VIOLENCIA DE GNERO Y NECESIDAD O NO DE ELEMENTO

SUBJETIVO ESPECFICO DE DOMINACIN. JURISPRUDENCIA Y

LEGISLACIN RECIENTE.

Mara Jess Muoz Company

Abogado Fiscal Sustituta adscrita a la Fiscala de la Audiencia

Provincial de Alicante

Profesora Asociada del Departamento de Fundamentos del Orden

Jurdico y Constitucional de la Universidad de Murcia

Criminloga

Mail:maramu43@gmail.com

SUMARIO:

1.- INTRODUCCIN.

2.- VIOLENCIA DE GNERO SEGN LA LEY ORGNICA 1/2014 Y

EL CONVENIO DE ESTAMBUL DE 2011. AGRAVANTE POR
RAZONES DE GNERO DE LA LEY ORGNICA 1/2015.

3.- ELEMENTO SUBJETIVO DE DOMINACIN: POSICIONES A

FAVOR Y EN CONTRA. CONSECUENCIAS PRCTICAS.

4.- ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA RECIENTE. ESPECIAL

REFERENCIA A LA STS 856/2014.

5.- CONCLUSIONES.

BIBLIOGRAFA.
RESUMEN: La violencia de gnero sigue siendo uno de los problemas
de ms difcil solucin jurdica en nuestros das. A pesar de los
importantes avances legislativos y en el resto de mbitos (mdicos,
educacionales, sociales, psicolgicos, policiales y judiciales), tanto en
nuestro ordenamiento interno como en el europeo, las cifras de
vctimas no disminuyen. A ello se une el hecho de que en el mbito
judicial (y doctrinal), hasta el momento, no existe acuerdo en s es
necesario o no que concurra un elemento subjetivo de dominacin y/o
subyugacin del agresor, (pareja o expareja) sobre la vctima, que
demuestre que acta guiado por una voluntad individual de
mantenimiento de una situacin de dominacin sobre aquella,
colocndola en un rol de inferioridad. El Tribunal Supremo, en
Sentencia de 26 de diciembre de 2014 (STS 856/2014) ha establecido
un criterio objetivo, sin que haya que acudir ya a ningn nimo ni
intencionalidad especfico. A pesar de ello, veremos cmo las
Audiencias Provinciales, como la murciana, que mantenan la
necesidad de ese nimo especfico, lo siguen exigiendo.

ABSTRACT: Gender-based violence continues being a very difficult

legal issue to resolve nowadays. Despite the significant progress made
on both National and European levels in terms of legislation and other
fields (medical, educational, social, psychological, law enforcement and
legal), the number of victims remains high. This is compounded by the
fact that, up to this date, there is no legal (and doctrinal) interpreting
consensus on whether it is necessary (or not) to consider the existence
of a subjective dominance or subjugation feeling on behalf of the
aggressor (partner or ex-partner) towards the victim that would prove
his/her personal will to perpetuate a situation of dominance on the
victim, thus placing the latter in a position of inferiority. In its ruling
on December 26th, 2014 (STS 856/2014), the Supreme Court
established an objective criterion that no longer requires to allege any
specific intention or intentionality. Nonetheless, we shall see how
provincial courts like that of Murcia which insisted on the need to
prove this specific intention- continue to require it.

PALABRAS CLAVE: Violencia de gnero. Tolerancia cero. Dominacin.

Vctimas. Patrones culturales. Entorno objetivo.

KEYWORDS: Gender-based violence. Zero tolerance. Domination.

Victims. Cultural patterns. Objective environment.

1.- INTRODUCCIN.

Segn el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, a fecha

de 22 de junio de 2015, son 15 las mujeres que han fallecido a manos
de sus maridos, parejas o exparejas, siendo 12 de ellas espaolas, al
igual que sus agresores. Estas vctimas han dejado 19 menores
hurfanos por violencia de gnero. El ao 2014 se cerr con 54
vctimas mortales, de las que slo 17 haban presentado denuncia y
slo 4 de ellas tenan orden de proteccin en vigor 1, siendo 41 los
menores que quedaron hurfanos. En el ao 2013, segn el
Observatorio contra la Violencia Domstica y de Gnero 2, se
instruyeron un total de 130.270 delitos relacionados con violencia
sobre la mujer (lesiones, quebrantamientos, homicidios, abortos,
contra la libertad e indemnidad sexual, etc). Con estos datos, es
evidente que el problema de la violencia de gnero sigue siendo uno de
los ms importantes a los que se enfrenta la sociedad espaola, a
pesar de todos los avances que, desde la Ley Orgnica 3/1989 de
actualizacin del Cdigo Penal (con la introduccin del artculo 425,
con el declarado propsito de responder a la deficiente proteccin de
los miembros del grupo familiar frente a conductas sistemticamente
agresivas de otros miembros del mismo 3) hasta la reciente Ley
Orgnica 1/2015 de modificacin del Cdigo Penal (con la introduccin
de la agravante con motivo de discriminacin por razones de gnero),
se han llevado a cabo por el legislador espaol, impulsado en la
mayora de las ocasiones por el europeo.

El comportamiento violento es una conducta en la que alguien daa o

fuerza a otro mediante el uso de la fuerza fsica, psicolgica o
emocional. Su presencia en la relacin de pareja es multiforme, siendo
tres las modalidades que podemos diferenciar bsicamente:4

la violencia como medio elegido por un miembro de la relacin de

 pareja para subyugar y controlar al otro: violencia de dominio;

la violencia que en un momento especfico un miembro de la

pareja emplea sobre el otro en el curso de un conflicto de pareja:
violencia coyuntural;

la violencia que ambos integrantes de la pareja utilizan, el uno

contra el otro, en el seno de una controversia de pareja: violencia
cruzada o recproca.

La desigualdad entre hombres y mujeres se mantiene en todos los

grupos sociales dentro de la comunidad general. El grado de
desigualdad de una sociedad es relativo tanto al dominio de los
varones en el mbito socio-econmico y poltico, como a la violencia
fsica y/o simblica ejercida por stos contra las mujeres, pues sta
constituye uno de los aspectos nucleares del mantenimiento de las
asimetras de poder entre los dos sexos. Esta problemtica, atravesada
por condiciones, contenidos y prcticas de carcter subjetivo y social,
sita la desigualdad y la dominacin de gnero en el centro de una
cultura de la violencia que actualmente impregna nuestra sociedad. 5

Una doble motivacin subyace en la iniciativa legislativa que supuso la

Ley Orgnica 1/2004: Una, de carcter cuantitativo, vinculada a la
magnitud del fenmeno de la violencia sobre la mujer en nuestro pas.
Efectivamente, los datos de carcter sociolgico que ofrecen las
estadsticas de violencia domstica ponen de manifiesto la abrumadora
mayora de agresores masculinos. Otra, de carcter cualitativo,
derivada de la constatacin de que esta violencia degrada los valores
en que han de apoyarse las relaciones afectivas y viola y menoscaba
derechos constitucionales como la integridad fsica y moral, la libertad,
la seguridad, la dignidad humana, la igualdad y no discriminacin por
razn de sexo.6

Partiendo de estos datos, pasamos a analizar brevemente, concepto de

violencia de gnero en la citada Ley Orgnica 1/2004 y en el Convenio
de Estambul, para entrar despus, de lleno, en el objeto de este
estudio que es la necesidad o no de que concurra en estas conductas
violentas, una intencin especfica de subyugacin y dominacin en el
agresor.
2.- VIOLENCIA DE GNERO SEGN LA LEY ORGNICA 1/2014 Y
EL CONVENIO DE ESTAMBUL DE 2011. AGRAVANTE POR
RAZONES DE GNERO DE LA LEY ORGNICA 1/2015.

