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Martha Anglica Salinas Arenas

EL PRECEDENTE EN LA DOCTRINA JUDICIAL


SOBRE LA SUSTITUCIN CONSTITUCIONAL*
Precedent in judicial doctrine on the constitutional substitute

Para referencias: SALINAS ARENAS, Martha Anglica RESUMEN


(2012) EL PRECEDENTE EN LA DOCTRINA JUDICIAL
SOBRE LA SUSTITUCIN CONSTITUCIONAL, En
Revista Iter Ad Veritatem 10. Universidad Santo Luego de la entrada en vigencia de la
Toms. Tunja. Constitucin Poltica de 1991 y con ella
la creacin de la Corte Constitucional, el
Martha Anglica Salinas Arenas** sistema de fuentes de Derecho se modific
Fecha de Recepcin: 03-08-2012 en Colombia, es as que dicha Corporacin
Fecha de Aprobacin:20-09-2012 ha otorgado a la jurisprudencia el carcter
de precedente vinculante, es decir que, el
juez posterior estar en la obligacin de
resolver de la misma manera casos con
situaciones jurdicas anlogas, con el fin
de garantizar los derechos fundamentales,
los principios del Estado Social de Derecho
y la estabilidad del Ordenamiento Jurdico.
En Colombia el poder constituyente radica
en el pueblo, quien tiene la facultad de
darse su Constitucin, su guarda est a
cargo de la Corte Constitucional, quien
tiene a su vez la competencia para decidir
sobre los vicios de procedimiento en las
posibles reformas constitucionales, adems
de analizar si dichas reformas sustituyen
la Constitucin. La sustitucin es un
fenmeno que se da cuando principios
y/o valores que constituyen elementos de
la esencia de la Constitucin, a cambio de
ser modificados son reemplazados por otros

* Artculo cientfico. Lnea de constitucionalismo y construccin democrtica, proyecto finalizado en


Argumentacin y Derecho Constitucional.
** Abogada, Magster (c) en Derecho Admonistrativo. salinasarenas@gmail.com.AE
Mtodo. Analtico-descriptivo tomando como fuentes sentencias de la Corte Constitucional.

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El precedente en la doctrina judicial sobre la sustitucin constitucional

opuestos, generando como consecuencia fundamental rights, the principles of


que la Constitucin reformada no sea the rule of law and stability of the legal
la misma que inspir al Constituyente system. In Colombia the constitutional
original. power vested in the people, who have the
power to give its Constitution, is saved by
PALABRAS CLAVE the Constitutional Court, who in turn has
the power to rule on procedural defects
Sustitucin de la Constitucin, in the possible constitutional reforms,
Jurisprudencia, Constitucin Nacional, as well to consider whether surer form
Corte Constitucional, fuerza vinculante, replaced the Constitution. The replace
precedente. mentis a phenomenon that occurs when
principles and/or valuesthat constitute
ABSTRACT he core elements of the Constitution, in
exchange for being modified are replaced
After the entry into force of the Constitution by opposite, creating the effect that the
of 1991 and with it the creation of the revised Constitution is not the same that
Constitutional Court, the system of sources inspiredtheConstituent1991.
of law was amended in Colombia, so that
the Corporation has given the case the KEY WORDS
character of binding precedent is say
that the back judge will be obliged to Replacing the Constitution, Constitution,
resolve cases in the same way with similar Constitutional Court, binding, precedent.
legal situations, in order to guarantee

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Martha Anglica Salinas Arenas

INTRODUCCIN lineamientos marco del precedente citados


por la Corte Constitucional en su doctrina.
Se entiende por acto constituyente el
hecho por medio del cual el pueblo El presente artculo tiene como finalidad
manifiesta su voluntad poltica, el poder analizar el reconocimiento de validez que
constituyente en el cual el pueblo se da su se da a la jurisprudencia de la Corte
propia organizacin poltica y jurdica, y la Constitucional en lo referente a la sustitucin
Constitucin como resultado del ejercicio de la Constitucin; para lo cual resulta
de dicha potestad (C-551,2003). necesario estudiar el sistema de fuentes
del Derecho en Colombia; el valor del
De igual forma se le asigna este nombre, precedente constitucional as como evaluar
a la potestad de cambiar o modificar la contradiccin existente entre la postura
la Constitucin Poltica existente (C- de la Corte Constitucional y la Constitucin
551,2003). Ello significa que, la funcin Nacional en cuanto a la fuerza vinculante
constituyente no se agota con el hecho de la jurisprudencia. Por ello, Durante el
de darse una constitucin, puesto que desarrollo de este escrito, se har necesario
el poder constituyente enmarca el poder tomar como base las sentencias de la Corte
de reforma de la constitucin original Constitucional referentes al tema, as como
o presente, de forma total o parcial. La fuentes doctrinales con el fin de analizar y
necesidad de reformar parcial o totalmente comprender los aspectos antes mencionados.
una constitucin, radica en el hecho de que
la carta poltica se adece a las necesidades JUSTIFICACIN
presentes de la sociedad, es decir la
necesidad de la evolucin de todo Estado. sta investigacin tiene como fin determinar
si las sentencias judiciales referentes a la
La Corte Constitucional ha analizado en sustitucin de la Constitucin tienen el
su jurisprudencia sobre el precedente carcter de precedente en el sistema jurdico
cuales son los parmetros que debe colombiano, y de ser as cules son sus
seguir para que ste tenga un carcter parmetros, fundamentos y caractersticas,
vinculante, por ello se analizarn las para de esta forma establecer el criterio que
sentencias desde dichos elementos. La gua a la Corte en este mbito.
sustitucin de la Constitucin requiere
de un test de sustitucin el cual, groso As mismo, se hace imperativo para la
modo est compuesto por: un juicio sobre investigacin encontrar la ratio decidendi
la competencia del rgano encargado de en las sentencias de sustitucin y de esta
adelantar la reforma, en ste se enuncian manera analizar si la Corte ha respetado su
los elementos fundamentales de la propio precedente.
Constitucin que se presumen sustituidos
en el acto reformatorio. A continuacin se OBJETIVOS
analiza cul es el alcance jurdico de los
elementos que identifican la Constitucin. 1.1 OBJETIVO GENERAL
Sin embargo, lo que parece indicar es que - Establecer las concepciones y condiciones
las sentencias de sustitucin no siguen los jurdicas del precedente jurisprudencial

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El precedente en la doctrina judicial sobre la sustitucin constitucional

constitucional en lo pertinente a la la Corte. Ello se hace a travs de una


sustitucin de la constitucin de la Carta revisin en perspectiva amplia, a travs de
Magna en Colombia. la construccin de lneas jurisprudenciales,
desarrollando el anlisis dinmico y
1.2 OBJETIVOS ESPECFICOS esttico propuesto por Diego Eduardo
- Identificar los diferentes aspectos Lpez Medina. Para que se pueda establecer
influyentes en la ratio decidendi como si hay una verdadera doctrina en una idea
factor vinculante en casos posteriores. y no un hecho aislado, se construir la
- Examinar la doctrina sobre el valor lnea como un mtodo de anlisis de la
del precedente a la luz del sistema de doctrina constitucional, y de esta manera
fuentes y de los principios del Estado determinar cul es la subregla de las reglas
Social de Derecho. amplias de marco constitucional una vez
interpretadas.
PROBLEMA DE INVESTIGACIN
Identificadas esas subreglas a travs del
Es vlido aceptar el carcter vinculante mtodo de la lnea, conozco la doctrina, y
de la jurisprudencia constitucional sta ya es objeto de anlisis, ser como si,
en lo referente a la sustitucin de la de manera anloga, en ciencias naturales
Constitucin en los trminos que la se apartara una clula del organismo vivo
Corte Constitucional lo ha establecido? para poder analizarla y estudiarla.

METODOLOGA Es as que sern materia de estudio las


sentencias de la Corte Constitucional
No podra considerarse vlida la idea de Colombiana, al igual que los diferentes textos
que es doctrina jurisprudencial cualquier de tratadistas tales como Diego Eduardo
concepto aislado en una alta Corte, por ello, Lpez Medina, Carlos Bernal Pulido, Manuel
lo primero que se har es identificar la ratio Fernando Ramrez Quinche, Marco Gerardo
decidendi dentro de los precedentes, pero Monroy Cabra y Vladimiro Naranjo entre
alcanzar dicho fin se hace necesario analizar otros, los cuales facilitarn herramientas
cul es la esencia de los pensamientos de para el anlisis de las sentencias estudiadas.

SUMARIO

1. La interpretacin de las fuentes de derecho. 2. Conceptos doctrinales sobre


jurisprudencia. 3. Interpretacin del artculo 230 constitucional. 4. Ventajas del precedente
constitucional. 5. Desventajas del precedente constitucional. 6. La seguridad jurdica en
la doctrina constitucional. 7. La fuerza vinculante del precedente constitucional. 8. El
precedente constitucional en Colombia. 9. Alcances del precedente constitucional. 10.
Causas y consecuencias del alejamiento del precedente 11. El precedente como respeto
al derecho fundamental a la igualdad. 12. Control de constitucionalidad. 13. La doctrina
constitucional en el precedente. 14. Anlisis de la lnea. 15. Tendencia doctrinal. 16.
Tendencia citacional. 17. Comparacin con la lnea sobre el apartamiento del precedente.
18. Conclusiones. 19. Referencias bibliogrficas.

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1. LA INTERPRETACIN DE LAS de igualdad, justicia, dignidad humana, los


FUENTES DE DERECHO cuales quedan sujetos a la interpretacin
del tribunal constitucional, en virtud de
Es necesario en esta instancia, hacer lo anterior el sistema de fuentes tiene un
alusin tanto al positivismo como al cambio trascendental, pues la Constitucin
constitucionalismo con el fin de mostrar el al tomar el carcter de norma suprema,
cambio en la interpretacin de las fuentes su contenido encierra todo el sistema,
de derecho entre uno y otro sistema. Para lo por lo que, ninguna norma del sistema
cual se tomar como referencia lo expuesto puede estar alejada de los mandatos
por Lus Prieto Sanchs sobre el tema. constitucionales.

