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EL DERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD

GERARDO LANDROVE DIAZ
Catedrtico de Derecho penal. Universidad de Murcia

Diario La Ley N 5868, Ao XXIV, 10 Oct. 2003, Ref. D-224

Valora el autor la reforma legislativa del sistema penal espaol, basada en directrices de poltica
criminal que vienen abonando el sentimiento social de miedo e inseguridad, justificando as el
aumento de la presin punitiva y el progresivo incremento de la criminalizacin de las conductas.
De igual forma, se crtica la expansin de tal severidad represiva a la Justicia de menores, en
clara contradiccin con los criterios internacionales en la materia.

I. LA REFORMA QUE NO CESA

La entrada en vigor --al da siguiente de su publicacin en el Boletn Oficial del Estado-- de la Ley
Orgnica de 30 de junio de 2003, de medidas de reforma para el cumplimiento ntegro y efectivo
de las penas, constituye el primer logro legislativo de una ambiciosa reforma del sistema penal
espaol impulsada en los ltimos tiempos por el Gobierno de la nacin.

Otras iniciativas reformadoras vienen constituidas por el Anteproyecto de Ley Orgnica por la que
se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal, y el Anteproyecto
de Ley Orgnica de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domstica
e integracin social de los extranjeros; tambin, por el Proyecto de Ley Orgnica de reforma de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisin provisional.

Al menos por lo que se refiere a las modificaciones del Cdigo Penal, y por elementales
exigencias de economa legislativa y de coherencia, bien pudo haberse optado por una reforma
global y no por una sucesin de normas reformadoras, propiciadora siempre de inseguridad
jurdica en materia tan trascendente como la aludida.

Sobre el sentido y finalidad de tan compleja ofensiva reformista resulta particularmente explcita
la Exposicin de motivos del Anteproyecto, antes invocado, de Ley Orgnica reformadora del
Cdigo Penal de 1995: la urgencia en la adaptacin del mismo a las nuevas necesidades
surgidas tanto de la experiencia acumulada en estos aos como del hecho de que existen
nuevas realidades a las que es preciso dar una adecuada respuesta jurdico-penal.

Al margen de que la experiencia acumulada no puede ser tanta en los pocos aos
transcurridos y de que las nuevas realidades impliquen, necesariamente, una respuesta
jurdico-penal y no de otra naturaleza, se pretende una reforma de muy largo alcance --slo con
este Texto prelegislativo-- por afectar a ciento sesenta artculos del todava vigente Cdigo Penal.

En cualquier caso, es confesada finalidad de los redactores del Anteproyecto de referencia

alcanzar la definicin de nuevos tipos penales y la modificacin de otros ya existentes para
abordar la problemtica de la criminalidad en todos sus mbitos y combatirla con mayor eficacia,
incrementando as la seguridad de los ciudadanos y --se aade como coartada-- el pacfico
disfrute de sus bienes y derechos.

Ms delitos, penas ms severas, mayor eficacia --obviamente, represiva-- ante la criminalidad y

todo ello en aras de la seguridad ciudadana. En definitiva, tolerancia cero ante una patologa
social cuyos orgenes no parecen interesar al sistema que la genera y que acta con creciente
dureza ante las consecuencias ignorando deliberadamente sus causas ltimas.

Esta huida hacia el Derecho penal ha sido calificada por el propio Ministro de Justicia --que la
impulsa-- como el Cdigo Penal de la seguridad; al menos hay que reconocer su sinceridad,
aunque no haya explicado lo que a la misma debe ser sacrificado por toda la ciudadana. Y es lo
cierto que desde determinadas opciones polticas se ha propiciado la inteligencia de que ha
llegado la hora de la mano dura, de la limpieza de nuestras calles, del cumplimiento ntegro

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de las condenas, de la prolongacin de las penas privativas de libertad, de que no hay que ser
cicateros al decretar prisiones preventivas, de que debe acabarse con el espectculo de que los
delincuentes entren por una puerta y salgan por otra de los establecimientos penitenciarios y
de que --algunos, al menos-- deben pudrirse en la crcel.

En definitiva, se postula una intervencin policial ms contundente, slo limitada por criterios de
eficacia, y tambin un Derecho penal ms riguroso, en sus vertientes sustantiva, procesal y
penitenciaria.

Todo ello genera, lgicamente, la necesidad de incrementar el nmero de jueces, fiscales,

policas y funcionarios de prisiones, o de acometer la construccin de nuevos centros
penitenciarios, no ya para eliminar el hacinamiento de los actuales, sino para afrontar el previsible
aumento de la poblacin reclusa. Obviamente, de la seguridad privada seguirn disfrutando tan
slo quienes puedan costearla; a pesar de todo, no parece un negocio carente de futuro.

La imparable expansin del Derecho penal constituye un fenmeno presente en la legislacin

espaola --y en otras-- y supone, en ltimo trmino, una notable restriccin de las garantas
sustantivas y procesales propias del Derecho penal. Es la cruzada contra el mal emprendida por
determinados sectores de la sociedad de la inseguridad y del miedo.

Muy lejos quedan planteamientos poltico-criminales construidos sobre la inteligencia de un

Derecho penal de mnimos, invocado en la luminosa Exposicin de motivos del Proyecto de
Cdigo Penal espaol de 1980: el Derecho penal no debe ser instrumento de opresin en manos
del grupo poltico dominante, que sirva para imponer coactivamente determinadas ideas polticas
o morales, sino, por el contrario, garanta que haga posible en una sociedad pluralista el ejercicio
pleno de todas las libertades reconocidas en las restantes ramas jurdicas...; el sistema penal
aspira a conseguir un marco mnimo de convivencia...

En un Estado social y democrtico de Derecho como es hoy el espaol, el Derecho penal debe
aparecer como la ultima ratio, debe encontrarse siempre en ltimo lugar y entrar en juego tan
slo cuando resulta indispensable para el mantenimiento del orden jurdico y de la paz
ciudadana. Por la dureza de sus sanciones, que afectan a los bienes ms preciados de la
persona y son las ms drsticas con que cuenta el ordenamiento jurdico, el Derecho penal debe
intervenir nicamente cuando resulten insuficientes otros remedios menos gravosos...; se han de
castigar tan slo aquellos hechos que necesiten ser penados, y para la sancin de tales hechos
se deben preferir las penas que, sin dejar de ser adecuadas y eficaces, resulten menos
onerosas... El principio de intervencin mnima constituye para el legislador una verdadera
exigencia tica que los regmenes polticos dictatoriales acaban siempre quebrantando...; las
dictaduras profesan una concepcin autoritaria del Derecho penal que les lleva a exasperar la
gravedad de la amenaza penal, en la que ven un remedio para reprimir todo aquello que no son
capaces de resolver...; el uso de la pena privativa de libertad se ha de limitar cuanto se pueda,
porque incluso en un establecimiento penitenciario ideal la labor educadora de los funcionarios
sobre los internos suele ser de eficacia inferior a la que ejerce la subcultura de los reclusos,
determinada precisamente por los peores... Concebir la pena como castigo proporcional a la
gravedad del hecho cometido no significa que la sancin correspondiente haya de imponerse y
ejecutarse en todo caso. Se puede renunciar a la ejecucin o incluso a la imposicin misma de
la pena si sta no es indispensable desde el punto de vista de la prevencin general, y no est
indicada desde la perspectiva de la prevencin especial. Y por las mismas razones puede ser
sustituida en su caso por otra de menor gravedad...