El artculo 1 de la Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de

Medidas de Proteccin Integral contra la Violencia de Gnero,
establece, en su primer apartado, que el objeto de dicha Ley es actuar
contra la violencia que, como manifestacin de la discriminacin, la
situacin de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre
las mujeres, se ejerce sobre stas por parte de quienes sean o hayan
sido sus cnyuges o de quienes estn o hayan estado ligados a ellas por
relaciones similares de afectividad, an sin convivencia. No nos
encontramos ante un mero asunto estadstico que implica el
desconocimiento de que la violencia de gnero constituye una categora
especfica de violencia, asociada a la posicin de poder que todava
ocupan los varones en la estructura social y que, por eso mismo, no
puede tener paralelo en el sexo masculino.7 La tutela penal se agrava
en el entorno familiar por considerar que es el mbito donde, en mayor
medida, se producen las agresiones. Para el legislador, la violencia de
gnero se manifiesta como el smbolo ms brutal de la desigualdad
existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige
sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas
por sus agresores, carentes de los derechos mnimos de libertad,
respeto y capacidad de decisin. 8

El fundamento material de la regulacin singular de la violencia de

gnero, reside en un peligro implcito derivado de la propia naturaleza
de la relacin entre autor y vctima. El Derecho Penal parte del
reconocimiento de que la mujer, por su condicin de tal y en virtud de
la radical desigualdad en el reparto de roles sociales, se encuentra
particularmente expuesta a sufrir ataques violentos a manos de su
pareja masculina. Eso no significa negar la posibilidad de que el varn
tambin pueda sufrir agresiones de su cnyuge o conviviente. La
diferencia reside en que, en el caso de la mujer, a ese riesgo se suma
un peligro derivado de su propia condicin femenina, un riesgo que
tiene su origen en la radical injusticia en el citado reparto de roles
sociales que las coloca, como colectivo o gnero, en una posicin
subordinada y dependiente del varn.9
El concepto normativo de violencia de gnero descansa en un elemento
personal, otro objetivo y uno final, subjetivo 10. El elemento personal es
que el agresor sea hombre y la vctima mujer, existiendo o habiendo
existido entre ambos, un vnculo matrimonial o una relacin similar de
afectividad. El elemento objetivo es un acto de violencia fsica o
psicolgica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, amenazas,
coacciones o privacin arbitraria de la libertad. El elemento subjetivo
es que la violencia sea una manifestacin de la discriminacin, la
situacin de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres
sobre las mujeres. Sin embargo, la regulacin penal omite toda
referencia al contexto de dominacin. Esta referencia a la situacin de
dominacin, desigualdad y relaciones de poder es lo que hace que
parte de la doctrina y de la Jurisprudencia de las Audiencias
Provinciales y del TS, en ocasiones, hayan exigido la concurrencia de
este elemento subjetivo, como analizaremos en el epgrafe siguiente.

Lo ms novedoso de la Ley 1/2014 es que, por primera vez en nuestra

historia parlamentaria, la ley adopta una perspectiva de gnero, lo
que significa un nuevo enfoque sobre el contenido del principio de
igualdad y la prohibicin de discriminacin, al tiempo que apuesta
decididamente por intentar remover los obstculos que el legislador
entendi que impiden y dificultan que la libertad y la igualdad del
individuo y de los grupos en que se integra, sean reales y efectivas
(artculo 9.2 de la Constitucin Espaola). De forma que quienes no
comparten determinada concepcin de la igualdad, difcilmente
pueden admitir como legtima la idea de gnero. 11

El Convenio del Consejo de Europa sobre Prevencin y Lucha contra la

Violencia contra la Mujer y la Violencia Domstica, hecho en Estambul
el 11 de mayo de 2011 y ratificado por Espaa el 18 de marzo de 2014,
reconoce en su Prembulo que la violencia contra la mujer es una
manifestacin de desequilibrio histrico entre la mujer y el hombre que
ha llevado a la dominacin y a la discriminacin de la mujer por el
hombre, privando as a sta de su plena emancipacin. Igualmente
reconoce que la naturaleza estructural de la violencia contra la mujer
est basada en el gnero, y que es uno de los mecanismos sociales
cruciales por los que se mantiene a las mujeres en una posicin de
subordinacin con respecto a los hombres, estando las mujeres y las
nias ms expuestas que los hombres a un riesgo elevado de violencia
basada en el gnero. La importancia de este Convenio estriba en que
supone el primer instrumento de carcter vinculante en el mbito
europeo en materia de violencia contra la mujer y violencia domstica,
y es el tratado internacional de mayor alcance para hacer frente a esta
grave violacin de los derechos humanos, estableciendo una tolerancia
cero con respecto a la violencia hacia la mujer.

En el artculo 3 del Convenio, se recogen varias definiciones,

destacando para el objeto del presente estudio, las siguientes:

1. Por violencia contra la mujer, se deber entender una violacin de

los derechos humanos y una forma de discriminacin contra las
mujeres, y se designarn todos los actos de violencia basados en
el gnero que implican o pueden implicar para las mujeres daos
o sufrimientos de naturaleza fsica, sexual, psicolgica o
econmica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la
coaccin o la privacin arbitraria de libertad, en la vida pblica o
privada.

2. Por gnero se entendern los papeles, comportamientos,

actividades y atribuciones socialmente construidos que una
sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres.

3. Por violencia contra la mujer por razones de gnero, se entender

toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte
a las mujeres de manera desproporcionada.

A continuacin, en el articulado (Captulo V) se recogen los distintos

delitos (acoso sexual, matrimonios forzados, violencia psicolgica,
violencia fsica, violencia sexual, acoso, mutilaciones genitales
femeninas, aborto y esterilizacin forzosos) que deben incluirse en los
ordenamientos jurdicos de los Estados miembros, con el fin de
aumentar la proteccin de las vctimas.

La Ley Orgnica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley

Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, introduce en
el artculo 22, 4 en las circunstancias agravantes, el cometer el delito
por razones de gnero. Las razones de gnero se incorporan as al
elenco de motivos discriminadores cuya concurrencia da lugar a la
aplicacin de esta circunstancia agravante. No se puede identificar este
nuevo motivo de discriminacin, con la simple diferencia entre los
sexos del sujeto activo y pasivo del delito, ni tampoco con el hecho de
cometer el delito por la simple razn de que el sujeto pasivo sea de un
determinado sexo, pues estas dos motivaciones pueden considerarse
incluidas en la locucin de su sexo que existe desde la regulacin
anterior12. El trmino gnero deber interpretarse en consonancia
con la definicin de violencia de gnero que se recoge en el artculo 1
de la Ley Orgnica 1/2004, y que hemos analizado ms arriba. As,
esta nueva circunstancia agravante sera aplicable en todos aquellos
casos en los que el sujeto activo (siempre un varn), comete el delito
motivado por el propsito de discriminar o de hacer patente la
situacin de desigualdad o la relacin de poder sobre el sujeto pasivo
(siempre una mujer que haya sido o sea su cnyuge, o que est o haya
estado ligada a l por relacin similar de afectividad, an sin
convivencia).

