REGISTRO NRO. 11.014 .

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/// la ciudad de Buenos Aires, a los 7 das del
mes de noviembre del ao dos mil ocho, se rene la Sala IV de la
Cmara Nacional de Casacin Penal integrada por el doctor Gustavo M.
Hornos como Presidente y los doctores Mariano Gonzlez Palazzo y
Augusto M. Diez Ojeda como Vocales, asistidos por el Secretario de
Cmara, Matas Sebastin Kallis, a los efectos de resolver los recursos de
casacin interpuestos a fs. 49/54 vta., 55/61 y 93/100 vta. de la presente
causa Nro. 6533 de Registro de esta Sala, caratulada: C., J. S. s/recurso
de casacin; de la que RESULTA:
I. Que el Tribunal Oral de Menores Nro. 2 de la Capital
Federal, en la causa Nro. 2626 de su registro, con fecha 29 de marzo de
2006, conden a J. S. C. a la pena de siete aos de prisin y accesorias
legales en orden al delito de robo agravado por el uso de armas en grado
de tentativa, en concurso real con homicidio calificado por haberse
perpetrado para asegurar los resultados del delito precedente y procurar
su impunidad y por el empleo de armas de fuego, en grado de tentativa, y
encubrimiento agravado por nimo de lucro, hechos por los que fue
declarado penalmente responsable el 31 de octubre de 2003 (se cit el
art. 4 de la ley 22.278 y sus modificatorias, en funcin de la ley 23.849);
cesando la disposicin tutelar que ese Tribunal ejerca en forma
provisoria y disponiendo que se practique el respectivo cmputo del
tiempo que el nombrado permaneci privado de libertad y el consecuente
vencimiento de la pena impuesta (se cit el art. 493 del C.P.P.N.).
II. Que contra dicha sentencia las abogadas de la Defensora
Zonal Lugano para Nios, Nias y Adolescentes del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires, doctoras Silvia Karina Vaccaro y Andrea Marta
Ventura, ejerciendo la defensa tcnica de J. S. C.; la titular de la
Defensora Pblica de Menores N 1, doctora Mara Luz de Fazio en su
carcter de defensora pblica del citado menor; y el seor Fiscal General
de la Fiscala Oral de Menores N 2 interpusieron recurso de casacin a
fs. 49/54vta., 55/61 y 93/100 vta., respectivamente, los que fueron
concedidos a fs. 101 y mantenidos ante esta instancia a fs.105, 106 y 107
por el seor Fiscal General ante esta Cmara, Dr. Ricardo Gustavo
Wechsler; por quien interinamente estuvo a cargo de la Defensora
Pblica de Menores Nro. 1, doctora Claudia Lpez Reta; y por la
abogada Silvia Karina Vaccaro, en ese orden.
III. a. Que la recurrente de la Defensora del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires estim procedente el recurso de conformidad
con lo dispuesto en el inciso 1) del artculo 456 del C.P.P.N..
Adujo que la errnea interpretacin de la ley sustantiva
consisti en la inaplicacin de la parte final del segundo prrafo del
artculo 4 de la ley 22.278 del rgimen penal de la minoridad que a los
fines de la imposicin de la pena establece que si fuere necesario
aplicarle una sancin al menor sta podr ser reducida en la forma
prevista para la tentativa, principio que -a juicio de la recurrente- es de
orden imperativo y que debe armonizarse con el resto del ordenamiento
jurdico; particularmente con el art. 40 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio y la necesidad de una proteccin especial estipulada
en su prembulo, as como la atencin primordial al inters superior del
nio dispuesta en su art. 3ro. que proporcionan un parmetro objetivo
que permite resolver los conflictos en los que estn involucrados los
menores, debiendo tenerse en consideracin aquella solucin que les
resulte de mayor beneficio (cfr. C.S.J.N., causa S. 622.XXXIII S., V.
C/M: D.A. s/medidas precautorias, votos de los Dres. Molin Connor y
Lpez).
Como segundo agravio plante que el lmite de la pena a
imponer debe ser el pedido por la Defensora Pblica de Menores e
Incapaces y apartarse de tal postura configurara un exceso de la
facultades por parte del Tribunal, toda vez que nadie mejor que aquel
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que representa al joven en el expediente disposicional, para pedir la pena
que estima conveniente, de acuerdo al resultado del tratamiento al que
fuera sometido.
Agreg que en el caso de marras, la seora Defensora
Pblica de Menores, si bien haba solicitado al igual que ella la
absolucin del joven, de manera subsidiaria impetr que la pena a
imponer sea reducida conforme el art. 4 de la ley 22.278 teniendo en
cuenta la edad que tena C. al inicio de las actuaciones y la especial
situacin de vulnerabilidad en la que se encontraba, y que mantiene
actualmente, por los problemas psiquitricos, que no le permiten acatar
las directivas que se le impartieran a lo largo del tratamiento tutelar,
siendo dicha circunstancia omitida por el a quo al tiempo de dictar
sentencia.
