N

315
Martes 10 de agosto de 2010 Ao 7

$.:,
El mayor juicio
de la historia:

$.:,
proceso de
Nremberg
3, 4 y 5 / LUIS LAMAS PUCCIO

2 / Arbitraje 6 / Inters 7 / Empresas 8 / El Estado

popular superior municipales en la defensa
ROSA M. ARELLANO ARCELLA del nio para el suministro de la democracia
CARLOS A. JUREZ MUOZ de gas natural militante
ALBERTO BALLADARES RAMREZ STEPHEN Y. HAAS DEL CARPIO
 2 Suplemento de
anlisis legal
Arbitraje popular
Rosa Mara
ARELLANO ARCELLA
Abogada. Conciliadora
extrajudicial.
rbitro PUCP y Minjus.
Profesora universitaria.
C
omo es de conocimiento general, el
11-09-2007 se public en el Diario
Ocial El Peruano la Ley N 29080.
Ella cre el Registro del Agente Inmobiliario
del Ministerio de Vivienda, Construccin y
Saneamiento, con la nalidad de formalizar
$.:,
la actividad del corretaje inmobiliario,
y concedi al corredor inmobiliario una
denominacin acorde con su actividad de
intermediacin: la de agente inmobiliario
y, adems, un reconocimiento ante el Estado,
para el mejor ejercicio de su funcin.
REGLAMENTO DE LA LEY N 29080
Posteriormente, se public su Reglamento
(D.S. N 004-2008- Vivienda, de 16-02-
2008). En su artculo 11 se estableci la obli-
gacin del agente inmobiliario de celebrar
por escrito un Contrato con el intermediado
(cliente), debiendo constar la fecha cierta
de su celebracin. sta se obtiene en el
momento de la legalizacin de las rmas
$.:,
de los intervinientes ante notario pblico.
No hacerlo implicara la comisin de una in-
fraccin sujeta a una sancin por parte de la
autoridad administrativa competente.
Ahora bien, el celebrar un contrato es
importante por muchas razones, pero prin-
cipalmente para brindar proteccin y segu-
ridad jurdica no slo al intermediado sino
tambin al propio agente inmobiliario. En
casos en los que el intermediado se ha vis-
to afectado en sus derechos por parte de un
corredor inmobiliario, le ha sido bastante
complicado obtener una respuesta ecaz por
parte de las autoridades correspondientes a
efectos de subsanar la mala praxis o posible
fraude que se hubiere cometido en su contra.
Pero qu suceda cuando el burlado era el
propio corredor inmobiliario?
jurdica
Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar |
Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurin | Diagramacin: Csar Fernndez Fernndez
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MARTES 10 DE AGOSTO DE 2010
EL AGENTE INMOBILIARIO
Segn las opiniones recogidas en el ejerci-
cio de la ctedra, la mayora ha considerado
que el principal problema que tenan con los
clientes era que no cumplan con el pago de
la comisin pactada o lo hacan en un por-
centaje inferior al acordado en los documen-
tos que suscriban, generalmente, simples
autorizaciones para ofrecer en venta un in-
mueble a terceros. He ah la importancia del
estricto cumplimiento del artculo 11.
En adelante, tanto el agente inmobilia-
rio con registro como el intermediado ten-
drn un documento que adems de probar
la relacin contractual originada entre ellos
y su contenido les permitir acudir a las
autoridades competentes con bases slidas
y concretas para solucionar sus diferencias
de la mejor manera y en el menor tiempo
posibles.
EL ARBITRAJE POPULAR
Ahora bien, consideramos que el mejor ca-
mino para resolver este conicto, en el caso
de presentarse, es justamente el arbitraje,
cuya nueva normativa Decreto Legislativo
N 1071, publicado el 28-06-2008, introdu-
ce grandes avances en materia arbitral que
OPININ
pueden ser, sin duda, de gran utilidad en la
solucin de las controversias que pudieran
suscitarse respecto a los derechos afectados
en un Contrato de Intermediacin Inmo-
biliaria. En este caso es recomendable que
dentro del mismo se introduzca la llamada
Clusula arbitral. sta es la llave que per-
mite acceder por propia y libre voluntad de
las partes contratantes al arbitraje, que hoy
por hoy es el mejor y extraordinario mecanis-
mo de solucin de controversias. Algo ms,
el arbitraje desplaza la intervencin judicial
buscando una solucin rpida, oportuna, e-
ciente y ecaz.
Sin embargo, hay quienes sustentan
que acceder al arbitraje resulta oneroso.
Para resolver estos posibles cargos econ-
micos, este Gobierno, con gran acierto, cre
el llamado Arbitraje Popular, en la Prime-
ra Disposicin Final del mencionado D. Leg.
N 1071.
Ahora bien, para su inmediato funcio-
namiento, el Ministerio de Justicia dict con
celeridad el D.S. N 016-2008-JUS, publica-
do el 28-11-2008, y en l se establece que
pueden someterse a arbitraje toda clase
de controversias de libre disposicin que las
partes decidan acordar mediante un conve-
nio arbitral, siempre que su estimacin eco-
nmica no sea superior a veinte (20) UIT.
CONCLUSIN
El arbitraje popular resulta, entonces, un
mecanismo alternativo de solucin de con-
troversias que busca proporcionar al ciu-
dadano un servicio eciente y efectivo a
costos adecuados. Por eso, consideramos