Se podr aplicar en los casos de homicidio, delito contra la libertad

sexual, robo con violencia o intimidacin, etc.., en los que el sujeto
activo cometa el delito motivado por esas razones de gnero, siendo lo
habitual que se aplique en los delitos contra las personas.
Naturalmente, no se podr aplicar en los delitos recogidos en los
artculos 153, 171, 172 y 173,2 del Cdigo Penal, porque se
vulnerara el principio non bis in idem, ya que un mismo hecho (la
relacin de poder de hombre sobre mujer) dara lugar,
simultneamente, a dos agravaciones: la genrica del artculo 22, 4 y
la consideracin de estas conductas como delito, cuando no lo eran en
el momento de su implantacin en el Cdigo Penal. Igualmente, esta
circunstancia agravante no puede aplicarse en los subtipos agravados
en los que ya se contempla la razn de gnero, como es el caso del
artculo 148, 4 y los nuevos tipos penales recogidos en los artculos
510, 511 y 512 del Cdigo Penal (delitos de discriminacin).13

Como vemos, el elemento de dominacin y de relaciones de poder del

hombre agresor sobre la mujer agredida, es recurrente en nuestro
ordenamiento jurdico, por lo que hemos de analizar si se requiere
como elemento de tipo que la conducta de agredir, amenazar,
coaccionar a la esposa o pareja sentimental (o a la que lo fue), est
guiada por un nimo de discriminar, o de mantener la situacin de
desigualdad o la relacin de poder de aquel sobre la vctima.

3.- ELEMENTO SUBJETIVO DE DOMINACIN: POSICIONES A

FAVOR Y EN CONTRA. CONSECUENCIAS PRCTICAS.

Ya hemos analizado el concepto de violencia de gnero introducido por

la Ley Orgnica 1/2004, y hemos visto cmo dispone que esa violencia
ha de ser manifestacin de la discriminacin, de la situacin de
desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer.
Por tanto, la cuestin es determinar si toda accin de violencia fsica, o
amenaza o coaccin leve, o lesin del artculo 147 que tenga lugar en
el seno de la pareja, debe considerarse necesaria y automticamente
como la violencia de gnero que castigan estos preceptos14 o sino slo y
exclusivamente cuando el hecho se cometa por el sujeto activo guiado
por alguna de esas intenciones, que debern entonces quedar
suficientemente acreditadas en el juicio oral.

Si atendemos a la evolucin legislativa, es forzoso sealar15 que cuando

la Ley Orgnica 3/1989 introdujo por primera vez un precepto
especfico (el artculo 425 del Cdigo Penal) para castigar la violencia
intrafamiliar, prescindi en la configuracin del tipo de cualquier
elemento intencional, ms all del dolo genrico de este delito. En la
Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 11/2003, nada se dice sobre
un posible elemento subjetivo de dominacin, cuando eleva a la
categora de delito el maltrato sobre el cnyuge, as como sobre otros
parientes en el mbito familiar. Igualmente, el actual artculo 153
introducido por la Ley Orgnica 1/2004, no incorpora ningn
elemento subjetivo del injusto referente a la dominacin hombre/mujer
o a la subordinacin de esta a aquel. Como dice la Circular 4/2005 de
la Fiscala General del Estado, 16 la ley opta por una definicin de la
Violencia de Gnero que parte de entender como dato objetivo que los
actos de violencia del hombre sobre la mujer, con ocasin de una
relacin afectiva de pareja, constituyen actos de poder y superioridad
frente a ella, con independencia de cul sea la motivacin o
intencionalidad del agresor. Esta concepcin objetiva de la Ley se
funda no solo en la expresin del legislador recogida en el citado
artculo 1,1, sino que se deduce de la comparacin con el Proyecto de
Ley que la precedi donde s se contemplaba una posicin finalista 17, la
expresin instrumento supone una concepcin claramente finalista
de la expresin violencia de gnero, que la convierte en un
sentimiento, ms que en una manifestacin. 18

Cuando RAMN RIBAS19 analiza los supuestos que estn, o no,

incluidos dentro del artculo 1 de la Ley Orgnica 1/2004, afirma que
no es suficiente que el agresor sea hombre y la agredida una mujer, ni
que el agresor sea o haya sido pareja sentimental de la vctima, pues la
violencia debe constituir una manifestacin de la discriminacin, la
situacin de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres
sobre las mujeres o, ms exactamente, una manifestacin de
discriminacin, desigualdad o poder de un determinado hombre sobre
una mujer igualmente determinada. Al estudiar el bien jurdico
protegido por los delitos de violencia de gnero, este mismo autor,
distingue entre la proteccin de la salud y la integridad fsica, la
libertad de obrar o de ejecucin de decisiones previamente tomadas, y
la libre formacin de la voluntad o de la libertad para tomar esas
decisiones; o, adems de lo anterior, se protege la integridad moral de
la mujer que sufre el acto de violencia de gnero. En este segundo
caso, habr de comprobarse en cada supuesto concreto, que la
violencia ejercida por el autor sobre la vctima, lesiona efectivamente
dicha integridad moral. Tendr que analizarse si la violencia practicada
es manifestacin de la discriminacin, la situacin de desigualdad y
las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres; debiendo
conocer el autor de los hechos, que su conducta supone una
humillacin o degradacin de la mujer por el mero hecho de serlo, y de
ser o haber sido, su pareja.

Por el contrario, para SNCHEZ YLLERA 20 aadir a la previsin

normativa la exigencia de un nimo especial de discriminacin y
dominacin como exigencia, se traduce en la indebida aplicacin de la
reforma penal introducida por la Ley Orgnica 1/2004, pues la
decisin legislativa expresa, asume, acepta y utiliza la perspectiva de
gnero para justificar el trato diferenciador: ese fue el eje del debate
legislativo. Si la ley eleva ligeramente estos casos la pena mnima
previendo expresamente una sancin penal algo ms grave para
sancionar la utilizacin de la violencia por parte del varn en el
contexto de la convivencia afectiva en pareja es, precisamente, porque
entiende que esa violencia fsica sobre la mujer protagonizada por el
varn, tiene un mayor desvalor en dicho entorno, en tanto coadyuva
objetivamente a mantener y reforzar la dominacin social de los
hombres sobre las mujeres. Para la ley, la dominacin masculina no
ha de ser probada en cada caso de violencia intrafamiliar, porque, an
hoy, es una realidad social que afecta al colectivo femenino y se
manifiesta en casa caso de violencia. Se trata de una pauta cultural ya
existente, que las conductas individuales slo pueden reforzar o
reducir. De ah la agravacin y la existencia de un tipo penal agravado
y la no exigencia en el tipo penal de un elemento intencional especfico.
El argumento del patrn cultural ser, como veremos despus,
utilizado por el TS, en la Sentencia 856/2014, para mantener, de igual
forma, la no necesidad de que concurra un determinado mvil
especfico de subyugacin o de dominacin masculina.

MAGRO SERVET21 al analizar la redaccin del artculo 1 de la Ley

Orgnica 1/2014, mantiene que de su literalidad se podra deducir la
existencia de un nimo de dominacin o machismo, y distingue los
tres pronunciamientos que se han dado en la doctrina al respecto:

considerar que la mencin citada solo es una referencia a un

elemento que no se valora como prueba en el juicio, sino que es
una mera reflexin sobre el trasfondo que hay en los hechos de
violencia de gnero;

considerar que si est en dicho artculo, se incorpora al derecho

positivo y debe ser objeto de prueba por la acusacin que
concurre ese elemento de dominacin o machismo, para poder
considerar el hecho constitutivo de violencia de gnero;

y, considerar que se debe permitir al acusado acreditar que en la

comisin del hecho no concurri ese nimo, y que la conducta
queda al margen de un intento de dominar a la pareja. Siendo
esta la tesis por la que se decanta el autor y la que, afirma, ha
prosperado, si bien hasta la ya tan citada STS 856/2014.