Finalmente, hizo reserva del caso federal
b. Por su parte, la titular de la Defensora Pblica de Menores
Nro. 1, argument idntica razn de procedencia del recurso por la
inaplicabilidad del mandato del art. 4 de la ley 22.278 lo que, a su juicio,
no slo es una razn de casacin a tenor de lo dispuesto en el art. 456,
inc. 1 del C.P.P.N., sino que a su vez conduce a una arbitrariedad
susceptible de ser encausada en el inc. 2 del mismo artculo.
Motiv su agravio en que los jueces del Tribunal de Menores
sentenciante hicieron -segn su parecer- una evaluacin antojadiza del
expediente tuitivo de C., desconociendo los objetivos de la ley de
menores y en franca contradiccin con lo preceptuado en la Convencin
de los Derechos del Nio, lo que revelara la arbitrariedad del fallo.
En este sentido, seal que la Convencin establece que la
privacin de libertad de un menor de edad se utilizar como medida de
ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda (art. 37,
inc.b); vulnerndose asimismo las Reglas Mnimas de las Naciones
Unidas para la Administracin de Justicia de Menores (Reglas de
Beijing) con respecto a los art. 17.1 incs. a (respuesta proporcionada
no slo a la gravedad del delito sino teniendo en cuenta las circunstancias
del menor y las necesidades de la sociedad); y c (privacin de libertad
solo por acto grave en el que concurra violencia contra otra persona o por
reincidencia y siempre que no haya otra respuesta adecuada) y art. 19.1.
(confinamiento como ltimo recurso y por el perodo ms breve posible).
En apoyo a su postura acerca de lo que debi ser la
observacin tutelar del menor conforme la ley que regula su
enjuiciamiento y el beneficio que se les otorga que va desde la no
imposicin de pena a la reduccin de la misma a los trminos de la
tentativa, invoc el voto del doctor David en la causa Nro. 4462
caratulada Solis, Fernando s/rec. de casacin, rta. el 14/3/04 de la Sala
II de la C.N.C.P.; lo dicho por la Sala I de esta Cmara en la causa Nro.
112 caratulada Benitez, Cristian s/competencia y lo expuesto por el
doctor Pablo Jantus en la causa Nro. 3176/3603 caratulada Del Ro,
Pablo Martn s/robo con armas en grado de tentativa, rta. 9/12/04.
Aleg que el objetivo primordial de la ley minoril es la
resocializacin y rehabilitacin de todos los menores que han incurrido
en conductas antisociales por ms grave que ellas sean. Es decir, se busca
educar y no sancionar dado que tiene la posibilidad de cambiar
revirtiendo su magro pasado, mxime cuando incurre en el delito a una
temprana edad (como es el caso en cuestin -16 aos de edad-).
En este sentido seal que C. proviene de un hogar
desintegrado por la separacin de sus padres a los siete aos de edad, que
fue abandonado por su progenitor en su niez, por ende, sin referente
masculino, sumado a que la madre no le brind la contencin adecuada y
adems en este ltimo perodo ha mantenido una evolucin aceptable en
la institucin que lo aloja siendo sus informes psicolgicos altamente
alentadores lo que demostrara un indicio de recuperacin que, segn el
punto de vista de la apelante, permite imaginarnos la resocializacin a la
que apunta la ley.
Tambin indic que no puede valorarse en contra de C. la
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circunstancia de registrar otro proceso ante el Tribunal Oral Criminal
Nro. 25, toda vez que an no ha recado a su respecto sentencia firme y
con ello se violara, a su entender, el art. 18 de la Constitucin Nacional.
Agreg que en atencin a lo prescripto en el art. 40 inciso 1)
de la Convencin de los Derechos del Nio, los Estados han acordado
que no rige el principio de proporcionalidad del mismo modo que en el
derecho penal de mayores. Dijo que ello es as, entre otras
consideraciones, por la gran vulnerabilidad de esta franja de edad
justamente por no haber alcanzado su plena madurez fsica y mental; los
nios necesitan de especial proteccin y cuidado, lo que ha llevado a la
sancin del art. 3 de la Convencin citada, en cuanto consagra el
concepto de inters superior del nio, de aplicacin obligatoria en el
caso de los menores de dieciocho aos, conforme ha expresado la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en reiterados fallos (318:1269).
Por ltimo, introdujo reserva de apelar en los trminos de los
arts. 14 y 15 de la ley 48.
c. Para el titular de la Fiscala Oral de Menores Nro. 2
tambin en la sentencia en crisis se ha dado un caso de errnea aplicacin
del art. 4 de la ley 22.278, lo cual constituye materia casable por darse
una de las situaciones previstas en el inc. 1 del art. 456 del cdigo de
forma.