que lo ms conveniente para las partes in-
tervinientes sera contar en el Contrato de
Intermediacin Inmobiliaria con una clu-
sula arbitral modelo, propuesta por el
Ministerio de Justicia. Ella puede aplicarse
en su Centro de Arbitraje Popular Arbitra
Per, a efectos de gozar de los benecios
que esta novedosa gura nos brinda te-
niendo hoy en da la posibilidad de elegir a
dnde acudir para buscar solucin a nues-
tras controversias.
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
HISTORIA JURDICA
El mayor juicio
de la historia: Proceso
de Nremberg
La historia es la antesala del mito, en razn a que cuando se olvida lo sucedido, con toda la verdad, compleja y, por lo general,
carente de sensacionalismo de los hechos, tendemos a crear leyendas a menudo porque los hechos no son lo sucientemente
apasionantes, porque no los entendemos en toda su magnitud o porque resulta difcil convivir con ellos. James Owen.
Luis
LAMAS PUCCIO
Abogado.
Ex vicedecano del CAL
S
e trata de uno de los procesos judiciales
ms emblemticos, signicativos y tras-
cendentes que en el plano internacional
se ha producido en los ltimos aos. Por prime-
ra vez, la comunidad de naciones representada
en el presente caso por cuatro de los pases vic-
toriosos nalizada la II Guerra Mundial (Reino
Unido e Irlanda del Norte, Estados Unidos de
Amrica, Francia y la Unin de Repblicas So-
cialistas Soviticas), decidieron, motu proprio y
por unanimidad, con el consenso de una coali-
cin de naciones afectadas por la magnitud de
las calamidades sufridas en esa conagracin,
llevar ante un tribunal internacional de justi-
cia penal a los lderes ms representativos y
conspicuos del rgimen nazi. El tribunal estara
conformado por distintos magistrados de los
pases mencionados.
La II GM originada por el III Reich fue una
de las conagraciones blicas ms sangrientas
de la historia de la humanidad, y los jefes de este
regimen poltico criminal fueron acusados del
asesinato sistemtico de millones de personas
procedentes de las naciones ocupadas, y tam-
bin de otras atrocidades. Esta acertada opinin
y decisin, ha servido para crear y desarrollar un
nuevo Derecho penal internacional (DPI), en el
que tienen cabida los denominados crmenes
contra la humanidad (1)
ANTECEDENTES
La inexistencia de un DPI constituido y recono-
cido por la comunidad internacional (CI) hasta
antes del Proceso de Nremberg, haba sido
siempre un gran obstculo para imputar deli-
tos a los polticos desde instancias ajenas a la
soberana de sus propios Estados. Sus acciones
estaban solo sometidas al ordenamiento de su
pas, y solo podan ser responsables ante los tri-
bunales de su propias naciones.
Los antecedentes normativos hasta antes
de que nalizara la II GM solo hacan referencia a
MARTES 10 DE AGOSTO DE 2010 Suplemento de
anlisis legal
que los polticos y todos aquellos que resultaran
responsables de graves violaciones producidas
durante el desarrollo de una accin blica, slo
podan ser juzgados por los tribunales nacionales
conforme a las leyes que existan en cada pas.
Sin embargo, las noticias sobre las atrocidades
que estaban cometiendo los alemanes durante
la guerra y la conviccin de que el gobierno nazi
haba provocado deliberadamente la contienda,
3
$.:,
favorecieron para que, desde principios de 1941,
se impulsara la idea de someter a un juicio in-
ternacional a los dirigentes del nazismo. En
consecuencia, se empez a tomar conciencia de
que estos hechos escapaban al derecho penal
comn, y que el castigo que correspondiera por
estos crmenes debera, de todas maneras, tener
lugar una vez que se produjera el desenlace nal
y denitivo de la contienda mundial.
DERECHO PENAL INTERNACIONAL
Lo sealado es importante, porque an cuando
ha transcurrido ms de medio siglo desde que se
llev a cabo este proceso, en el que fueron san-
cionados con la pena de muerte la mayora de
los acusados, el paso de los aos ha hecho que
$.:,
adquiera mayor vigencia las primeras aprecia-
ciones jurdicas que suscitaron el desarrollo del
Proceso de Nremberg, y que permitieron que
estos hechos no quedaran impunes. Lo aconte-
cido no slo es calicado como un antecedente
importante en materia de legislacin internacio-
nal, sino que ha servido de base para el creciente
desarrollo y auge de lo que, en la actualidad, es
el DPI.
En efecto, la mente es frgil y olvida con
bastante frecuencia, ms de lo que nos imagi-
namos. En verdad, esto sucede, inclusive, con
determinados hechos histricos colectivos o
individuales que, por sus caractersticas y tras-
cendencia, marcaron pautas particularmente
importantes, a pesar de los aos transcurridos.
Sin embargo, de manera general, los hechos
criminales de la II GM continan inuyendo en
la manera de pensar y decidir de los hombres
que gobiernan y son gobernados; y, de manera
singular, los resultados de este proceso judicial
que de por s resultcontrovertido, complejo y
apasionante.
 4-5 Suplemento de
anlisis legal MARTES 10 DE AGOSTO DE 2010