El Positivismo, originado en la segunda El constitucionalismo cambia la


mitad del siglo XIX, es un modelo subsuncin por la ponderacin como forma
posrevolucionario del estado de derecho, de interpretacin, aqu, la constitucin
fundamentado en un concepto fuerte de al consagrar principios y no reglas exige
soberana, la separacin de poderes, la la ponderacin y la razonabilidad, en las
codificacin del imperio de la ley y la figura cuales ninguna norma en conflicto pierde
del juez autmata. En esta clase de estado, validez, sino que el juez en el caso concreto
en relacin con las fuentes de derecho, pondera los bienes en tensin y trata de
la ley es la norma suprema, mientras potenciar y maximizar hasta donde sea
que la Constitucin no es concebida posible ambos, procurando no sacrificar
como verdadera norma jurdica, entre ninguno de ellos.
otras razones porque no hay jurisdiccin
constitucional que ejerza el control de Con base en lo anterior, es claro que gracias
constitucionalidad de los actos del poder al cambio trascendental que se dio con el
pblico. Respecto a la interpretacin Constitucionalismo, el juez ahora no es
jurdica, el positivismo plantea la tesis de un simple aplicador automtico de la ley,
la subsuncin, segn la cual, toda solucin sino que las decisiones judiciales tienen un
jurdica es directamente deducible de las componente valorativo.
premisas que ofrecen los hechos y de la
norma jurdica aplicable. 2. CONCEPTOS DOCTRINALES
SOBRE JURISPRUDENCIA
Por su parte el Constitucionalismo es la
nocin superadora del Estado de Derecho Por autoridad lingstica (Diccionario
legislativo, es decir como contrapunto al Manual Diccionario, 2007), la jurisprudencia
modelo de Liberalismo Decimnico y quizs se entiende como el Conjunto de juicios que
su rasgo ms sobresaliente reside en la sealan los principios que en materia de
existencia de un procedimiento efectivo derecho siguen en cada pas los tribunales,
de la constitucionalidad de las Leyes y que sirven como norma que sustituye la
(Carbonell, 2001). Aqu la ley deja de ser falta de una ley basndose en las prcticas
la norma suprema del sistema, y pasa seguidas en casos iguales o parecidos.
la Constitucin a tomar ese carcter. Se
incorporan constitucionalmente frmulas A nivel doctrinal ha sido definida as:

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El precedente en la doctrina judicial sobre la sustitucin constitucional

Como sinnimo de ciencia de 3. INTERPRETACIN DEL ARTCULO


derecho, 230 CONSTITUCIONAL
- Como conjunto de sentencias o fallos
dictados por los Jueces u rganos El Artculo 230 Superior precepta que
jurisdiccionales, Los jueces, en sus providencias, slo estn
- Como conjunto de sentencias sometidos al imperio de la ley. La equidad,
dictadas sobre un mismo punto y la jurisprudencia, los principios generales
orientadas en un mismo sentido del derecho y la doctrina son criterios
(Monroy, 2001, p.155) auxiliares de la actividad judicial.

Roscoe Pound, se refiere a la Jurisprudencia Al respecto, Carlos Bernal Pulido en su


como creadora de derecho, y la define en escrito EL PRECEDENTE EN COLOMBIA,
dos sentidos: afirma que: El artculo 230 de la actual
Constitucin colombiana reiter la
a) En cuanto al caso particular formulacin tradicional sobre la fuerza
fallado, cuyo sentido jurdico queda vinculante de la ley y el carcter auxiliar de la
as especficamente establecido; b) jurisprudencia. A pesar de esta formulacin
en cuanto a dicho fallo o decisin, tradicional, en los aos posteriores a la
de acuerdo con el principio del stare expedicin de la Constitucin de 1991, en
decis, se incorpora al Common law, las altas Cortes y en la doctrina se trab
convirtindose en un precedente una discusin en torno al problema de si
obligatorio o al menos persuasivo- las sentencias judiciales, y sobre todo las
para el propio tribunal que lo dicta, de la Corte Constitucional, deban tener el
como para los dems, cuando tengan carcter de precedente.
que resolver casos iguales (Monroy,
2001). En el mismo sentido, Bernal realiza una
interpretacin constitucional y sistemtica
Por su parte, la Academia Colombiana para explicar los alcances del artculo
de Jurisprudencia (2003), la define como 230, principalmente en lo que respecta
el conjunto ms o menos importante de al carcter de criterio auxiliar que esta
providencias judiciales; es decir, como un norma le d la jurisprudencia.
concepto cuantitativo, ya que no se detiene
en los argumentos, ni en el impacto de En cuanto a la interpretacin constitucional,
estas decisiones judiciales, sino que se manifiesta que el artculo 230 de la
preocupa por su nmero y frecuencia. Constitucin ha experimentado una
As mismo la diferencia del precedente mutacin por va jurisprudencial. La
jurisprudencial el cual es entendido como jurisprudencia constitucional se ha
un nmero especfico de decisiones en un apartado de la interpretacin comn del
mismo sentido que conforma una posicin concepto de criterio auxiliar como un
jurdica frente a un tema y que tiene efecto concepto que excluye la fuerza vinculante.
vinculante para los jueces de la repblica, y La jurisprudencia forma parte del imperio
a diferencia de la jurisprudencia, le otorga de la ley al que el juez est sometido.
a ste carcter cualitativo.

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Martha Anglica Salinas Arenas

En derecho, los conceptos tradicionalmente natural, un positivista radical dice que


son plurivalentes, polismicos, una palabra estos dependen del lmite de reforma, los
muchas veces significa cosas diferentes y positivistas intermedios dicen que basta
en los contextos no se tiene certeza a cual con que estn en la Constitucin, pero en
se refiere y sin embargo se aplica. conclusin parten de una misma base,
es decir, los derechos contenidos en la
Por ello es necesario referirse a la llamada Constitucin son derechos fundamentales.
pretensin de correccin polismica,
la cual ha sido utilizada por la Corte De otro lado, en virtud de la diferenciacin
Constitucional para solucionar la antinomia entre disposicin y norma, conocida en la
existente entre el artculo 230 Superior y la teora del derecho, la Corte Constitucional
jurisprudencia de la Corte Constitucional. ha sealado que la jurisprudencia contiene
En esta cuestin se parte de la premisa las normas que resultan de la interpretacin
de que las palabras corresponden a de las disposiciones jurdicas y que
contextos histricos independientes, pero especifican su contenido.
que adems se relacionan a un significante
diferente que le otorgan las personas segn En ese sentido, la Corte Constitucional
sea su formacin acadmica, as las cosas, en Sentencia C-836 de 2001. expuso:
un positivista no dar el mismo significado la interpretacin constitucional fijada
a una palabra que s la da un naturalista por la Corte Constitucional determina el
o un historicista. contenido y el alcance de los preceptos
de la Carta y hace parte, a su vez, del
En una situacin ad extremis se debe imperio de la ley a que estn sujetos los
entender el artculo 230 Constitucional jueces segn lo dispuesto en el artculo
desde el punto de vista de la pretensin 230 de la Constitucin. Haciendo una
de correccin, pues no se puede entender interpretacin global, para la Corte la
la palabra ley como la ley que hace el nocin de imperio de la ley, hace referencia
legislador, sino que hace referencia a a todo el ordenamiento jurdico y no slo
los decretos, actos administrativos, la a la ley formal.
jurisprudencia dentro de ellas y en general
el juez est supeditado como lo dijo la Corte Por lo tanto, sera vlido afirmar que en la
Constitucional en Sentencia C-131 de 1993 actualidad, la jurisprudencia es un criterio
al ordenamiento jurdico Colombiano. auxiliar, en cuanto la misma, como
parte del imperio de la ley, auxilia la plena
En ese sentido, resulta vlido citar como determinacin del sentido, contenido y
ejemplo la doctrina de los derechos alcance de las disposiciones que conforman
fundamentales, segn Robert Alexy se las fuentes del derecho.
deben entender como derechos humanos
positivizados; los positivistas los entienden En virtud de lo anterior, el artculo 230
como todos aquellos contenidos en una de la Carta, en cuanto a la naturaleza de
norma de mayor jerarqua, la Constitucin, la jurisprudencia, debe interpretarse en
lo que est en ella es fundamental; sentido global y no meramente textualista
los naturalistas lo acercan al derecho literal, pues con base en la prevalencia

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El precedente en la doctrina judicial sobre la sustitucin constitucional

de la Constitucin, los principios que Precisar si existe un titular que tenga


fundamentan el Estado Social de Derecho, el derecho a exigir judicialmente, la
as como la estabilidad del ordenamiento realizacin de una conducta contenida
jurdico, sta se manifiesta como verdadera en la norma jurisprudencial.
fuente de creacin de Derecho. Precisar si existe una sancin que
se pueda imponer al destinatario, en
4. VENTAJAS DEL PRECEDENTE caso de no cumplir la conducta debida
CONSTITUCIONAL fijada por la regla jurisprudencial.
(Bernal, 2005).
En trminos de Carlos Bernal Dada
la vaguedad, la apertura semntica y La igualdad ante la ley. Tensin entre
estructural de sus enunciados, y su artculo 13 y 230. Hay una antinomia
conexin con la poltica y la ideologa, la entre un principio constitucional con una
Constitucin slo puede ser operativa si se frmula del Estado Social de Derecho. Esta
concreta en una red estable de precedentes se resuelve en trminos generales, se aplica
que determinen para un conjunto de entonces la pretensin de correccin de la
casos especficos que es lo que est Constitucin.
constitucionalmente prescrito. Esta red de
precedentes debe suplir la abstraccin de Como hemos visto, aunque a nivel
la Constitucin. Es un mecanismo sin el constitucional y legal no se le ha reconocido
cual el texto de la constitucin difcilmente expresamente fuerza vinculante al
podra tener fuerza como norma jurdica. precedente, ha sido la misma Corte
Constitucional a travs de su jurisprudencia
Razonabilidad circunstancial: El precedente y el respeto por la misma quien ha venido
da seguridad y estabilidad jurdica, el desarrollando y reconociendo tal carcter,
derecho no se paraliza porque el juez se con el fin de asegurar principalmente los
puede apartar del precedente con la carga derechos fundamentales y las garantas del
argumentativa. Estado Social de Derecho.

Segn la doctrina constitucional para que Desde las diferentes perspectivas tanto en
una sentencia constitucional constituya el origen, conformacin y ejercicio de la
precedente se deben tener en cuenta cuatro institucin, la Corte Constitucional es a
caractersticas concretas, a saber: todas luces legtima (Higuera, 2009), por
constituir un autntico acto de soberana
Precisar si en la jurisprudencia, si popular, el origen de la constituyente
en el precedente, existe una norma (Uprimny, 2006); por apegarse al sistema
jurdica que prescribe la realizacin de Derecho positivo; por su ejercicio
u omisin de una conducta. (Eisenmann, 1986) y amparo de los
Precisar si existe un destinatario, derechos fundamentales (Negri, 1992).
que tenga el deber jurdico de realizar
u omitir la conducta sealada por la Al respecto, la Corte Constitucional ha
norma contenida en la jurisprudencia. dicho:

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Martha Anglica Salinas Arenas

La previsibilidad de las decisiones razones que fundamentan el respeto al


judiciales da certeza sobre el contenido precedente vertical y horizontal:
material de los derechos y obligaciones
de las personas, y la nica forma en Por esenciales motivos de seguridad
que se tiene dicha certeza es cuando jurdica y de coherencia del
se sabe que, en principio, los jueces sistema jurdico, por las cuales las
han interpretado y van a seguir decisiones de los jueces deben ser
interpretando el ordenamiento de razonablemente previsibles.
manera estable y consistente. Esta Debido a la seguridad jurdica que es
certeza hace posible a las personas bsica para proteger la libertad de
actuar libremente, conforme a lo que la los individuos y permitir el desarrollo
prctica judicial les permite inferir que es econmico, pues una variacin de los
un comportamiento protegido por la ley. criterios de interpretacin pone en
La falta de seguridad jurdica de una riesgo la libertad individualidad, as
comunidad conduce a la anarqua y al como la estabilidad de los contratos
desorden social, porque los ciudadanos y de las transacciones econmicas.
no pueden conocer el contenido de En virtud del principio de igualdad,
sus derechos y de sus obligaciones. puesto que no es justo que casos
Si en virtud de su autonoma, cada iguales sean resueltos de manera
juez tiene la posibilidad de interpretar distinta por un mismo juez.
y aplicar el texto de la ley de manera Como mecanismo de control de
distinta, ello impide que las personas la propia actividad judicial, que
desarrollen libremente sus actividades, obliga a decidir el problema que le
pues al actuar se encontraran bajo la es planteado de una manera que
contingencia de estar contradiciendo estara dispuesta a aceptar en otro
una de las posibles interpretaciones de caso diferente pero que presente
la ley. Corte Constitucional. Sentencia caracteres anlogos.
C-836/01. (Magistrado Ponente
Rodrigo Escobar Gil; 9 de agosto de Por su parte ROBERT ALEXY, al responder
2001). a la pregunta sobre si se le debe dar a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional
En virtud de lo anterior, la unidad del Colombiana fuerza vinculante o
ordenamiento jurdico se logra mediante la simplemente constituye criterio auxiliar,
unificacin de la jurisprudencia1, pues si los manifiesta:
jueces realizan diferentes interpretaciones
de casos iguales o anlogos, se presenta Existe, sin embargo, otra razn para
inestabilidad en el sistema jurdico, as atribuir un carcter prejudicial a las
como desigualdad e inseguridad jurdica. decisiones de la Corte Constitucional:
las constituciones son regulaciones
De acuerdo con la Corte Constitucional. escuetas y en extremo abstractas.
Sentencia SU-047 de 1999, existen 4 Desde ellas, la ponderacin abre

