Superior Tribunal de Justia

MANDADO DE SEGURANA N 14.987 - DF (2010/0015095-5)

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

IMPETRANTE : MUNICPIO DE GRAJA
IMPETRANTE : MUNICPIO DE FERNANDO FALCO
IMPETRANTE : MUNICPIO DE FORMOSA DA SERRA NEGRA
IMPETRANTE : MUNICPIO DE BARRA DO CORDA
ADVOGADO : HELI LOPES DOURADO E OUTRO(S)
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIA
EMENTA

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - REA INDGENA:

DEMARCAO - PROPRIEDADE PARTICULAR - ART. 231 DA CF/88 -
DELIMITAO - PRECEDENTE DO STF NA PET 3.388/RR (RESERVA INDGENA
RAPOSA SERRA DO SOL) - DILAO PROBATRIA - DESCABIMENTO DO WRIT -
REVISO DE TERRA INDGENA DEMARCADA SOB A GIDE DA ORDEM
CONSTITUCIONAL ANTERIOR - POSSIBILIDADE.
1. Processo administrativo regularmente instaurado e processado, nos termos
da legislao especial (Decreto 1.775/96). Ausncia de cerceamento de defesa.
2. A existncia de propriedade, devidamente registrada, no inibe a FUNAI de
investigar e demarcar terras indgenas.
3. Segundo o art. 231, 1 e 6, da CF/88 pertencem aos ndios as terras por
estes tradicionalmente ocupadas, sendo nulos os atos translativos de propriedade.
4. A ocupao da terra pelos ndios transcende ao que se entende pela mera
posse da terra, no conceito do direito civil. Deve-se apurar se a rea a ser demarcada guarda
ligao anmica com a comunidade indgena. Precedente do STF.
5. Pretenso deduzida pelo impetrante que no encontra respaldo na
documentao carreada aos autos, sendo necessria a produo de prova para ilidir as
constataes levadas a termo em laudo elaborado pela FUNAI, fato que demonstra a
inadequao do writ.
6. A interpretao sistemtica e teleolgica dos ditames da ordem
constitucional instaurada pela Carta de 1988 permite concluir que o processo administrativo
de demarcao de terra indgena que tenha sido levado a termo em data anterior
promulgao da Constituio vigente pode ser revisto.
7. Segurana denegada.

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,

acordam os Ministros da Primeira Seo do Superior Tribunal de Justia "A Seo, por
unanimidade, denegou a segurana, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs.
Ministros Luiz Fux, Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell
Marques, Benedito Gonalves e Hamilton Carvalhido votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Sustentou, oralmente, o Dr. HELI LOPES DOURADO, pelos impetrantes e o
Dr. MOACIR GUIMARES MORAES FILHO, pelo Ministrio Pblico Federal.

Braslia-DF, 28 de abril de 2010(Data do Julgamento)

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MANDADO DE SEGURANA N 14.987 - DF (2010/0015095-5)

RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

IMPETRANTE : MUNICPIO DE GRAJA
IMPETRANTE : MUNICPIO DE FERNANDO FALCO
IMPETRANTE : MUNICPIO DE FORMOSA DA SERRA NEGRA
IMPETRANTE : MUNICPIO DE BARRA DO CORDA
ADVOGADO : HELI LOPES DOURADO E OUTRO(S)
IMPETRADO : MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIA

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA):

Examino, em preliminar, o pedido de ingresso da FUNAI no feito, para admitir a autarquia
como assistente litisconsorcial da UNIO. Preliminarmente, ainda, examino a alegada
ilegitimidade ativa do Municpio de Graja.
A impetrao dirige-se contra Portaria do Ministro de Estado da Justia que
declarou como sendo de posse permanente do grupo indgena Canela - Apnjekra a terra
indgena Porquinhos dos Canela - Apnjekra, reserva que, nos termos do suposto ato coator,
est localizada nos Municpios de Barra do Corda/MA, Fernando Falco/MA, Formosa da
Serra Negra/MA e Mirador/MA.
Os impetrantes, com o fim de obter provimento jurisdicional para desconstituir
a Portaria atacada, deduziram como causa de pedir prxima suposta irregularidade contida no
estudo antropolgico elaborado pela FUNAI (parcialidade do antroplogo responsvel).
Postos nesses termos os elementos objetivos da demanda, tem-se que o
Municpio de Graja/MA no detm interesse-utilidade e, consequentemente, legitimidade
para figurar no plo ativo do mandamus , j que no se discute nestes autos suposta unio de
reservas indgenas existentes nos Municpios impetrantes, mas to-s a legalidade da Portaria
editada pela autoridade coatora, a qual no irradia efeitos em relao a esta pessoa poltica.
Assim sendo, denego a segurana em relao Municpio de Graja/MA, nos
termos do art. 267, VI, do CPC e do art. 6, 5, da Lei 12.016/2009.

