Sustitucin Fideicomisaria.

Concepto.- Sustitucin fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el

evento de una condicin se hace dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad
fiduciaria.

La sustitucin fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el Ttulo De la propiedad fiduciaria Art.

1191 C.C.

La sustitucin fideicomisaria se llama tambin indirecta u oblicua.

La propiedad fiduciaria constituye una limitacin al dominio absoluto.

1 Elementos personales en el fideicomiso.

En la constitucin de la propiedad fiduciaria, que se llama

fideicomiso, intervienen los siguientes elementos personales:

1 El constituyente. Es la persona que, por acto entre vivos o por testamento, dispone de
un bien de su propiedad en favor de otra, imponindole el gravamen de restituirla a otra
persona, por el hecho de verificarse una condicin.

2 El fiduciario. Es la persona a favor de quien se asigna el bien con el gravamen de

restituirlo si se cumple la condicin. En el fideicomiso el fiduciario es el primer
favorecido que disfruta de la liberalidad durante cierto tiempo.

3 El fideicomisario. Es la persona en cuyo favor se ha constituido

el fideicomiso; es decir la persona a quien, de cumplirse la condicin, debe hacerse la
restitucin del bien.

El fideicomisario sustituye al fiduciario.

La traslacin de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama
restitucin. Art. 748 inc. Final C.C.

Reglas sobre los elementos personales:

El Cdigo Civil ha establecido las siguientes reglas sobre los elementos personales del fideicomiso:

1 Elementos personales del fideicomiso. En el fideicomiso se distinguen tres elementos

personales: el constituyente, el fiduciario y el fideicomisario.

2 El fideicomisario puede no existir al momento de deferirse la propiedad fiduciaria. El

fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no
existe, pero cuya existencia se espera. Art. 752 C.C.

3 Momento en que debe existir el fideicomisario. El

fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario o
su sustituto, a la poca de la restitucin. Art. 753 C.C. Es decir, el fideicomisario
puede no existir el momento en que se constituye el fideicomiso, pero debe existir al
 momento en que se cumpla la condicin, porque slo entonces adquiere el derecho;
antes slo tiene una expectativa. Art. 1005 C.C.

4 Momento en que debe existir el fiduciario. El fiduciario debe existir el momento en

que se constituye el fideicomiso. Art. 1005 C.C.
5 Pluralidad de fiduciarios y fideicomisarios, pero no sucesivos.
El constituyente puede nombrar dos o ms fiduciarios y dos o ms fideicomisarios;
pero estos no pueden ser sucesivos; pues Se prohbe constituir dos o ms
fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo
adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.- Si de hecho se
constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se
extinguir para siempre la expectativa de los otros. Arts. 756, 759 C.C. Todos los
fiduciarios nombrados deben gozar de la cosa conjunta o simultneamente y todos los
fideicomisarios deben adquirirla en la misma forma (Arturo Alessandri, Somarriva,
Vodanovic, ob, cit, pg. 97 ).

6 Sustitutos del fideicomisario. Grados. El constituyente puede dar al fideicomisario

cualquier nmero de sustitutos, para el caso de que deje de existir antes de la
restitucin, por fallecimiento u otra causa. Estas sustituciones pueden ser de
diferentes grados, sustituyndose una persona al fideicomisario nombrado en primer
lugar, otra al primer sustituto, otra al segundo, etc.. Art. 757 C.C.

7 Designacin expresa de sustitutos. Los sustitutos deben ser designados de manera

expresa. No se reconocern otros sustitutos que los designados expresamente en el
respectivo acto entre vivos o testamento. Art. 758 C.C.

8 Falta de fiduciario. Cuando el constituyente del fideicomiso no designe expresamente

al fiduciario, o cuando falte por cualquier causa el fiduciario designado, estando
todava pendiente la condicin, gozar fiduciariamente la propiedad el mismo
constituyente, si viviere, o sus herederos. Art. 761 C.C.