PRIMERAS INICIATIVAS la oportunidad y posibilidad de que justicaran

Cinco aos y medio despus de haberse iniciado
la II GM en trminos calamitosos, los personajes
ms representativos del rgimen nazi se encon-
traron, frente a frente, en calidad de acusados
ante un gran jurado.
Hablamos de personas que haban tenido
una cartera ministerial o que haban sido diri-
gentes de las distintas organizaciones que con-
formaban el aparato de control, que, por primera
vez, aparecan como acusados responsables de
varios delitos graves, entre conjura, conspiracin,
asesinatos mltiples, crmenes contra la paz, cr-
menes de guerra, raciales y crmenes contra la
humanidad (genocidio).
Estaban en calidad de responsables, orga-
nizadores o cmplices, al haber planicado y
desarrollado una guerra de agresin sistemtica
$.:,
sus propias razones y, algo ms, convertir a ese
importante proceso penal en un juicio eminen-
temente poltico.
REFERENTES SIGNIFICATIVOS
Hay algunos que sirvieron de base legal para
impulsar el proceso de Nremberg. Entre ellos,
la Carta de Londres, suscrita en esta ciudad en
1945. Las diversas declaraciones que se suscita-
ban desde la Sociedad de Naciones (Naciones
Unidas), sobre la intencin de que los criminales
de guerra fueran conducidos a la justicia para
que sus crmenes no quedaran impunes.
As tambin, la controvertida Declaracin
de Mosc (1943), y que se refera a las atroci-
dades cometidas por los alemanes durante la II
GM en la Europa ocupada. En ella se sealaba

y continental, de violacin de las leyes y costum-
bres de guerra, maltrato a la poblacin civil de
los territorios ocupados, asesinatos de prisione-
ros de guerra, asesinatos de rehenes, asesinatos
comunes, exterminio masivo, esclavizacin y
persecuciones por motivos polticos o raciales de
la poblacin civil antes o durante el desarrollo
del conicto armado.
CONSENSO INTERNACIONAL
La decisin de hacer que los miembros ms re-
presentativos del rgimen nazi respondieran por
sus crmenes era novedosa. Desde su inicio fue
polmica y controvertida, en consideracin a las
particularidades e intereses polticos que cada
$.:,
que todos los funcionarios que haban pertene-
cido al rgimen nazi y que fueran responsables o
hubieran participado en crmenes o atrocidades,
deban ser entregados a los pases en los que
cometieron estos hechos para que fueran con-
denados con arreglo a las leyes de esos mismos
pases.
Empero, la Carta de Londres mencionaba la
necesidad de contar con un tribunal militar inter-
nacional para juzgar criminales de guerra cuyos
delitos carecieran de una ubicacin geogrca
determinada, y se encontraba abierta a todos
los pases de la comunidad internacional que
estuvieran decididos a adherirse a ella. La car-
ta estableca que, sin perjuicio de la jurisdiccin

pas tena una vez que nalizara la conagra-
cin mundial.
Aunque aos antes de que empezara el
proceso de Nremberg, en 1942, se discuti
sobre la necesidad de crear una comisin de
crmenes de guerra que investigara sobre las
atrocidades de la que estaban siendo objeto los
judos. Sin embargo, la decisin no fue tomada
hasta la reunin en Mosc, entre Stalin, Roose-
velt y Churchill, a nes de 1943. stos, formal-
mente, acordaron castigar los crmenes de gue-
rra que se estaban llevando a cabo. Dicho sea
de paso, casi por esta misma fecha, el gabinete
britnico ya haba discutido los informes sobre
los crmenes cometidos contra los judos y tam-
bin sobre los territorios ocupados, razn por la
que se decidi crear una comisin investigadora
de estos delitos.
En verdad, desde los aos 30 se desat una
persecucin y febril asesinato masivo contra los
hebreos en los territorios y pueblos ocupados
por el ejrcito alemn y los nazis. Esto preocu-
p muchsimo en la CI. Sin embargo, existan
algunas opiniones contrarias que mencionaban
sobre los riesgos que poda implicar someter
a los personajes ms representativos del rgi-
men nazi. Entre ellos, estaba el de brindarles
nacional, sus principios podan ser utilizados por
cualquier tribunal internacional que juzgara cri-
minales de guerra. (2)
EL PROCEDIMIENTO PENAL
Sin duda no era nada fcil llevar a cabo un pro-
ceso judicial o juicio de esta naturaleza despus
de un conicto armado de las dimensiones que
tuvo la II GM, y, ms an, en un territorio total-
mente devastado en el que todas las ciudades
estaban destruidas.
Sin soslayar las connotaciones polticas que
poda tener este proceso judicial, an mayores
eran los problemas respecto al procedimiento
penal que se utilizara para juzgar a los acu-
sados. Entre otras razones, porque no slo se
trataba de personas que hablaban diferentes
idiomas entre jueces y acusados, sino porque
existan diferencias profundas y sustanciales en
materia de Derecho, entre los distintos pases
que iban a participar en este juicio conforme a
los principios que regan a sus propias jurisdic-
ciones territoriales.
Haba, pues, diferenciaciones profundas en-
tre el procedimiento acusatorio que correspon-
da a la justicia estadounidense y britnica en los
trminos que conocemos (procedimiento acus-
atorio), y el uso del Derecho privado por parte
del sistema de justicia francs y ruso (procedi-
miento inquisitivo), en los que los abogados es-
taban acostumbrados a interrogar directamente
a los testigos incluidos los acusados, a los efec-
tos de poner en entredicho sus declaraciones,
permitiendo a los acusados que desarrollaran
sus propias declaraciones, sus alegatos de de-
fensa y otros medios similares sin posibilidades
de rplicas por parte de quienes los acusaban.
LA ACUSACIN
La Fiscala formul cuatro cargos:
1. Crmenes contra la paz. Es decir, actua-
ciones que llevaran a la planicacin o ejecucin
de violaciones de tratados internacionales o co-
misin de actos de agresin injusticada contra
naciones.
2. Crmenes contra la humanidad. Esto es
planicacin, ejecucin o participacin en exter- dad de lograr que aquellos que haban estado al
minios y genocidios por cuestiones raciales.
3. Crmenes de guerra. Las violaciones de
las leyes y convenios internacionales sobre la
guerra, establecidos en el Derecho Internacional
Pblico (DIP)
4. Conspiracin. Actuacin con otros o aso-
ciacin con ellos para cometer cualquiera de los
crmenes sealados en los cargos anteriores.
Una vez planteadas todas y cada una de las
acusaciones, la gura de la conspiracin se con-
virti en un cargo por derecho propio y el nico
aplicado a todos los acusados, en razn de que
persegua englobar la comisin de otros delitos,
adems de los crmenes contra la paz. Vale decir,
crmenes de guerra y crmenes contra la huma-
nidad, en razn de que el objetivo principal era
culpar a todos los acusados de todas y cada una
de las invasiones y atrocidades que se presenta-
ran en el tribunal.
Los scales y jueces asuman la compleji-
mando de las grades decisiones polticas y ope-