Cierto es que el articulado del Texto prelegislativo de 1980 no siempre responda a los
planteamientos poltico-criminales aludidos, pero stos constituyeron, al menos, toda una
declaracin de principios que poco o nada tienen que ver con la visin actual del Derecho penal
como nico instrumento eficaz de pedagoga social y de civilizacin, con arrinconamiento de su
naturaleza de ultima ratio.

II. LA INSEGURIDAD CIUDADANA COMO COARTADA

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La dicotoma tradicional de los debates ideolgicos sobre el Derecho penal y sus lmites ha sido
progresivamente sustituida por una suerte de globalizacin en la que se difuminan --casi hasta
desaparecer-- las exigencias garantistas, otrora conquista tenida por irrenunciable. Tan peculiar
consenso constituye --por los intereses en juego-- una de las ms peligrosas manifestaciones del
denominado pensamiento nico; en definitiva, de la ausencia de pensamiento.

El ya residual pensamiento de izquierdas parece resignado con la promocin de la idea de la

seguridad ciudadana a principio rector de todo el Derecho penal y de ste como principal
elemento vertebrador de un determinado modelo de Estado cuya crisis parece abonar la
restriccin de los derechos individuales. La inflacin punitiva crece as de forma incontenible.

No puede seriamente negarse que existe hoy una sensacin social de inseguridad, pero en
demasiadas ocasiones emocionalmente multiplicada por muy diversos factores. En efecto --y
como ha subrayado SILVA SANCHEZ--, a las tensiones propiciadas por la guerra fra o el turbio
proceso de descolonizacin ha sucedido la barbarie de las guerras nacionalistas de Oriente
Medio y de los Balcanes o del terrorismo que --singularmente en Espaa-- constituyen una
renovada vivencia del mal que atemoriza y angustia.

Al menos respecto de la delincuencia de los sectores marginales de la poblacin --como es

sabido, los crmenes de los poderosos merecen otro discurso--, desde el poder poltico se airea
la inseguridad ciudadana, estereotipadamente reducida a la violencia callejera, para justificar
--como casi siempre-- el incremento de la presin punitiva, habida cuenta su incapacidad para
alcanzar otras respuestas menos lesivas y ms justas. Desde la oposicin, y sea cual fuere su
pretendido signo poltico, se invoca dicha situacin para reprochar a los gobernantes su ineficacia
a la hora de satisfacer las legtimas aspiraciones de los ciudadanos a la seguridad. As, la
demagogia y el electoralismo estabilizan, refuerzan y magnifican el miedo ya existente o,
incluso, lo propician para justificar --una y otra vez-- la ampliacin del Derecho penal, hasta el
punto de sustituir la Poltica criminal a la Poltica social. Deliberadamente, se aborda una
utilizacin populista del Derecho penal --con ignorancia de su naturaleza subsidiaria-- para
generar en la opinin pblica una positiva imagen de preocupacin ante una determinada
problemtica social.

Los medios de comunicacin social, y no siempre de forma inocente, colaboran a la

consolidacin del sentimiento de inseguridad frente a la delincuencia y orientan a la opinin
pblica al respecto. En ocasiones, dramatizando morbosamente la informacin sobre crmenes
tan abominables como infrecuentes; otras veces, manipulando las estadsticas criminales o
denunciando la pretendida suavidad de las penas impuestas en algunos casos; sobre todo,
subrayando la condicin de inmigrante o de gitano del victimario o que el delito ha sido cometido
por un interno durante el disfrute de un permiso de salida del establecimiento penitenciario.

Como resultado de todo ello, cunde entre la ciudadana el miedo y el victimismo; en suma, la
sensacin de inseguridad que abona, exige y justifica el recurso a endurecimientos represivos
arbitrados desde el poder y genera un especial rechazo de las polticas penales liberales.

Consecuentemente, la difcil justificacin moral y poltica --en palabras de FERRAJOLI-- del

Derecho penal, incluso rodeado de lmites y garantas, habida cuenta su intrnseca severidad, se
ve reduplicada ante los planteamientos propios de un Derecho penal de la seguridad, abocado a
un progresivo incremento de la criminalizacin, tanto en sus vertientes cuantitativa como
cualitativa; es decir, ante un emergente Derecho penal maximalista frente al Derecho penal de
mnimos y de corte liberal.

Por otro lado, la pretensin de incrementar la presin punitiva para alcanzar una mayor eficacia
no garantiza, en modo alguno, el xito de la empresa; incluso bien pudiera resultar
contraproducente --como la experiencia demuestra-- en no pocas oportunidades.

Cierto es que la historia del Derecho penal no supone la historia de su progresiva desaparicin
como --con cierto optimismo-- se ha pretendido desde determinados sectores cientficos, sino la
historia de su progresivo control. El Derecho penal carece de sustitutivos globales y si
prescindiramos del mismo no resultara sencillo encontrar un sistema de control social menos
represivo ni menos arbitrario; quiz slo se lograse un simple cambio de etiquetas, con lo que

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ello puede entraar de riesgo para las libertades ciudadanas y su garanta. Sin embargo, la
quiebra de ciertas conquistas histricas en este mbito, cuestionadas por un nuevo Derecho
penal de clara vocacin intervencionista, implica el arrinconamiento del principio de intervencin
mnima y de la idea del Derecho penal como ultima ratio; en suma, no la huida del Derecho
penal, sino la huida hacia el Derecho penal propia, como la experiencia histrica evidencia, de los
sistemas totalitarios. Hoy la coartada puede ser otra --la seguridad y la mayor eficacia en su
preservacin-- pero, en ltimo trmino, las consecuencias son idnticas.

Las penas privativas de libertad pierden, as, su consideracin de ultima ratio de esa ultima ratio
integrada, a su vez, por el ordenamiento jurdico-penal y se ignora, entre otros, el principio de
humanidad para justificar las de larga duracin que, al rebasar ciertos lmites cronolgicos, se
convierten en inhumanas y degradantes. La previsin legal de una pena de prisin por treinta o
cuarenta aos --por ejemplo-- supone una indisimulada severidad represiva de dudosa
justificacin y propia de otros momentos histricos.

III. DOS TENTACIONES PELIGROSAS

En la misma lnea antes apuntada, una tentacin peligrosa viene representada por la pena de
muerte. A pesar de que confesar abiertamente tal condicin resulta polticamente incorrecto,
existen no pocos nostlgicos de la pena capital --quiz por contagio de la fiebre ejecutiva
experimentada en el Imperio USA--, que reclaman su reintroduccin ante modalidades criminales
especialmente graves, fundamentalmente de signo terrorista, previa reforma de la Constitucin,
por ejemplo, en Espaa.

En efecto, y al margen de que la pena de muerte no borra el crimen --simplemente, lo repite--, en

nuestro pas hemos prescindido de la misma (incluso en tiempo de guerra, por Ley Orgnica de
27 de noviembre de 1995) y tambin de la de reclusin perpetua, su sustitutivo en algunos
ordenamientos forneos, a la que se parecen demasiado las largas privaciones de libertad.

Ello no obstante, conviene estar en guardia ante planteamientos nostlgicos de aquellas

caractersticas, que cclicamente reaparecen en nuestra sociedad y que se intensifican en una
atmsfera de miedo, inseguridad y zozobra. Como afirm BARBERO SANTOS --referente tico
para toda una generacin espaola de penalistas-- la lucha contra la pena de muerte no concluye
con la acogida de un precepto abolicionista en el Texto constitucional, sino que adquiere nuevas
formas y una de ellas es mantener viva en la opinin pblica la conviccin de que la misma no es
la panacea de los delitos ms graves.