9 Falta de nombramiento del fideicomisario. Tambin puede presentarse el caso de que

el testador o el constituyente guarde silencio respecto de la persona del fideicomisario,
y
diga, por ejemplo: 'Dejo esta casa a Pedro, que la perder si contrae matrimonio con
fulana de tal '. Indiscutiblemente que aqu Pedro tiene el carcter de propietario
fiduciario; pero no ha determinado el constituyente quin es el fideicomisario. En otras
palabras, no ha determinado el testador a quin va a pasar la propiedad una vez
cumplida la condicin.- En esta hiptesis, no resuelta por el legislador, segn algunos
no habra inconveniente en aplicar por analoga lo que el Art. 748 del Cdigo (Art. 761
C.C. ecuatoriano) establece con respecto al fiduciario. Y aplicando ese artculo
analgicamente, tendramos que sera fideicomisario el propio constituyente, o en caso
de faltar ste, sus herederos... (Arturo Alessandri, Somarriva, Vodanovic, ob,cit, pgs.
99, 100).
10. Efectos de la falta de fideicomisario. Si el fideicomisario falta antes de que se cumpla la
condicin, no habiendo sustituto, se consolida la propiedad del propietario fiduciario,
 que pasa a ser dueo absoluto de la cosa dada en fideicomiso, porque falla la condicin.
Si el fideicomisario falta una vez verificada la condicin, la cosa pasa a sus herederos de acuerdo a
las reglas de la sucesin por causa de muerte.

2 Derechos y obligaciones del fiduciario.

1 Derechos
El propietario fiduciario tiene el derecho de dominio sobre la cosa constituida en fideicomiso.

Efectos.- Son efectos de la situacin de que el fiduciario tiene el derecho de dominio sobre la cosa
constituida en fideicomiso:

1 Que la accin reivindicatoria o de dominio corresponde, no solo al que tiene la

propiedad plena o nuda y absoluta, sino tambin al que tiene la propiedad fiduciaria.
Art. 937 C.C.

2 La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de

muerte; pero, en uno y otro caso, con el cargo de mantenerla indivisa y sujeta al
gravamen de restitucin, bajo las mismas condiciones que antes. Esta solucin es
correcta ya que el fiduciario no es un propietario absoluto, sino condicional, por ello al
enajenar el derecho de dominio o transmitirlo, pasa bajo la condicin resolutoria.
Adems, si bien el fideicomisario carece de derecho mientras pende la condicin, tiene
sin embargo una expectativa de adquirirlo. Arts 764, 774 C.C.

Sin embargo esta norma tiene las siguientes excepciones:

a La propiedad fiduciaria no ser enajenable entre vivos cuando el constituyente
haya prohibido la enajenacin.

b La propiedad fiduciaria no es transmisible por testamento o abintestato cuando el

da prefijado para la restitucin es el de la muerte del fiduciario; pues al cumplirse
la condicin, esto es fallecido el fiduciario, la propiedad pasa al fideicomisario; y,
por tanto el fiduciario no tiene derechos que transmitir. Sin embargo, en este
segundo caso, si el fiduciario la enajena en vida, ser siempre su muerte lo que
determine el da de la restitucin. Art. 764 C.C.

Por la constitucin del fideicomiso, al fiduciario puede concedrsele la libre disposicin de la

propiedad, en tal caso el fideicomisario tendr slo el derecho de reclamar lo que exista al tiempo
de la restitucin. Art. 773, inc, 2o. C.C.

3 El fiduciario puede gravar su propiedad con hipoteca, servidumbres e imponerle cualquier

otro gravamen. Mas, en amparo del fideicomisario, para la constitucin de gravmenes a la
propiedad fiduciaria la ley exige las siguientes condiciones:

a. Deber hacerse previa autorizacin judicial con conocimiento de causa;

b. El trmite de autorizacin debe realizarse con audiencia de las personas que segn el
Art. 774 tengan derecho para solicitar providencias conservatorias; esto es que
 debe orse al fideicomisario, los ascendientes del fideicomisario que todava no
existe y cuya existencia se espera; los personeros de las corporaciones y
fundaciones interesadas; y si el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento
de caridad, el respectivo personero.
Qu sancin acarrea el incumplimiento de estas dos exigencias para constituir un gravamen en la
propiedad fiduciaria?. Segn lo dispuesto por el Art. 770 C.C., si esto ocurre el fideicomisario no
est obligado a reconocer estos gravmenes. Es decir, la sancin es la inoponibilidad de este
gravamen al fideicomisario. De tal manera que si se constituye una hipoteca sin proceder de
acuerdo con lo establecido en el mencionado artculo 757 (770 C.C. Ecuatoriano), el fideicomisario,
si llega a ser dueo de la cosa da en fideicomiso, sencillamente no est obligado a reconocer este
acto del fiduciario. Y si es demandado por el acreedor hipotecario, le opone la excepcin de
inoponibilidad diciendo que el gravamen no lo afecta, porque as lo establece el artculo 757
(Alessandri, Somarriva, Vodanovic, ob, cit, pg. 113).