rativas del rgimen nazi, respondieran de mane-
ra personal y directa por los actos criminales que
haban realizado sus subordinados, los cuales se
haban encontrado a grandes distancias de los
centros de decisin poltica.
Una primera posible solucin que se opt
fue recurrir al delito de conspiracin frente al
cual estaban particularmente adiestrados los
abogados norteamericanos, sobre todo por su
experiencia ganada en los crmenes burstiles y
de crimen organizado. La ventaja de la conspi-
racin es que criminalizaba una serie de actos
que, que por s mismos, no resultaban ilegales
siempre y cuando se hubieran ejecutado con el
objetivo de cometer otras infracciones contra la
ley. De esta manera, se poda acusar de conspi-
racin a una persona que haba actuado solo en
calidad de cmplice.
Cabe sealar que aunque la gura de la
conspiracin en un momento determinado se
convirti en la base principal de la acusacin, el
Proceso de
Nremberg.
mismo desarrollo del proceso demostr que era
desproporcionadamente ambicioso, razn por la
que los jueces restringieron su aplicacin.
LA DEFENSA
Estuvo desconcertada por la extensin de la
acusacin y, en consecuencia, puso muchas ob-
jeciones sobre la validez de los cargos, alegando,
entre otras razones, que los tratados interna-
cionales hasta antes de la guerra no recogan
ni los delitos ni las penas que sustentaban la
acusacin. Parta de la premisa que instaurar un
tribunal que juzgara delitos de esta naturaleza,
supona crear nuevos delitos y que no podan ser
[1] Se trata de varios procesos judiciales que se llevaron a cabo en la ciudad alemana de Nremberg, en 1945 y 1946, aunque cabe mencionar
que el proceso que obtuvo mayor repercusin en la opinin pblica mundial fue el conocido como juicio principal de Nremberg, dirigido a partir
del 20 de noviembre de1945, por el Tribunal Militar Internacional (TMI) y cuyo sustento fue la Carta de Londres, en contra de 24 de los principales
dirigentes supervivientes del gobierno nazi capturados, y de varias de sus principales organizaciones. Otros doce procesos posteriores fueron
conducidos por el Tribunal Militar de Estados Unidos, entre los cuales se encuentran los llamados Juicio de los doctores y Juicio de los jueces.
[2] Carta de Londres. Considerando segundo.
aplicados de manera retroactiva en razn a que
si los lideres alemanes hubieran cometido estos
delitos, no podan saberlo en el momento en que
los estaban llevando a cabo. El derecho positivo
alemn no los penalizaba.
Los argumentos de la defensa pretendan
negar la competencia del Tribunal de Nrem-
berg y poner de maniesto la dicultad de
aplicar unas leyes con carcter retroactivo. Las
acusaciones describan delitos que no lo eran en
el momento en que se haban cometido, porque
no existan las leyes internacionales que haban
sido creadas posteriormente.
La defensa hbilmente record que los
pases acusadores mantuvieron relaciones
con la Alemania de Hitler, incluso durante los
primeros aos de la guerra, como fue Estados
Unidos de Amrica. Las leyes raciales en Ale-
mania ya estaban vigentes cuando se celebr
la conferencia de Munich, en 1938 o el pacto
ruso-germano al ao siguiente. Especialmente,
se hizo hincapi en la obediencia debida y en
la supuesta ignorancia por parte de los impli-
cados en la llamada solucin nal. Los jueces,
sin embargo, queran sentar jurisprudencia
y condenar no slo a los jefes nazis sino a la
guerra misma y a sus horrores.
La obediencia debida a las rdenes de un
superior se deca que no justicaba las acusa-
ciones, razn por la que los procesados se vean
despojados de la inmunidad que les conceda el
puesto que cada uno haba desempeado, an
cuando se tratara de la cpula nazi.
LA SENTENCIA
Se dict el 1 de octubre de 1946, y los jueces
hallaron 19 culpables de los 22 acusados de
algn delito de los que se les imputaba. Hess,
Raeder y Funk fueron condenados a cadena
perpetua; Speer y Schirach a 20 aos de prisin;
Neurath a 15 aos; Doenitz a 10 aos. Conde-
nados a morir en la horca: Gering, Ribbentrop,
Keitel, Kaltenbrunner, Rosenberg, Frank, Frick,
Streicher, Seyss-Inquart, Sauckel, Jodl y Bor-
mann. (Este ltimo fue condenado en ausencia,
ya que se hallaba prfugo). En lo que respecta
a los acusados Schacht, Fritzsche y Von Papen
fueron absueltos.
No hubo acuerdo pleno entre los jueces a
la hora de jar sentencia. El juez ruso disinti en
dos cuestiones: no acept las tres absoluciones
y exigi, sin conseguirlo, que fueran condenados
globalmente como organizaciones criminales,
HISTORIA JURDICA
tanto los gobiernos del III Reich como los Esta-
dos Mayores de sus Fuerzas Armadas.
Concluido el juicio, las autoridades esta-
dounidenses juzgaron a 199 personas ms,
acusadas de actividades criminales durante la
guerra, entre 1945 y 1949, en el Tribunal de
Nremberg. De ellos, 38 fueron absueltos, 36
condenados a muerte (de los que 18 fueron
ejecutados), 23 a cadena perpetua y 102 a
condenas menores. De hecho, y de otros juz-
gados por los norteamericanos, ninguno de los
que quedaron con vida cumplieron ms de 7
aos de prisin.
Adems se crearon los tribunales alema-
nes de desnazicacin en la zona de ocupacin
norteamericana, en los que se denieron cuatro
categoras de nazis: delincuentes principales, de-
lincuentes, delincuentes menores y seguidores.
$.:,
Por ellos pas un importantsimo nmero de
personas que haban tenido algn tipo de res-
ponsabilidad civil en instituciones del III Reich.
CONCLUSIONES
El juicio de Nremberg fue concebido para que
se transformara en una norma de conducta
para la humanidad y as poder impedir futuras
tragedias. El proceso, las actas de acusacin y
las sentencias formaban parte de la doctrina
que haba quedado plasmada en la Carta de las
Naciones Unidas.
Dicho proceso centr la atencin del mun-
do durante 1945-46, la misma que trajo el in-
ters de toda la CI y permiti conocer el horror
$.:,
del rgimen nazi en toda su expresin, que hasta
esa fecha era desconocida.
La enormidad de los crmenes del nazismo
plante la necesidad de crear un mbito jurdico
internacional penal por encima de la soberana
de los Estados. Conscientes de ello, la mayor par-
te de las naciones de la Tierra crearon, al nalizar
la II GM, la Carta de las Naciones Unidas. Esta
organizacin, convertida ms tarde en la ONU,
es el lugar donde se ha ido cimentando un DPI
y un Tribunal (Roma) que est en proceso de
consolidacin.
Tan importante fue este proceso, que a pe-
sar de todo el tiempo transcurrido, sigue siendo
no slo un referente de primer orden en la CI y
en los Estados democrticos, sino es un mudo
y autntico testigo de lo que implic tener que
juzgar las acciones que un Estado deshonesto y
despiadado despleg contra el gnero humano
en general.
 6 Suplemento de
anlisis legal MARTES 10 DE AGOSTO DE 2010
ENFOQUE