Como antecedentes de la causa, ms all de hacer un
recuento de los hechos atribuidos y de la prueba recolectada en contra de
C., indic que corrida que fuera la vista del art. 4 de la ley minoril se
expidi dictaminando que el imputado no se haba hecho acreedor de
ninguno de los beneficios all establecidos, impetrando que se lo condene
a la pena de diecisiete aos de prisin, accesorias legales y costas, por los
ilcitos por los cuales fuera declarado oportunamente penalmente
responsable; y, no obstante ello, el Tribunal Oral de Menores Nro. 2, si
bien arriba a una condena, no es menos cierto que reduce la pena
aplicando en definitiva la pena de siete aos, accesorias legales y costas.
Por ende se agravia porque efectuado que fuera un anlisis
completo del rgimen tutelar surge que el menor no ha internalizado los
beneficios que el mismo le brindaba, pues al momento de recuperar su
libertad se vio involucrado en un nuevo hecho delictivo, lo que
demuestra que el tiempo de tratamiento tutelar no ha servido para que
superara su desaprensin respecto de los bienes jurdicos que el cuerpo
legal punitivo protege.
Se agravia porque a su entender para que C. se haga acreedor
de la reduccin de pena debieron existir progresos demostrables en su
comportamiento, y como elemento muy importante, que el nombrado no
se haya involucrado en situaciones de riesgo o sea aparicin de signos
que indiquen su tendencia a mejorar su manera de ser en la vida; pero,
contrariamente, su peligrosidad se ve evidenciada por la gravedad en la
perpetracin de los hechos en los que se viera involucrado.
En efecto, para el Ministerio Pblico Fiscal, entre otras cosas
resulta vital para arribar a una conclusin, la circunstancia de que se le
dispar a la vctima desde muy corta distancia y mediante un arma de
grueso calibre encontrndose el damnificado inerme dentro del
automvil, lo que imposibilitara cualquier maniobra de defensa.
Seal tambin que el inculpado no tuvo propsito de
enmienda toda vez que registra un nuevo proceso sobre el que recayera
condena y ha generado situaciones conflictivas con otros internos o con
autoridades, llegando a autolesionarse cuando no consigue lo que quiere,
protagonizando situaciones agresivas con sus compaeros y hasta con
quienes concurran a visitarlo.
Asimismo, recalc que al concedrsele su egreso definitivo,
bajo el rgimen de licencias renovables, siempre al decir del encargado
de su seguimiento, se mantuvo en una postura de terquedad y
omnipotencia, hasta que fue declarado rebelde y detenido por un nuevo
delito respecto del cual -como dijo- se dict condena.
Destac que internado que fuera C. en el Instituto Manuel
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Belgrano, no cesaron sus actitudes por dems problemticas,
fundamentalmente agresivas tanto para s, como para terceros.
As puso de manifiesto que el propio fallo recurrido da todas
las pautas y razones posibles para no reducir la pena, empero,
inexplicablemente, se arriba al resultado de reducirla, cuestin que objeta
el Ministerio Pblico Fiscal; toda vez que slo se aduce como razn para
minimizar la sancin que la pena a aplicar a un menor debe diferenciarse
de aqulla con que se sanciona a un adulto.
En sntesis, destac que para una condena justa se debi
considerar lo siguiente:
a) La suma gravedad de los hechos del proceso.
b) Que el propio Tribunal admiti el fracaso del tratamiento
tutelar.
c) La impresin regular que causara el encausado al Tribunal
en los trminos de los arts. 40 y 41 del C.P..
d) Que el mismo se expuso a situaciones de riesgo,
defraudando el perodo de observacin y la confianza en l depositada.
e) Dej de lado las severas advertencias que se le dieran.
Tales elementos, a su entender, por categricos, obstaban a
la reduccin de pena y, por eso, manifiesta que el criterio observado
resulta equivocado, pues al dictar un fallo de la ndole como el
cuestionado se evidencia que se interpreta el mandato del art. 4 de la ley
22.278 en el sentido de poder aplicar el beneficio de la reduccin de pena
independientemente del resultado real obtenido en el inculpado con las
medidas cautelares.
Como colofn expres que se trata de un caso particular de
lo que se denomina tendencia daosa, como lo sostiene la ley penal
alemana, y que el jurista Elbert precisa como inclinaciones
destructivas, puesto que el menor se evidencia como refractario a toda
enmienda, lo que se comprueba por el hecho de registrar un nuevo
proceso y por haber fracasado varias otras medidas (conforme Vias,
Ral Horacio, Delincuencia Juvenil y Derecho Penal de Menores, pg.
176/177).
Dejo abierta la va para acceder a la C.S.J.N. mediante
recurso extraordinario federal.
IV. Que durante el trmino de oficina previsto por los art.
465, primera parte, y 466 del C.P.P.N., se presentaron a fs. 112/118vta.
las Defensoras del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, doctoras
Silvia Karina Vaccaro y Andrea Marta Ventura, asistiendo al imputado,
quienes en su ampliacin de fundamentos slo aportaron como dato de
inters novedoso que C. recientemente haba sido padre primerizo,
circunstancia que lo habra llevado a un profunda maduracin emocional
y espiritual, realizando los trmite respectivos para reconocer a su hijo.