1 De acuerdo con la Corte Constitucional, La uniformidad busca garantizar los siguientes altos objetivos: 1)
Asegurar la efectividad de los derechos y colabora as en la realizacin de la justicia material -art. 2 C.P- 2)
Procurar exactitud. 3) Conferir confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del principio
de la buena fe de los jueces -Art.- 83 C.P-. 4) Unificar la interpretacin razonable y disminuye la arbitrariedad.
5) Permitir estabilidad. 6) Otorgar seguridad jurdica materialmente justa. 7) Llenar el vaco generado por la
ausencia de mecanismos tutelares contra providencias judiciales. Corte Constitucional. Sentencia C-836/01.
(Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil; 9 de agosto de 2001).

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El precedente en la doctrina judicial sobre la sustitucin constitucional

muchas posibilidades en cada caso El artculo 230 Superior dice que el juez
particular. Precisamente a causa slo est supeditado en sus providencias
de la necesidad de ponderar en el al imperio de la ley, sin embargo, dice la
derecho constitucional, especialmente Corte en sentencia C131 de 1993 que se
en la interpretacin de los derechos debe entender por ley todo el ordenamiento
fundamentales, y precisamente a jurdico Colombiano.
causa de la indefinicin relacionada
con eso, la vinculacin prejudicial La llamada sobreconstitucionalizacin
es indispensable como instrumento del derecho que segn Robert Alexy es un
de compensacin, con el fin de crear fenmeno que consiste en que las leyes
seguridad jurdica. Lo expuesto ordinarias, sancionadas por el Congreso,
puede resumirse en la breve frmula: estaran en un permanente estado de
ponderacin supone precedente sospecha. En cada caso en que se tenga que
judicial. Y aado algo ms: se debe aplicar una norma legal tenemos que pensar
evitar la sobreconstitucionalizacin, que ella puede haber transgredido algn
desde luego. Pero el medio principio, valor o derecho constitucional
adecuado para evitar una y, por lo tanto, debemos evaluarla con
sobreconstitucionalizacin no es la extremo rigor. Y frente a la ms mnima
eliminacin del vnculo prejudicial. seal de que ella ofende, aunque sea de
Al contrario, es justamente en el modo tangencial o hipottico, algn valor,
precedente judicial donde se habrn principio o derecho consagrado en alguna
de destacar cules mrgenes de norma constitucional, sea declarado
accin y libertades tiene el legislador. inconstitucional (Quintero, 2005, p.90).
Por eso necesitamos los precedentes, Lo anterior, traera como consecuencia
que dicen cul es la amplitud de los una eventual crisis de sistema de derecho,
mrgenes de accin del legislador. pues cualquier norma podra ser declarada
Con eso el legislador tiene una libertad inconstitucional so pretexto de conservar
asegurada (Quintero, 2005). las normas constitucionales.

5. DESVENTAJAS DEL PRECEDENTE 6. LA SEGURIDAD JURDICA EN LA


CONSTITUCIONAL DOCTRINA CONSTITUCIONAL

En la sentencia de sustitucin 1200 de Otro aspecto importante a analizar es el


2001 la Corte Constitucional dice que se de la seguridad jurdica, respecto a ste, la
vincula al precedente porque en la anterior Corte Constitucional en Sentencia C-227
sentencia se dijo que tena que hacerse un de 1994 se pronunci en los siguientes
cargo de sustitucin de constitucin, es trminos:
decir en la sentencia C-551, sin embargo, y
aunque el argumento parece vlido, cuando Cuando se analiza la estructura
la Corte resuelve esta cuestin, an no se protectora del Estado, y se averigua por
haba dado el requisito de publicidad a la qu se reconocen derechos tales como
anterior sentencia que pone el requisito el de peticin y el debido proceso, se
del cargo. advierte inmediatamente que subyace

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Martha Anglica Salinas Arenas

el principio de la seguridad jurdica. certeza del Derecho que tiene el


Este principio de seguridad jurdica individuo de modo que su situacin
es un principio deliusgentium, fruto jurdica no ser modificada ms
de la recta razn humana, es decir, que por procedimientos regulares y
se trata del primer consenso jurdico conductos legales establecidos, previa
evidente. Toda la costumbre tiende, y debidamente publicados. Corte
inexorablemente, a fortalecer el Constitucional. Sentencia C-227/04.
principio de seguridad jurdica, como (Magistrado Ponente Manuel Jos
expresin mxima deliusgentium.Es Cepeda Espinosa; 8 de marzo de
por ello que las formalidades y 2004)
procedimientos tienden a ser un ritual
que vivifica el principio de seguridad La Corte afirma que si la norma es
jurdica, de manera que todos saben declarada inexequible, ella desaparece
que, al obedecer ciertas prcticas del mundo jurdico, con fuerza de cosa
formales comunes, se efectivizan juzgada constitucional, como lo seala el
las garantas del hombre. Corte artculo 243 Constitucional, y con efecto
Constitucional. Sentencia C-227/04. erga onmes, sin importar si los textos que
(Magistrado Ponente Manuel Jos sirvieron de base para tal declaratoria
Cepeda Espinosa; 8 de marzo de fueron rogados o invocados de oficio por
2004). la Corporacin, porque en ambos casos el
resultado es el mismo y con el mismo valor.
Por su parte, Michael Frhling, Director de Si la norma es declarada exequible, ello
la Oficina en Colombia del Alto Comisionado resulta de un exhaustivo examen del texto
de las Naciones Unidas para los Derechos estudiado a la luz de todas y cada una de
Humanos, la defini en su sentido positivo, las normas de la Constitucin, examen que
y manifest que se da cuando existen lgicamente se realiza en la parte motiva de
normas reguladoras de la conducta la sentencia y que se traduce desde luego
humana, siempre y cuando stas sean en el dispositivo.
pblicas, previas, claras, manifiestas, y se
apliquen a todos por igual, por instituciones En conclusin, la seguridad jurdica, se
independientes que hagan parte de una presenta no solo como uno de los fines del
estructura democrtica. Derecho, sino principalmente como una
garanta para los individuos dentro de un
Doctrinalmente, este principio ha sido Estado Social de Derecho. Los fundamentos
definido como: de la cosa juzgada implcita: primero, el
artculo 241 de la Carta le ordena a la
() la garanta dada al individuo por Corte Constitucional velar por la guarda
el estado de modo que su persona, y supremaca de la Constitucin, que es
sus bienes y sus derechos no sern norma normarum, de conformidad con
violentados o que, si esto ltimo llegare el artculo 4 ibdem. En ejercicio de tal
a producirse, le sern asegurados funcin, la Corte expide fallos con fuerza
por la sociedad, la proteccin y la de cosa juzgada constitucional, al tenor
reparacin de los mismos... es la del artculo 243 superior. Segundo, dichos

REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012 207


El precedente en la doctrina judicial sobre la sustitucin constitucional

fallos son erga omnes, segn se desprende valor de cosa juzgada constitucional y son
del propio artculo 243 constitucional. de obligatorio cumplimiento para todas las
Considerar lo contrario, esto es, que autoridades y los particulares
nicamente la parte resolutiva tiene fuerza
de cosa juzgada, sera desconocer que, Ms adelante, la Corte Constitucional (Auto
admitiendo una norma diferentes lecturas, 208, 2006) expuso que el artculo 230 de
el intrprete se acoja a lo dispositivo de la Carta Poltica consagra el principio de la
una sentencia de la Corte Constitucional autonoma judicial, por tanto queda claro que
e ignore el sentido que la Corporacin- la fuente primaria para la decisin judicial
guardiana de la integridad y supremaca est conformada tanto por las normas que
de la Carta, le ha conferido a dicha norma integran bloque de constitucionalidad, as
para encontrarla conforme o inconforme como las previsiones del derecho ordinario.
con la Constitucin. Ello de paso atentara As mismo, el contenido y alcance del
contra la seguridad jurdica dentro de principio mencionado debe ser entendido
un ordenamiento normativo jerrquico, con base en los presupuestos implcitos en
como claramente lo es el colombiano por la misma Constitucin Poltica, los cuales
disposicin del artculo 4 superior. asignan a las altas cortes la funcin de
unificacin jurisprudencial dentro de cada
En la sentencia C-836 de 2001 la Corte una de sus jurisdicciones.
Constitucional afirm que la certeza que la
comunidad jurdica tenga de que los jueces De acuerdo con lo anterior, los precedentes
van a decidir los casos iguales de la misma de las Altas Cortes gozan de fuerza
forma es una garanta que se relaciona con vinculante, pues, el acatamiento de
el principio de la seguridad jurdica. mencionadas reglas jurisprudenciales
toman especial relevancia para mantener
7. LA FUERZA VINCULANTE DEL la estabilidad del ordenamiento Jurdico y
PRECEDENTE CONSTITUCIONAL garantizar los Derechos Fundamentales.

Es claro que con la expedicin de la De otro lado, en sentencia C-086 (2007),


Constitucin de 1991 y la creacin de la la Corte expuso las razones de la fuerza
Corte Constitucional, se produjo un cambio vinculante del precedente en Colombia,
sustancial respecto a la jurisprudencia, citando cuatro principalmente:
aunque debido al tradicionalismo de
fuentes, el sistema de libre jurisprudencia 1. En virtud del principio de igualdad
se vio impedido en un principio en cuanto en la aplicacin de la ley (art. 13
a su valor vinculante. Sin embargo, la C.N.), que exige tratar de manera
Corte Constitucional, basndose en el igual situaciones sustancialmente
principio de autonoma institucional, iguales;
realiz esfuerzos para lograr otorgar a 2. Por razones de seguridad jurdica, ya
su jurisprudencia fuerza de precedente que las decisiones judiciales deben
judicial. As, en sentencia C-113 (1993), ser razonablemente previsibles;
la Corte manifest: las sentencias que 3. En atencin a los principios de
profiere la corte constitucional tendrn el buena fe y de confianza legtima (art.