La cosa constituida en fideicomiso es inembargable.

El Art. 1634 del C. Civil establece que no son embargables: 8. La propiedad de los objetos que el
deudor posee fiduciariamente . Art. 441 C. de Procedimiento Civil. Pero la inembargabilidad del
fideicomiso comprende nicamente la propiedad misma, o derecho de dominio, mas no los frutos
que ella produzca, los cuales pueden embargarse, porque incrementan el patrimonio del deudor sin
ninguna limitacin y quedan afectos al pago de sus obligaciones. (Alessandri, Somarriva,
Vodanovic, ob, cit, pg. 113).

Administracin del fideicomiso. El fiduciario tiene la libre administracin de las especies

comprendidas en el fideicomiso, y podr mudar su forma; pero conservando su integridad y valor.
Art. 771 C.C.
Frutos. El propietario fiduciario tiene derecho a gozar de los frutos de las especies comprendidas
en el fideicomiso. Y si por la constitucin del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario
el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no ser responsable de ningn deterioro Arts
767, 773 C.C.

Derecho de acrecer. Si fueren dos o ms los fiduciarios, habr entre ellos el deiecho de acrecer, y
sus derechos durarn hasta la expiracin del derecho del ltimo de los fiduciarios. Art. 763 C.C.

Reembolso de expensas. Llegado el caso de la restitucin del fideicomiso, el fiduciario tiene

derecho a que previamente se le paguen por el fideicomisario las expensas extraordinarias para la
conservacin de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta,
reducidas a lo que con mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y con las rebajas que van
a expresarse: .- 1. Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no se le
pagar, en razn de estas obras, sino lo que valgan al tiempo de la restitucin; y, .- 2. Si se han
invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito que no
hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajar
de lo que hayan costado estos objetos una dcima parte por cada ao de los que desde entonces
hubieren transcurrido hasta el da de la restitucin; y si hubieren transcurrido ms de diez, nada se
deber por esta causa. Art. 769 C.C.

Mejoras no necesarias. El fiduciario tendr derecho a reclamar por las mejoras no necesarias si lo
 hubiere pactado con el fideicomisario a quien se haga la restitucin. Si no hubiese este pacto, no
tendr derecho a reclamar cosa alguna en razn de mejoras no necesarias; pero podr oponer en
compensacin el aumento de valor que las mejoras hayan producido en las especies, hasta
concurrencia de la indemnizacin que debiere. Art. 772.

Derecho de retencin. El fiduciario puede hacer uso del derecho de retencin en contra del
fideicomisario, es decir no restituirle la propiedad, mientras ste no le pague los reembolsos o
indemnizaciones a que tenga derecho. El legislador no reconoce expresamente este derecho al
fiduciario
en el Ttulo...del fideicomiso; pero como de acuerdo con el artculo 754 (767 C.C. ecuatoriano) el
propietario fiduciario tiene los mismos derechos que el usufructuario, y a ste se reconoce
expresamente el derecho de retencin con respecto al nudo propietario, la conclusin es que el
fiduciario tiene igual derecho. (Alessandri, Somarriva, Vodanovic, ob, cit, pg, 117)

2 Obligaciones del fiduciario.

Son obligaciones del fiduciario:

a Conservacin de la cosa. El fiduciario est obligado a conservar la integridad y valor de las
especies comprendidas en el fideicomiso y Ser responsable de los menoscabos y deterioros
que provengan de su hecho o culpa. Art. 771 C.C.

b Expensas extraordinarias. El fiduciario est obligado a todas las expensas extraordinarias para
la conservacin de la cosa, incluso el pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere
afecta. Art. 769 C.C.