En idntica oportunidad procesal se present a fs. 119/120 el
seor Fiscal General ante esta Cmara, doctor Ricardo Gustavo
Wechsler, titular de la Fiscala N 3, ocasin en que remarc su total
coincidencia con lo manifestado por el seor Fiscal recurrente en punto a
la errnea interpretacin de la ley sustantiva que consisti en aplicar la
reduccin de pena independientemente de los totalmente negativos
resultados obtenidos en el inculpado con las medida tutelares, en la
gravedad del suceso que nos ocupa y en la proyeccin a futuro de la
reinsercin social de C.; debindose considerar como agravantes la
naturaleza, modalidad y las caractersticas de los delito perpetrados y sin
ser merecedor de ninguno de los beneficios previstos por la ley 22.278, la
cual se aplic a favor de inculpado, a su entender, arbitrariamente.
Aadi que las reglas de Bejing citada por la mayora como
los principios rectores de la sentencia y resolucin, cuando sostiene que
la restriccin de la libertad se reducir al mnimo posible, no debe
interpretarse como el mnimo de la escala penal, sino el mnimo que sea
posible aplicarle al menor conjugando el resultado del tratamiento
tutelar, la gravedad intrnseca de los delitos por l protagonizados y la
proyeccin a futuro del tiempo que demandar su recuperacin como
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individuo til para la sociedad.
V. Que, no habiendo comparecido las partes a la audiencia de
informes prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de lo que se dej
constancia a fs.179, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas.
Que, efectuado el sorteo de ley para que los seores jueces emitan su
voto, result el siguiente orden sucesivo de votacin: doctores Gustavo
M. Hornos, Mariano Gonzlez Palazzo y Augusto M. Diez Ojeda.
El seor juez Gustavo M. Hornos dijo:
I. Este caso es similar al que se present en la causa nro.
5589 FERNNDEZ, Jonathan Gabriel s/recurso de casacin, reg. nro.
7331.4, rta. 23/3/06 donde me adher al voto que lideraba ese expediente,
pues dicha solucin responda a la doctrina que haba propuesto
anteriormente para esta Sala IV, en el precedente VILLALBA, Jos
Oscar s/ recurso de casacin, causa nro. 4559, Reg. Nro. 6032.4, rta. el
14/9/04, razones por las cuales ahora habr de remitirme en lo pertinente
a ambas ponencias.
II. En FERNNDEZ se dijo que abierto el recurso por el
motivo previsto en el inc. 2, del art. 456 del C.P.P.N., este tribunal goza
de la facultad de efectuar un control integral de la sentencia, examen
durante el cual de advertirse la existencia de una nulidad de carcter
insubsanable, podr declararla de oficio (de esta Sala IV: causa Nro. 100
Subteniente Ignacio Rodrigo CANEVARO y Sargento Carlos Ricardo
SNCHEZ s/abuso de autoridad s/rec. art. 445 bis del C.J.M., Reg.
Nro.
207, rta. el 13/10/94; causa Nro. 285 DULBECCO, Claudio s/recurso de
casacin, Reg. Nro. 524, rta. el 16/2/96; causa Nro. 535 HELLER,
Carlos y otros s/recurso de casacin, Reg. Nro. 864, rta. el 20/6/97).
Mxime en el presente caso, en el que la defensa del
imputado ha alegado a su favor la inaplicabilidad de la parte final del
segundo prrafo del artculo 4 de la ley 22.278 del rgimen penal de la
minoridad que a los fines de la imposicin de la pena establece que si
fuere necesario aplicarle una sancin al menor sta podr ser reducida en
la forma prevista para la tentativa, principio que es de orden imperativo
y que debe armonizarse con el resto del ordenamiento jurdico;
particularmente con el art. 40 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio y la necesidad de una proteccin especial estipulada en su
prembulo, as como la atencin primordial al inters superior del nio
dispuesta en su art. 3ro.. que proporcionan un parmetro objetivo que
permite resolver los conflictos en los que estn involucrados los
menores,
debiendo tenerse en consideracin aquella solucin que les resulte de
mayor beneficio (cfr. C.S.J.N., causa S. 622.XXXIII S., V. C/M: D.A.
s/medidas precautorias, votos de los Dres. Molin Connor y Lpez).
Y en tal sentido adelanto que la sentencia aqu recurrida, por
la que se conden a J. S. C. a la pena de siete aos de prisin y accesorias
legales en orden al delito de robo agravado por el uso de armas en grado
de tentativa en concurso real con homicidio calificado por haberse
perpetrado para asegurar los resultado del delito precedente y procurar su
impunidad y por empleo de armas de fuego, en grado de tentativa y
encubrimiento agravado por nimo de lucro, hechos por los que fuera
declarado penalmente responsable, el 31 de octubre de 2003, deber ser
anulada en los trminos establecidos por los arts. 168 y 169 del C.P.P.N.
pues fue emitida en violacin de imperativos procesales sancionados con
pena de nulidad por estar vinculados a las garantas constitucionales del
debido proceso y la defensa en juicio (art. 18 de la C.N.).