208 REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012


Martha Anglica Salinas Arenas

84 C.N.), que demandan respetar verificar, a manera de test, si esas cuatro


las expectativas generadas por las caractersticas de las normas operan o
reglas judiciales en la comunidad; y no respecto de la jurisprudencia o de los
finalmente, precedentes contenidos en ella. Lo anterior
4. Por razones de rigor judicial, en para explicar que en la medida en que
la medida en que es necesario un la jurisprudencia cumpla con los cuatro
mnimo de coherencia en el sistema criterios tiene fuerza normativa y por lo
jurdico. (C-086, 2007) tanto resulta obligatoria. Estos elementos
son los siguientes:
Por su parte, CARLOS BERNAL (2005),
define la fuerza vinculante como: Precisar si en la jurisprudencia, si
en el precedente, existe una norma
() una propiedad de las normas jurdica que prescribe la realizacin
jurdicas, que consiste en atribuir a u omisin de una conducta.
su destinatario el deber de obedecer Precisar si existe un destinatario, que
o seguir lo prescrito por ellas, so pena tenga el deber jurdico de realizar u
de hacerse merecedor de una sancin omitir la conducta sealada por la
(p.207) norma contenida en la jurisprudencia.
Precisar si existe un titular que tenga
As mismo, BERNAL (2005) hace alusin a el derecho a exigir judicialmente, la
dos tesis referentes a la fuerza vinculante realizacin de una conducta contenida
de la jurisprudencia: en la norma jurisprudencial.
Precisar si existe una sancin que
- Tesis escptica (p.197): segn la se pueda imponer al destinatario, en
cual, la jurisprudencia no tiene fuerza caso de no cumplir la conducta debida
vinculante en nuestro ordenamiento fijada por la regla jurisprudencial.(p.
jurdico, pues segn sta, dicha 208)
caracterstica solo se puede predicar
de la ley. De acuerdo con lo anterior, si la
- Tesis optimista (p. 207): considera jurisprudencia carece de alguno o todos
necesario atribuir fuerza vinculante los elementos mencionados anteriormente,
a la jurisprudencia en Colombia, constituye simplemente un criterio auxiliar.
sin que brinde fundamentos ni
argumentos fuertes a dicho poder En cuanto al control del respeto a la
normativo. vinculacin del precedente, la Corte
Constitucional lo ha sostenido mediante la
En trminos de BERNAL (2005), para reiteracin de jurisprudencia en la revisin
determinar si la jurisprudencia tiene de sentencias de tutela, y la sujecin a la
fuerza vinculante se debe agotar un misma de los jueces ordinarios mediante
procedimiento que consta de dos pasos, la accin de tutela contra providencias
el primero de ellos consiste en identificar judiciales. Al respecto, Bernal (2005)
los cuatro elementos que hacen que una sostiene:
norma resulte obligatoria; para luego

REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012 209


El precedente en la doctrina judicial sobre la sustitucin constitucional

La Corte Constitucional ha controlado cambiantes criterios de los jueces, con


incluso el respeto de sus precedentes lo cual difcilmente pueden programar
por parte del Congreso de la Repblica autnomamente sus actividades; y
y por parte de s misma. Ejemplo de 3. En virtud del principio de igualdad,
lo primero es la Sentencia C-586 de puesto que no es justo que casos
1995, en la cual la Corte Constitucional iguales sean resueltos de manera
declar la inconstitucionalidad de una distinta por un mismo juez. De all
disposicin legal (el artculo 112 de la que, si bien la Sala Plena puede,
Ley 104 de 1993) por considerarla, excepcionalmente, por razones de
no contraria a la Constitucin, sino justicia material y adecuacin de
contraria al precedente contenido en la sus fallos a los cambios histricos
Sentencia C-011 de 1994. Ejemplo de lo y sociales, modificar un precedente
segundo es la anulacin de sentencias constitucional, tal decisin le est
de tutela dictadas por las salas de la vedada a las Salas de Revisin, so
propia Corte Constitucional, cuando pena de incurrir en una causal de
no observan la jurisprudencia sentada nulidad (Auto 138, 2008).
por la sala plena en sentencias de
constitucionalidad o en sentencias de De acuerdo con BERNAL (2005), la Corte
unificacin de tutela (pp. 89,90) Constitucional cuenta con tres estrategias
para controlar el respeto a la fuerza
Por su parte, la Corte Constitucional vinculante de su jurisprudencia:
considera que el respeto al precedente
constitucional, el cual comprende reglas - la reiteracin de jurisprudencia2,
judiciales emanadas de la interpretacin de - la accin de tutela contra providencias
una norma superior para la solucin de un judiciales3 y
caso concreto, cumple funciones esenciales - la anulacin de sentencias de tutela4
en nuestro sistema jurdico. dictadas por la sala de la propia
Corte Constitucional, cuando no se
En virtud de lo anterior, todo juez, debe observa la jurisprudencia sentada
ser consistente con sus decisiones previas, en sentencias de constitucionalidad
debido a: o de unificacin anteriores.

1. Elementales consideraciones de El control del respeto por el precedente por


seguridad jurdica y de coherencia razn de la reiteracin de jurisprudencia
del sistema jurdico; as como la Tutela contra providencias
2. Una caprichosa variacin de los judiciales, se da en cuanto al precedente
criterios de interpretacin pone en vertical, mientras que la anulacin de
riesgo la libertad individual, as como sentencias de Tutela es el mecanismo
la estabilidad de los contratos y de idneo para controlar la sujecin del
las transacciones econmicas, pues precedente horizontal.
las personas quedan sometidas a los

2 sta se presenta cuando la Corte reitera o enfatiza sobre una jurisprudencia ya consolidada.
3 De acuerdo con BERNAL, () es un mecanismo que permite el control de la observancia de la jurisprudencia
Constitucional por parte de los jueces en los procedimientos ordinarios (p. 188).
4 Esta anulacin se surte mediante autos proferidos por la sala plena, que suponen un mecanismo de autocontrol
o de control del respeto al precedente horizontal.

210 REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012


Martha Anglica Salinas Arenas

En conclusin, el respeto por el precedente los operadores jurdicos realicen la misma


est fundamentado principalmente en interpretacin del texto Constitucional5.
los principios propios del Estado Social
de Derecho, los derechos fundamentales, Con base en lo anterior, y en aras de
as como la garanta de la coherencia garantizar la igualdad, la seguridad
del sistema jurdico, por lo tanto, el juez jurdica y los derechos fundamentales, la
posterior (tanto horizontal como vertical) Corte Constitucional despleg la funcin
debe acatar dicho precedente. de otorgarle a la jurisprudencia fuerza
vinculante. Sin embargo, en un sistema
8. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL como el colombiano en el que por mucho
EN COLOMBIA tiempo la ley se consider como nica fuente
de derecho y la jurisprudencia un simple
Con la expedicin de la Constitucin Poltica criterio auxiliar, esta labor no ha sido fcil.
de 1991, se cre la Corte Constitucional
como mxima autoridad normativa, a la La Corte Constitucional (2007), define el
cual se le asign entre otras funciones, la precedente en los siguientes trminos:
guarda de la integridad y supremaca de la
Carta. En virtud de esta funcin, la Corte El precedente, es aquel antecedente
debe mantener la coherencia del sistema del conjunto de sentencias previas al
jurdico, no obstante en un sistema como caso que se habr de resolver, que por
el nuestro, en el que todos los jueces son su pertinencia para la resolucin de
constitucionales, esta labor se torna difcil, es un problema jurdico, debe considerar
por esto que se requiere de una interpretacin necesariamente un juez o una autoridad
uniforme, es decir que es necesario que todos determinada, al momento de dictar

5 Constitucin Poltica de Colombia. Artculo 241. 20 de julio de 1991:


A la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, en los
estrictos y precisos trminos de este artculo. Con tal fin, cumplir las siguientes funciones: 1. Decidir sobre
las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la
Constitucin, cualquiera que sea su origen, slo por vicios de procedimiento en su formacin. 2. Decidir, con
anterioridad al pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a
una Asamblea Constituyente para reformar la Constitucin, slo por vicios de procedimiento en su formacin.
3. Decidir sobre la constitucionalidad de los referendos sobre leyes y de las consultas populares y plebiscitos
del orden nacional. Estos ltimos slo por vicios de procedimiento en su convocatoria y realizacin. 4. Decidir
sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su
contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin. 5. Decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el
Gobierno con fundamento en los artculos 150 numeral 10 y 341 de la Constitucin, por su contenido material
o por vicios de procedimiento en su formacin. 6. Decidir sobre las excusas de que trata el artculo 137 de la
Constitucin. 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el
Gobierno con fundamento en los artculos 212, 213 y 215 de la Constitucin. 8. Decidir definitivamente sobre
la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales,
y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento
en su formacin. 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la
accin de tutela de los derechos constitucionales. 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los
tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitir a la Corte,
dentro de los seis das siguientes a la sancin de la ley. Cualquier ciudadano podr intervenir para defender
o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podr efectuar el canje
de notas; en caso contrario no sern ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean
declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la Repblica slo podr manifestar el
consentimiento formulando la correspondiente reserva. 11. Darse su propio reglamento (1991).

REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012 211


El precedente en la doctrina judicial sobre la sustitucin constitucional

sentencia. Corte Constitucional. Manuel Jos Cepeda Espinosa; 28


Sentencia T-086/07. (Magistrado de enero de 2003).
Ponente Manuel Jos Cepeda Espinosa;
8 de febrero de 2007). Con base en lo anterior, slo realizando
un anlisis de los hechos, pretensiones,
En el Derecho Colombiano, para que haya disposiciones jurdicas importantes y los
precedente en materia de jurisprudencia criterios determinantes de la decisin, el
Constitucional, a diferencia de la ordinaria6, juez posterior puede determinar cul fue
basta una sola sentencia, por lo tanto, la ratio decidendi de un caso anterior y, de
toda sentencia de esta Corte constituye esta manera, decidir sobre su aplicacin
precedente, tanto vertical como horizontal. posterior.
Es importante aclarar que la parte de la
sentencia que constituye precedente es la As mismo, la Corte manifiesta que la
Ratio decidendi7, as las cosas, es sta la pertinencia de un precedente se predica de
que los jueces deben identificar y aplicar en una sentencia previa, cuando:
un caso posterior. La ratio decidendi goza
de fuerza vinculante, pues est compuesta La ratio decidendi de la sentencia que
por las razones relacionadas directamente se evala como precedente, presenta
con la parte resolutiva de la sentencia, es una regla judicial relacionada con el
decir constituye el fundamento normativo caso a resolver posteriormente;
de la parte resolutiva de la misma.
Se trata de un problema jurdico
Al respecto la Corte Constitucional semejante, o a una cuestin
considera que el juez posterior debe atender constitucional semejante y,
a tres elementos para identificar la ratio
decidendi: Los hechos del caso o las normas
juzgadas en la sentencia son
El objeto de la decisin judicial semejantes o plantean un punto
anterior; de derecho semejante al que se
El referente en las fuentes del debe resolver posteriormente. Corte
derecho que sirvi de base a la Constitucional. Sentencia C-039/03.
decisin (Magistrado Ponente Manuel Jos
El criterio determinante de la decisin. Cepeda Espinosa; 28 de enero de
Corte Constitucional. Sentencia 2003).
C-039/03. (Magistrado Ponente

6 En sta se aplica lo establecido en el Art. 10 de la ley 153 de 1887 subrogado por el artculo 4o. de la Ley
169 de 1896: Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casacin, sobre un
mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo
cual no obsta para que la Corte vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores.
7 Corte Constitucional. Sentencia SU-1300/01. (Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra; 06 de
diciembre de 2001): En toda sentencia es preciso distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y los obiter
dicta. El decisumes el fallo o la resolucin concreta del caso. Esta parte de la sentencia despliega sus
efectos erga omnes o Inter. partes, segn el tipo de proceso. De ella no se predica el carcter de precedente,
este carcter slo se predica de la ratio decidendi, que se define como la formulacin general del principio,
regla o razn general que constituyen la base necesaria de la decisin judicial especfica. La ratio decidendi
es la concrecin normativa del alcance de las disposiciones jurdicas. Ella explicita que es aquello que el
derecho prohbe, permite, ordena o habilita para cierto tipo de casos.