La posibilidad de reintroducir en nuestro sistema la prisin perpetua constituye, asimismo, otra

tentacin peligrosa. Y quiz de reduplicada peligrosidad, por resultar menos inconfesable --por
razones obvias-- que la opcin representada por la pena de muerte.

Ya en marcha el regresivo proceso reformador del Cdigo Penal, se ha pretendido reabrir un

debate, sobre la prisin perpetua y su posible constitucionalidad, que hace aos se arrincon en
nuestro pas prcticamente sin discusin.

Se trata --en palabras de MANZANARES SAMANIEGO-- de una pena tan comn como el euro
en el seno de la Unin Europea que hubiera evitado ms de una muerte por la reincidencia de un
psicpata sexual o la preocupante puesta en libertad de algunos asesinos terroristas que, una
vez cumplidas sus penas, siguen tan identificados con la banda como cuando fueron detenidos.
En la misma lnea, invoca RODRIGUEZ RAMOS la vertiente positiva y tranquilizadora de una
prisin perpetua que satisfara a la sociedad en general y a los familiares de las vctimas en
particular.

Al margen de que tales planteamientos resulten edulcorados con referencias a la posibilidad

--presente en otros ordenamientos punitivos-- de que se optase por una prisin perpetua con
revisin peridica, tras un perodo de seguridad, y con posibilidad, incluso, de obtencin de la
libertad condicional una vez comprobada la resocializacin y la falta de peligrosidad del
condenado, la reaparicin de los mismos resulta sintomtica y, sobre todo, preocupante.

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IV. UN DERECHO PENAL DE DUDOSA MODERNIDAD

En cualquier caso, lo que resulta paradjico --al menos-- es que un Derecho penal de las
caractersticas antes apuntadas se adjetive de moderno, habida cuenta que supone no slo
una regresiva ampliacin de la intervencin punitiva y un tratamiento penal ms severo, sino
tambin una paralela restriccin de las garantas propias de los modelos liberales.

La actual tendencia expansiva del Derecho penal ha encontrado dudosa justificacin en

planteamientos tericos que nos retrotraen --incluso en lo terminolgico-- a momentos histricos
caracterizados por la implantacin de sistemas totalitarios, despiadadamente negadores de los
ms elementales derechos humanos y que no dudaron en servirse de la dogmtica jurdico-penal
como dcil instrumento de legitimacin, en franca pugna con un entendimiento democrtico de la
Justicia penal.

En efecto, la nocin del denominado Derecho penal del enemigo (Feindstrafrecht) ha sido
elaborada por JAKOBS como contrapuesta al Derecho penal del ciudadano (Brgerstrafrecht) y
sus regulaciones especficas vienen tericamente justificadas por la habitualidad, la reincidencia
o la profesionalidad delictiva de quienes han abandonado de un modo permanente el respeto de
las normas jurdicas (los enemigos), al contrario de lo que ocurre con otros infractores (los
ciudadanos) que solamente de modo incidental delinquen. En cualquier caso, el emergente y
originariamente excepcional Derecho penal del enemigo no slo se estabiliza sino que crece
incontenible, precisamente, a costa del Derecho penal de la normalidad.

En mi opinin, no resulta difcil rastrear antecedentes histricos del discurso terico que hoy
representa el Derecho penal del enemigo. Ya VON LISZT se refera a la necesidad de
inocuizacin de esa ralea criminal, enemiga bsica del orden social, que representan --entre
otros-- los delincuentes habituales. Aos ms tarde a demenciales extremos se lleg por el
Derecho penal del nacionalsocialismo alemn en su criminal empresa de eliminacin --incluso
fsica-- de los asociales y de las personas desprovistas de valor vital o de segunda categora,
acundose al respecto la terminologa de extraos a la comunidad (Gemeinschaftsfremde).

En ltimo trmino, y como ha subrayado GRACIA MARTIN, el Derecho penal del enemigo
supone renunciar a las garantas materiales y procesales propias de un Derecho penal de la
normalidad, que se sustituye por una legislacin de lucha --o de guerra-- contra el enemigo para
alcanzar su exclusin o inocuizacin. Y todo ello con la imparable introduccin de nuevas
tipicidades en el Cdigo Penal, la ampliacin de las ya existentes, el adelantamiento de las
barreras de proteccin de los bienes jurdicos, el castigo de la apologa, la irrelevancia de la
distincin entre tentativa y consumacin o autora y complicidad, y una agravacin, con
frecuencia desproporcionada, de las penas.

V. EL CODIGO PENAL ESPAOL DE LA DEMOCRACIA

Al margen de oportunismos polticos nacionales o, incluso, de trgicos acontecimientos de
dimensin internacional que han favorecido una generalizada opcin por la lnea dura para resolver
todo posible conflicto, justo es reconocer que las reformas ya producidas o, al menos,
proyectadas se han limitado a profundizar en una escalada represiva que ya se inici con el
Cdigo Penal de 1995 y tuvo continuidad en no pocas de las reformas sufridas por el mismo
desde un primer momento; es decir, con esa pertinaz lluvia de leyes penales --en expresin de
VON BAR-- que presagia malos tiempos para la libertad.

Slo desde la autocomplacencia, la docilidad intelectual o la ignorancia se celebr la

promulgacin del autodenominado Cdigo Penal de la democracia, que no responda a las
necesidades nacionales e ignoraba los planteamientos poltico-criminales y cientficos propios de
nuestro entorno cultural. En dicho cuerpo legal, impropio --en mi opinin-- de un Estado que se
pretende social y democrtico de Derecho, el debilitamiento del fundamental principio de
legalidad ha cristalizado en la redaccin de muchos tipos abiertos, propiciadores de toda
arbitrariedad, en el frecuente recurso a clusulas generales o en la profusa elaboracin de delitos
de peligro, concreto o no; tambin, en el abuso de las denominadas normas penales en blanco,

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sobre todo --aunque no exclusivamente-- en el mbito de los delitos relativos a la proteccin del
medio ambiente, la flora o la fauna.

Tambin el principio de intervencin mnima, invocado con reiteracin en la Exposicin de motivos

del Cdigo, resulta con frecuencia burlado en su texto, con la invasin de sectores civiles,
mercantiles, administrativos o laborales y la creacin de nuevos delitos de muy difcil
justificacin; como all se expresa, as se afront la antinomia existente entre el principio de
intervencin mnima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez ms
compleja.

Adems, y al margen de la retrica oficial, dudosamente democrtico resulta un Cdigo Penal

que criminaliza --por vez primera en nuestro pas-- la no violenta actuacin de los okupas (art.
245.2 (LA LEY-LEG. 3996/1995)) o que no logr alcanzar en materia de eutanasia una solucin
respetuosa con las convicciones de todos y optar por una simple y --por ello-- frustrante
atenuacin punitiva para el que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos
a la muerte de otro, por la peticin expresa, seria e inequvoca de ste, en el caso de que la
vctima sufra una enfermedad grave que conduce necesariamente a su muerte, o que produce
padecimientos permanentes y difciles de soportar (art. 143.4 (LA LEY-LEG. 3996/1995)).