MERITUM CAUSAE

Volta-se a impetrao contra a Portaria n 3.508/2009 do Ministro de Estado

da Justia que, acolhendo proposta formulada no processo administrativo instaurado pela
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FUNAI, para identificao e delimitao da terra indgena Porquinhos dos Canela -
Apnjekra, declarou como de posse permanente do grupo indgena Canela - Apnjekra rea
aproximada de 301.000 ha (trezentos e um mil hectares) nos Municpios de Barra do
Corda/MA, Fernando Falco/MA, Formosa da Serra Negra/MA e Mirador/MA. O ato
determinou que a FUNAI realize a demarcao administrativa da terra indgena para posterior
homologao pelo Presidente da Repblica, nos termos do art. 19, 1, da Lei 6.001/73 e do
art. 5 do Dec. 1.775/96.
Como forma de amparar a pretenso deduzida no mandamus , os impetrantes,
alm de atacar o estudo antropolgico por parcialidade do seu autor, afirmam que a FUNAI
no examinou a contestao apresentada no procedimento administrativo e que, nos termos
do decidido pelo STF no julgamento da Pet 3.388/RR (Raposa Serra do Sol), tem-se que
invivel ampliao de terra indgena demarcada.
Asseveram, por fim, que os particulares no-ndios residentes no local detm
registro imobilirio expedido pelo Estado.
Passo, ento, a examinar os argumentos deduzidos pelos impetrantes.
Primeiro destaco que o processo administrativo que culminou com a edio da
indigitada Portaria observou os trmites legais previstos no Decreto n 1.775/96 (diploma que
dispe sobre o procedimento administrativo de demarcao das terras indgenas), tendo sido
oportunizado o contraditrio e garantido o exerccio da ampla defesa aos interessados.
Os impetrantes, juntamente com particulares residentes no local, apresentaram
contestao no processo administrativo da FUNAI, impugnando as concluses adotadas no
estudo antropolgico (fl. 195/246), defesa que foi examinada e rejeitada pelo rgo federal
(fl. 248/259) e pela Advocacia-Geral da Unio (fl. 261/283; 284/294).
A deciso das autoridades chamadas colao est em sintonia com a
jurisprudncia desta Corte, como espelha o seguinte precedente:

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA.

DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS. ATO DO MINISTRO DE ESTADO DA
JUSTIA. PORTARIA 1.289/2005, QUE DECLAROU DE POSSE PERMANENTE DO
GRUPO INDGENA GUARANI ANDEVA A TERRA INDGENA YVY-KATU.
TERRITRIO DEMARCADO QUE ENGLOBA FAZENDAS DE PROPRIEDADE DOS
IMPETRANTES. AUSNCIA DE VIOLAO DOS PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA,
CONTRADITRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL. ANLISE SUFICIENTE DAS
CONTESTAES APRESENTADAS PELOS IMPETRANTES. LEGALIDADE E
CONSTITUCIONALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU COM
O ATO IMPETRADO. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO A SER
PROTEGIDO PELA VIA ELEITA. DENEGAO DA ORDEM.
1. Esta Primeira Seo, quando do julgamento do MS 10.269/DF, Relator
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para acrdo o Ministro Teori Albino Zavascki (DJ de 17.10.2005), reconheceu a ausncia de
nulidades no processo administrativo que culminou com a edio do ato ora impetrado, ou seja,
a Portaria 1.289/2005, que declarou de posse permanente do grupo indgena Guarani andeva
a Terra Indgena Yvy-Katu.
2. No caso dos autos, no houve cerceamento de defesa, tampouco
ocorreu violao dos princpios do contraditrio e do devido processo legal, pois o
processo administrativo foi regularmente instaurado e processado, nos termos da
legislao especial (Decreto 1.775/96), oportunizando-se o acesso aos autos e o
oferecimento de defesa pelos impetrantes, cujas contestaes foram exaustivamente
analisadas pela Fundao Nacional do ndio - FUNAI, pela Procuradoria Federal
Especializada e pela Consultoria Jurdica do Ministrio da Justia.
3. A demarcao das terras pertencentes tradicionalmente aos ndios no
representa violao de direitos fundamentais dos atuais proprietrios particulares dos imveis.
Pelo contrrio, significa o devido cumprimento de disposies constitucionais e legais em
favor dos antigos ocupantes das terras (CF/88, art. 231 e seguintes; Lei 6.001/73 e Decreto
1.775/96).
4. Conforme parecer apresentado pela FUNAI, "o fato da cadeia dominial do
imvel no apresentar vcios significa apenas que seus atuais titulares no agiram de m-f.
Isto, porm, no elimina o fato de que os ndios foram crescentemente usurpados das terras de
ocupao tradicional, sendo forados a recorrer ao emprego nas fazendas para no deixar
romper o vnculo social, histrico e afetivo com os lugares que tinham como referncia de sua
vida e de sua unidade como grupo diferenciado".
5. Segurana denegada.
(MS 10.994/DF, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEO,
julgado em 08/03/2006, DJ 27/03/2006 p. 136)

Com relao idoneidade do antroplogo responsvel pela elaborao do

estudo adotado pela FUNAI, entendo oportuno transcrever o art. 2 do Decreto n 1.775/96 :

Art. 2 A demarcao das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios ser

fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antroplogo de qualificao reconhecida, que
elaborar, em prazo fixado na portaria de nomeao baixada pelo titular do rgo federal de
assistncia ao ndio, estudo antropolgico de identificao.

A lei que rege a matria prev que o estudo deve ser elaborado por um nico
antroplogo, providncia levada a termo pela FUNAI que designou para exerccio do munus
servidor do rgo que detm ttulos de Mestre e Doutor na respectiva rea.
A pretenso dos impetrantes de desconstituir a presuno de imparcialidade e
de capacidade tcnica do referido antroplogo incumbido da realizao do estudo no merece
trmite nesta via, pois depende de dilao probatria.
Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente do STF:

MANDADO DE SEGURANA. HOMOLOGAO DO

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE DEMARCAO DAS TERRAS INDGENAS
RAPOSA SERRA DO SOL. IMPRESTABILIDADE DO LAUDO ANTROPOLGICO.
TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS POR NDIOS. DIREITO ADQUIRIDO
POSSE E AO DOMNIO DAS TERRAS OCUPADAS IMEMORIALMENTE PELOS
IMPETRANTES. COMPETNCIA PARA A HOMOLOGAO. GARANTIA DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO. BOA-F ADMINISTRATIVA. ACESSO
JUSTIA. INADEQUAO DA VIA PROCESSUALMENTE ESTREITA DO MANDADO
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DE SEGURANA. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO.
A apreciao de questes como o tamanho das fazendas dos impetrantes,
a data do ingresso deles nas terras em causa, a ocupao pelos ndios e o laudo
antropolgico (realizado no bojo do processo administrativo de demarcao), tudo isso
prprio das vias ordinrias e de seus amplos espaos probatrios.
Mandado de segurana no conhecido, no ponto.
(...)
No h que se falar em supresso das garantias do contraditrio e da ampla
defesa se aos impetrantes foi dada a oportunidade de que trata o artigo 9 do Decreto 1.775/96
(MS 24.045, Rel. Min. Joaquim Barbosa).
(...)
(MS 25.483/DF, rel. Ministro CARLOS BRITTO, PLENO, DJ 04/06/2007)

No mesmo diapaso, confira-se julgado desta Corte:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE

SEGURANA. DEMARCAO DE TERRAS INDGENAS. DEVIDO PROCESSO
LEGAL. DILAO PROBATRIA.
I. O reconhecimento da ocupao de terras por indos pela Unio mera
declarao e no cria ou constitui nenhum direito, trata-se somente do reconhecimento de uma
situao pr-existente, que independe do prprio reconhecimento do Estado.
II. O Decreto n 1.775/1996 no prev a interposio de recurso hierrquico
e, ainda assim, permite que as razes apresentadas na contestao administrativa sejam
apreciadas pelo Ministrio da Justia, no h que se falar em prejuzo para o municpio
impetrante ou desrespeito aos princpios do contraditrio e da ampla defesa.
III. Verificar a conformidade da atuao da FUNAI na delimitao da
rea indgena ou a necessidade de elaborao de estudos complementares demanda a
necessidade de instruo probatria, o que incompatvel com o rito do mandado de
segurana.
IV. Segurana denegada.
(MS 10225/DF, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, PRIMEIRA SEO, julgado
em 24/10/2007, DJ 12/11/2007 p. 148)

Os impetrantes afirmam, ainda, que os indgenas que habitam o local no tm

interesse na ampliao da reserva, tendo subscrito documento no qual declaram que a
proximidade entre tribos de diferentes etnias pode implicar em confronto.
Contudo, conforme depreende-se da leitura da Informao Tcnica prestada
pela FUNAI s fl. 971/972, servidor do referido rgo diligenciou junto s comunidades
indgenas e constatou que a declarao apresentada pelos Municpios impetrantes no
condizia com a verdadeira vontade dos ndios que manifestaram interesse na demarcao da
reserva Porquinhos dos Canela - Apnjekra.
Superados esses pontos, passo ao exame da alegao dos impetrantes de que a
identificao da terra indgena Porquinhos dos Canela - Apnjekra configuraria ampliao de
terra indgena j demarcada, providncia vedada nos termos do decidido pelo STF no
julgamento da Pet 3.388/RR.
A terra indgena Porquinhos foi identificada e demarcada nos anos de 1977 a
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1979, com rea de 79.520 ha (setenta e nove mil, quinhentos e vinte hectares), localizada no
Municpio de Fernando Falco/MA, razo pela qual mostra-se-ia invivel o pretendido
aumento da rea identificada, que passaria a ter uma extenso de 301.000 ha (trezentos e um
mil hectares).
O Ministro da Justia afirmou nas informaes que o processo de
regularizao fundiria da terra indgena Porquinhos, homologado pelo Decreto n 88.599 de
09/08/1983, foi objeto de presso poltica e apresentou uma srie de vcios e ilegalidades,
dentre as quais o fato de no ter sido elaborado laudo antropolgico, fatos confirmados pelo
parecer ofertado pela antroploga Themiz de Magalhes (fl. 1.002/1.012).
A FUNAI, com o propsito de corrigir os vcios mencionados, constituiu grupo
tcnico para realizar estudos de identificao e delimitao da terra indgena Porquinhos dos
Canela-Apnjekra, norteados pelos princpios insculpidos no art. 231 da CF/88, ou seja: a
delimitao da terra indgena deve considerar a tradicionalidade da ocupao.
A orientao existente antes da Constituio da Repblica de 1988 era no
sentido de proceder demarcao de terras indgenas em limite inferior quele
correspondente ocupao tradicional, j que o intuito era de integrar o ndio coletividade
majoritria.
No parecer do Ministrio da Justia, constante do processo administrativo, que
culminou com a edio da Portaria atacada (fl. 249/250), restou assentado ter ocorrido
diversas manifestaes dos Canela demonstrando interesse pela demarcao correta do seu
territrio tradicional, corrigindo-se os erros cometidos por ocasio da demarcao de 1977.
Narra o parecer que o relatrio enviado pela antroploga Themiz de Magalhes
identifica os equvocos cometidos durante a demarcao da rea Apnjekra e que em 1991
esta etnia encaminhou documento ao Superintendente da FUNAI em Belm/PA reivindicando
a unificao da terra indgena Porquinhos com Al Kanela dos Ramkokamekra.
Afirma, ainda, que o procedimento que culminou com a edio da Portaria n
3.580/2009 no pretendeu "remarcar" a terra indgena, mas to-somente corrigir as falhas
cometidas na demarcao levada a termo no ano de 1979, tendo sido designado grupo tcnico
com o fim de cumprir com o comando do art. 231 da CF/88.
Assevera que a atitude da FUNAI est pautada no princpio da legalidade e no
poder-dever de autotutela insculpido nas Smulas 346 e 473/STF.
Demonstradas as razes de ambas as partes, examino os limites da deciso