En efecto, se desprende de las actuaciones que tras la
declaracin de responsabilidad de C. ocurrida el 31 de octubre de 2003
(fs. 9/10288), el trmite de las actuaciones result suspendido en los
trminos del art. 4 de la ley 22.278 hasta el1er. da hbil del mes de abril
de 2006. Que con fecha 17 de febrero de 2006 atento lo resuelto en otra
causa y lo solicitado por la Sra. Defensora Pblica de Menores e
Incapaces en la audiencia de debate celebrada en esos expedientes se
reanud el trmite de estos actuados respecto de C. extrayndose los
testimonios correspondientes; y por otro auto de la misma fecha se
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dispuso correr vista, junto con el legajo del menor, a la Sra. Defensora
Pblica de Menores e Incapaces interviniente, Sr. Fiscal General y a las
Dras. Ventura y Vaccaro para que se expidan en relacin con la
necesidad o no de aplicar sancin en los trminos del citado artculo (fs.
26). Tras correrse vista a las partes a los fines previstos de la norma
invocada -las que fueron contestadas a fs. 27/29, 31/vta. y
37/vta.312/313- se actualizaron los antecedentes del procesado (cfr. fs.
26vta. y 38) y seguidamente el a quo dict sentencia condenatoria el 29
de marzo de 2006 (fs.39/45).
III. Que, en VILLALBA qued asentado que Si se atiende
a la compleja estructura de la norma sustantiva del artculo 4 de la ley
minoril, que sita al juicio valorativo de los magistrados en el extremo
del mecanismo de censura que regula (Jorge de la Ra, Cdigo Penal
Argentino, pg. 671, Ed. Depalma, Buenos Aires 1997) y que por ello
se integra con su resultado, al que se allega tras el anlisis de las
modalidades del hecho, los antecedentes del menor, la impresin directa
que de ste recogieron y fundamentalmente el resultado de las medidas
tuitivas arbitradas; aparece como ineludible que cualquier decisin que se
adopte lo sea respetando las garantas legales de defensa previa.
Que entonces El debido proceso legal se extiende a los
meno-res: ello no puede ser de otro modo dado el sistema procesal
integrado que la ley de forma impone, sin que lo especial signifique la
exclusin de lo general en cuanto no lo contradiga y resulte
convergente..
All se remarc en consecuencia que si bien el juicio plenario
para los menores concluye en primer trmino con un pronunciamiento
relativo a la responsabilidad del menor -si fuere el caso- dando lugar tan
slo a medidas protectorias, dicha sentencia debe integrarse con otra que
ser de condena o absolucin; en un franco desdoblamiento, as, del
veredicto
que presupone, empero, el cumplimiento de requisitos
insoslayables: los expuestos en el artculo 4 de la ley 22.278 por un lado,
y los procedimentales por el otro, con su carga de contenido crtico
proporcionada por la actividad controversial de las partes, y de la que
esta etapa definitoria del proceso no debe verse privada. An cuando el
imputado haya alcanzado la mayora de edad al momento de ser juzgado.
IV. De la resea efectuada en el ltimo prrafo del punto II
surge que la sentencia ahora recurrida ha sido dictada sin que se hubiere
celebrado audiencia de debate, lo que resulta violatorio de las garantas
constitucionales antes invocadas de acuerdo a las pautas sealadas en el
precedente de esta Sala IV VILLALBA y sus citas.
Asimismo se record, en cuanto resulta aplicable al sub
judice que el artculo 410 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin
proclamaba la aplicacin de las disposiciones comunes del cdigo
adjetivo nacional en el ejercicio de la jurisdiccin ordenada por el
artculo 2 de la ley 22.278; que tal aplicacin forzaba al reconocimiento
jurisdiccional de sus distintas fases sin olvido de los fines tutelares
perseguidos y obligaban al respeto de las esenciales garantas
constitucionales de la inviolabilidad de la defensa en juicio y debido
proceso, y que a fin de asegurar la consecucin de tales fines resultaba
necesario que las partes del proceso -el sujeto pasivo de la causa, su
representante legal y el ministerio pblico fiscal- tuvieran la posibilidad
de discurrir sobre la factibilidad de la morigeracin punitiva a que
autoriza el art. 4 de la ley 22.278 en una audiencia de debate fijada al
efecto (art. 413 y en lo pertinente, reglas del reglas del Libro III, Ttulo I,
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) en el que tanto aquellas como el
propio juez pudieran incorporar nuevos y abundantes elementos a partir
de la declaracin de responsabilidad penal del procesado focalizando el
anlisis en la cuestin sancionatoria.