212 REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012


Martha Anglica Salinas Arenas

De otro lado, la fuerza vinculante de precedente horizontal corresponde a aquel


la jurisprudencia constitucional que debe ser observado por el mismo juez
se predica tanto de las sentencias de o corporacin que lo origin o por otro de
Constitucionalidad as como de las de igual jerarqua funcional, mientras que el
Tutela (T-260, 1995 y T-123, 1995). vertical proviene de un juez o corporacin
No obstante, en virtud del efecto de las de superior jerarqua, es decir aquellos
mismas, la Corte Constitucional. Sentencia que desempean la funcin de cabeza de
C-678/03 considera que las sentencias de jurisdiccin. Sin embargo, esta clasificacin
constitucionalidad tienen mayor fuerza resulta arbitraria y ambigua, debido a
vinculante que las de tutela, pues las que en nuestro sistema jurdico existen
primeras poseen efecto erga omnes, diferentes instituciones que fungen como
mientras de las ltimas solo se predica mxima autoridad dentro de su mbito de
efecto inter partes e inter pares8. jurisdiccin.

9. ALCANCES DEL PRECEDENTE Existen muchas clasificaciones del


CONSTITUCIONAL precedente constitucional, sin embargo,
una que resulta ms adecuada es la que
Otro aspecto importante que es preciso tiene que ver con los efectos de la sentencia,
entrar a estudiar, est relacionado con esto es, mientras que las sentencias de
la sujecin al precedente por parte de la tutela producen efectos Inter Partes e Inter
misma Corte Constitucional, as como de Pares, las de constitucionalidad9 tienen
otros jueces. efectos erga omnes.

La clasificacin tradicional del precedente De otro lado, la Corte Constitucional en


distingue entre horizontal y vertical. El sentencia C-836 de 200110, expuso que

8 Las sentencias de constitucionalidad tienen efecto erga omnes tanto en su parte motiva -ratio decidendi-
como en su parte resolutiva, contrario sensu las sentencias de tutela tienen un efecto erga omnes slo en su
parte motiva -ratio decidendi-, la parte resolutiva tiene efecto inter partes.
9 Comprende constitucionalidad condicionada e inexequibilidad.
10 () son entonces la constitucin y la ley los puntos de partida necesarios de la actividad judicial, que
se complementan e integran a travs de la formulacin de principios jurdicos ms o menos especficos,
construidos judicialmente y que permiten la realizacin de la justicia material en los casos concretos. La
referencia a la constitucin y a la ley, como puntos de partida de la actividad judicial, significa que los jueces
se encuentran sujetos principalmente a estas dos fuentes de derecho. Precisamente en virtud a la sujecin a
los derechos, garantas y libertades constitucionales fundamentales, estos jueces estn obligados a respetar
los fundamentos jurdicos mediante los cuales se han resuelto situaciones anlogas anteriores. Como ya
se dijo esta obligacin de respeto por los propios actos implica, no solo el deber de resolver casos similares
de la misma manera, sino, adems, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir la obligacin de
motivar sus decisiones con base en su propia doctrina judicial. Adicionalmente, el juez puede observar que
a pesar de las similitudes entre el caso que debe resolver y uno resuelto anteriormente existen diferencias
relevantes no consideradas en el primero, y que impiden igualarlos, y en consecuencia, estara permitido
que el juez se desviara de la doctrina judicial que en apariencia resulta aplicable. A contrario sensu, puede
haber dos casos que en principio parezcan diferentes, pero que, observados detalladamente, tengan un
trmino de comparacin -tertiumcomparationis- que permita asimilarlos en algn aspecto. En esa medida,
resulta adecuado que el juez emplee criterios de igualacin entre los dos, siempre y cuando la equiparacin
se restrinja a aquellos aspectos en que son equiparables, y solamente en la medida en que lo sean. En este
caso, el juez debe hacer explcitas las razones por las cuales, a pesar de las similitudes aparentes, los casos
no merezcan un tratamiento igualitario o, a la inversa, debe argumentar por qu, a pesar de las diferencias
aparentes, los casos deben recibir un trato idntico o similar. Tanto en una como en otra hiptesis, los
criterios de igualacin o de diferenciacin deben ser jurdicamente relevantes, y el rato debe ser proporcional
a la diferencia en la situacin de hecho

REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012 213


El precedente en la doctrina judicial sobre la sustitucin constitucional

la sujecin del precedente constituye la adecuadamente al cambio social


garanta de la justicia material, y que posterior, se habla de un error de
por lo tanto los jueces estn en el deber de idoneidad.
respetarlo, resolver casos iguales o anlogos 3. El juez puede considerar que la
de la misma manera y motivarlos de jurisprudencia resulta errnea
acuerdo con su propia doctrina judicial, as por ser contraria a los valores,
mismo el juez debe evaluar las diferencias objetivos, principios y derechos en
y similitudes del caso a resolver y de los que se fundamenta el sistema
anteriores, con el fin de determinar la forma jurdico.
en que debe solucionarse, pues puede 4. Cambios en el ordenamiento
pasar que aunque existan similitudes deba jurdico positivo, es decir, debido
darse un trato diferente, o por el contrario a un trnsito constitucional o legal
que existan diferencias y deba darse un relevante.
trato igual, para lo cual debe realizarse una
argumentacin fundamentada en criterios Estos supuestos pueden ser aplicados
jurdicamente relevantes y proporcionales. tanto por las altas cortes como por los
jueces de inferior jerarqua.
En v i rtud de lo anterior, la C or te
Constitucional en la misma sentencia, Resulta evidente que la Corte Constitucional
expuso la tesis segn la cual si un juez adopta un sistema relativo (aunque
quiere apartarse del precedente, est vinculante) de jurisprudencia. (Lpez,
obligado a exponer clara y razonablemente 2001) A diferencia del sistema libre de
los fundamentos jurdicos que justifican jurisprudencia el cual niega que los
su decisin, no obstante, esta decisin precedentes ya decididos tengan algn
es viable nicamente en los casos que peso jurdico especfico, el sistema relativo
constituyen la doctrina de la inaplicacin los jueces tienen el deber prima facie, pero
del precedente anterior (distinguish) y el no definitivo de respetar el precedente. En
cambio de precedente (overruling). virtud del principio de autonoma judicial
los jueces pueden separarse de la lnea
As mismo ha expuesto taxativamente jurisprudencial ya fijada si exponen motivos
4 supuestos a los cuales debe sujetarse suficientes y razonables para hacerlo.
el juez cuando decida apartarse del
precedente: Para DIEGO EDUARDO LPEZ, la doctrina
relativa del precedente exige del juez una
1. A pesar de que existen similitudes doble carga en casos en que no parezca
entre el caso que debe resolver y razonable seguirla:
uno resuelto anteriormente por En primer lugar una carga de
una alta Corte, existen diferencias transparencia en el sentido en que
relevantes no consideradas en el es necesario conocer y anunciar los
primero y que impiden igualarlos. precedentes vigentes que gravitan en
2. L a j u r i s p r u d e n c i a h a b i e n d o contra de la nueva posicin que se
sido adecuada en una situacin va a tomar, con lo que se prohbe el
social determinada, no responda cambio oculto de la jurisprudencia;

214 REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012


Martha Anglica Salinas Arenas

En segundo lugar, los jueces tienen importantes que no se hayan analizado


que cumplir con una carga de en el caso anterior lo cual impide
argumentacin, es decir, tienen igualarlos.
que mostrar con claridad por qu
la nueva posicin jurisprudencial La Corte Constitucional sostiene que en
es superior jurdica y moralmente Colombia se aplica la idea del Distingus
a la anteriormente adoptada, con en la cual el juez puede inaplicar la
lo que se prohbe el cambio de jurisprudencia en un caso posterior. No
jurisprudencia discrecional. todas las situaciones son las mismas, si
el juez cree necesario apartarse, debe de
Por su parte, CARLOS BERNAL (2005) hacerlo, porque la solucin del segundo
considera que cuando un juez posterior caso es diferente a la del primero, por lo
se aparte de la jurisprudencia de las tanto puede apartarse de la ratio decidendi
Altas Cortes no debe fundamentar la de la primera, e introducir la ratio del
inconstitucionalidad de la ley, sino segundo, o podr tomar excepciones
argumentar que debe apartarse de la concernientes a la primera ratio.
jurisprudencia porque ocurre uno de los
supuestos que constituyen la doctrina de Al respecto, CARLOS BERNAL sostiene:
la aplicacin del precedente anterior y del
cambio de precedente, vlido en el derecho () a pesar de que existan similitudes
colombiano. entre el caso que se debe resolver
y uno resuelto anteriormente por
10. CAUSAS Y CONSECUENCIAS DEL una alta corte, existan diferencias
ALEJAMIENTO DEL PRECEDENTE relevantes no consideradas en el
primero y que impiden igualarlos.
Si bien el precedente constitucional Este supuesto se corresponde con el
goza de fuerza vinculante, la Corte se distingus del derecho anglosajn. El
ha pronunciado sobre la posibilidad de juez puede inaplicar la jurisprudencia
apartarse del mismo en algunos casos, a un determinado caso posterior
en los cuales el juez posterior debe cuando considere que las diferencias
fundamentar su decisin en razones relevantes que median entre este
objetivas y adecuadas. segundo caso y el caso precedente
exigen otorgar al segundo una solucin
A nivel doctrinal y jurisprudencial se diferente 31. La Corte no esboza los
habla de cuatro posibilidades, en las criterios de los que el intrprete puede
cuales las altas cortes, as como los valerse para distinguir u homologar
jueces inferiores jerrquicamente estn dos casos similares. La Corte slo
facultados para apartarse del precedente, indica acertadamente que la similitud
dichas posibilidades son: o diferencia decisiva debe referirse
a la ratio decidendi del primer caso.
1. Distingus: se da cuando a pesar de El tratamiento debe ser igual, si la
existir similitudes en el caso a resolver ratio decidendi del primer caso puede
y uno anterior, concurran diferencias aplicarse al segundo, porque ste

REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012 215


El precedente en la doctrina judicial sobre la sustitucin constitucional

puede subsumirse bajo el supuesto de para llevar a cabo un overruling de


hecho de aquella. Si esta subsuncin la jurisprudencia anterior (Bernal,
no es posible, el juez deber apartarse 2005).
de la ratio decidendi del primer
caso, introducir una excepcin a ella 3. Otra posibilidad que contempla la
o fundamentar una nueva para el Corte, consiste en que el juez puede
segundo caso (Bernal, 2005). considerar que la jurisprudencia resulta
errnea, por ser contraria a los valores,
2. Overruling: ocurre cuando se presenta objetivos, principios y derechos en los
un cambio social posterior, al cual no se que se fundamenta el ordenamiento
acomoda el pronunciamiento anterior, jurdico. en estos casos tambin est
caso en el cual el juez posterior si justificado que la Corte Suprema cambie
logra probar que dicha jurisprudencia su jurisprudencia para evitar prolongar
es errnea, para lo cual debe realizar en el tiempo las injusticias del pasado,
una adecuada argumentacin, est haciendo (sic) explcita tal decisin este
legitimado para cambiar el precedente. es entonces igual que el anterior, un
caso de jurisprudencia errnea, pues el
Cuando la jurisprudencia que ha precedente resulta incoherente con el
sido adecuada en una situacin ordenamiento jurdico.
social determinada, no responda 4. Finalmente, existe la posibilidad de
adecuadamente al cambio social que el juez posterior se aparte del
posterior. La alta corte sostiene que precedente cuando se presentan cambios
en este supuesto, el juez posterior en el ordenamiento jurdico positivo,
debe considerar que la jurisprudencia es decir cuando hay modificaciones
es errnea. Si se quiere conservar constitucionales o legales, sin el embargo
esta terminologa, deber hablarse el juez debe argumentar por qu debe
de un error de idoneidad. Este tipo de cambiar la ratio decidendi.
error se presenta, porque los efectos
fcticos (E) que la ratio decidendi Al respecto, la Corte se pronunci en los
(RD) gener al regular la situacin siguientes trminos:
(S) en el momento histrico (1), ya
no se produciran en el momento El respeto por el precedente como se ha
histrico (2), pues, por variacin de las venido diciendo, constituye la garanta del
circunstancias, la aplicacin de (RD) Estado Social de Derecho, los derechos
a (S) ya no conduce a (E), sino a otros fundamentales y la coherencia del
efectos fcticos negativos (E). En este ordenamiento jurdico, los cuales son
caso, la carga de argumentacin del el fundamento del carcter vinculante
juez es una carga de argumentacin de dicho precedente, sin embargo existe
fctica que debe demostrar que dadas la posibilidad de apartarse del mismo
las circunstancias (S), en el tiempo (2), cuando ocurra uno de los supuestos antes
la aplicacin de (N) no conduce a (E), mencionados, para lo cual, el juez tiene
sino a (E). Si el juez puede demostrar la carga de la argumentacin y por tanto
esta afirmacin, estar legitimado debe exponer las razones tendientes a

216 REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012


Martha Anglica Salinas Arenas

demostrar el error de la jurisprudencia 1. Trato igual entre iguales


anterior, as como el porqu del cambio 2. Trato diferente entre diferentes
resulta ms conveniente para asegurar 3. Trato diferente a pesar de las
dichos principios. Lo que no puede hacer igualdades
el juez es alejarse o negar la obligatoriedad 4. Trato igual a pesar de las diferencias
por el precedente aduciendo que ste no es
vinculante, caso en el cual se presentara Para ello, ha desarrollado en su
una flagrante afectacin a la seguridad jurisprudencia varias doctrinas, ()un
jurdica. juicio de igualdad de influencia europea,
que sigue el modelo del principio de
11. EL PRECEDENTE COMO RESPETO proporcionalidad, un segundo juicio, de
AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA influencia norteamericana, que se funda en
IGUALDAD la distincin entre tres tipos de escrutinio
de igualdad, y un original juicio integrado
El derecho a la igualdad deviene de la de proporcionalidad, que pretende ser
Revolucin Francesa de 1789. El vocablo una simbiosis entre los dos primeros
egalit traduce equidad, sin embargo, en esquemas (Bernal, 2005).
la Constitucin de 1991 slo existe una
clusula de igualdad, y est contemplada La primera de estas consiste en un anlisis
en el artculo 13 Constitucional, esta hecho (segn la propuesta alemana) a travs
clusula tiene una doble naturaleza, por de un test de razonabilidad compuesto por
un lado est la igualdad formal ante la ley tres etapas: a. La existencia de un objetivo
y por otro la igualdad material, equidad perseguido a travs del establecimiento
entendida como un sinnimo de justicia. del trato desigual, b. La validez de ese
objetivo a la luz de la Constitucin, y c. La
En este sentido dice Carlos Bernal que razonabilidad del trato desigual, es decir
el principio y el derecho de igualdad la relacin de proporcionalidad entre este
se proyecta en dos niveles distintos: trato y el fin perseguido (Bernal, 2005).
la igualdad ante la ley y la igualdad
en la ley. El primer nivel se refiere a la El segundo se basa en la clusula
eficacia vinculante de los mandatos de equalprotection basada en la existencia
igualdad en la aplicacin administrativa y de distintos niveles de escrutinios as:
jurisdiccional de la ley y en las relaciones
entre particulares. El segundo nivel, en Escrutinio dbil llamado rationalbasis-
cambio, alude al carcter que define a la test, representa la frmula ms
igualdad como derecho fundamental, es tradicional para la aplicacin del
decir, a su eficacia vinculante frente al principio de igualdad en el derecho
legislador (Bernal, 2005). norteamericano. En aras de
respetar las exigencias del principio
La Corte ha desarrollado en su democrtico, este escrutinio se aplica
jurisprudencia un test de igualdad que por regla general, aunque los mbitos
aplica segn se est en uno de cuatro ms comunes en que se lleva a la
parmetros, a saber: prctica son aquellos que deparan al

REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012 217


El precedente en la doctrina judicial sobre la sustitucin constitucional

legislador un mbito de apreciacin de de idoneidad; las reglas 14 a 18 aplican en


contornos extensos, como, por ejemplo, subprincipio de necesidad y finalmente las
la economa (Bernal, 2005, p. 266). reglas 19 a 23 aplican el subprincipio de
proporcionalidad en estricto sentido.
Escrutinio estricto es el elemento
ms importante de la llamada nueva En este escrito no se intentar aplicar un
jurisprudencia norteamericana sobre test porque estos test tienen que aplicarse a
el principio de igualdad, que comenz casos concretos, depender entonces de las
a gestarse a partir del final de los aos circunstancias en las que la Corte analice
60 () este escrutinio debe aplicarse la sustitucin para aplicar unas u otras de
cuando un trato diferenciado se las 23 reglas dependiendo de la gradacin
fundamente en criterios sospechosos que se d respaldado en razones.
como la raza, la condicin social,
la orientacin sexual, la edad o la La Corte Constitucional con fundamento
minusvala (Bernal, 2005). en esta doctrina

Escrutinio intermedio es el ltimo () ha concedido tutelas por violacin


de los escrutinios, desarrollado por del principio a la igualdad dado que los
el Tribunal Supremo norteamericano jueces de instancia se han apartado
desde mediados de los aos 70. Este de decisiones obligatorias tomadas
ltimo tipo pretende ser una categora previamente por la Corte en casos
que se sita entre el escrutinio estricto anlogos. La violacin del precedente
y dbil, y que se aplica para los casos pues, es una causal de tutelabilidad
en que el Estado aplica diferencias del derecho de igualdad si, se repite,
fundadas en criterios sospechosos, el juez no ofrece justificaciones
pero no para discriminar a los suficientes y adecuadas para fundar
grupos o individuos tradicionalmente su fallo (Lpez, 2001).
desfavorecidos, sino todo lo contrario:
para intentar favorecerlos y as Ahora, en relacin con la interpretacin
alcanzar una igualdad real (Bernal, sistemtica del artculo 230 de la
2005). Constitucin, expresa Bernal Pulido que
la interpretacin de esta norma, est
El tercero de los test, el integrado est conectada sistemticamente con el respeto
compuesto por 23 reglas que se dividen al principio de igualdad, ya que si los jueces
as: El primer presupuesto ser para desconocen el precedente, vulneran dicho
determinar si existe una injerencia a una principio pues injustificadamente dan un
norma adscrita prima facie al principio trato diferente a individuos o situaciones
de igualdad. En esta primera fase son de jurdicas iguales o anlogas.
aplicacin las reglas 1 y 2. En el segundo
presupuesto se debe examinar el tipo de El principio de igualdad se ve afectado
escrutinio a aplicar: dbil, intermedio o cuando la Corte no aplica un precedente a
dbil. (3, 4,5, -67,8, en caso de paridad-). otro caso que se encuentre en situaciones
Las reglas 9 a 13 aplican en subprincipio fcticas y de derecho similares.

218 REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012


Martha Anglica Salinas Arenas

12. CONTROL DE CONSTITUCIO interpretar de la Constitucin es lo que sea


NALIDAD superior. Si un pueblo alega por ejemplo
que la norma superior es la justicia, pues
Aunque tenemos una repblica con un ser entonces la Constitucin una de orden
sistema democrtico, sta es falible. Un natural; la constitucin espartana es ser
ejemplo de ello es la Alemania Nazi, Hitler combatiente; la constitucin es lo que diga
sube al poder democrticamente con lo que el pretor, pues ello ser la Constitucin; en
la historia pone de presente la falencia de trminos generales lo que sea superior en
la democracia, puso a los nazis en el poder, el ordenamiento jurdico es la Constitucin.
la democracia representativa que se hace a
travs del parlamento no es la repblica, no Nuestras constituciones son esos pactos
es la soberana popular, el nico acto que jurdico-polticos producto de la soberana
debe ser directo de la soberana popular y la voluntad popular que formalizan
es la Constitucin. El pueblo manifiesta el estado de una nacin y dan creacin
su voluntad de ser una nacin, es decir a un estado, por lo que la norma que
de tener un proyecto poltico a travs la contradiga debe desaparecer. Dice
de un pacto constitucional que funda, Charles Eastman estudiando el positivismo
materializa su contrato social tcito a kelseniano que si se tiene una constitucin
travs del cual crea el estado, ese estado con carcter normativo necesariamente
es creado entonces por el derecho, no es debe tener un sistema de control, de
entonces el estado el que crea el derecho respeto de esa constitucionalidad porque
razn por la cual el estado est limitado de nada sirve tener una Constitucin si no
por el derecho. Los poderes constituidos en existe un mecanismo para hacerla efectiva
trminos de Antonio Negri estn sometidos y una sancin por contradecirla.
a los poderes constituyentes, por lo que
el ejercicio de la democracia derivada Si la ley contradice la constitucin
como poder constituido est sometido a necesariamente deben existir mecanismos
la repblica, los poderes constituyentes para anularla, por ello es necesario hablar
y a la Constitucin, razn por la que de las diferentes clases de mecanismos
conceptualmente el legislativo y el ejecutivo que existen en aras de propender por la
no pueden contradecir la Constitucin y integridad y el respeto de la Constitucin,
todo lo que hagan ser invlido cuando, de hay entonces mecanismos de control
acuerdo a la teora Kelseniana inexiste la difuso, en razn del cual todos los jueces
norma en el sistema si no tiene el trmite deben velar por la coherencia de las leyes
y el procedimiento establecido, pero puede a la Constitucin y mecanismos de control
existir y ser invlida por contradecir la concentrado, una sola Corte.
norma superior, norma superior que en
nuestro ordenamiento tiene que ser la No ha aceptado la cultura jurdica lo
Constitucin. llamativa que es la historia del control de
constitucionalidad. La ley 57 de 1887 por
Por definicin, la Constitucin es la norma la que se acepta el Cdigo del Estado de
superior de todas, el nombre no afecta la Cundinamarca como Cdigo Civil Nacional
sustancia, todo lo que se debe integrar e dice que cualquier contradiccin de las

REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012 219


El precedente en la doctrina judicial sobre la sustitucin constitucional

leyes posteriores con la Constitucin prima que hay es un control en escaso como la
la ley, esto es que bajo la vigencia del nulidad de actos administrativos que es
Cdigo Civil si las leyes son posteriores a lo que pasa en la sentencia mencionada
la Constitucin podran contradecirla, por supra (Corte Suprema de los Estados
ello la verdadera Constitucin en 1886 era Unidos por el juez Marshall). Haban
el Cdigo Civil, pues la Carta de 1886 no existido demandas y ya haban asumido
tena fuerza normativa directa pues estaba control de constitucionalidad los jueces
diseada para que la verdadera carta de norteamericanos bajo su formato, el
soberana fuese el trato entre particulares formato del control negativo de anulacin
reconocido en el Cdigo Civil y de ah todos se dice aparece entonces en Colombia
los problemas que se derivan cuando tiene tanto que hay bastantes estudios no solo
papel constitucional una norma que no en Colombia sino en Francia, as como
merece serlo, pues no est a la altura de los de Rodrguez Gaona en Espaa que le
ser una carta Constitucional. reconoce su papel al control constitucional
colombiano. Dicen otros que aparece en
Con la expedicin de la ley 153 de 1887 Cuba que tambin establece el mismo
se reconoce que en interpretacin la sistema en cuanto al control a priori, otros
contradiccin entre un precepto legal tericos afirman que siempre existi.
con uno constitucional debe primar el
constitucional, pero no quiere decir que El control de Constitucionalidad nace en la
anule la ley sino que en interpretacin cultura jurdica colombiana con 1910 y que
priman, bajo el mismo criterio de que la parte su propio camino al perfeccionamiento
ley posterior prima sobre la anterior, no de la ciencia del derecho como hicieron los
se extinguen, es decir, hay un conflicto romanos o los norteamericanos, tiene su
de subsuncin, pero no se pide su propia construccin, una particularidad
inexequibilidad o inconstitucionalidad. nuestra es que hicimos el proceso de
As permanecer hasta 1991 con excepcin independencia con base en la declaracin
de la reforma del acto legislativo 03 de universal de los derechos del hombre y del
1910 que establece que las leyes que ciudadano francs y el nico sistema de
puedan ser inconstitucionales antes de su control claramente a priori como el acto
promulgacin pueden ser impugnadas y legislativo es el francs. El Consejo de
analizadas por la sala constitucional de la Constitucionalidad Francs solo conoce
Corte Suprema de Justicia y ser declarada del control de constitucionalidad a priori,
nula porque surtir efectos ex nunc (en no una vez promulgadas que es el sistema
cualquier tiempo). original colombiano.

Ese sistema es el primero que aparece Con el advenimiento de la Constitucin de


en registro en occidente como control 1991 promulgada el 7 de julio se implanta
de constitucionalidad formal aunque ya un sistema constitucionalista, lo que quiere
exista la sentencia Marbury vs Madison decir que no es solo una norma suprema
del control de constitucionalidad difuso y sino que adems esa Constitucin que es
de caso concreto posterior es decir no existe un pacto jurdico-poltico sino que adems
una demanda de inconstitucionalidad, lo segn Diego Lpez tiene en primer lugar un

220 REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012


Martha Anglica Salinas Arenas

efecto irradiacin, es decir que afecta todo el ao en el que se subsana, los vicios de
el sistema jurdico y todas las conductas; forma tienen un ao para ser declarados
en segundo lugar el establecimiento de inexequibles, habra entonces una ley
acciones para proteger esa irradiacin inconstitucional pero exequible.
de la constitucin (Accin de tutela,
popular, de grupo, de cumplimiento, de Las leyes y decretos con fuerza de ley lo ejerce
inconstitucionalidad) para que sta sea la Corte Constitucional, control mediante
efectiva y no meramente declarativa. el cual insiste la Corte se estructura la
jurisdiccin contenciosa constitucional, la
La Constitucin es una norma con vocacin jurisdiccin constitucional no incluye la
de aplicacin y no un espacio reservado contenciosa administrativa. Entonces la
a los grandes acuerdos y pactos polticos. jurisdiccin constitucional incluye la Corte
Constitucional y los jueces de tutela (stos
As la clasificacin del control de slo desde el punto de vista funcional y no
constitucionalidad depende de la forma orgnico).
de control en la que se ejerza. Ese control
se puede clasificar en dos grandes grupos: El control constitucional sobre normas lo
Normas y Conductas. ejerce la Corte Constitucional. ste se puede
clasificar dependiendo del estado en el que
En lo que refiere al control de las normas quiere se haga el control, puede ser va excepcin
decir que se juzgar la constitucionalidad que no lo hace la Corte Constitucional sino
de decretos, actos administrativos, y que lo puede hacer cualquier juez, sobre
leyes, entonces se estudiar la eventual este particular insiste la Corte que ellos no
inexequibilidad, lo ejerce el Concejo de hacen parte de la jurisdiccin, l que existe
Estado de los decretos que no tengan fuerza mediante el incidente en que se tramita
de ley y lo contencioso administrativo la la excepcin de inconstitucionalidad en
nulidad por inconstitucionalidad de los el cual una parte que considere que la
actos administrativos. Los actos de la norma que se est aplicando en el caso
administracin se anulan en cambio las podra vulnerar preceptos constitucionales
leyes y los decretos con fuerza de ley se lo que est haciendo el juez es garantizar
declaran inexequibles. la supremaca de la Constitucin a la que
estamos sometidos todos, entonces no
Cul es la diferencia entre inconstitucional es un acto jurisdiccional sino es un acto
e inexequible? La inconstitucionalidad hermenutico.
es una simple contradiccin con
la norma suprema, contrario cesu la As, la excepcin de constitucionalidad no
inexequibilidad es una consecuencia de esa la incluyen dentro de la jurisdiccin pero s
inconstitucionalidad mediante la cual se le hace parte del control de constitucionalidad,
desprovee de valor jurdico y por lo tanto la un rescollo del sistema del control difuso
sacamos del ordenamiento. Eventualmente en el establecimiento nacional y muy poco
una ley podra ser inconstitucional pero utilizado por la prevencin de los jueces
ser a la vez exequible por ejemplo cuando en el prevaricato, pero sobre todo por
viola un criterio de forma pero ya ha pasado una razn pragmtica ms all de los que

REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012 221


El precedente en la doctrina judicial sobre la sustitucin constitucional

dicen que no es el temor de los jueces y ley, puede declararla exequible, puede
es la practicidad del litigante, pues si ste declararla inconstitucional pero exequible
considera que es inconstitucional la ley que y puede declararlas condicionadamente
le estn aplicando, l prefiere demandarla conforme al principio de interpretacin
en la Corte Constitucional que llevarla conforme a la Constitucin donde si una
a excepcin y entenderse con la Corte y de las interpretaciones posibles de la ley
con sus precedentes, ello hasta hace unos se aplican a sta hay que dejarla vigente.
aos porque ltimamente la Corte ha Lo que permitira no estar anulando la ley
ido aumentando las exigencias formales en aras de no afectar la seguridad jurdica,
de la accin de inconstitucionalidad lo respetar el principio de discrecionalidad o
que va restringiendo la discrecionalidad de marco de anlisis poltico, en palabras
para interponer las acciones, tanto que de Robert Alexy construccin epistemolgica
ha llevado a varios estudios como el de del legislador. Si hay varias interpretaciones
la Universidad el Rosario a insistir que la que son constitucionales conforme a la teora
nueva accin de casacin es la accin de del derecho vigente al que le corresponde
inconstitucionalidad, lo cual es cierto, pues interpretar cul es la correcta es al juez
poner trabas formales a una accin que se ordinario, si hay tres interpretaciones
supone es pblica de cualquier ciudadano posibles que son constitucionales de una
es muy cuestionable. norma civil la Corte Suprema es la que dice
cul es, as en lo administrativo.
Dentro de las formas a posteriori ejerce
control de normas una vez promulgadas la La tercera forma de control a posteriori es
excepcin y la accin de inconstitucionalidad, por control automtico, es el que ejerce
todo esto segn el 241 de la Constitucin, la Corte Constitucional de los decretos
la accin pblica de inconstitucionalidad presidenciales expedidos con fuerza de
permite a cualquier ciudadano interponer ley bajo el amparo del artculo 213 de la
la accin sin necesidad de abogado (decreto Constitucin y 215 los cuales una vez
2067 de 1991) impugnar una norma promulgados van a control por la Corte, esto
que contradiga los preceptos superiores, obedece a un criterio razonable, pues si se
tiene muy pocos requisitos formales de lo trata de medidas urgentes que debe tomar
que dice la ley y lo que dice la Corte que el estado para proteger sus intereses por
incluyen la identificacin de la persona, las crisis econmica, guerra internacional o una
notificaciones, transcribir la norma que se emergencia interna, una conmocin interior,
acusa de inconstitucional y decir cul es mal podramos hacer un procedimiento
la vulneracin, sin embargo ese cargo de interno que demorara la medida, lo que se
inconstitucionalidad no se revisa lo que hace es que se promulga y una vez hecho se
diga la persona sino que la Corte est en la va a control porque en Colombia es imposible
obligacin de entenderlo y de interpretarlo reducir derechos fundamentales y garantas
para establecer si puede vulnerar la civiles an en estados de excepcin, y los
Constitucin. decretos deben justiciarse.

La accin pblica de inconstitucionalidad El control a priori, antes de la promulgacin


puede declarar la inexequibilidad de la de norma se puede ver en diferentes etapas,

222 REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012


Martha Anglica Salinas Arenas

lo ejerce la Corte Constitucional, puede ser Las leyes que convocan a referendo y
previo y directo es el que ejerce la Corte los plebiscitos tienen control por parte
Constitucional antes de la promulgacin de la Corte Constitucional, un control
de una norma de forma obligatoria y automtico cuando se trata de actos
que sin necesidad de ningn trmite va reformatorios de la Carta y tienen control
directamente a su conocimiento, control va accin de inconstitucionalidad cuando
sobre las leyes estatutarias y sobre las leyes se trata de las dems convocatorias a
aprobatorias de tratados internacionales. mecanismos de participacin ciudadana.