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proferida pelo STF na Pet 3.388/RR (rel. Min. Carlos Ayres Britto, Pleno, DJ 19/03/2009),
em que a Suprema Corte, examinando a legitimidade do modelo de demarcao continuada
da reserva indgena Raposa Serra do Sol, interpretou os arts. 231 e 232 da CF/88 e fixou
diversos conceitos sobre o tema da demarcao de terras indgenas.
No que interessa ao caso dos autos, tem-se que o art. 231 da Constituio
Federal de 1988 preceitua que:

Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes,

lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente
ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles
habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as
imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as
necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies.
2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua
posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos
lagos nelas existentes.

O Constituinte Originrio, em razo da importncia do tema e buscando

reparar erro histrico, reservou um captulo inteiro aos ndios (captulo VIII), o que revela a
preocupao em preservar o habitat natural dessa populao, e com ela a organizao social,
costumes, lnguas, crenas e tradies, preservando a identidade dos povos primitivos da
terra.
Incidindo a norma ao caso concreto, diante da defesa da propriedade,
devidamente titulada, temos que o texto do art. 231, 1 e 6, da CF/88 estabelece
pertencem aos ndios as terras tradicionalmente por eles ocupadas, sendo nulos os atos
translativos de propriedade.
Revela-se pertinente, para compreenso do novo regime das terras indgenas
instaurado com a ordem constitucional de 1988, a leitura de trecho do voto exarado pelo
relator Min. Carlos Ayres Britto na Pet 3.388/RR, Pleno, DJ 19/03/2009, quando o STF
discutiu a demarcao continuada da reserva indgena Raposa Serra do Sol. Vejamos:

80. Passemos, ento, e conforme anunciado, a extrair do prprio corpo

normativo da nossa Lei Maior o contedo positivo de cada processo demarcatrio em concreto.
Fazemo-lo, sob os seguintes marcos regulatrios:
I O MARCO TEMPORAL DA OCUPAO . Aqui, preciso ver que a
nossa Lei Maior trabalhou com data certa: a data da promulgao dela prpria (5 de
outubro de 1988) como insubstituvel referencial para o reconhecimento, aos ndios, dos
direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Terras que tradicionalmente
ocupam, atente-se, e no aquelas que venham a ocupar.
(...)