Los argumentos que mantienen aquellos que opinan que s que se

exige la concurrencia de este elemento subjetivo especfico son los
siguientes:22se desprende del artculo 1.1 de la Ley Orgnica 1/2004;
as lo exige el Tribunal Supremo en varias de sus sentencias 23; tambin
el Tribunal Constitucional admite que esa es la finalidad de la norma
que incorpor la reforma penal; es el nimo de dominacin lo que
justifica el mayor desvalor; los motivos del agresor deben ser probados,
junto con el contexto y las circunstancias de la agresin; la mayora de
las rias mutuamente aceptadas excluyen la aplicacin del tipo, ya que
en ellas ambos contendientes estn en posicin de igualdad; y, si no se
prueba el nimo de dominacin, el maltrato no habitual ha de ser
calificado como una falta (ahora delito de lesiones leve).

Existen de la misma forma, argumentos que desmontan los anteriores,

y que son los que mantienen que no se exige ese nimo especfico de
dominacin en el agresor. As: el artculo 153 del Cdigo Penal no
contempla ningn elemento subjetivo del injusto adicional a la
exigencia del dolo (conocer y querer la accin de agredir a su pareja o
expareja); existen igualmente Sentencias del Tribunal Supremo que no
lo exigen24; el Voto Particular de la STC 59/2008, pone de relieve que el
Tribunal Constitucional no lo considera exigible para mantener la
constitucionalidad de la norma; el artculo 1.1 de la Ley Orgnica
1/2004 solo expresa la finalidad de la norma, del conjunto de las
medidas que se adoptan en dicha Ley; los motivos de la actuacin
personal son indiferentes al Derecho Penal; y, en el artculo 153,4 se
permite acomodar la pena a las circunstancias concretas del supuesto
si se trata de unos hechos de menor gravedad.

SANCHEZ YLLERA25 considera que la tesis que exige la prueba del

elemento intencional parte de premisas falsas, ya que contradice la
evolucin legislativa del precepto (como hemos visto al inicio del
presente epgrafe); no encuentra apoyo en la Ley que la establece; no
deriva de la Constitucin; no encuentra apoyo en la diccin literal del
precepto y ha sido rechazada como necesaria por el Tribunal
Constitucional.

Este Tribunal en Sentencia de Pleno 41/2010, de 22 de julio de 2010,

afirma que esta regulacin, (tan cuestionada por parte de la doctrina y
que tantas cuestiones de inconstitucionalidad motiv) tiene como
finalidad principal prevenir las agresiones que en el mbito de la pareja
se producen como manifestacin del dominio del hombre sobre la mujer
en tal contexto; su pretensin as es la de proteger a la mujer en un
mbito en el que el legislador aprecia que sus bienes bsicos (vida,
integridad fsica y salud) y su libertad y dignidad mismas estn
insuficientemente protegidos. Su objetivo es tambin combatir el origen
de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de
desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas
las penales.26 Como vemos, se parte de un contexto de desigualdad ya
establecido entre hombres y mujeres, por lo que no se requiere,
adems, que cada una de las agresiones o violaciones de los bienes
protegidos por esta regulacin penal, est motivada por un concreto
nimo de subyugacin a la mujer pareja o expareja.

Entonces, debe el autor de estos delitos perseguir degradar o humillar

a la mujer, o es suficiente que la violencia se practique en un concreto
contexto determinante de dicha degradacin consustancial a esa
conducta?. Esta pregunta encierra un problema de una importante
trascendencia prctica27, porque si se exige ese elemento subjetivo del
tipo, gran parte de los procedimientos se centraran en esta cuestin,
siendo en muchos casos una prueba casi imposible el poder acreditar
esa intencin del agresor. La mayora de la doctrina (ARANGUEZ
SNCHEZ28, GONZLEZ RUS29, RAMN RIBAS, MAGRO SERVET)
considera que no existe base alguna para introducir este requisito en
la interpretacin de estos delitos de violencia de gnero, siendo que la
definicin que hemos analizado en el artculo 1.1 es claramente
objetiva, apoyndose en la situacin de desigualdad en las relaciones
de poder, sin reclamar como elemento definidor esencial de los
comportamientos generadores de la misma, nimo particular alguno.

Las consecuencias prcticas de la exigencia del elemento subjetivo

especfico de dominacin por parte del agresor sobre la perjudicada,
son varias e incluso, me atrevera a decir que injustas, si partimos de
la base (como veremos en el siguiente epgrafe), de que a pesar de la
reciente Sentencia del Tribunal Supremo 856/2014, existen
Audiencias Provinciales que mantienen ese punto de vista. As, como
afirman SNCHEZ YLLERA30 y DE LA FUENTE HONRUBIA 31, de no
considerarse probado el tan repetido elemento subjetivo de
dominacin, las conductas habran de ser declaradas falta (ahora
delito de lesiones leve), mientras que si la agresora es la esposa o
expareja (en los casos de rias mutuas), ser castigada como autora de
un delito del artculo 153,2. Igualmente, no tendrn la misma
consideracin, las agresiones que se den en el entorno domstico de
las que sean vctimas los descendientes, ascendientes o hermanos por
naturaleza, adopcin o afinidad, propios o del cnyuge, o sobre los
menores o incapaces que con l convivan o que se hallen sujetos a la
potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cnyuge
o conviviente, o sobre la persona amparada en cualquier otra relacin
por la que se encuentre integrada en el ncleo de su convivencia
familiar (cuidadores, por ejemplo), as como sobre las personas que por
su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o
guarda en centros pblicos o privados.

Atendiendo al lugar de la comisin del delito y a la postura que en este

punto, mantenga la correspondiente Audiencia Provincial, las
consecuencias prcticas no dejan de ser sorprendentes 32. Dado que
segn dispone el artculo 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
el domicilio de la vctima es el que determina la competencia territorial,
segn se aplique o no el criterio de la necesidad del elemento subjetivo
de dominacin, el hecho podr ser delito de lesiones leve (antes falta) o
delito de maltrato de violencia de gnero; adems, altera igualmente
los criterios a la hora de acordar o no una orden de proteccin, y
plantearse si existe o no una situacin objetiva de riesgo.

Conviene analizar la diversa Jurisprudencia existente con respecto a la

necesidad o no de este elemento subjetivo especfico de dominacin,
para entender el alcance de las consecuencias prcticas que hemos
expuesto.

4.- ANLISIS DE LA JURISPRUDENCIA RECIENTE. ESPECIAL

REFERENCIA A LA STS 856/2014.

La Jurisprudencia denominada menor de las diversas Audiencias

Provinciales, ha resuelto esta disyuntiva de forma dispar. As,
Audiencias Provinciales como las de Murcia, Barcelona, Castelln,
Valencia, Pontevedra, Burgos y Len, consideran necesaria la
concurrencia de ese elemento subjetivo especfico de dominacin y
subyugacin de la mujer; otras como las de Alicante, Madrid, Santa
Cruz de Tenerife, Cdiz, o Sevilla.