Implicancias del principio

del inters superior del nio
Carlos Alberto
JUREZ MUOZ

Abogado por la USMP.

Fiscal provincial titular de
Lima-38 FPP.
Egresado de la maestra en derecho por la
UNFV y del curso de la AMAG

E
l principio del inters superior del
$.:,

nio y del adolescente, desde el pun-

to de vista normativo, se encuentra
previsto en el artculo IX del Ttulo Preliminar
del Cdigo del Nio y del Adolescente (CNA),
y, segn su interpretacin, el mbito de apli-
cacin tambin alcanza a las instituciones u
organismos privados.

CDIGOS JURDICOS
De un tiempo a esta parte, los cdigos jur-
dicos nacionales han reservado una parte de
su estructura para jar los conceptos bsi- tocntrica de la de otras realidades jurdi- (psicolgico, biolgico y fsico), sino, adems, todo tipo de medidas legislativas, adminis-
cos, valores y principios que sirven de fuente, cas, para as evitar incurrir en el craso error el considerar este estado para darle a dicha trativas y de otra ndole para dar efectividad
sustento y marco al desarrollo legislativo del de considerarlas categricamente iguales, ley civil un sentido esencialmente protector a los derechos reconocidos en la [] Con-
derecho, general o especco, que se legisla. cuando ello, en verdad, no es as. Por ejem- del derecho del nio frente a cualquier otro vencin (Art. 71.1).
Esta parte se da, concretamente, en el inicio plo, por el hecho de que el artculo 139.8 de derecho, no para favorecerlo en todo, sino Como no poda ser de otra manera,
$.:,