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II O MARCO DA TRADICIONALIDADE DA OCUPAO. No basta,
porm, constatar uma ocupao fundiria coincidente com o dia e ano da promulgao
do nosso Texto Magno. preciso ainda que esse estar coletivamente situado em certo
espao fundirio se revista do carter da perdurabilidade. Mas um tipo qualificadamente
tradicional de perdurabilidade da ocupao indgena, no sentido entre anmico e psquico
de que viver em determinadas terras tanto pertencer a elas quanto elas pertencerem a
eles, os ndios (Anna Pata, Anna Yan: Nossa Terra, Nossa Me). Espcie de
cosmogonia ou pacto de sangue que o suceder das geraes mantm inclume, no entre
os ndios enquanto sujeitos e as suas terras enquanto objeto, mas entre dois sujeitos de
uma s realidade telrica: os ndios e as terras por ele ocupadas. As terras, ento, a
assumir o status de algo mais que til para ser um ente. A encarnao de um esprito
protetor. Um bem sentidamente congnito, porque expressivo da mais natural e sagrada
continuidade etnogrfica, marcada pelo fato de cada gerao aborgine transmitir a
outra, informalmente ou sem a menor preciso de registro oficial, todo o espao fsico de
que se valeu para produzir economicamente, procriar e construir as bases da sua
comunicao lingstica e social genrica. Nada que sinalize, portanto, documentao
dominial ou formao de uma cadeia sucessria. E tudo a expressar, na perspectiva da
formao histrica do povo brasileiro, a mais originria mundividncia ou cosmoviso.
Noutros termos, tudo a configurar um padro de cultura nacional precedente do
colonizador branco e mais ainda a do negro importado do continente africano. A mais
antiga expresso da cultura brasileira, destarte, sendo essa uma das principais razes de a nossa
Lei Maior falar do reconhecimento dos direitos originrios sobre as terras que
tradicionalmente ocupam . O termo originrios a traduzir uma situao
jurdicosubjetiva mais antiga do que qualquer outra, de maneira a preponderar sobre
eventuais escrituras pblicas ou ttulos de legitimao de posse em favor de no-ndios.
Termo sinnimo de primevo, em rigor, porque revelador de uma cultura preuropia ou
ainda no civilizada. A primeira de todas as formas de cultura e civilizao genuinamente
brasileiras, merecedora de uma qualificao jurdica to superlativa a ponto de a
Constituio dizer que os direitos originrios sobre as terras indgenas no eram
propriamente outorgados ou concedidos, porm, mais que isso, reconhecidos (parte
inicial do art. 231, caput ); isto , direitos que os mais antigos usos e costumes brasileiros
j consagravam por um modo to legitimador que Assemblia Nacional Constituinte de
1987/1988 no restava seno atender ao dever de conscincia de um explcito
reconhecimento. Da a regra de que So nulos e extintos, no produzindo efeitos
jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que
se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos
nelas existentes, ressalvado interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei
complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a aes
contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto a benfeitorias derivadas da ocupao de
boa-f. Pelo que o direito por continuidade histrica prevalece, conforme dito, at
mesmo sobre o direito adquirido por ttulo cartorrio ou concesso estatal.
(...)
III O MARCO DA CONCRETA ABRANGNCIA FUNDIRIA E DA
FINALIDADE PRTICA DA OCUPAO TRADICIONAL. Quanto ao recheio topogrfico
ou efetiva abrangncia fundiria do advrbio tradicionalmente, grafado no caput do
art. 231 da Constituio, ele coincide com a prpria finalidade prtica da demarcao;
quer dizer, reas indgenas so demarcadas para servir, concretamente, de habitao
permanente dos ndios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para
suas atividades produtivas (deles, indgenas de uma certa etnia), mais as imprescindveis
preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias sua
reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies ( 1 do art. 231). Do
que decorre, inicialmente, o sobredireito ao desfrute das terras que se fizerem necessrias
preservao de todos os recursos naturais de que dependam, especificamente, o
bem-estar e a reproduo fsico-cultural dos ndios. Sobredireito que refora o
entendimento de que, em prol da causa indgena, o prprio meio ambiente normatizado
como elemento indutor ou via de concreo (o meio ambiente a servio do indigenato, e
no o contrrio, na lgica suposio de que os ndios mantm com o meio ambiente uma
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relao natural de unha e carne ).
(ressalva dos destaques)

Como se pode constatar, o ilustre Min. Ayres Britto, no voto que envolveu
rumorosa questo jurdica, interpretou e conceituou termos ainda no enfrentados pela
jurisprudncia ptria de forma clara e objetiva.
Restou definido que a data da promulgao da Constituio (05/10/1988)
constitui o parmetro que deve ser levado em conta para aferir-se a ocupao de terras pelos
indgenas. Deve ser demonstrado que os ndios, quela data, j estavam localizados na rea a
ser demarcada - MARCO TEMPORAL.
Ficou, ainda, definido que a ocupao da terra pelos ndios transcende ao que
se entende como mera posse da terra, no conceito de direito civil. Deve-se apurar se a rea a
ser demarcada guarda ligao anmica com a comunidade; se os ndios tm a noo de que a
discutida regio forma um s ser com a comunidade: a cosmoviso mencionada pelo Min.
Britto - MARCO TRADICIONALISTA DA OCUPAO.
Logo, uma vez constatada a posse imemorial na rea, no se h de invocar em
defesa da propriedade o seu ttulo translativo, sendo ainda inservvel a cadeia sucessria do
domnio, documentos que somente servem para demonstrar a boa-f dos atuais titulares, sem
eliminar o fato de que os ndios foram crescentemente usurpados das terras de ocupao
tradicional, sendo forados a tornarem-se empregados nas fazendas para no deixar romper o
vnculo social, histrico e afetivo com os lugares que tinham como referncia de suas vidas.
No que pertine ao especfico ponto da impetrao, alegam os autores que o
STF, no julgamento da Pet 3.388/RR, definiu que "vedada a ampliao de terra indgena j
demarcada".
Deflui-se da leitura do rumoroso precedente, que a Suprema Corte, acolhendo
proposta feita pelo Min. Menezes Direito em voto-vista, adotou 18 (dezoito) diretrizes que
deveriam ser observadas na demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol e que
encontram aplicao nos casos que tratam da mesma matria, dentre as quais se destaca a
mencionada nas razes da presente impetrao:

xvii - vedada a ampliao da terra indgena j demarcada;