Tampoco el legislador de 1995 fue capaz de resolver la problemtica social suscitada por la
voluntaria interrupcin del embarazo en la lnea de los pases de nuestro entorno cultural y
renunci al sistema del plazo o --al menos-- al de la cuarta indicacin, para mantener la vigencia
del art. 417 bis del Cdigo anterior, introducido por Ley Orgnica de 5 de julio de 1985 y
justificante --tan slo-- de las indicaciones mdica, tica y eugensica.

En su primigenia redaccin el Cdigo de la democracia se ensa con la insumisin, es decir,

con la legtima opcin tica e ideolgica que supona la negativa de muchos jvenes, por razones
de conciencia, al cumplimiento del servicio militar obligatorio y de la prestacin social sustitutoria
del mismo (arts. 527 (LA LEY-LEG. 3996/1995), 528 (LA LEY-LEG. 3996/1995)y 604 (LA
LEY-LEG. 3996/1995)), no slo con penas de prisin propiciadoras de presos de conciencia
--como durante el franquismo--, sino tambin con una desmesurada inhabilitacin que supona
una verdadera muerte civil; situacin que se mantuvo hasta que la Ley Orgnica de 5 de octubre
de 1998 (LA LEY-LEG. 3732/1998)suprimi, para estos casos, las penas de prisin y multa y
suaviz notablemente la de inhabilitacin. La profesionalizacin de las fuerzas armadas
espaolas, desde el 31 de diciembre de 2001, dej sin contenido material --obviamente-- a los
artculos del Cdigo Penal sancionadores del incumplimiento del servicio militar hasta entonces
obligatorio o de la prestacin social sustitutoria; slo con la promulgacin de la Ley Orgnica de
22 de mayo de 2002 (LA LEY-LEG. 807/2002)se abord su expresa derogacin. Como en tantos
otros mbitos, las soluciones realmente democrticas se encontraban extramuros del Derecho
penal.

Por otro lado, la severidad represiva del Cdigo supuso una sobrevaloracin de las finalidades
preventivo-generales, a pesar de que, una y otra vez, desde instancias oficiales se insista en
haberse alcanzado una generalizada suavizacin de las penas.

Para la modalidad bsica del delito de hurto, por ejemplo, se estableci la pena de prisin de
seis a dieciocho meses (art. 234 (LA LEY-LEG. 3996/1995)) frente a la de arresto mayor --en la
terminologa penolgica del Cdigo anterior--, es decir, de un mes y un da a seis meses de
privacin de libertad. Un endurecimiento represivo semejante se produjo respecto del robo con
fuerza en las cosas --otro delito propio de los sectores marginales de la poblacin-- o de la
estafa; adase a ello la proliferacin de agravaciones especficas que hacen, en determinadas
infracciones, prcticamente inviable la aplicacin de las tipicidades bsicas. Naturalmente, los
delincuentes de cuello blanco salieron mejor librados.

Incluso, la pena de prisin de diez a quince aos prevista en el art. 138 (LA LEY-LEG.
3996/1995)para el homicidio slo aparentemente resulta menos severa que la establecida en la
normativa anterior (de doce aos y un da a veinte aos) si tenemos en cuenta la desaparicin de
la automtica redencin de penas por el trabajo en el Cdigo vigente.

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Anudando la exasperacin punitiva y el dudoso respeto al dogma legalista a una Poltica criminal
tan ciegamente represiva como intil, la redaccin de los arts. 368 (LA LEY-LEG. 3996/1995)y
siguientes, tipificadores del narcotrfico, ha permitido la reaparicin en nuestro sistema de las
penas arbitrarias propias de otro contexto histrico. El marco penal resultante de tan
evanescentes tipicidades abarca una privacin de libertad entre un ao y veinte aos y tres
meses.

En el Cdigo de 1995 los actos simplemente preparatorios constitutivos de conspiracin,

proposicin o provocacin para delinquir slo se castigan (arts. 17.3 (LA LEY-LEG. 3996/1995)y
18.2 (LA LEY-LEG. 3996/1995)) en los casos especialmente previstos por la ley. Con dicha
frmula parece haberse recuperado el sistema de numerus clausus propio de nuestros Cdigos
liberales y, en cualquier caso, respetuoso con el principio de mnima intervencin por retrasar el
momento de relevancia penal --en principio-- hasta el comienzo de los actos ejecutivos. Como es
sabido, la represin generalizada de tales comportamientos prevista para todos los delitos tiene
sus orgenes en la reforma autoritaria de 1850 y tuvo lgica continuidad en los Cdigos
dictatoriales de 1928 y 1944. Obviamente, la solucin poltico-criminal por la que se opte en
estos supuestos es --en palabras de JIMENEZ DE ASUA-- el termmetro que mide el calor de
las convicciones liberales de los redactores de un Texto penal.

Ello sentado, la actual solucin --superadora de la anterior incriminacin genrica-- merece un

apriorstico juicio positivo; sin embargo, la frecuente criminalizacin expresa de la conspiracin,
la proposicin y la provocacin para delinquir en el Cdigo vigente implica el riesgo de convertir
los supuestos pretendidamente excepcionales en algo no demasiado lejano del sentido de una
regla general y, por ello, menos liberal de lo que parecen indicar los artculos antes mencionados.

En otro orden de cosas, y de la misma forma que los anteriores Cdigos penales espaoles, el
de 1995 prev una responsabilidad personal subsidiaria --consistente, en principio, en una
privacin de libertad-- para los casos en que el condenado a una pena de multa carece de medios
para hacer frente al pago. Eufemismos al margen, se trata en definitiva del viejo arresto
sustitutorio o, si se prefiere, de una pena a la pobreza que convierte una sancin pecuniaria en
una pena corta privativa de libertad.

Cierto es que en el art. 53 (LA LEY-LEG. 3996/1995)se contienen una serie de limitaciones a su
intrnseca severidad, pero nada puede empaar la evidencia de que tras la nueva y edulcorante
terminologa legal se esconde un mecanismo jurdico que discrimina en funcin de la capacidad
econmica y --precisamente-- endurece la respuesta sancionadora para los ms desfavorecidos.

Las penas de prisin --protagonistas durante tantos aos de nuestro sistema penal-- ofrecen una
versin simplificada en el Cdigo. La excesiva dureza de alguna de ellas responde, obviamente, a
una sobrevaloracin de la prevencin general; la duracin mxima de veinte aos originariamente
prevista en el art. 36 (LA LEY-LEG. 3996/1995)tena --por ejemplo-- notables excepciones en
materia de concurso delictivo (veinticinco y treinta aos) o respecto de determinados delitos
contra la Corona (veinticinco aos). Tan largas privaciones de libertad, destructoras de la
personalidad del que las sufre, hace ya muchos aos que --por inhumanas-- han sido
cuestionadas por un amplio sector de la doctrina espaola, incluso durante el franquismo. Por
ello, precisamente, la elevacin a cuarenta aos del mximo de cumplimiento de la pena de
prisin, por Ley Orgnica de 30 de junio de 2003 (LA LEY-LEG. 1123/2003), resulta claramente
regresiva.