del corpus iuris.
Dichos conceptos bsicos guardan en
pocas palabras el perl de la rama
jurdica de que se trate. Es por ello que el
legislador, al momento de regular las institu-
ciones jurdicas especcas correspondientes
a la rama del derecho, no podr exceder los
lmites impuestos por aquellos principios ge-
nerales; del mismo modo, dicho cause no po-
dr ser rebasado por las decisiones judicia-
les, polticas, ni por ninguna otra autoridad,
funcionario o persona, natural o jurdica. Sin
embargo, si ello fuere de otro modo, siempre
estar latente la gura de la censura a travs
del ejercicio de la accin dentro o fuera del
proceso, la que cual Espada de Damocles
estar siempre presente cada vez que las ins-
tituciones vinculadas con el poder estatal o
civil transgreden sus cnones.
IMPORTANTE DIFERENCIA
Por ello, es importante diferenciar la palabra
principio utilizada en nuestra ley infan-
la Constitucin establezca que en caso de
vaco o deciencia de la ley deben aplicar-
se los principios generales del derecho y el
derecho consuetudinario, ello no signica,
necesariamente, que el principio del inters
superior funcione tambin as.
Entonces, una primera respuesta al tema
que nos ocupa podra ser que no siempre el
proemio contiene guras jurdicas relaciona-
das con principios, sino verdaderas normas
jurdicas aplicables al caso concreto sin nece-
sidad de que exista laguna del derecho.
CDIGO DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE
Como sabemos, la ley madre del infante con-
tiene normas de ndole sustantiva y procesal
y, dentro de estas, de orden civil, penal, tute-
lar e inclusive penitenciario.
Pues bien, en el caso de las normas ci-
viles recogidas en el CNA, la aplicacin del
principio del inters superior del nio por
parte del abogado, juez, scal o empleado
especializado implicar no solo el conoci-
miento de la situacin sui gneris del nio
para protegerlo si el caso lo requiere y justi- el principio del inters superior del nio
ca. Sin embargo, de ningn modo, con este se aprecia tambin en la aplicacin de las
pretexto, se crear discriminacin alguna, ni normas de carcter penitenciario previstas
mucho menos se ir contra el orden consti- en la ley en comentario, en la medida, por
tucional y legal establecido. ejemplo, en que en el caso del benecio de
En el caso de normas penales, debe semilibertad acuado en el artculo 241 del
aclararse que el menor de 18 aos, cuando CNA, su concesin o denegatoria se debe
infringe la ley penal, solo puede ser persegui- sustentar en razones distintas a las pre-
do a ttulo de infractor, y no como imputado vistas para dicho benecio en cuestin de
o inculpado porque calicar a un joven de adultos, porque aun cuando ambas normas
extraviado, delincuente o predelin- reeren al mismo tpico, sin embargo, el
cuente a menudo contribuye a que los objeto de su aplicacin identica a sujetos
jvenes desarrollen pautas permanentes de diferentes.
comportamiento indeseable (Art. 6, f. Direc- Finalmente, las normas procesales, tanto
trices de Raid). civiles como penales y tutelares, no escapan
En el aspecto tutelar, el cobijo al nio a esta realidad. As pues, los artculos 144.
se sita en un grado superlativo, sin lugar b y 245 del CNA no pueden interpretarse
a dudas. Es en esta parte donde el rol de la restrictivamente, sino de acuerdo con el prin-
sociedad y el Estado aprecian la necesidad cipio submateria y teniendo en cuenta que
apremiante de proteger al nio que carece los casos sujetos a resolucin judicial o
de amor, cario, afecto o que sufre maltrato, administrativa en los que estn involucrados
abandono, dao o vulneracin de sus dere- nios o adolescentes sern tratados como
chos; ya que es deber del Estado adoptar problemas humanos.
PROPUESTA
Creacin de empresas
municipales para el
suministro de gas natural
Alberto
BALLADARES RAMREZ
Abogado por la USMP.
Postgrado en Gestin Pblica
por la U. de Lima.
Profesor de Derecho Municipal y
Regional en su alma mter
E
n la dcada de los 90 se dio en el Per
la privatizacin de las empresas del
Estado como consecuencia del alto
costo que signicaban al generar dcit por
tener un rol subsidiario, exceso de personal,
deciente manejo empresarial y estar ligada
en muchos casos a actos de corrupcin. Como
consecuencia de lo antes indicado y en el mar-
co del consenso de Washington, se procedi a
privatizarlas, para buscar la estabilizacin de
la economa e insertarnos en el mercado in-
ternacional de crditos, paso fundamental en
la reforma del Estado.
LEY 27972
Toda esta situacin limit la creacin de
empresas pblicas en el pas. Sin embargo,
para el caso que nos ocupa la LODM, Ley N
27972, establece: La empresas municipales
son creadas por ley, a iniciativa de los gobier-
nos locales con acuerdo del consejo municipal