V. Sobre la base de tales consideraciones, es posible afirmar,
como ya lo hiciera esta Sala en los invocados precedentes, que la
celebracin de una audiencia oral, estructurada en condiciones
equitativas entre las partes, y en la que se permita al menor participar y
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expresarse libremente, a los efectos de determinar la necesidad de aplicar
la sancin del menor de edad declarado penalmente responsable -en su
caso, reducida en la forma prevista para la tentativa- o de absolverlo
(artculo 4 de la ley 22.278), es la solucin que mejor armoniza la
legislacin sobre el rgimen penal de menores con las finalidades y
objetivos de la especfica normativa internacional de rango
constitucional, puntualmente la Convencin sobre los Derechos del Nio
(artculo 75, inciso 22, de la C.N.).
Se asegura as, con la celebracin del contradictorio, que la
trascendental decisin entre las hiptesis reguladas en el artculo 4 que se
viene citando, derive consecuencia de la audiencia imparcial y equitativa
conforme a la ley, en la que se permita al menor participar y expresarse
libremente, exigida como garanta mnima para el juzgamiento de
menores de edad por el artculo 40, 2 b, III de la Convencin sobre los
Derechos del Nio (ley 23.849) y el artculo 14, pargrafos 1 y 2, de las
Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la
Justicia de Menores (Reglas de Bejing)
Doctrina que fue convalidada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en el in re Maldonado, Daniel Enrique y otro,
resuelta el 7 de diciembre de 2005.
Tal intervencin, por lo dems, es la que mejor armoniza
tambin con la participacin activa en los procedimientos que los
afecten que reclama la reciente sancin de la ley 26.601.
Voto entonces por declarar la nulidad de la sentencia
recurrida, apartar al Tribunal de origen, ordenando la devolucin de los
actuados al Tribunal Oral de Menores que por turno corresponda para
que emita una nueva (arts. 173 y 471 del C.P.P.N.).
El seor juez Mariano Gonzlez Palazzo dijo:
I. En atencin a la ausencia de impugnaciones -de ninguna de
las partes del proceso- con miras a lograr la anulacin del
pronunciamiento venido a estudio por el no cumplimiento de una
audiencia de debate en la que se dilucide la cuestin de la imposicin de
una pena en los trminos del art. 4 de la ley 22.278, estimo que no
corresponde entrar a revisar su validez por la falta de sujecin a este
requisito, exigido en la jurisprudencia de esta Sala IV, en su anterior
integracin.
Ello es as, por cuanto, sin agravio concreto no se deduce
cul es el perjuicio o la vulneracin a alguna de las garantas bsicas
previstas constitucionalmente en la forma -a partir de las vistas corridas a
los interesados- de decidir la cuestin tratada, es decir, la necesidad de
imposicin de una pena en el caso de los menores declarados
responsables, al llegar a los dieciocho aos o a la mayora de edad. La
omisin, pues, de celebracin de una audiencia oral no ha sido materia de
recurso con lo que la declaracin de nulidad de la decisin que determin
el monto de pena por el hecho por el que C. fue declarado responsable,
no apareja un dao apreciable. Al contrario, el reenvo a la instancia
anterior para el dictado de un nuevo pronunciamiento de conformidad
con este recaudo podra afectar, a esta altura del proceso, la garanta a ser
juzgado en un plazo razonable. Mxime si se tiene en cuenta las ideas y
vueltas de este expediente en razn de los distintos planteos
excarcelatorios deducidos por la defensa, cuya dilucidacin obligaron la
postergacin del asunto sometido a estudio.
II. Por este motivo, habr de examinarse la procedencia de
los remedios deducidos oportunamente. En tanto todos ellos apuntan a la
fundamentacin y la normativa aplicable respecto del monto de pena
impuestos, corresponde su tratamiento conjunto.
A. El tribunal a quo sustent la necesidad de pena a C. -y,
por ende, la no aplicacin de la solucin que permite absolverlo- sobre la
base de las siguientes consideraciones que se realizaron en el voto que
lidera el acuerdo:
a) el menor se encuentra dispuesto tutelarmente -en el marco
de distintos hechos ilcitos- desde el 1 de agosto de 2001 y del
expediente
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de disposicin abierto a su respecto se desprende que tiene una
personalidad en extremo difcil, con una historia vital de angustias y
frustraciones que lo ha llevado a forjar una personalidad que
constantemente se ve sometida y somete a terceros a situaciones de
riesgo (fs. 40);
b) su conducta durante el perodo que fue internado en el
Instituto Rocca a raz del hecho aqu juzgado y hasta junio de 2003 fue
fluctuante y ambivalente; en el Instituto Agote protagoniz
situaciones agresivas con sus compaeros y hasta con quienes
concurran a visitarlo (derivando incluso en el inicio de causas
penales)... Sin embargo, a comienzos de 2004, la convivencia fue
mejorando... fue trasladado al Instituto Manuel Belgrano... se le
concedieron varias licencias entre julio y diciembre de 2004, las que
cumpli en tiempo y forma... Se le concedi el egreso definitivo bajo el
rgimen de salidas renovables (febrero de 2005)... El 7 de septiembre
[de 2005] fue declarado rebelde...toda vez que no compareci a la
audiencia de debate oral que iba a celebrarse ese da en la causa nro.