Las excelencias de la novedosa pena en nuestro sistema de arresto de fin de semana --tambin
de la de trabajos en beneficio de la comunidad-- han sido glosadas con entusiasmo por los
redactores del Cdigo de 1995, por tratarse de una pena corta de privacin de libertad que, por su
cumplimiento discontinuo, trata de evitar no slo el desarraigo familiar, social y laboral del
delincuente, sino tambin la influencia corruptora del medio carcelario. Y a pesar de que no se
recurra a la misma como pena principal con demasiada frecuencia, ampliaba su mbito de
aplicacin la posibilidad de ser utilizada como sustitutivo de la prisin o de las multas
impagadas. Por Real Decreto de 26 de abril de 1996 (LA LEY-LEG. 2029/1996)se regularon las
circunstancias de su ejecucin y cumplimiento en celda individual y en rgimen de aislamiento,
con absoluta separacin del resto de los detenidos, presos o penados que pudieren hallarse en el

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mismo centro penitenciario o depsito municipal. En cualquier caso, al triunfalismo oficial muy
pronto se opuso la contundencia de la realidad, al no salvarse nunca las dificultades que
generaba su correcta ejecucin; se haba importado una pena --razonable en su concepcin-- sin
garantizar unos mecanismos ejecutivos mnimos que s estn presentes en otros pases que la
vienen utilizando desde hace muchos aos.

Tampoco la pena de trabajos en beneficio de la comunidad ha logrado superar, desde su

implantacin, las deficiencias de coordinacin administrativa --entre otras-- que frustran su
correcta aplicacin; los escepticismos iniciales al respecto tambin se han confirmado en este
caso.

VI. LAS REFORMAS DEL CODIGO PENAL DE 1995

Las muchas reformas sufridas, a partir de 1998, por el mediocre Cdigo de 1995 no han supuesto
--precisamente-- un proceso despenalizador. Por el contrario, hemos asistido a una perceptible
expansin del Derecho penal, no siempre justificada y apenas compensada --como ya se indic--
por la desaparicin de los delitos de insumisin al cumplimiento del servicio militar obligatorio o
de la prestacin social sustitutoria del mismo.

En cualquier caso, la primera reforma del Cdigo Penal de la democracia se produjo por Ley
Orgnica de 15 de junio de 1998 (LA LEY-LEG. 2299/1998), con la confesada finalidad de
alcanzar una mayor eficacia en la lucha contra la violencia callejera, que --como se argumenta en
la Exposicin de motivos de la Ley-- se haba convertido ya en uno de los fenmenos con mayor
incidencia en la convivencia ciudadana; para ello se ampli el mbito de personas protegidas
frente a las amenazas terroristas constitutivas de delito y se tipific expresamente el reclamo
pblico de acciones violentas por parte de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas,
otorgndose una nueva redaccin al art. 170. Adems, se introdujeron dos nuevos apartados (4 y
5) en el art. 514; el primero, sancionador de actos que impidan o perturben gravemente el
desarrollo de una reunin o manifestacin lcita (las denominadas de forma convencional
contramanifestaciones); el segundo, de la convocatoria y celebracin de reuniones o
manifestaciones previamente suspendidas o prohibidas, siempre que con las mismas se
pretenda subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pblica.

La Ley Orgnica de 30 de abril de 1999 (LA LEY-LEG. 1861/1999)modific, fundamentalmente,

los --desde entonces-- denominados delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. La amplitud
de la reforma se justific por la necesidad de tipificar de manera ms precisa dichas infracciones
en relacin con la edad de las vctimas y con las circunstancias concurrentes, de reintroducir el
delito de corrupcin de menores o incapaces por considerarse insuficientes las normas relativas
a la prostitucin, de ampliar el elenco de conductas reprochables de naturaleza pornogrfica
tambin en relacin con menores o incapaces, de acomodar la valoracin de las circunstancias
que agravan la responsabilidad en cada una de las especies delictivas, y de revisar el sistema de
penas, rechazndose aquellas sanciones que en este mbito no se consideran adecuadas al
principio de proporcionalidad o a las necesidades de prevencin general y especial, como las
meramente pecuniarias.

Al margen de otras modificaciones de menor trascendencia --por ejemplo, la recuperacin del

trmino violacin en el art. 179 (LA LEY-LEG. 3996/1995)--, cabe destacar que la reforma
endureci notablemente la punicin de los abusos sexuales (art. 181 (LA LEY-LEG. 3996/1995))
y de los delitos de exhibicionismo o provocacin sexual (arts. 185 y 186 (LA LEY-LEG.
3996/1995)), incorporando a las originarias penas de multa la alternativa de prisin.

La Ley Orgnica de 9 de junio de 1999 (LA LEY-LEG. 2471/1999)supuso una nueva modificacin
del Cdigo Penal --tambin de la Ley de Enjuiciamiento Criminal--, esta vez con la pretensin de
erradicar las conductas delictivas consistentes en malos tratos, a la par que otorgar una mayor
y mejor proteccin a las vctimas de tan deplorables conductas. Al margen de las innovaciones
introducidas en la normativa procesal para facilitar la inmediata proteccin de la vctima de dichos
delitos, mediante la medida cautelar --de posible adopcin entre las primeras diligencias-- de
alejamiento fsico entre aqulla y su agresor, cabe subrayar que, para el Cdigo Penal, supuso la

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reforma la inclusin como pena accesoria para determinados delitos la prohibicin de

aproximacin a la vctima. Ello no obstante, los ms significativos retoques legislativos incidieron
en el art. 153 (LA LEY-LEG. 3996/1995); en concreto, se procedi a la razonable equiparacin de
la violencia psquica a la fsica --dificultades probatorias de la primera al margen-- y se abord
normativamente un concepto de habitualidad especfica en el mbito de la violencia domstica.

De muy limitado alcance result la reforma operada mediante Ley Orgnica de 7 de enero de
2000 (LA LEY-LEG. 82/2000), en materia de prohibicin del desarrollo y empleo de armas
qumicas; tan slo afect a los arts. 566 y 567 (LA LEY-LEG. 3996/1995)del Cdigo y justo es
reconocer que, en este caso, la incorporacin --por ejemplo-- de un nuevo tipo que criminaliza
especficamente las conductas de quienes desarrollen, empleen armas qumicas o inicien
preparativos militares para su empleo, respondi al compromiso contrado por nuestro pas al
ratificar el 22 de julio de 1994 la Convencin sobre prohibicin del desarrollo, la produccin, el
almacenamiento y el empleo de armas qumicas y sobre su destruccin, hecha en Pars el 13 de
enero de 1993.

A la misma lnea de limitada reforma del Derecho interno como consecuencia de previos
compromisos de rango internacional se debe la incorporacin, por Ley Orgnica de 11 de enero
de 2000 (LA LEY-LEG. 125/2000), de un nuevo Ttulo XIX bis al Libro II del Cdigo Penal,
integrado --simplemente-- por el art. 445 bis (LA LEY-LEG. 3996/1995). En esta oportunidad,
result determinante la ratificacin por Espaa del Convenio de la Organizacin de Cooperacin y
Desarrollo Econmico, de lucha contra la corrupcin de agentes pblicos extranjeros en las
transacciones comerciales internacionales, firmado el 17 de diciembre de 1997.