con el voto favorable de ms de la mitad del
numero legal de regidores. Dichas empresas
adoptan cualquiera de las modalidades pre-
vista por la legislacin que regula la actividad
empresarial () Los criterios de dicha activi-
dad empresarial tendrn en cuenta el princi-
pio de subsidiaridad del Estado y estimularn
la inversin privada creando un entorno favo-
rable a esta
LEY 29496
El 14-01-2010 se public en el Diario Ocial
El Peruano la Ley N 29496, Ley de Creacin
de Empresas Municipales Encargadas de la
Prestacin del Servicio Pblico de Suminis-
tro de Gas Natural por Red de Ductos en el
mbito de las Municipalidades Distritales y
Provinciales.
Siendo el objeto la creacin de estas
empresas con personera de Derecho pblico
o privado, en las localidades que puedan ser
abastecidas de gas natural, declarndose de
inters pblico su creacin, debiendo Minem
declarar la calicacin de la subsidiaridad
aplicable a cada caso. As mismo, sta opera
con sus propios recursos presupuestales pro-
venientes del Tesoro Pblico y los recaudados
por el canon y sobrecanon a los hidrocarbu-
ros en su respectiva jurisdiccin.
De otro lado, podrn contar con un
operador estratgico que se encargara de la
operacin del sistema de distribucin de gas
natural, siendo aprobado
por el Minem. A su vez,
podrn tener convenios de
asesora y nanciamiento
con instituciones nacio-
nales de promocin de la
inversin y promover aso-
ciaciones pblico-privadas,
alianzas o joint venture
con nacionales o extranje-
ros, debiendo ser comuni-
cadas al Minem.
A la fecha nos encon-
tramos a la espera de la
reglamentacin, denir y
precisar algunos concep-
tos, tal es el caso de la de-
nominada declaracin de
subsidiaridad y la calica-
cin del operador estrat-
gico, entre otros aspectos.
PRINCIPIO DE SUBSI-
DIARIDAD
Empero, qu entendemos
por principio de subsidia-
ridad? La LOGR, Ley N
27867, establece: El go-
MARTES 10 DE AGOSTO DE 2010 Suplemento de
anlisis legal
bierno ms cercano a la poblacin es el ms
idneo para ejercer las distintas funciones
que le competen al Estado. Por consiguien-
te el Gobierno Nacional no debe asumir
competencias que pueden ser cumplidas
ecientemente por los gobiernos regionales,
y stos, a su vez, no deben involucrase en
realizar acciones que pueden ser ejecutados
ecientemente por los gobiernos locales...
Ello, en concordancia con la LBDS, Ley N
27783, la cual establece como principio: Las
actividades del gobierno en sus distintos ni-
veles alcanzan mayor eciencia, efectividad
y control de la poblacin si se efectan des-
centralizadamente. La subsidiaridad supone
y exige que la asignacin de competencias y
funciones a cada nivel de gobierno...
7
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD
Y CALIFICACION DE OPERADOR
ESTRATEGICO
Corresponde al Minem la declaracin de sub-
sidiaridad; debiendo evaluar otros criterios
como es el caso de la eciencia del gobierno
$.:,
subnacional y la participacin de la colecti-
vidad, a n de evitar conictos sociales, as
como la justicacin del servicio pblico basa-
da en criterios tcnicos, econmicos y legales
con la nalidad de demostrar el alto inters
pblico y la necesidad de la localidad.
Empero, tambin corresponde al Minem
la calicacin del operador estratgico. Para
ello, la empresa municipal deber acreditar
a dicho responsable que se encargue de la
distribucin del sistema de gas natural por
red de ductos en determinada
cantidad de kilmetros, contar
con un mnimo de clientes o ha-
ber distribuido determinado vo-
lumen de gas natural, aspectos a
$.:,
determinar oportunamente en el
reglamento correspondiente de la
mencionada ley.
PERSPECTIVAS
Como se puede apreciar, sta
constituye una gran oportuni-
dad para los gobiernos locales
el poder desarrollar sus pueblos
con la utilizacin de este recurso
natural, al poder constituir em-
presas pblicas municipales, con
la participacin de la actividad
privada y de entidades nacionales
o extranjeras. De esta manera,
quedar en el pasado la inecien-
cia de las empresas pblicas para
dar una nueva visin de este tipo
de entidades, que con un manejo
responsable, tcnico, eciente y
ecaz, van a coadyuvar denitiva-
mente al desarrollo de su munici-
pio y, por ende, del pas.
 8 Suplemento de
anlisis legal
El rol del Estado peruano
en la defensa de la
democracia militante
Stephen Yuri
HAAS DEL CARPIO
Abogado por la U. de Lima.
Maestrias en Derecho
Internacional y Poltica Internacional por
la U. de Quebec en Montreal (Canada).
Secretario ejecutivo del Consejo Nacional
$.:,
de Derechos Humanos y presidente
de la Comisin Nacional de Estudio y
Aplicacin del Derecho Internacional
Humanitario (CONADIH)
H
ace algunas semanas el Consejo
de Ministros aprob el proyecto de
norma que propone modicar la ley