3272... El 8 de septiembre de ese mismo ao fue detenido por la presunta
comisin de un delito... Actualmente se encuentra internado en el
Instituto Manuel Belgrano, lugar al que debi ser trasladado por su mal
comportamiento en el Instituto Agote, no obstante lo cual no cesaron sus
actitudes pro dems problemticas, fundamentalmente agresivas, tanto
para s como para terceros (confr. fs. 40/41). Despus de la descripcin
del desarrollo de la conducta del menor a lo largo de sus diversas
internaciones, el a quo concluy: es posible afirmar que nos
encontramos frente a un joven conflictivo, que demuestra serias
dificultades para controlar sus impulsos y sus frustraciones (agravado
por su compromiso con las drogas) carente de contencin familiar. A lo
largo del seguimiento, C. no evidenci en ningn momento haber
reflexionado sobre las graves consecuencias que su accionar provoc, ni
demostr intenciones de reordenar su conducta (fs. 41);
c) Registra una condena penal -no firme- de once meses de
prisin dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 25 en orden al
delito de robo;
d) la impresin provocada en los jueces de mrito fue
calificada de regular.
En cuanto a la normativa aplicable, los dos magistrados que
votaron en primer trmino, aludieron a la ley de menores (22.278) y a la
posibilidad de atenuacin de la pena all establecida de conformidad con
la escala para los delitos en grado de tentativa; mientras que la doctora
Fellini lo hizo con remisin a lo establecido en el art. 37, apartado b, de
la Convencin de los Derechos del Nio.
Ahora bien, con independencia de ello, existi acuerdo en la
imposicin de la pena de siete aos de prisin y accesorias legales con
expresa consideracin de: la gravedad del hecho delictivo y la activa
intervencin del condenado; la extensin del dao causado; el mal
comportamiento desarrollado durante el tratamiento tutelar y la
impresin regular que suscit en los jueces. En su favor, se tuvo en
cuenta la juventud, la baja instruccin escolar, el medio social al que
pertenece
La transcripcin efectuada de los fundamentos dados sobre la
necesidad de imposicin de una pena pone de resalto la solidez del
razonamiento seguido por el a quo, sin que corresponda realizar mayores
disertaciones al respecto. El menor no ha merecido la concesin del
beneficio de la absolucin pues no mostr, a lo largo de todo el
tratamiento tutelar, una mejora en su conducta. Al contrario, se ha visto
envuelto en nuevos episodios delictivos y los jueces del debate han
recibido una impresin regular de l. En este sentido, las modalidades del
hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y
la impresin directa recogida por el juez resultan parmetros
directamente conectados con la decisin de considerar necesario
aplicarle una sancin (confr. Sala II de esta Cmara, in re: Medina,
-17-
Mario Jess s/recurso de casacin, causa N 4025, reg. N 5564, rta. el
4/4/03).
B. Confirmada la necesidad de pena en el presente caso,
pasar a revisarse la sancin efectivamente impuesta. A tal fin, ha de
recordarse que la conducta reprochada fue calificada como robo
agravado por el uso de armas en grado de tentativa, art. 166, inc. 2del
C.P. (cuya escala penal va de los dos aos y seis meses de prisin a diez
aos de prisin); homicidio calificado por haberse perpetrado para
asegurar los resultados del delito precedente y procurar su impunidad
(art. 80, inc. 7 del C.P) y por el empleo de arma de fuego (art. 41 bis
dem), tambin en grado de tentativa (lo que determina una escala penal
de 20 aos de prisin a 26 aos y 8 meses de prisin); y encubrimiento
agravado por el nimo de lucro (art. 277, apartado 2, inc. b, en funcin
del apartado 1, inc. c, -segn ley 25.246), que impone una pena entre uno
y seis aos de prisin; todos en concurso real entre s (art. 55 del
ordenamiento legal citado). Por lo tanto, en aplicacin de las reglas del
concurso material, la escala penal para el caso de mayores queda
determinada por el mnimo mayor -20 aos de prisin- y la suma de los
mximos -42 aos y 8 meses de prisin, reducido por la regla que impide
superar el mximo en la especie, esto es, treinta y siete aos y seis meses
o veinticinco aos de prisin, segn la teora a la que se adscribiera con
anterioridad a la reforma del art. 55, ley aplicable por ser ms benigna al
caso de autos (al respecto, confr., esta Sala, causa Nro. 6191, Ferreyra,
Sergio Daniel s/casacin, Reg. Nro. 8750, rta. el 6 de junio de 2007).
Ahora bien, si esta escala -a la que habra que ceirse en el
caso de un mayor- se ajusta al criterio reductor previsto para los casos de
tentativa, el mnimo de prisin imponible resulta ser el de trece aos y
cuatro meses y el mximo de veinticinco aos -si se comparte la postura
ms rigurosa de las tenidas en cuenta en el prrafo anterior- o diecisis
aos y 8 meses, en el otro caso.
