleja
en conflictos o discrepancias internas en el
manejo y decisin de las causan puestas en
su conocimiento.
Nuestra propuesta de reorganizacin a la
Martes 31 de marzo de 2015
NUESTRA PROPUES-
TA DE REORGANIZA-
CIN A LA ESTRUCTU-
RA DEL MINISTERIO
PBLICO CONLLE-
VA A UN SINCERA-
MIENTO Y RECO-
NOCIMIENTO
DEL CARGO Y
LA FUNCIN FISCAL
QUE COMPETE A LOS
FISCALES ADJUNTOS,
QUE OSTENTAN EL
TTULO Y PERCIBEN
UNA REMUNERACIN
COMO TALES; EMPE-
RO, AL ASIGNRSELES
LABOR DE APOYO SE
LES NIEGA EL EJER-
CICIO CABAL DE LA
FUNCIN FISCAL.
estructura del Ministerio Pblico conlleve a
un sinceramiento y reconocimiento del cargo
y la funcin fiscal que compete a los fiscales
adjuntos, que ostentan el ttulo y perciben
una remuneracin como tales; empero, al
asignrseles labor de apoyo se les niega el
ejercicio cabal de la funcin fiscal.
El sinceramiento del cargo es viable jur-
dicamente, y con ello no se afecta principios
o derechos fundamentales; por el contrario,
se resalta y revalora la funcin del fiscal, ha-
ciendo posible el incremento necesario de
despachos fiscales para la aplicacin total de
NCPP en el distrito judicial de Lima; incluso
con un efecto adicional y trascendente como
lo es hacer ms eficiente y eficaz el servicio
que representa la funcin fiscal, por inmediata
y por disponibilidad de recursos humanos.
Viabilidad del despacho funcional
Conforme a la propuesta efectuada por el
Ministerio Pblico para operar en su totalidad
y adecuadamente el NCPP(5), se requiere el
siguiente nmero de despachos fiscales(6):
ESPECIAL
(i) a nivel de despachos fiscales superiores se
requiere un nmero total mnimo de 137; y,
(ii) a nivel de despachos fiscales provinciales
o especializados, se requiere un nmero total
mnimo de 999(7).
Esto equivale a un nmero igual de
despachos fiscales, es decir, de des-
pachos con capacidad de ejercer
funcin fiscal, exigencia que in-
cluye la cantidad de despachos
fiscales que en su grado ya
existen.
As tenemos: en la actualidad existen 85
despachos de fiscalas superiores, es decir, se
requiere un nmero de 52 despachos fiscales
superiores para el logro del nmero mnimo
de despachos requeridos, y si tenemos en
cuenta (segn el informe) que se cuenta con 99
fiscales adjuntos superiores, si estos asumen
funcin como tales, tendramos entonces 99
nuevos despachos fiscales superiores, que
sumados a los que ya existen (85) permitiran
contar para el futuro con 184 despachos fis-
cales superiores, nmero que superara el re-
querido para la aplicacin del NCPP.
En cuanto a los despachos fiscales provin-
ciales (especializados), el nmero existente es
de 514 y se requiere la cantidad de 475 nuevos
despachos fiscales para llegar a los 999 que se
necesitan. Si se tiene que existen nombrados
722 fiscales adjuntos provinciales que asumi-
ran funcin como tales, que sumados a los
514 existentes nos dan un total que superara
el requerimiento.
En conclusin, una posible solucin al
problema de la aplicacin del NCPP puede ser
considerar la posibilidad de transformacin
de los cargos de adjuntos, cuyo incremento
presupuestario es mnimo y solo para los
efectos de la nivelacin de haberes conforme
a los nuevos cargos que se generen. Z
[*] Es preciso sealar que el presente artculo se deriva del Ensayo denominado Propuesta funcional en la estructura del
Ministerio Pblico para viabilizar la aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal en el distrito judicial de Lima, del mismo
autor, en va de publicacin; [1]Termino anacrnico y sin sentido, pues la funcin de un Despacho no est en relacin con
una provincial, ya que existen los denominados fiscales provinciales en los distritos. Por ello la propuesta conforme al de-
sarrollo del presente ensayo importa un cambio de denominacin, por las materias que tienen a su cargo, lo cual importa
una especialidad, de all que sern los fiscales especializados; [2] Sustentada dicha definicin, en la medida en que son
los revisores de ciertos actos de otros que estn en nivel inferior, o de actuaciones que por su transcendencia requieren de
un nivel jerrquico superior; [3]Que representan el nivel superior mximo o de ltima instancia en el esquema orgnico
funcional; [4] Insertar artculo de la encargatura en la Ley Orgnica; [5] Segn publicacin Propuesta del Ministerio
Pblico para la Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal-Diseo del Nuevo Sistema de Gestin Fiscal; [6] No se
toma el requerimiento de fiscales adjuntos, pues ellos no constan para el despacho funcional; [7] A nivel de despachos
fiscales supremos, la fuente oficial no ha considerado la necesidad de nuevos despachos, empero, ello no significa que no
devengan en necesarios, para todo efecto, respecto a su necesario y justificado incremento nos remitimos a lo expuesto en
el presente ensayo.