La Ley Orgnica de 11 de enero de 2000 (LA LEY-LEG. 126/2000), sobre derechos y libertades
de los extranjeros en Espaa y su integracin social (coloquialmente conocida como Ley de
extranjera), introdujo diversas modificaciones en el Cdigo Penal en una materia especialmente
sensible para la ciudadana espaola en los ltimos tiempos. En primer lugar, agrav
notablemente la pena privativa de libertad prevista en el art. 312.1 (LA LEY-LEG. 3996/1995)para
el trfico ilegal de mano de obra; prisin de dos a cinco aos frente a la prisin de seis meses a
tres aos establecida con anterioridad. En segundo trmino, introdujo un nuevo Ttulo XV bis
(Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros) integrado por el art. 318 bis (LA
LEY-LEG. 3996/1995), con la pretensin de evitar el trfico ilegal de personas, tanto desde
Espaa como en trnsito o con destino a Espaa; al tipo bsico se aaden otros agravados por
la concurrencia de nimo de lucro, empleo de violencia, intimidacin o engao, abuso de la
situacin de necesidad de la vctima, puesta en peligro de la vida, salud o integridad de las
personas, o cuando la vctima fuere menor de edad; tambin se incorporan cualificaciones
especficas para los supuestos en que el sujeto activo se prevalga de su condicin de autoridad,
agente de sta o funcionario pblico, o pertenezca a una organizacin o asociacin --incluso de
carcter transitorio-- que se dedique a la realizacin de dichas actividades. Finalmente, se
incluyeron entre las asociaciones ilcitas (art. 515.6. (LA LEY-LEG. 3996/1995)) las que
promueven el trfico ilegal de personas, alcanzando --adems-- a las mismas las cualificaciones
contenidas en los arts. 517 y 518 (LA LEY-LEG. 3996/1995).

Mediante Ley Orgnica de 22 de diciembre de 2000 (LA LEY-LEG. 3583/2000)se abord la

modificacin de la aludida normativa sobre los derechos y libertades de los extranjeros en
Espaa; tambin en este caso result alcanzado el Cdigo Penal. Concretamente, su art. 89 (LA
LEY-LEG. 3996/1995)al que se aadi un ap. 4 (LA LEY-LEG. 3996/1995)para eliminar la
posibilidad de sustitucin --en los trminos all previstos-- de las penas privativas de libertad
impuestas a los extranjeros no residentes legalmente en Espaa por su expulsin del territorio
nacional, con prohibicin de regreso, precisamente cuando aqullos fueren condenados por la
comisin de alguno de los delitos a que se refieren los arts. 312 (LA LEY-LEG. 3996/1995), 318
bis (LA LEY-LEG. 3996/1995), 515.6. (LA LEY-LEG. 3996/1995), 517 (LA LEY-LEG.
3996/1995)y 518 (LA LEY-LEG. 3996/1995) del Cdigo, antes invocados.

Tambin por Ley Orgnica de 22 de diciembre de 2000 se modificaron tanto el Cdigo Penal
como la Ley Orgnica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en relacin con los
delitos de terrorismo.

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Respecto del Derecho penal de adultos, cabe subrayar que dicha iniciativa legislativa supuso la
ensima reforma endurecedora de la represin en la materia, justificada --en esta oportunidad--
por la necesidad de dar una efectiva respuesta mediante los instrumentos ordinarios que nuestra
Constitucin admite y demanda a los comportamientos terroristas que evolucionan y buscan
evadir la aplicacin de las normas aprovechando los resquicios y las complejidades
interpretativas de las mismas. Se insiste, en definitiva, en la previsin de algunas tipicidades
muy poco especificadas de colaboracin o apoyo al terrorismo y dictadas por la necesidad de no
dejar impune, en la medida de lo posible, ninguna modalidad de apoyo individual o colectivo al
impiadoso fenmeno terrorista. Progresivamente se ha ido abriendo camino la conviccin de que,
en la materia, slo es posible una Poltica criminal carente de finalidades preventivas --especiales
o generales-- y orientada a un severo retribucionismo, rayano en lo vindicativo.

Por ejemplo, la nueva redaccin del art. 578 (LA LEY-LEG. 3996/1995)prev la pena de prisin de
uno a dos aos para el enaltecimiento o justificacin, por cualquier medio de expresin pblica o
difusin, de los delitos de terrorismo o de quienes hayan participado en su ejecucin, o la
realizacin de actos que entraen descrdito, menosprecio o humillacin de las vctimas o de
sus familiares. Al margen de la aeja polmica que ha suscitado la criminalizacin de la apologa
y de otras conductas similares, ya se han expresado muy fundadas dudas sobre la
constitucionalidad del mero enaltecimiento o justificacin invocados y sancionados en dicha
norma, sin perjuicio de que desde el punto de vista tico resulten realmente deleznables. A su
vez, el denominado terrorismo urbano --de los no pertenecientes a banda armada, organizacin o
grupo terrorista-- ampli notablemente su mbito de aplicacin con la nueva redaccin otorgada al
art. 577 (LA LEY-LEG. 3996/1995).

En la Exposicin de motivos de la Ley Orgnica de 10 de diciembre de 2002 (LA LEY-LEG.

1684/2002), reformadora --entre otros cuerpos legales-- de los Cdigos civil y penal respecto de la
sustraccin de menores, se invoca el inters de los mismos y se pretende reforzar su proteccin
ante determinadas actuaciones de sus progenitores, fruto de ciertas crisis familiares. En
concreto, estima nuestro legislador que en los supuestos de sustraccin o de negativa a restituir
al menor por parte de uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a su custodia
han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institucin en inters del
propio menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del genrico delito de
desobediencia, as como establecer medidas cautelares en el mbito civil que eviten las
sustracciones o retenciones ilcitas de menores.

Al margen de las medidas de naturaleza privada que se integraron en los arts. 103 y 158 del
Cdigo civil, se aadi una nueva seccin (De la sustraccin de menores) dentro del Captulo III
del Ttulo XII del Libro II del Cdigo Penal, adicionndose un nuevo prrafo al art. 224 (LA
LEY-LEG. 3996/1995)para sancionar con la pena de prisin de seis meses a dos aos al
progenitor que indujere a su hijo menor a infringir el rgimen de custodia establecido por la
autoridad judicial o administrativa. Adems, se introdujo un nuevo art. 225 bis (LA LEY-LEG.
3996/1995), fijndose la pena de prisin de dos a cuatro aos e inhabilitacin para el ejercicio del
derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez aos para el progenitor que, sin causa
justificada, sustrajere a su hijo menor; a los efectos de dicho artculo, se considera sustraccin
tanto el traslado del menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien
conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviere confiada su guarda
o custodia, como la retencin de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por
resolucin judicial o administrativa; la pena se impondr en su mitad superior cuando el menor
fuere trasladado fuera de Espaa o se exigiere alguna condicin para su restitucin y resulta
atenuada o incluso se prescinde de la misma si, dentro de ciertos plazos, se procede a la
devolucin del menor; tambin se contempla la responsabilidad penal de los ascendientes del
menor y de los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que
realicen alguna de las conductas antes aludidas. Asimismo, se modific la falta contenida en el
art. 622 (LA LEY-LEG. 3996/1995)para castigar con multa de uno a dos meses a los padres que
sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o de desobediencia infringieren el
rgimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa.

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Bosquejado en tales trminos el ya significativo, y generalmente represivo, proceso reformador

sufrido por el Cdigo de 1995, la ltima modificacin del mismo --de idntica forma que otras que
se preparan-- responde a la ms descarnada dramatizacin del fenmeno delictivo, a una
perversa concepcin de la seguridad y al imparable endurecimiento de la represin penal. La Ley
Orgnica de 30 de junio de 2003 (LA LEY-LEG. 1123/2003), de medidas de reforma para el
cumplimiento ntegro y efectivo de las penas, bajo la coartada de lograr una lucha ms efectiva
contra la criminalidad ha elevado --por ejemplo-- a cuarenta aos el lmite mximo de
cumplimiento de las penas de prisin y endurecido notablemente para los condenados la
posibilidad de acceder al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional.