As, la Audiencia Provincial de Castelln, Seccin 2, mantiene una

postura absolutamente finalista33, con exigencia de la concurrencia del
elemento intencional y subjetivo de la prueba de dominacin del
hombre sobre la mujer en todas las sentencias en las que existen
denuncias cruzadas, que denomina violencia entre iguales34 . Se
recoge expresamente que: La aplicacin del art. 153.1 del C.P. exige un
plus un elemento adicional, cual es que esa conducta violenta o de
maltrato pueda catalogarse como una manifestacin de la
discriminacin, de la situacin de desigualdad y las relaciones de poder
de los hombres sobre las mujeres. A nuestro entender, son dos
supuestos claramente diferenciables la comisin de las conductas
descritas en el art. 153 y en el art. 617 35 del C.P. segn que las mismas
aparezcan como una manifestacin de una situacin de poder,
sometimiento o dominacin () o que, por el contrario, se produzcan al
margen de tal contexto o situacin de abuso36.

Las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, desde el ao

2007, vienen exigiendo de forma inequvoca, en la aplicacin del
artculo 153 y 171. 4, la necesidad de prueba de la existencia del
elemento de dominacin del hombre sobre la mujer37. As, se afirma
que: el gnero femenino no se ve afectado en el concreto caso
enjuiciado, en el que no aparece subyugado ni sometido al dominio o
prepotencia del varn, sino que se sita en un plano de igualdad
golpendose las dos partes mutuamente a un mismo nivel, fruto de la
discusin previa.38 Podra considerarse que se aplica este criterio
nicamente a los supuestos de denuncias cruzadas y rias mutuas,
pero no es as, porque se exige su concurrencia en los delitos citados, e
incluso, en el de maltrato habitual del artculo 173 del Cdigo Penal,
habindose absuelto al acusado en la Sentencia de 12 de enero de
2009, por considerar que: an admitiendo que se hubieran
comprobado todas las actuaciones (8), la violencia habitual que exige el
precepto penal no concurrira de manera manifiesta por faltar esa
situacin de dominio persistente en el tiempo que exige el precepto.

La Audiencia Provincial de Murcia entiende inexcusable la

concurrencia en el comportamiento enjuiciado de esa manifestacin de
dominacin/subyugacin/imposicin/menosprecio por parte del varn
sobre la mujer sin que sea necesario o indispensable una mencin o
expresin literal de su concurrencia, siendo suficiente que el contexto y
las circunstancias recogidas en el relato fctico, analizadas de modo
combinado con la Fundamentacin Jurdica de la Sentencia, reflejen con
claridad la proyeccin de esa manifestacin. 39 Esta Audiencia
Provincial requiere para aplicar estos preceptos legales, una exigencia
en el comportamiento del acusado de dominacin, discriminacin,
desigualdad y/o menosprecio a la dignidad de la mujer, cuando sta
resulta ser la vctima; y ello en base a la doctrina por la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, establecida en Sentencias
de Pleno n 59/2008, de 14 de mayo y de la Sala Primera n 52/2010,
de 4 de octubre. En esas Sentencias, dice la Audiencia Provincial de
Murcia40, el Tribunal Constitucional afirma que la consciente
insercin slo puede ser manifestacin directa del principio de
culpabilidad personal y atender a la proyeccin en el concreto
comportamiento del acusado varn de esa posicin de dominio o
manifestacin de poder o pauta cultural de especial lesividad y
desigualdad mencionadas.

Sin embargo, esta no resulta ser la doctrina unnime del Tribunal

Constitucional. Como ya hemos visto con anterioridad, existen
sentencias que no coinciden con esta exigencia, e incluso Votos
Particulares que discrepan de la misma. En Sentencia de 22 de julio
de 2010, el Tribunal Constitucional mantiene que no se exige la
prueba del elemento intencional, sino que el acusado puede probar
que hubo una intencin distinta, o que los hechos y las circunstancias
lo son al margen de un tratamiento de gnero o de la desigualdad.
41
Pero es que con anterioridad, en Sentencia de 14 de mayo de 2008,
declar la constitucionalidad del artculo 153 del Cdigo Penal sin
exigir la presencia de ningn elemento subjetivo adicional, afirmando
que no es el sexo en s de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador
toma en consideracin con efectos agravatorios, sino el carcter
especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del mbito relacional en
el que se producen y del significado objetivo que adquieren como
manifestacin de una grave y arraigada desigualdad. Y en la citada
Sentencia de Pleno 41/2010, de 22 de julio, se recoge en el
Fundamento Jurdico 6, que no resulta irrazonable entender, en suma,
que en la agresin del varn hacia la mujer que es o fue su pareja se ve
particularmente daada la libertad de sta; se ve intensificado su
sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente daada su
dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada
estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con
menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier
persona merece.42

En cuanto a las Audiencias Provinciales que mantienen la no exigencia

de elemento subjetivo de dominacin alguno, destacamos tanto a la
Audiencia Provincial de Alicante como a la de Madrid. La primera
mantiene un criterio constante en cuanto a la no exigencia de ningn
elemento de acreditacin de dominacin del hombre sobre la mujer, ni
de la valoracin de la intencin. Considera que la exigencia de la
acreditacin de ese elemento de dominacin, supondra la adicin de
un elemento nuevo de prueba.43 La Audiencia Provincial de Madrid, en
Sentencias de la Seccin 26 de 30 de mayo de 2009, y de la Seccin 27
de fecha 19 de mayo y 17 de junio de 2010, mantiene que la conducta
tpica recogida en el artculo 153 no es ms que la seleccin que
efecta el legislador de aquellos comportamientos que, a su juicio, son
reveladores de violencia de gnero, sin exigirse un especial elemento
subjetivo del injusto, sino solamente el que se den los elementos
objetivos y subjetivos del tipo global de injusto para reputar tpica la
conducta. Afirma que no se trata de que producida cada una de
aquellas conductas, haya de indagarse acerca de si las mismas
representan o no una manifestacin de discriminacin, desigualdad y
relaciones de poder entre hombre y mujeres (), y, mucho menos
todava, de exigir como elemento integrante del tipo penal, el propsito
del sujeto activo de discriminar, establecer o mantener una relacin de
poder sobre la mujer. Y esto no ya por la extrema dificultad (cuando no
imposibilidad manifiesta) de escrudiar en los arcanos de la conciencia
del sujeto activo, cul es su propsito ltimo (no siempre nico) que le
mueve a realizar la conducta agresiva. Ni tampoco porque,
evidentemente, desde el punto de vista sociolgico, es el conjunto de
agresiones producidas () las que representan una manifestacin de la
discriminacin, la situacin de desigualdad y las relaciones de poder de
los hombres sobre las mujeres. Ms sencillamente, se trata, a nuestro
parecer, de que es el legislador quien ha decidido qu concretas
conductas son manifestacin de aquellos efectos que trata de combatir.
Y, entre ellas, ha sealado la que describe en el artculo 153 del Cdigo
Penal.

Es cierto que el Tribunal Supremo no ha mantenido una

Jurisprudencia uniforme, dictando Sentencias en las que parece exigir
la concurrencia de ese elemento especfico de dominacin, y otras en
las que no lo requiere. As, en las Sentencias de 25 de enero de 2008; 8
de junio de 2009 y 24 de noviembre del mismo ao, mantuvo la
necesidad de que se diera ese nimo especfico en el agresor para
considerar que estbamos ante un delito de violencia de gnero.
Afirmaba en la primera de ella que ha de concurrir, pues, una
intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede
condensar en la expresin actuar en posicin de dominio del hombre
frente a la mujer para que el hecho merezca la consideracin de
violencia de gnero. Y, en la ltima, queda claro que no toda accin de
violencia fsica en el seno de la pareja, de la que resulte lesin leve para
la mujer, debe considerarse, necesaria y automticamente, como la
violencia de gnero que castiga el nuevo artculo 153 () sino solo y
exclusivamente () cuando el hecho sea manifestacin de la
discriminacin, de la situacin de desigualdad y de las relaciones de
poder del hombre sobre la mujer, valorando la posibilidad de que el
acusado pueda defenderse en el juicio de la imputacin y proponer
prueba con el fin de acreditar las circunstancias concurrentes al
realizar la accin tpica, y el animus que le impuls a actuar como lo
hizo, ya que se trata de un delito eminentemente doloso en el que la
conducta tpica ha de ser manifestacin de la discriminacin,
desigualdad, dominacin y sometimiento que el sujeto activo impone
sobre el sujeto pasivo.