Da simples leitura da diretriz proposta pelo saudoso Ministro Direito,

poder-se-ia chegar concluso de que assiste razo aos impetrantes, j que o processo
administrativo que culminou com a edio da Portaria ora discutida terminou por ampliar a
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terra indgena Porquinhos, demarcada na dcada de 1970.
Contudo, tem-se que a extenso do referido preceito somente pode ser
devidamente aferida a partir do exame das alteraes inseridas pela ordem constitucional de
1988 no tema das terras indigenas, matria analisada pelo STF no julgamento da questo em
torno da demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol.
No que interessa ao presente caso, verifica-se que o Min. Menezes Direito, no
voto-vista, afirmou:

Alm dos efeitos acima destacados, a homologao tem mais uma importante
conseqncia pelo bem da segurana jurdica: a impossibilidade de reviso dos limites da
terra indgena fixados na Portaria do Ministrio da Justia.
Como j ressaltado, o procedimento de regularizao da terra indgena
um procedimento destinado apurao do fato indgena, isto a presena indgena em
5/10/1988, com a sua respectiva extenso, esta determinada com base nas j suas
referidas expresses.
Ora, uma vez estabelecido e constatado esse fato, com base no qual ter
sido homologada a rea da terra indgena, no pode haver mais espao ou ensejo para uma
reviso dessa rea.
(grifei)

Na oportunidade, o Min. Menezes Direito tratou de 02 (dois) pontos

importantes, quais sejam, o marco temporal da ocupao da terra pelos ndios e a
inviabilidade da reviso do processo administrativo de identificao da terra indgena.
Primeiramente, deflui-se da leitura do excerto do voto acima mencionado que
o Min. Direito concordou com o Min. Ayres Britto no que tange ao marco temporal da
ocupao. Ambos consignaram que a promulgao da Constituio da Repblica
(05/10/1988) constitui a referncia para a constatao do fato indgena (presena indgena) na
regio a ser demarcada.
Resta, portanto, examinar o alcance da inviabilidade de reviso da terra
indgena demarcada.
Em razo da pertinncia com o tema examinado, transcrevo trecho do voto em
que o relator Min. Ayres Britto retrata a posio que restou acolhida pela Suprema Corte no
que tange diretriz que deve ser observada quando da demarcao das terras indgenas:

Tambm aqui preciso antecipar que ambos os arts. 231 e 232 da

Constituio Federal so de finalidade nitidamente fraternal ou solidria, prpria de uma
quadra constitucional que se volta para a efetivao de um novo tipo de igualdade: a igualdade
civil-moral de minorias que s tm experimentado, historicamente e por ignominioso
preconceito - quando no pelo mais reprovvel impulso coletivo de crueldade - desvantagens
comparativas com outros segmentos sociais.
(...)
Nesse mesmo fluir do pensamento que os arts. constitucionais de ns 231 e
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232 tm que ser interpretados como densificadores da seguinte idia-fora: o avanado estdio
de integrao comunitria de se dar pelo modo mais altivo e respeitoso de protagonizao
dos segmentos minoritrios. No caso, os ndios a desfrutar de um espao fundirio que lhes
assegure meios dignos de subsistncia econmica para mais eficazmente poderem preservar
sua identidade somtica, lingustica e cultural, razo de ser de sua incomparvel originalidade.
Depois disso, e to persuasiva quanto progressivamente, experimentarem com a sociedade dita
civilizada um tipo de interao que tanto signifique uma troca de atenes e afetos quando um
receber e transmitir os mais valioso conhecimentos e posturas de vida. Como uma aparelho
auto-reverse, pois tambm eles, os ndios, tm o direito de nos catequizar uim pouco (falemos
assim).
(...)
80. Passemos, ento, e conforme anunciado, a extrair do prprio corpo
normativo da nossa Lei Maior o contedo positivo de cada processo demarcatrio em concreto.
Fazemo-lo, sob os seguintes marcos regulatrios:
(...)
Numa palavra, o entrar em vigor da nova Lei Fundamental Brasileira a
chapa radiogrfica da questo indgena nesse delicado tema da ocupao das terras a
demarcar pela Unio para a posse permanente e usufruto exclusivo dessa ou daquela etnia
aborgene.
(grifei)