VII. EL DERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD Y LA JUSTICIA

DE MENORES
La hipertrofia represiva producida en nuestro pas en los ltimos aos no slo afecta al Derecho
penal de adultos --aludido en pginas anteriores--, alcanza tambin al de menores y en trminos
tales que, por ello, resultaron frustradas gran parte de las expectativas generadas en tan sensible
materia con la promulgacin de una normativa largamente esperada por la ciudadana espaola.

En efecto, la Ley Orgnica de 12 de enero de 2000 (LA LEY-LEG. 147/2000), reguladora de la

responsabilidad penal de los menores, supuso --en primer trmino-- cumplir con el compromiso
legislativo derivado de la remisin del art. 19 (LA LEY-LEG. 3996/1995)del Cdigo Penal de 1995
a una futura --entonces-- Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores de dieciocho
aos, habida cuenta que los mismos no son responsables criminalmente con arreglo a las
disposiciones del Cdigo Penal de adultos.

Al margen de las limitaciones de la Ley Orgnica aludida y de las dificultades --muchas veces
insalvables-- que obstaculizan su efectiva aplicacin, as se cancel la provisionalidad generada
en la materia con la promulgacin de la Ley Orgnica de 5 de junio de 1992 (LA LEY-LEG.
1703/1992), sobre reforma de la Ley reguladora de la competencia y el procedimiento de los
Juzgados de menores, que naci a la vida jurdica nacional, simplemente, con la pretensin de
adelantar parte de una ms profunda renovacin y de disear un modelo procesal de menores
acorde con los imperativos constitucionales. En cualquier caso, no haba supuesto ms que una
reforma urgente y parcial de la aeja Ley de Tribunales tutelares de menores, cuyo Texto
refundido se aprob por Decreto de 11 de junio de 1948.

Como con reiteracin se subraya en la prolija Exposicin de motivos de la Ley Orgnica de 12 de

enero de 2000, uno de los principios bsicos que inspiraron su redaccin radica en el respeto de
ciertas normas de Derecho internacional y, en particular de la Convencin de los derechos del
nio de 1989; as pretendi sumarse nuestro pas a un amplio movimiento reformador de la
Justicia juvenil, inspirado por una ya consolidada doctrina internacional, decididamente rupturista
con frmulas anteriores. En efecto, a finales del siglo XX, por muy cualificados organismos
internacionales se elabor un nuevo modelo de Derecho penal juvenil, con la pretensin de su
paulatina integracin en los diferentes ordenamientos nacionales. Doctrina internacional que
incide, sobre todo, en la dimensin garantista del procedimiento y en la implantacin de las
consecuencias jurdicas ms idneas para las conductas de los precoces infractores.

Las Naciones Unidas --por ejemplo-- adoptaron en 1985 las denominadas Reglas de Beijing y, en
1990, las Directrices de Riad, para la prevencin de la delincuencia juvenil, y las Reglas para la
proteccin de los menores privados de libertad. La Convencin de Naciones Unidas sobre los
derechos del nio, de 1989, supuso la culminacin del proceso de positivacin de los mismos,
precisamente por su carcter obligatorio para los Estados que la han ratificado, entre ellos
Espaa (el 6 de diciembre de 1990). Tambin el Consejo de Europa ha colaborado en la
elaboracin del nuevo modelo de Justicia juvenil con diversas Resoluciones y Recomendaciones
de su Comit de Ministros; entre otras, la adoptada en 1978 sobre transformacin social y
delincuencia juvenil y en 1987, sobre reacciones sociales ante dicha delincuencia.

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Sin afn de exhaustividad, del innovador modelo de Justicia juvenil emanado de las reglas,
directrices, resoluciones y recomendaciones aludidas, cabe subrayar la especial relevancia de
alguno de sus principios rectores: se considera menor todo nio o joven que, con arreglo al
sistema jurdico respectivo, debe ser castigado por una infraccin penal de forma diferente a un
adulto; al menor --sujeto de derechos-- se le reconoce una posicin particular ante el sistema
normativo para reducir al mximo la intervencin del Estado; el sistema penal de menores debe
caracterizarse por sus objetivos de educacin y reinsercin social; en todas las medidas
concernientes a los menores que tomen las instituciones pblicas o privadas, los tribunales, las
autoridades administrativas o los rganos legislativos, se atender primordialmente al inters
superior del menor; respecto de las posibles medidas cautelares, se preconiza la restrictiva
utilizacin de la prisin preventiva, que slo debe arbitrarse en supuestos excepcionales y durante
el plazo ms breve posible; con relacin al repertorio de posibles consecuencias jurdicas de la
conducta del menor infractor, se proscriben tajantemente la pena capital y la prisin perpetua,
admitindose las constitutivas de privacin de libertad como un ltimo recurso, exclusivamente
utilizable por el tiempo mnimo necesario y limitado a supuestos excepcionales; privaciones de
libertad que, siempre que sea posible, deben ser sustituidas por medidas de otra naturaleza; las
respuestas previstas para las infracciones juveniles deben ser adecuadas, sobre todo las
necesidades y circunstancias del menor; finalmente, se insiste en la conveniencia de extender
los criterios vigentes en la Justicia de menores a los delincuentes jvenes adultos.

Todo ello sentado, y al margen de la retrica oficial, no siempre --como se pretende en su

Exposicin de motivos-- la Ley Orgnica de 12 de enero de 2000 (LA LEY-LEG. 147/2000)refleja
en su articulado la doctrina internacional antes invocada. Algunas desviaciones de la misma
resultan profundamente sintomticas y ponen de relieve que, en nuestro pas, la hipertrofia
represiva tambin alcanza al Derecho penal de menores y, precisamente por la condicin de sus
destinatarios, resulta especialmente rechazable. Y ello al margen, naturalmente, de que la
imparable incorporacin al Cdigo Penal de 1995 de nuevas infracciones abre, tambin para los
menores, el mbito de la responsabilidad criminal, habida cuenta que --al no existir tipicidades
especficas en el Derecho juvenil-- se aplica la Ley Orgnica de 2000, como precisa su art. 1.1,
para exigir dicha responsabilidad a los mayores de catorce aos y menores de dieciocho por la
comisin de hechos tipificados como delitos o faltas en el Cdigo Penal o en las leyes
especiales.

Adems, ciertos aplazamientos --que tienen mucho de renuncia-- de la entrada en vigor de alguna
de las normas contenidas en la originaria redaccin de la Ley Orgnica de 12 de enero de 2000
(LA LEY-LEG. 147/2000)han impedido la extensin de los criterios vigentes en el nuevo modelo
de Derecho penal juvenil a los delincuentes jvenes adultos, propiciando su permanencia en el
ms severo Derecho penal de adultos, a pesar de que aqulla se haba celebrado, en su
momento, como un logro legislativo de relevante magnitud.