de partidos polticos en que se prohbe la
inscripcin de organizaciones polticas que
constituyen una amenaza al sistema de-
mocrtico, en razn a que, en las ltimas
semanas, hemos visto con suma preocu-
pacin la realizacin de diferentes acti-
vidades de personajes vinculados con el
$.:,
terrorismo. En dichas presentaciones no se
ha descartado la idea de que el Partido Co-
munista Peruano-Sendero Luminoso pueda
participar en futuros procesos electorales.
Ello, sin duda, resultara preocupante para
nuestro incipiente sistema democrtico,
habida cuenta que los principios y valores
que inspiran y sostienen al estado de de-
recho pueden verse vulnerados o amena-
zados por fuerzas disidentes que actan al
margen de la ley.
ROL PROACTIVO DEL ESTADO
Frente a este riesgo, el Estado ha adopta-
do correctamente un rol proactivo, con la
nalidad de apuntar a la prevencin del
peligro. La proteccin de los derechos fun-
damentales y la obligacin del Estado de
darle a la ciudadana una garanta efectiva
a los principios y valores sobre los que se
estructura el ordenamiento jurdico y la
convivencia social que as lo exigen, por
lo que se deben establecer instrumentos
MARTES 10 DE AGOSTO DE 2010
legales que acten a priori en el control de-
mocrtico de las organizaciones polticas.
As, rechazar la posibilidad de un con-
trol previo a las organizaciones polticas,
cuando su contenido ideolgico pretenda
la destruccin del sistema democrtico, im-
plicara hacer inviable cualquier tipo de s-
calizacin, y ello, en razn de que, cuando
el peligro se concretice, ser ya tarde para
actuar. Esto, porque, sin ninguna duda, el
partido antisistema habr aniquilado al
sistema democrtico. Ejemplos histricos
en el mundo tenemos varios.
EN DEFENSA DE LA DEMOCRACIA
Por ello, el Estado debe salir en defensa
de la democracia militante, proscribiendo
dentro de nuestro sistema a aquellas ideo-
logas que pretendan la desaparicin de la
democracia. En efecto, nuestro sistema ju-
rdico constitucional ha consagrado la de-
nicin de la democracia militante,(1) por lo
que su comprensin resulta fundamental
para afrontar el tema del control previo.
El concepto de democracia militante
ha sido utilizado por autores como Karl
Loewenstein y se emplea para describir
a las democracias que cuentan con me- los partidos polticos que deendan pro-
canismos de defensa para hacer frente a
las organizaciones polticas que pretenden
aprovecharse de la fragilidad del sistema,
para lograr su destruccin y ella se puede
apreciar notablemente en la legislacin
europea sobre el control previo de las or-
ganizaciones polticas, especialmente en
Alemania y Espaa, los cuales, justamente,
sufrieron y el sistema democrtico result
vctima del totalitarismo.
ALEMANIA Y ESPAA
La legislacin alemana impide la existen-
cia de partidos antidemocrticos. En la Ley
Fundamental de Bonn se precisa que no se
admite a los partidos que pretenden perju-
dicar o eliminar el ordenamiento constitu- valores constitucionales que sostienen el
cional libre y democrtico, o amenazan la
existencia de la Repblica.
En cuanto a la legislacin espaola,
la Ley Orgnica 6/2002, de 27 de junio de
2002, de Partidos Polticos, cumple con su
objetivo legal que es garantizar el funcio-
namiento del sistema democrtico y los
OPININ
derechos fundamentales de los individuos,
por lo que estableci un procedimiento ju-
dicial de ilegalizacin de los partidos por
dar un apoyo poltico real y efectivo a la
violencia o terrorismo. Es mediante esta
norma, que el Tribunal Supremo Espaol,
con fecha 27 de marzo del 2003, declar la
ilegalidad del Partido Poltico Espaol Ba-
tasuna, por sus probadas conexiones con
el grupo terrorista ETA.
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS
En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, ella ha
dado lugar a una doctrina clara y reiterada
sobre la posicin de los partidos polticos
en una sociedad democrtica. Segn el
Alto Tribunal slo son compatibles con el
Convenio Europeo de Derechos Humanos
yectos respetuosos de la democracia y los
derechos humanos, y que lo hagan por me-
dios igualmente democrticos.
Por estos motivos, nuestro Estado no
puede quedarse inerte ante el peligro y
avance de estas organizaciones que pre-
tenden cubrirse con el manto de la lega-
lidad para la consecucin de sus objetivos. De
esta manera, debemos reaccionar de inme-
diato ya que no podemos darnos el lujo de
dar cabida a grupos polticos que represen-
ten ideologas totalitarias, racistas y anti-
democrticas, cuyo contenido ideolgico
pretenda la destruccin de nuestro sistema
democrtico o menoscaben los derechos y
libertades expresados en los principios y
estado de derecho.
[1] Fundamento N 371 de la
sentencia N 00003-2005-AI/TC
Tribunal Constitucional.