En la Sentencia de 30 de septiembre de 2010, el Tribunal Supremo

modifica su criterio, y afirma que es indiferente que la motivacin del
agresor hubiera sido econmica o de cualquier tipo, cuando lo cierto es
que hizo uso de la fuerza fsica para imponer una conducta contra su
voluntad a la perjudicada. Afirma que este precepto depara proteccin
a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relacin
de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el
de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente estn
perfectamente acreditados () y, siendo as, es por completo indiferente
que la motivacin hubiera sido econmica o de otro tipo. La doctrina
entiende que, a raz de esta Sentencia, el Tribunal Supremo no exige a
las acusaciones una prueba de que concurre un elemento subjetivo
especfico de dominacin en el sujeto activo del delito de violencia de
gnero, debiendo solo probar la existencia de una relacin de pareja y
los elementos constitutivos del tipo penal en cuanto a la agresin,
amenaza o coaccin sobre la mujer.

Elemento importante en este estudio es la, ya citada con anterioridad,

Sentencia del Tribunal Supremo 856/2014, de 26 de diciembre de
2014, en la que es Ponente BERDUGO GMEZ DE LA TORRE. En ella
se analiza la comisin o no por parte del acusado de (entre otros) un
delito de maltrato del artculo 153.1 del Cdigo Penal. En el
Fundamento de Derecho Cuarto desestima la pretensin del recurrente
cuando afirma que no se ha dado esa especial situacin de dominacin
victimizadora entre cnyuges o pareja, ya que la disputa se deba
encuadrar en el mbito del negocio que ambos compartan (un bar), y
no en su propia relacin de pareja. Comienza el Ponente afirmando
que es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para
la aplicacin del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de
manifiesto que la agresin, se enmarca en el contexto de una reprobable
concepcin implantada en mbitos culturales o sociales de predominio
del varn sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un
elemento subjetivo peculiar o dolo especfico. La presuncin juega en
sentido contrario. Slo si consta o hay evidencias de que el episodio,
concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepcin
que ha estado socialmente arraigada, y que la agresin o lesin obedece
a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habra base para la
diferenciacin penolgica y habr que castigar la conducta a travs de
los tipos subsidiarios en que la condicin de mujer del sujeto pasivo no
representa un ttulo de agravacin penolgica. Pero en principio, una
agresin en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba
especial, est vinculada con la concepcin que el legislador penal se
propone erradicar o al menos, reprobar . Vemos que, ya de inicio, deja
zanjada la discusin en cuanto a la necesidad o no de ese elemento
subjetivo especfico reclamado por parte de la doctrina y de las
Audiencias Provinciales.

Contina en dicho Fundamento de Derecho, analizando la

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que justifica la
desigualdad entre las sanciones del artculo 153.1 y 153.2, recogiendo
(entre otras) una de las conclusiones a las que llega el Tribunal
Constitucional en la Sentencia 159/2008, de 14 de mayo, en cuanto a
que las agresiones del varn hacia la mujer que es, o fue, su pareja
afectiva, tienen una gravedad mayor que cualesquiera otras en el mismo
mbito relacional, porque corresponden a un arraigado tipo de violencia
que es manifestacin de la discriminacin, la situacin de desigualdad
y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. En la
opcin legislativa ahora cuestionada, esta insercin de la conducta
agresiva le dota de una violencia peculiar y es, correlativamente,
peculiarmente lesiva para la vctima. Y esta gravedad exige una mayor
sancin que redunde en una mayor proteccin para las potenciales
vctimas. Y es, a partir de este anlisis, cuando el Ponente concluye
que, partiendo de lo dispuesto tanto en la Ley como por la
Jurisprudencia Constitucional, no se exige un elemento subjetivo
especfico del injusto. No se trata de algo subjetivo: sino objetivo,
aunque contextual y sociolgico. Ese componente machista hay que
buscarlo en el entorno objetivo, no en los nimos o intencionalidades.
Cuando el Tribunal Constitucional exige ese otro desvalor no est
requiriendo reiteracin, o un propsito especfico, o una acreditada
personalidad machista. Sencillamente, est llamando a evaluar si puede
razonablemente sostenerse que en el incidente enjuiciado est presente,
aunque sea de forma latente, subliminal o larvada, una querencia
objetivable, dimanante de la propia objetividad de los hechos, a la
perpetuacin de la desigualdad secular que quiere ser erradicada
castigando de manera ms severa los comportamientos que tengan ese
marco de fondo ().

No hace falta un mvil especfico de subyugacin, o de dominacin

masculina. Basta constatar la vinculacin del comportamiento, del modo
concreto de actuar, con esos aejos y superados patrones culturales,
aunque el autor no los comparta explcitamente, aunque no sea
totalmente consciente de ello o aunque su comportamiento general con
su cnyuge, o excnyuge o mujer con la que est o ha estado vinculado
afectivamente, est regido por unos parmetros correctos de trato de
igual a igual. Si en el supuesto concreto se aprecia esa conexin con los
denostados cnones de asimetra () la agravacin estar legal y
constitucionalmente justificada.

Vuelve el Ponente a repetir la no necesidad de que concurra un nimo

especfico de dominacin o subyugacin del hombre sobre la mujer.
Hay que atender al contexto y al entorno objetivo de la pareja en
cuestin. Se entiende que cuando se agrede o se amenaza o se
coacciona a la pareja o expareja, se contina manteniendo esa
situacin desigual que define las relaciones de superioridad
hombre/mujer, ese aejo y superado patrn cultural, y ello
independientemente de que el agresor en concreto, mantenga una
relacin de igual a igual con su pareja o expareja. Solo en aquellos
casos en los que, por ejemplo, la agresin o la amenaza tuviera como
trasfondo un conflicto laboral (como ocurra en el presente supuesto,
que compartan negocio) y esa conducta agresiva lo fuera con su
pareja o expareja pero, nicamente como compaera de trabajo, y se
probara por la defensa que fue as, podra dejar de aplicarse el tipo
agravado de violencia de gnero. Pero, en todos aquellos casos (como el
que se enjuicia) en los que, aun existiendo conflictos laborales o de
otra ndole, entre la pareja, se la golpea porque es a ella a quien el
agresor quiere golpear, estar reproduciendo esos patrones culturales
caractersticos del machismo y entrar dentro del dolo exigido por el
tipo penal, sin necesidad de probar la existencia de ningn nimo
especial ni especfico de dominacin.

A pesar de este reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo, la

Audiencia Provincial de Murcia, en la ya citada en este trabajo,
Sentencia 238/2015, de 28 de mayo, en la que se recogen varios de los
razonamientos expuestos en aquella, se contina exigiendo la
concurrencia del nimo especfico de dominacin en el agresor de
violencia de gnero. Concretamente se concluye que la Sala seala
que el comportamiento descrito en el relato fctico proyecta la
dominacin machista y de afrenta a la dignidad y libertad de la mujer
requerida para la comisin de ese tipo de delito de amenazas en el
mbito familiar, por cuanto el comportamiento desplegado por el
acusado constituye una accin en el contexto de
dominacin/menosprecio que requiere esta Seccin Tercera de la
Audiencia Provincial de Murcia para la aplicacin del precepto por el que
ha sido condenado.

Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid (Seccin 26) y el

Juzgado de lo Penal n 3 de Cartagena, consideran que no se exige este
elemento subjetivo, apoyndose en la resolucin del Tribunal Supremo.
As, se recoge en Sentencia n 23/2015 de 15 de abril de 2015 que:
parece que, segn la tesis del TS, el conocimiento del autor de esa
situacin objetiva no es necesario. Refiere la resolucin que el
comportamiento ha de estar vinculado con esos aejos y superados
patrones culturales y esto, parece, es lo que habra de conocerse. Con
independencia de que en la pareja en concreto esos patrones se
reprodujeran o no (aunque est regida por unos parmetros correctos de
trato de igual a igual) y con independencia de que sean compartidos o
no por el autor. Es decir, no se exige por el TS no ya que el acto venga
animado por un propsito de establecer (o mantener) una relacin
desigual, sino ni siquiera que exista en la pareja una relacin desigual.
Basta con que el acto est vinculado a esos aejos y superados
patrones de los que, adems, el sujeto activo puede no ser ni siquiera
completamente consciente.

No estamos hablando, por tanto, de las relaciones existentes entre la

pareja concernida, sino de la existencia de una arraigada, aeja y
superada relacin de superioridad de los hombres sobre las mujeres
(no es algo subjetivo, sino objetivo, aunque contextual y sociolgico) a los
que la conducta debe estar vinculada. Ese vnculo es subjetivo? Parece
que no. Podemos estar ante un modelo de relacin de pareja entre
iguales, en la que el varn no pretende establecer (ni mantener) una
relacin de dominio, cuyos fundamentos, incluso, rechaza.

Ser objetivo entonces: cuando se agrede a la mujer/pareja se

contribuye objetivamente a perpetuar ese estado de cosas (que existe
siempre, con independencia de la pareja de que se trate), sea consciente
de ello o no el sujeto activo, lo quiera o no el sujeto. Cabe preguntarse
igualmente a qu aejos patrones debe estar vinculada la conducta del
sujeto activo para que se le pueda aplicar el artculo 153.1. A juicio de
este Juzgador, los supuestos a los que se refiere, como claramente
ajenos al mbito del artculo 153.1 del Cdigo Penal, pueden
solventarse, por falta de dolo, sin necesidad de la concurrencia de
elemento subjetivo como viene exigindose. Por ejemplo, si se agrede a
una compaera de trabajo de la que hace aos se fue feliz pareja, por
una disputa enteramente ajena esa condicin y relacionada, por
ejemplo, con la carga de trabajo establecida, aunque se sea consciente
de que la persona a la que se golpea fue su pareja, no se quiere golpear
a quien fue su pareja sino a quien le est provocando un conflicto
laboral como compaero de trabajo. En ese caso (y otros extrapolables)
la conducta no est desvinculada de ningn patrn aejo, pero s
resulta ajena a la condicin de ex pareja de su vctima.

La Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 26, en Sentencia n

452/2015, de 11 de junio de 2015, mantiene que: No se trata, a
nuestro parecer, de que producida cada una de aquellas conductas haya
de indagarse acerca de si las mismas representan o no una
manifestacin de discriminacin, desigualdad y relaciones de poder
entre hombres y mujeres (resumidamente: la "subcultura machista" a la
que el Tribunal Supremo se refiere en alguna ocasin) y, mucho menos
todava, de exigir como elemento integrante del tipo penal el propsito
del sujeto activo de discriminar, establecer o mantener una relacin de
poder sobre la mujer. Y esto no ya por la extrema dificultad (cuando no
imposibilidad manifiesta) de escudriar en los arcanos de la conciencia
del sujeto activo cul es su propsito ltimo (no siempre nico) que le
mueve a realizar la conducta agresiva. Ni tampoco porque,
evidentemente, desde el punto de vista sociolgico es el conjunto de
agresiones producidas --y no una conducta aislada (incluso por grave
que fuera)-- las que representan una manifestacin de la discriminacin,
la situacin de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres
sobre las mujeres. Ms sencillamente, se trata, a nuestro parecer, de que
es el legislador quien ha decidido qu concretas conductas son
manifestacin de aquellos efectos que trata de combatir. Y, entre ellas,
ha sealado la que describe en el artculo 153 del Cdigo Penal. () Y
ello porque, por decisin del legislador, las agresiones que se producen
en la forma descrita en el artculo 153, con independencia de los
factores anteriores, constituyen una manifestacin de la discriminacin,
la situacin de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres
sobre las mujeres, que son las (causas y) consecuencias o efectos de las
conductas tpicas, que la ley (de proteccin integral contra la violencia de
gnero) pretende combatir, conforme queda enunciado en su artculo 1.

Entiendo, con ellos, que estamos (segn se desprende de la doctrina

del Tribunal Supremo) ante un problema de dolo, de saber y querer, el
autor del delito, agredir o amenazar o coaccionar a la mujer,
conociendo que concurre la circunstancia de ser pareja de ella, o
haberlo sido. Cuando el sujeto agrede a su pareja (o expareja) sabiendo
y conociendo que lo hace concurriendo esa condicin, estaremos ante
un delito de violencia de gnero; mientras que, si la agresin responde
a cualquier otro motivo o mvil desligado absolutamente de esa
relacin sentimental, no actuar el sujeto con el dolo tpico de los
delitos de violencia de gnero.

5.- CONCLUSIONES.

Es cierto que tanto por la Jurisprudencia como por la doctrina se han

mantenido posiciones encontradas, en cuanto a la exigencia o no de
que en los delitos de violencia de gnero haya de concurrir, adems del
resto de elementos, un elemento subjetivo especfico de dominacin del
hombre sobre la mujer; y, tambin lo es que uno de los argumentos
ms importantes para mantener su concurrencia, es la definicin de
violencia de gnero que se recoge en el artculo 1.1 de la Ley Orgnica
1/2004. Sin embargo, entiendo que no debe ser exigido este elemento
adicional. El hecho de que se hable de que esa violencia haya de ser
manifestacin de la discriminacin, desigualdad o situaciones de poder
de los hombres sobre las mujeres, no significa que ello pase a formar
un elemento especfico que deba concurrir en el sujeto activo y que
deba ser probado por las acusaciones. Como mantiene el Tribunal
Supremo en la ltima sentencia analizada, ese contexto de
desigualdad es algo objetivo que se entiende presente en el contexto de
las relaciones de pareja, incluso aunque el hombre no lo comparta. Y
las agresiones (amenazas, coacciones) que se den dentro de ese
contexto, sern siempre constitutivas de violencia de gnero, sin
necesidad de probar ese nimo especfico, porque el agresor sabe y
conoce que la persona a la que est agrediendo es (o ha sido) su pareja
sentimental o su esposa.

Adems, en la evolucin legislativa de los tipos penales que hemos

realizado de forma somera, no existe ninguna modificacin, ni se ha
introducido ese elemento tendencial especfico, que se exige por parte
de las Audiencias Provinciales. Es esa diferenciacin de hombre y
mujer en relacin con la desigualdad y la dominacin, lo que hace
especial y especfica esta forma de actuar y conlleva, por ello, un
incremento en la sancin penal; y ello porque se trata de una pauta
cultural que genera gravsimos daos a las vctimas, dotando de un
efecto aadido a los propios usos de la violencia en cualquier otro
contexto.