Restitucin. El propietario fiduciario est obligado a restituir las especies que comprende el
fideicomiso en el momento en que se cumple la condicin de que pende.

3 Derechos y Obligaciones del fideicomisario

1. Derechos.
Mera expectativa. De conformidad con lo previsto en el Art. 774 C.C., mientas pende la condicin,
el fideicomisario no tiene derecho ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de
adquirirlo. Y es que, en el fideicomiso, respecto al fideicomisario la condicin es suspensiva, y el
efecto de sta es que mientras no se cumple, suspende la adquisicin del derecho. Art. 1495 C.C.

Providencias conservatorias. El fideicomisario tiene la facultad de solicitar las providencias

conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del
fiduciario. Art. 774, inc. 2o C.C.

Derecho a ser odo. Cuando el fiduciario desee imponer gravmenes a las especies del fideicomiso,
deber orse al fideicomisario; en caso contrario no est obligado el fideicomisario a reconocer los
gravmenes.

Venta de la expectativa. La doctrina admite que el fideicomisario pueda contratar sobre el derecho
eventual, para el caso de llegar la restitucin; pues el Art. 1752 C.C. permite la venta de cosas que
no existen, pero se espera que existan; y, hasta admite la compra de la suerte.

Facultad de solicitar caucin. Si la propiedad fiduciaria pareciere peligrar o deteriorarse en manos

del fiduciario, el fideicomisario tiene la facultad de solicitar judicialmente que el fiduciario rinda
caucin de conservacin y restitucin. Art. 768, 774 C.C.

Restitucin. Una vez cumplida la condicin, el fideicomisario tiene derecho a pedir judicialmente la
restitucin del fideicomiso.

Indemnizacin de perjuicios. El fideicomisario tiene derecho a solicitar indemnizacin de daos y

perjuicios por los menoscabos y deterioros que provengan de un hecho o culpa del fiduciario. Art.
771 C.C.

1 Obligaciones.

Una vez cumplida la condicin, el fideicomisario debe reembolsar al fiduciario todas las
expensas extraordinarias que hubiere ocasionado la conservacin de la cosa, incluso el pago de las
deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta. Art. 769 C.C.

El fideicomisario est obligado a pagar al fiduciario las expensas extraordinarias para la

conservacin de la cosa, incluso por el pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta.
Art. 769 C.C.
4 Constitucin de la propiedad fiduciaria
Requisitos para la constitucin del fideicomiso. Son tres: 1) que los
bienes sobre los cuales se constituye la propiedad fiduciaria sean susceptibles de constituirse en
fideicomiso; 2) que se constituya a favor de dos personas, el fiduciario y el fideicomisario y 3) que
la traslacin de la propiedad del primero al segundo dependa de una condicin. (Arturo Alessandri,
Manuel Somarriva, Antonio Vodanovic. Tratado de los Derechos Reales. Tomo II. (2005). Santiago
de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 6a edic. pg. 94).

Existencia de una condicin.

Uno de los requisitos tipificantes de la propiedad fiduciaria es la existencia de una condicin. La
condicin consiste en un acontecimiento futuro que puede suceder o no (Art. 1489 C.C); es decir
que lo que tipifica a la condicin es la incertidumbre de su realizacin. Pero, desde el punto de vista
de adquisicin o extincin de un derecho, las condiciones pueden ser suspensivas o resolutorias.
La condicin se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisicin de un derecho;
y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho . Art. 1495 C.C. Con este
antecedente, DE QUE NATURALEZA ES LA CONDICION DE QUE PENDE LA
RESTITUCIN DE UN FIDEICOMISO?. De acuerdo con las reglas que hemos estudiado, puede
decirse que es resolutoria y suspensiva a la vez; es resolutoria respecto del fiduciario, puesto que su
cumplimiento va a extinguir su derecho; y es suspensiva para el fideicomisario, ya que mientras la
condicin est pendiente, su derecho est en suspenso.

La condicin del fideicomiso no opera retroactivamente; por tanto, subsisten todos los actos
ejecutados por el fiduciario sobre las cosas mientras las tuvo en su poder . (Alessandri, Somarriva,
Vodanovic, ob, cit, pg. 104).