Con estas pautas, independientemente de los atenuantes y
agravantes que ponder el a quo para graduar la sancin atribuida al
menor, se advierte que existi arbitrariedad en la pena fijada en siete
aos de prisin, muy por debajo del umbral mnimo.
En otro orden de ideas, esto deja a reparo los agravios de las
defensas sobre la omisin de recurrir a las pautas reductoras del art. 4 de
la ley 22.278, norma que, por lo dems, ha sido tenida en cuenta en
forma expresa en la decisin venida a estudio, junto con la restante
regulacin que, a nivel internacional, existe sobre proteccin del menor.
En cuanto a la protesta efectuada por la imposicin de una
pena mayor a la propuesta por la Defensora Pblica de Menores e
Incapaces, existiendo un pedido por parte del acusador pblico, ha de
decirse que no resiste el menor anlisis. Pues, si bien las reglas que rigen
el proceso penal de mayores se ven atemperadas y morigeradas en el
caso de los menores -tal como enfticamente sostuvieron las partes y lo
consigna el tribunal interviniente con argumentos suficientes a los que
cabe remitirse-, ello no altera la regla de la soberana de la gozan los
magistrados de juicio para determinar con discrecin y libertad la pena
que corresponda, segn la valoracin de los agravantes y atenuantes que
concurran en el caso puntual. Ha de tenerse especialmente en
cuenta, a los fines de individualizar el monto de la pena, los lineamientos
que surgen del precedente de Fallos: 328:4343, Maldonado, memorado
tambin en el voto que antecede. Se estableci all que en el marco de
un derecho penal compatible con la Constitucin y su concepto de
persona no es posible eludir la limitacin que a la pena impone la
culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la culpabilidad de
un nio, la reduccin que se deriva de la consideracin de su inmadurez
emocional o afectiva universalmente reconocida como producto
necesario de su etapa vital evolutiva, as como la inadmisibilidad de la
apelacin a la culpabilidad del autor, por resultar ella absolutamente
incompatible con nuestra Ley Fundamental. En tales condiciones, no
resta otra solucin que reconocer que la reaccin punitiva estatal debe
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ser inferior que la que correspondera, a igualdad de circunstancias,
respecto de un adulto (del considerando 40).
Es de recordar, que en el caso citado el Alto Tribunal revoc
la sentencia dictada por la Sala I de este rgano que haba condenado al
menor a la pena de prisin perpetua como autor del delito de robo
agravado por su comisin mediante el uso de armas en concurso real con
homicidio calificado con el fin de lograr su impunidad. Ello fue as por
cuanto la decisin de la cmara no exhib[i] argumento alguno que
permita entender por qu una pena de 14 aos de prisin por un hecho
cometido a los 16 aos resultaba insuficiente.
En atencin a la doctrina mencionada y a las pautas de
valoracin examinadas por el tribunal oral -con estricta sujecin al
inters superior del nio- estimo que la pena por la que corresponde que
se condene al menor C. es la de trece aos y cuatro meses de prisin y
accesorias legales, es decir, la mnima en la escala aplicable.
III. Sobre la base de los argumentos expuestos, propongo al
acuerdo rechazar los recursos articulados por las representantes de la
Defensora Zonal Lugano y por la seora Defensora Pblica Oficial,
hacer lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal y
condenar, en definitiva a J. S. C., a la pena de trece aos y cuatro meses
de prisin y accesorias legales, por los delitos por los que fue encontrado
responsable penalmente.
El seor juez Augusto M. Diez Ojeda dijo:
Que adhiero a la solucin propuesta por el juez que lidera el
acuerdo.
Por ello, en mrito del acuerdo que antecede, por mayora, el
Tribunal
RESUELVE:
HACER LUGAR al recurso de casacin interpuesto a fs.
49/54 vta. por las abogadas de la Defensora Zonal Lugano para Nios,
Nias y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,
doctoras Silvia Karina Vaccaro y Andrea Marta Ventura, ejerciendo la
defensa tcnica de J. S. C., sin costas, y consecuentemente DECLARAR
LA NULIDAD de la sentencia recurrida, APARTAR al Tribunal de
origen, ordenando la devolucin de los actuados al Tribunal Oral de
Menores que por turno corresponda para que emita una nueva (arts. 173,
471, 530 y 531 del C.P.P.N.).
Regstrese, notifquese y, remtase la causa al Tribunal Oral
de Menores Nro. 2 de la Capital Federal, para que tome razn de lo
resuelto por esta Sala y remita los autos a la Secretara General de esta
Cmara a fin de que desinsacule el nuevo Tribunal que deber intervenir,
sirviendo la presente de muy atenta nota de envo.
GUSTAVO M. HORNOS
MARIANO GONZLEZ PALAZZO AUGUSTO M. DIEZ OJEDA
Ante m:
MATAS SEBASTIN KALLIS
Secretario de Cmara