Habr que estar a las siguientes Sentencias del Tribunal Supremo que,
de seguro, se van a ir dando en el anlisis de esta materia (a la vista de
las posiciones que siguen manteniendo algunas Audiencias
Provinciales), para comprobar si se trata de una conclusin que se
mantiene en el tiempo, sobre todo en garanta de los derechos de las
vctimas de la violencia de gnero.
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www.poderjudicial.es

1 www.msssi.gob.es

2 www.poderjudicial.es

3 Circular 4/2005, de 18 de julio, relativa a los criterios de aplicacin

de la Ley Orgnica de Medidas de Proteccin Integral contra la
Violencia de Gnero. Fiscala General del Estado. Circulares,
Instrucciones y Consultas de la Fiscala General del Estado. Boletn de
Informacin. 2005. Pgs. 90 a 157.

4 SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I.J. La Igualdad y la violencia de gnero

en el orden jurisdiccional penal. Hacia una estrategia actuarial en el
tratamiento punitivo de la violencia del hombre sobre la mujer en la
relacin de pareja. Revista Electrnica de Ciencia Penal y
Criminologa. Agosto 2010. Pgs. 5:1-5:24.

5 MARTNEZ BENLLOCH, I; AMIGOT LEACHE, P.; BAYOT MAESTRE,

A.; y otros. Imaginario cultural, construccin de identidades de gnero
y violencia: formacin para la igualdad en la adolescencia. Instituto de
la Mujer. Ministerio de Igualdad. Madrid. 2008. Pg. 10.

6 Circular 4/2005, de 18 de julio, relativa a los criterios de

aplicacin Op. Cit. Pgs. 92 y 93.

7 RAMN RIBAS, E. Los delitos de violencia de gnero segn la

Jurisprudencia actual. Estudios Penales y Criminolgicos, Vol. XXXIII
(2013). Pgs. 401-464.

8 SNCHEZ YLLERA, I. Maltrato y dominacin. (Paradojas judiciales

sobre una cultura incvica). Diario La Ley. N 8158, Seccin Doctrina,
Septiembre 2013. Ao XXXIV. Editorial La Ley. Pg. 1.

9 RAMN RIBAS, E. Los delitos de violencia de gnero Op. cit. Pg.

404.

10 SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I.J. La Igualdad y la violencia de gnero

en el orden jurisdiccional penal Op.cit. Pgs. 5:5 y 5:6.

11 SNCHEZ YLLERA, I. Maltrato y dominacin Op. cit. Pg. 1.

12 THOMSON REUTERS. El gnero como motivo de discriminacin.

Dossier, Reforma del Cdigo Penal. Marzo, 2015. Pg. 32.

13 THOMSON REUTERS. El gnero como motivo de discriminacin

Op. Cit. Pg. 32.

14 DE LA FUENTE HONRUBIA, F. Es exigible un elemento subjetivo

especfico del injusto en los delitos relativos a la violencia de gnero?.
Anlisis de la Jurisprudencia contradictoria entre Audiencias
Provinciales. Fundacin Internacional de Ciencias Penales. Junio,
2011. Pg. 4.

15 GRUPO DE EXPERTOS EN VIOLENCIA DOMSTICA Y DE

GNERO DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL. Gua de
Criterios de Actuacin Judicial frente a la Violencia de Gnero. Consejo
General del Poder Judicial, Septiembre 2008. Pg. 34.

16 Circular 4/2005, de 18 de julio, relativa a los criterios de

aplicacin Op. Cit. Pg. 97.

17 CHIRINS RIVERA, S. Ley de Medidas de Proteccin Integral contra

la Violencia de Gnero. Tirant lo Blanch, Febrero 2010. Pg. 27.

18 En el artculo 1.2 del Proyecto se defina la Violencia de Gnero

como aquella que se ejerce como instrumento para mantener la
discriminacin, la desigualdad y las relaciones de poder de los
hombres sobre las mujeres.

19 RAMN RIBAS, E. Los delitos de violencia de gnero Op. cit.

Pgs. 406 y 425.

20 SNCHEZ YLLERA, I. Maltrato y dominacin Op. cit. Pg. 4.

21 MAGRO SERVET, V. La carga de la prueba de la intencin de

dominacin o machismo en la violencia de gnero. Ley Penal, n 104.
Septiembre-Octubre 2013. Pgs. 126 a 130.

22 SNCHEZ YLLERA, I. Maltrato y dominacin Op. cit. Pgs. 13,

14 y 17.

23 SSTS 25 de enero de 2008; 8 de junio y 24 de noviembre de 2009).

24 SSTS de 25 de mayo de 2009, de 30 de septiembre de 2010 y de 26

de diciembre de 2014.

25 SNCHEZ YLLERA, I. Maltrato y dominacin Op. cit. Pgs. 14 y

17.

26 SSTC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 7; 45/2009, de 19 de febrero, FJ

4 y 127/2009, de 26 de mayo, FJ 4.

27 RAMN RIBAS, E. Los delitos de violencia de gnero Op. cit.

Pg. 429.

28 ARANGUEZ SNCHEZ, C. El delito de maltrato domstico y de

gnero de art. 153 CP. Estudios Penales. Homenaje al Profesor Cobo
del Rosal. Madrid, 2006. Pg. 25.

29 GONZLEZ RUS, J.J. La constitucionalidad de la LO 1/2004 de

medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero, en relacin
con la reforma de los delitos de lesiones, amenazas y coacciones.
Estudios Penales. Homenaje al Profesor Cobo del Rosal. Madrid, 2006.
Pg. 467.

30 SNCHEZ YLLERA, I. Maltrato y dominacin Op. cit. Pg. 17.

31 DE LA FUENTE HONRUBIA, F. Es exigible un elemento subjetivo

especfico. Op. cit. Pg. 5.

32 DE LA FUENTE HONRUBIA, F. Es exigible un elemento subjetivo

especfico. Op. cit. Pg. 5.

33 Sentencias de 9 de diciembre de 2005; de 27 de noviembre de 2006;

de 29 de diciembre de 2006; de 24 de julio de 2007; de 1 de febrero de
2010; de 17 de julio de 2010; y, de 9 de diciembre de 2010.

34 GARCA, E. Jornadas Ley de medidas integrales contra la

violencia de gnero. Anlisis de seis aos de aplicacin. Barcelona, 2 y
3 de junio de 2011. Violencia de Gnero Audiencias Provinciales PV.
Interpretacin y Aplicacin. Pgs 1 a 12.

35 Ahora 147. 2 o 3, de acuerdo con la reforma del Cdigo Penal

operada por la Ley Orgnica 1/2015.

36 Sentencia n 377/2007, de 18 de septiembre, rec. 229/2007.

37 GARCA, E. Jornadas Ley de medidas integrales Op. cit. Pg.6.

38 Sentencia n 451/2008, de 3 de diciembre, rec 328/2008.

39 Sentencia de 24 de enero de 2014, Ponente Sr. Del Olmo Glvez.

40 Sentencia n 238/2015, de 25 de mayo de 2015, n de recurso

251/2014, Ponente Sr. Del Olmo Glvez.
41 MAGRO SERVET, V. La carga de la prueba de la intencin de
dominacin. Op. cit. Pg. 130.

42 SSTC 59/2008, de 14 de mayo FJ 9; 45/2009, de 19 de febrero, FJ

4; y 127/2009, de 26 de mayo, FJ 4.

43 Sentencia n 39/2011 de 21 de enero de 2011, rec. 1/2011 y

Sentencia n 733/2010, de 11 de noviembre de 2011, rec. 366/2010.