Tambin es control a priori cuando hay Dice la Corte que en ejercicio de esta
objecin de la sancin presidencial por accin de inconstitucionalidad tambin
inconveniente o por inconstitucional, tiene un control a posteriori, pues cuando
una vez aprobada la ley en los debates avoque conocimiento de una norma, o
va a control por parte del presidente y cuando deje en evidencia alguna eventual
ste la puede objetar, si una vez objetada inconstitucionalidad, puede analizarlo, eso
el Congreso insiste en promulgarla va a no lo dice la Constitucin, sin embargo
control para la Corte, la que determinar es muy lgico, pues la justicia implica un
si es constitucional o no. juez activo, pues si el juez constitucional se
percata de una inconstitucionalidad su nico
Existe a su vez un control optativo, ese deber es anularlo, ello en virtud del 241.
control optativo quiere decir que el Congreso
puede en el trmite de la ley pedirle opinin La otra forma es el control sobre las
a la Corte Constitucional sobre si eso que conductas, control que se hace va tutela,
se est discutiendo sera constitucional o accin popular, accin de cumplimiento
no, es necesario un comentario sobre este y accin de grupo, la accin popular o de
particular, pues no se est utilizando con la grupo est dirigida a proteger los derechos
optimizacin que debiera porque esto sera colectivos, es decir los de tercera generacin
un buen empalme entre el Congreso podra para protegerlos antes de ser vulnerados la
discutir la ley en trminos de eficiencia y accin popular y para protegerlos, grupos
de poltica y la Corte resolver sobre una de ms de 20, la accin de grupo. La
posible interpretacin inconstitucional. accin de cumplimiento es en teora para
hacer efectiva la ley, la Constitucin y los
El control constitucional sobre los actos actos administrativos, sin embargo bajo
legislativos se hace posterior va accin de sentencia del Concejo de Estado esta accin
inconstitucionalidad, en la que se observa no puede ordenar gastos patrimoniales, lo
la teora de la sustitucin constitucional cual no es coherente pues la mayora sino
en la cual el Congreso puede reformar la todas las decisiones implican de una u otra
Constitucin pero no sustituirla, es decir, forma gastos patrimoniales, y si es solo
reemplazarla por una nueva por trastocar declarativo no se trata de cumplimiento,
pilares indispensables, irreductibles de la se trata de hacer efectivo, eso servir
estructura democrtica del estado social cuando se dice que no se trata de efectos
de derecho. patrimoniales, por ello en el caso en que

REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012 223


El precedente en la doctrina judicial sobre la sustitucin constitucional

se tenga derecho a la pensin y no la han conceptos, empalman conceptos, y el


reconocido no se podr interponer la accin resultado es el sistema de derecho,
de incumplimiento pues tcnicamente se este sistema de derecho es el que ha
ha interpretado algo inconveniente, y es, no construido nuestros precedentes, entonces,
puede tener efectos patrimoniales, lo que el precedente empalma el control de
es muy diferente a crear nuevos rubros. La constitucionalidad y la hermenutica.
accin de tutela que ampara los derechos Lo que se establece para el futuro es lo
fundamentales individuales. que determinar el valor vinculante de la
jurisprudencia y determinar cules son
El precedente converge dos conceptos, de obiter dicta o cules son las estabilidades es
un lado el control de constitucionalidad lo que nos determina analizar, que son las
que crea la sentencia que tendr ratio decidendi, las lneas jurisprudenciales,
efectos de precedente y de otro lado los estudios sobre el valor vinculante del
la hermenutica, la interpretacin precedente, el anlisis esttico, pues all
constitucional, interpretacin que tiene es cuando se puede ver como ciencia
los criterios tradicionales de literalidad, (sociologa del derecho), el derecho real y no
elementos sistemticos, orgnicos, el derecho etreo, y si se puede empalmar
finalistas o teleolgicos, originarios, la las concepciones generales con stas
optimizacin, la ponderacin de derechos, concepciones particulares y esa relacin
elementos hermenuticos que deben tener gnero especie puedo establecer hechos
argumentacin, racionalidad, razonabilidad concretos que a travs de la mente generan
que crean marcos en los que se crean conceptos abstractos que aplicndolos al
conceptos jurdicos. caso concreto pueda resolver situaciones
de hecho.
En ejercicio de este control, que despliega
la hermenutica constitucional crea

224 REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012


Martha Anglica Salinas Arenas

13. LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL EN EL PRECEDENTE.

REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012 225


El precedente en la doctrina judicial sobre la sustitucin constitucional

14. ANLISIS DE LA LNEA

226 REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012


Martha Anglica Salinas Arenas

15. TENDENCIA DOCTRINAL

16. TENDENCIA CITACIONAL

SENTENCIA S. AUTORIDAD S. REPETITIVA C. ESPORDI


CO
T-443/2010 X
T-766 /2008 X
T-117/2007 X
T-292/2006 X
T-158/2006 X
T-820/2006 X
T-744/2004 X
T-698/2004 X
T-468/2003 X
C-836/2001 X
C-131/1993 X

REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012 227


El precedente en la doctrina judicial sobre la sustitucin constitucional

17. COMPARACIN CON LA LNEA SOBRE EL APARTAMIENTO DEL PRECEDENTE

OBLIGATORIEDAD DEL APARTAMIENTO DEL


PRECEDENTE PRECEDENTE

Las decisiones Judiciales estn sujetas a los Los jueces considerados personas impolutas, po-
principios de Igualdad, Debido proceso y Segu- drn separarse de la lnea jurisprudencial sin gene-
ridad Jurdica, los cuales constituyen el funda- rar una transgresin al principio de la autonoma
mento del respeto por el precedente. judicial, ya que lo est haciendo, razonablemente,
racionalmente y proporcionalmente, fundamentos
El precedente judicial vinculante est conformado suficientes para no herir los principios constitucio-
nales de la igualdad, seguridad jurdica y confianza
por aquellas consideraciones jurdicas que estn
legtima. La autonoma judicial que se protege, en
cierta y directamente dirigidas a resolver caso materia de interpretacin, no es del todo absoluta.
sujeto a consideracin del juez. As, el precedente Existen criterios objetivos que permiten fijar un
se relaciona directamente con la ratio decidendi o lmite legtimo a la interpretacin judicial, en la
razn central de la decisin anterior. medida en que orgnicamente establecen premisas
generales que no pueden ser libremente desechadas
De acuerdo con lo anterior, el respeto por las por el fallado. Esos criterios objetivos son: 1) El juez
decisiones proferidas por los jueces y de los de instancia est limitado por el precedente fijado
mximos rganos de cada jurisdiccin (ordinaria, por su Superior frente a la aplicacin o interpre-
contencioso administrativa y constitucional) no tacin de una norma concreta; 2) El Tribunal de
constituye una facultad discrecional del funcio- Casacin en ejercicio de su funcin de unificacin
nario judicial, sino que es un deber de obligatorio puede revisar la interpretacin propuesta por los
cumplimiento. Juzgados y Tribunales en un caso concreto, y fijar
una doctrina que en principio ser un elemento de
unificacin de la interpretacin normativa que se
convierte precedente a seguir. 3) Si bien, ese criterio
o precedente puede ser refutado o aceptado por el
juzgado de instancia, lo claro es que no puede ser
desodo abiertamente en casos iguales, sino que
debe ser reconocido y/o refutado por El Juez de
Instancia o Tribunal, bajo supuestos especfico; 4)
el precedente, no es el nico factor que restringe la
autonoma del juez. Criterios como la racionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad, exigen que los
pronunciamientos judiciales sean debidamente
fundamentados y compatibles con el marco axio-
lgico, dentico y el cuerpo normativo y constitu-
cional que compromete el ordenamiento jurdico;
5) Finalmente el principio de supremaca de la
Constitucin obliga a todos los jueces a interpretar
el derecho en compatibilidad con la Constitucin. El
deber de interpretar de manera que se garantice la
efectividad de los principios, derechos y deberes de
la constitucin, es entonces un lmite, si no el ms
importante, a la autonoma judicial. Corte Constitu-
cional. Sentencia T-571/07). (Magistrado Ponente
Jaime Crdoba Trivio; 27 de julio de 2007).

228 REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012


Martha Anglica Salinas Arenas

CONCLUSIONES PARCIALES 19. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

18. CONCLUSIONES - BERNAL, Carlos. (2005). El derecho de los


derechos. Bogot: Universidad Externado de
De acuerdo con lo anterior, es claro que Colombia.
en Colombia se ha venido fortaleciendo la - BERNAL, Pulido Carlos. (2005).El precedente
en Colombia. Revista derecho del estado.
obligatoriedad del Precedente, por lo tanto
Bogot.
los jueces estn en el deber de respetarlo,
- CARBONELL, Miguel. (2001). Sobre
resolver casos iguales o anlogos de la
Constitucionalismo y Positivismo de Lus
misma manera y motivarlos de acuerdo con Prieto Sanchos. Bogot: Editorial Temis.
su propia doctrina judicial, as mismo el juez - Constitucin Poltica de Colombia. 20 de
debe evaluar las diferencias y similitudes julio de 1991.
del caso a resolver y de anteriores, con el - Ley 153 de 1887. Por la cual se adiciona y
fin de determinar la forma en que debe reforma los cdigos nacionales, la ley 61 de
solucionarse, pues puede pasar que 1886 y la 57 de 1887. Agosto 15 de 1887.
aunque existan similitudes deba darse - Ley 163 de 1896.
un trato diferente, o por el contrario que - Ley 104 de 1993. Por la cual se consagran
existan diferencias y deba darse un trato unos instrumentos para la bsqueda de la
igual, para lo cual debe realizarse una convivencia, la eficacia de la justicia y se
argumentacin fundamentada en criterios dictan otras disposiciones. Diciembre 30 de
jurdicamente relevantes y proporcionales. 1993.
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
As mismo la Corte Constitucional, expuso C-486/93. (Magistrado Ponente Eduardo
la tesis segn la cual si un juez quiere Cifuentes Muoz; 28 de octubre de 1993).
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
apartarse del precedente, est obligado
C-113/93. (Magistrado Ponente Jorge
a exponer clara y razonablemente los
Arango Meja; 25 de marzo de 1993).
fundamentos jurdicos que justifican
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
su decisin, no obstante, esta decisin C-131/93. (Magistrado Ponente Alejandro
es viable nicamente en los casos que Martnez Caballero; 1 de abril de 1993).
constituyen la doctrina de la inaplicacin - CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
del precedente anterior (distinguish) y el T-547/93. (Magistrado Ponente Alejandro
cambio de precedente (overruling). Martnez Caballero; 26 de noviembre de
19939.
En lo que a la Sustitucin se refiere, - CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
es vlido entonces concluir que todo lo C-011/94. (Magistrado Ponente Alejandro
aplicable al precedente, tendr que ser lo Martnez Caballero; 21 de enero de 1994).
que la Corte analice, cuando se encuentre - CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
estudiando una reforma constitucional, T-227/94. (Magistrado Ponente Vladimiro
sern stos los parmetros a analizar en Naranjo Meja; 6 de mayo de 1994).
dichas sentencias luego de la construccin - CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
de la lnea jurisprudencial, para de esa T-123/95. (Magistrado Ponente Eduardo
manera analizar si las sentencias de Cifuentes Muoz; 21 de marzo de 1995).
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
sustitucin tienen en este momento fuerza
T-260/95. (Magistrado Ponente Jos
vinculante obligatoria.

REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012 229


El precedente en la doctrina judicial sobre la sustitucin constitucional

Gregorio Hernndez Galindo; 20 de junio - CORTE CONSTITUCIONAL.Sentencia


de 1995). C-039/03. (Magistrado Ponente Manuel Jos
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia Cepeda Espinosa; 28 de enero de 2003).
C-083/95. (Magistrado Ponente Carlos - CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
Gaviria Daz; 1 de marzo de 1995). T-678/03. (Magistrado Ponente Manuel Jos
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia Cepeda Espinosa; 6 de agosto de 2003).
C-586/95. (Magistrados Ponentes Eduardo - CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
Cifuentes Muoz y Jos Gregorio Hernndez C-292/03. (Magistrado Ponente Eduardo
Galindo; 7 de diciembre de 1995). Montealegre Lynett; 8 de abril de 2003).
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia - CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
C-037/96. (Magistrado Ponente Vladimiro C-086/07. (Magistrado Ponente Manuel Jos
Naranjo Mesa; 5 de febrero de 1996). Cepeda Espinosa; 8 de febrero de 20079.
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia - Diccionario Manual de la Lengua Espaola.
C-447/97. (Alejandro Martnez Caballero; (2007). Bogot: Larousse Editorial.
18 de septiembre de 1997). - HIGUERA, Jimnez Diego. (2009). Estudio
- CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia Integrado de la Legitimidad en la Corte
SU-047/99. (Magistrados Ponentes Carlos Constitucional Colombiana.Revista Principia
Gaviria Daz y Alejandro Martnez Caballero; Iuris No. 12. Bogot.
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230 REVISTA ITER AD VERITATEM N. 10, 2012