Plazo para el cumplimiento de la condicin. Toda condicin de que penda la restitucin de un

fideicomiso debe cumplirse dentro de los quince aos contados desde la delacin de la propiedad
fiduciaria; en caso contrario se tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento
de que penda la restitucin. Art. 754 C.C.

En qu casos se tendr por fallida la condicin?. La condicin de que penda la restitucin de un

fideicomiso se tendr por fallida en los siguientes casos:

1 La condicin suspensiva que no se cumpliere en el lapso de quince aos, a menos que

la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin.

2 Si la condicin suspensiva es o se hace imposible, cuando la condicin es un hecho

que depende de la voluntad del asignatario y de la voluntad de otra persona, y deja de
cumplirse por algn accidente que la hace imposible, o porque la otra persona de cuya
voluntad depende no puede o no quiere cumplirla, se tendr por fallida, sin embargo de
que el asignatario haya estado, por su parte, dispuesto a cumplirla. Art. 1496, 14 97
C.C.

3 Las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente ininteligibles.

4 Las condiciones inductivas a hechos ilegales o inmorales.

5 Se reputa haber fallado la condicin positiva o haberse cumplido la negativa cuando ha
llegado a ser cierto que no se efectuar el acontecimiento que la constituye, o cuando
ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificarse, y no se
ha verificado. Art. 1498 C.C.

Elementos reales. Objeto de la propiedad fiduciaria.

De lo dispuesto en el Art. 749 C.C. se desprende que las cosas sobre las que puede constituirse el
fideicomiso solamente son: 1) La totalidad de una herencia; 2) Sobre una cuota determinada de la
herencia; o 3) Sobre uno o ms cuerpos ciertos. Esta enumeracin es taxativa.

Como se ha explicado, el fiduciario debe restituir la cosa constituida en fideicomiso al

cumplimiento de la condicin, por ello est obligado a conservarla en su integridad y valor; y, por
estas mismas razones el
fideicomiso no se puede constituir sobre cosas genricas ni sobre cosas consumibles.

Modos de constituir el fideicomiso.

Los fideicomisos pueden constituirse por dos modos: 1) Por acto entre vivos; 2) Por acto
testamentario.

Requisitos formales para la constitucin del fideicomiso.

a El fideicomiso por acto entre vivos debe otorgarse por escritura pblica o por
testamento.
 b La constitucin de un fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble deber
inscribirse en el Registro de la Propiedad correspondiente.

5 Extincin del fideicomiso

El Art. 776 del C.C. establece las siguientes causales por las
que se extingue el fideicomiso:

1 Por la restitucin. Cumplida la condicin la propiedad debe trasladarse al

fideicomisario, que es la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso.

2 Por la resolucin del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el

fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retroventa, y se verifica
sta. Es decir, si se resuelve el derecho del constituyente, tambin se resuelve el
derecho del fiduciario y del fideicomisario, y por tanto se extingue el fideicomiso.
3 Por la destruccin de la cosa en que est constituido. Si solo se destruye una parte,
subsiste el fideicomiso en lo restante. Si todo el fideicomiso est reducido a un
edificio, cesar para siempre por la destruccin completa de ste, y el fiduciario no
conservar derecho alguno sobre el suelo.

4 Por la renuncia del fideicomisario antes del da de la

restitucin; sin perjuicio de los derechos de los sustitutos. Es decir que la renuncia del
fideicomisario es un acto personal que no afecta a los sustitutos, por lo que el sustituto
al que le corresponda ocupa el lugar del fideicomisario.

5 Por faltar la condicin, o no haberse cumplido en tiempo hbil. Con anterioridad se

analiz los casos en que se da por fallida la condicin. El tiempo hbil para que se
cumpla la condicin es el de quince aos contados desde la delacin de la propiedad
fiduciaria, en caso contrario se tendr por fallida. En estos casos se consolida el
dominio en la persona del fiduciario; y,

6 Por confundirse la calidad de nico fideicomisario con la de nico fiduciario.

Ejemplo: Pedro es fiduciario y Juan fideicomisario; Pedro le compra a Juan su
eventual derecho al
fideicomiso, y rene las calidades de fiduciario,.......por acto del
acto constitutivo, y de fideicomisario, por compra. Tambin se extingue el
fideicomiso. (Alessandri, Somarriva, Vodanovic, ob, cit, pg, 123 ).