Efectivamente, en congruencia con las previsiones del art. 69 (LA LEY-LEG. 3996/1995)del
Cdigo Penal, el art. 4 de la Ley Orgnica de 12 de enero de 2000 (LA LEY-LEG.
147/2000)contemplaba la posibilidad de aplicacin de la misma a los mayores de dieciocho aos
y menores de veintiuno cuando el Juez instructor competente, odos el Ministerio Fiscal, el
letrado del imputado y el equipo tcnico, as lo declarase expresamente mediante auto. Rgimen
excepcional de sujecin de dichos jvenes al proceso de menores que se condicionaba a la
concurrencia de ciertas condiciones: que el imputado hubiere cometido una falta o un delito
menos grave sin violencia o intimidacin en las personas ni grave peligro para la vida o la
integridad fsica de las mismas; que no hubiere sido condenado en sentencia firme por hechos
delictivos cometidos una vez cumplidos los dieciocho aos; finalmente --y sobre todo-- que las
circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejaren la aplicacin de la
propia Ley Orgnica, especialmente cuando as lo hubiere recomendado en su informe el equipo
tcnico. Obviamente, la ausencia de alguno de los requisitos reproducidos abrira camino al
rgimen ordinario, contenido en el Cdigo Penal y en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sin embargo, tal integracin en la jurisdiccin de menores de los delincuentes jvenes adultos,
por considerarse que concurren unas singulares caractersticas en el infractor y en su conducta y
en congruencia con alguna de las directrices internacionales antes aludidas, se frustr con la

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promulgacin de la Ley Orgnica de 22 de diciembre de 2000, sobre medidas urgentes para la

agilizacin de la Administracin de Justicia, cuya Disposicin transitoria nica suspendi la
aplicacin de la Ley reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en lo referente a los
infractores comprendidos entre los dieciocho y los veintin aos, por un plazo de dos aos a
partir de la entrada en vigor de la misma (hasta el 13 de enero de 2003). Antes de agotarse dicho
plazo, la Disposicin transitoria nica de la Ley Orgnica de 10 de diciembre de 2002 prorrog
hasta el 1 de enero de 2007 dicha suspensin provisional y arrincon una solucin que permita
ponderar decisivamente, en estos supuestos, las circunstancias personales del infractor y su
grado de madurez, sustrayndole --en su caso-- de la jurisdiccin de adultos.

La falta de sintona de la normativa espaola reguladora de la responsabilidad penal de los

menores con los principios inspiradores de la doctrina internacional en la materia se ha
reduplicado con las reformas sufridas por la Ley Orgnica de 12 de enero de 2000 (LA LEY-LEG.
147/2000)--antes, incluso, de su entrada en vigor-- como consecuencia de la promulgacin de la
ya aludida Ley Orgnica de 22 de diciembre de 2000, notablemente endurecedora de la represin
del terrorismo de adultos y de menores en nuestro pas.

Exasperacin punitiva arbitrada por nuestro legislador no slo con ignorancia de los criterios
internacionales que abogan por la reinsercin social del menor como gua --siempre-- de la
intervencin del juzgador de los mismos y de la exigencia de ajustar las respuestas jurdicas
--sobre todo-- a las necesidades y circunstancias del propio menor, sino tambin de los
planteamientos poltico-criminales invocados en la Exposicin de motivos de la Ley de 12 de
enero de 2000 (LA LEY-LEG. 147/2000). En efecto, all se proclama con reiteracin el rechazo en
este mbito de finalidades propias del Derecho penal de adultos, como la proporcionalidad entre
el hecho y la sancin o la intimidacin de los destinatarios de las normas penales; tambin, la
previsin de medidas que no pueden ser represivas, sino preventivo-especiales orientadas hacia
la efectiva reinsercin y el superior inters del menor, y la voluntad de impedir todo aquello que
pueda tener un efecto contraproducente para las especiales exigencias de dicho inters.

La reforma de diciembre de 2000 supuso --lisa y llanamente-- la quiebra de aquellos principios,

orientados a la reinsercin social de los menores que cometen hechos delictivos. Sobre todo,
con la nueva y tristemente clebre Disposicin adicional cuarta incorporada a la Ley Orgnica
reguladora de la responsabilidad penal de los menores se contempla la aplicacin de la misma a
los delitos previstos en los arts. 138 (LA LEY-LEG. 3996/1995), 139 (LA LEY-LEG. 3996/1995),
179 (LA LEY-LEG. 3996/1995), 180 (LA LEY-LEG. 3996/1995)y 571 a 580 (LA LEY-LEG.
3996/1995)y aquellos otros sancionados en el Cdigo Penal con pena de prisin igual o superior
a quince aos. Consecuentemente, no se limit la reforma a la delincuencia terrorista --como se
haca en algn texto prelegislativo elaborado al respecto--, sino que se incluy tambin la
referencia a otros delitos de notable gravedad, que de acuerdo con la primigenia redaccin de la
Ley slo podan ser sancionados --como mximo y excepcionalmente-- con cinco aos de
internamiento en rgimen cerrado, complementados con otros cinco de libertad vigilada, cuando
fueren cometidos por jvenes de edades comprendidas entre los diecisis y los dieciocho aos
(regla 5. del art. 9).

La escalada represiva acometida por la Disposicin adicional de referencia, que modific aquella
regla, habilit la imposicin de la medida de internamiento en rgimen cerrado con una duracin
mxima de diez aos a los mayores de diecisis aos y de cinco a los menores de dicha edad
pero mayores de catorce.

Adems, cuando se trate de los delitos de terrorismo, el Juez impondr tambin, y sin perjuicio
de otras medidas que procedan, la de inhabilitacin absoluta por un tiempo superior entre cuatro
y quince aos al de la duracin del internamiento en rgimen cerrado, atendiendo
proporcionadamente a la gravedad del delito, al nmero de los cometidos y a las
circunstancias que concurran en el menor. Nueva medida que, como tal, se incorpor al
repertorio de las contenidas en el art. 7 de la Ley Orgnica (LA LEY-LEG. 147/2000)y que, en
ltimo trmino, supone una verdadera muerte civil para el precoz infractor.

Incluso, desde la reforma mencionada, la competencia para conocer de los delitos de terrorismo
juvenil se atribuy a un Juzgado Central de menores, integrado orgnicamente en la Audiencia
Nacional. Se configura as una jurisdiccin antiterrorista de menores, paralela a la prevista para

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los adultos. De la misma forma, la ejecucin de las medidas en estos supuestos se radic en la
propia Audiencia Nacional, sustrayndose de la competencia de las respectivas Comunidades
autnomas.

En definitiva, se otorga en aquellos trminos ms relevancia a la condicin de terrorista menor

que a la de menor terrorista, con todo lo que ello supone de estigmatizacin para el mismo, de
drstica ruptura con los criterios que --al menos tericamente-- informan la Justicia penal juvenil
en Espaa y de inadmisible seleccin de las medidas atendiendo antes a la gravedad de los
hechos cometidos que a la personalidad, necesidades e inters del propio menor.

Como ya antes puse de relieve, la endurecedora reforma de la Ley Orgnica de 12 de enero de

2000 (LA LEY-LEG. 147/2000)estuvo en un principio pensada para la delincuencia terrorista de
menores y, en la misma lnea, acompa a la operada respecto del Derecho penal de adultos;
sin embargo, termin contaminando --en expresin de GIMENEZ SALINAS-- en mayor medida
a la normativa aludida, por afectar tambin a los supuestos de homicidio, asesinato, cualificadas
agresiones sexuales y otros delitos sancionados en el Cdigo Penal con pena de prisin igual o
superior a quince aos. Quiz para enmascarar ante la opinin pblica la finalidad ltima de la
reforma, se tuvo tambin en cuenta el movimiento claramente vindicativo de un sector
determinado de la ciudadana espaola que, ante tan dramticos como infrecuentes
acontecimientos criminales protagonizados por menores, haba reclamado airadamente una
mayor severidad en las sanciones previstas para los mismos.

En cualquier caso, al notable y progresivo endurecimiento del Derecho penal de adultos

acompaa, asimismo, el de los menores, ignorndose con ello --y al margen de otro tipo de
valoraciones-- que entre ambos existe una sustancial diferencia cualitativa.

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