Confira-se a posio defendida neste ponto pelo Min. Menezes Direito:

Em segundo lugar, terras indgenas so terras ocupadas tradicionalmente

pelos ndios.
(...)
O conceito indica modo de ocupao, a maneira pela qual os ndios se
relacionam com a terra. um novo ngulo em relao ao que previam as Constituies
anteriores que, se de um lado justifica a extenso geogrfica dos direitos a serem reconhecidos,
de outro pode significar a exigncia de que a ocupao pelos ndios se d em conformidade
com a cultura e o modus vivendi que se deseja preservar.

Dos trechos transcritos, constata-se que a promulgao da Constituio da

Repblica de 1988 representou uma reviso do enfoque atribudo questo indgena no
Brasil.
At ento a viso predominante era de que os ndios encontravam-se em um
estgio inferior de desenvolvimento e de que deveriam ser integrados comunho nacional.
Sob a gide da ordem constitucional anterior direitos eram assegurados aos ndios com o fim
de assegurar-lhes a existncia at que houvesse a sua paulatina insero na populao dita
civilizada.
Comentando o tema, o Procurador Regional da Repblica, Robrio Nunes dos
Anjos Filho, em obra coordenada por Jorge Miranda e Paulo Bonavides, preceitua:

A Constituio de 1988, especialmente pelo disposto no Captulo VIII do seu

Ttulo da Ordem Social, rompeu com a velha tradio integracionalista do direito brasileiro.
(...)
O novo texto constitucional, ao contrrio, fiel ao esprito pluralista, libertrio
e democrtico que o inspirou, no s assegurou aos ndios os mesmos direitos conferidos aos
demais brasileiros como tambm reconheceu a organizao social, costumes, lnguas, crenas e
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tradies indgenas. Rejeitou, assim, a antiga posio etnocntrica e adotou uma postura mais
voltada aceitao do relativismo cultural.
(Comentrios Constituio Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
P. 2403)

Tem-se, portanto, que a reviso de terra indgena demarcada em data anterior

promulgao da Constituio de 1988 no encontra bice, j que tal procedimento foi
realizado sob a gide de regime normativo-constitucional incompatvel com a ordem vigente.
Interpretando-se sistemtica e teleologicamente os ditames da ordem
constitucional instaurada com a Carta de 1988, verifica-se, pois, que a diretriz proposta pelo
Min. Direito veda to-somente que se amplie reserva indgena que tenha sido demarcada em
data posterior ao marco temporal eleito pela Constituio Cidad, qual seja, 05/10/1988, j
que, nesses casos, o processo de demarcao ter observado a diretriz traada pelo Poder
Constituinte de 1988 de respeito preservao da cultura e das tradies dos povos indgenas.
Conforme j ressaltado ao longo deste voto, o processo administrativo
homologado pelo Decreto n 88.599 de 09/08/1983, que tratou primeiramente da demarcao
da terra indgena Porquinhos, tramitou na dcada de 1970, perodo em que vigia a
Constituio de 1969 (para alguns Constituio de 1967 com Emenda de 1969) e a doutrina
que pregava a insero dos ndios na comunidade majoritria tida por civilizada, assegurando
aos aborgenes apenas o mnimo necessrio sua existncia, posio esta que foi totalmente
alterada pela Constituio de 1988 e que, por via de consequncia, acarretar, no mais das
vezes, a ampliao da terra indgena inicialmente demarcada.
Com essas consideraes, denego a segurana, tornando sem efeito a liminar
deferida.
Prejudicados os agravos regimentais interpostos pela UNIO, pelo MPF e pela
FUNAI.
o voto.

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