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SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL DE EL PERUANO Martes 3 de noviembre de 2009 • Año
SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL DE EL PERUANO Martes 3 de noviembre de 2009 • Año

SUPLEMENTO DE ANÁLISIS LEGAL DE EL PERUANO

Martes 3 de noviembre de 2009 • Año 6

Nº 275
275
EL PERUANO Martes 3 de noviembre de 2009 • Año 6 Nº 275 Despenalización de los

Despenalización de los delitos contra el honor

Curador procesal

CARMEN MURILLO QUEVEDO / pág. 2

LUIS LAMAS PUCCIO / págs. 3, 4 y 5

El amparo como tutela urgente y perentoria

EDGARD MUELLE GÓNGORA / pág. 6-7

Biblioiuris

pág. 8

2

jurídica

Suplemento de

análisis legal

MARTES 3 DE NOVIEMBRE DE 2009

OPINIÓN

Curador procesal

CARMEN MURILLO QUEVEDO Profesora universitaria Facultad de Derecho U. Alas Peruanas Filial Cusco
CARMEN MURILLO
QUEVEDO
Profesora universitaria
Facultad de Derecho U. Alas Peruanas
Filial Cusco

L a institución de la curatela fue conocida

en Atenas, pero donde se le reconoce

como parte del ius civili es en Roma, fi-

gurando en la Ley de las XII Tablas (451-450 a.C.). En esa época se sometía a curatela a una persona que devenía en incapaz; colo- cándose por tanto bajo curatela a los "furio- sos y pródigos". En primer término compren- día a los dementes. Luego, se amplió para los locos, imbéciles e incapacitados perpetua- mente. Más adelante se comprendió a los insensatos, sordos, mudos, etcétera, que no podían desempeñar sus negocios. Durante la Edad Media desapareció esta institución, de- jando en la orfandad a las personas incapa- ces para hacer valer sus derechos, así como a los enfermos mentales que eran encerrados junto con los delincuentes. El curador procesal es el abogado que en determinadas situaciones representa a otro dentro del proceso y que se requiere para su continuación de conformidad con los supuestos contenidos en el artículo 61 del Código Procesal Civil (CPC). La normatividad en este corpus iuris so- bre el curador procesal es mínima. No se han tratado los siguientes aspectos: a) Quiénes deben ser los curadores y cuáles sus requi- sitos mínimos; b) Quién debe proponer a los curadores procesales: ¿acaso los colegios de abogados?; c) Se debe pagar honorarios profesionales pese a que no exista norma que lo señale; y d) Qué derechos y obligacio- nes tienen los curadores procesales.

PROBLEMAS Todos estos puntos no han sido normados lo cual trae como consecuencia una serie de problemas en la tramitación del proceso civil. De ahí nuestro interés en tratar sobre lo concerniente al pago de honorarios. Sin

en tratar sobre lo concerniente al pago de honorarios. Sin duda, este vacío legal debe ser

duda, este vacío legal debe ser resuelto, y deviene necesario traer a colación que exis- ten normas adjetivas en nuestra normativi- dad que tratan dicho tema. Es del caso citar el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil, cuando señala:

“Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano”. Al respecto, el jurista y autor Marcial Ru- bio Correa trata sobre los antecedentes de este artículo, así como el análisis lógico del mismo, considerando que “el término vacío o deficiencia es lo que en la teoría se conoce

como laguna del derecho”.

Este vacío legal ocasiona problemas y obstáculos que los abogados que ejercemos

la profesión constatamos, de un lado, en la

tramitación de procesos en los que debe in- tervenir un curador procesal; y, de otro lado,

al determinar quién debe pagar los honora-

rios profesionales del curador. Ello ocasiona

que los jueces llenen este vacío obligando

a los que requieren de los servicios de jus-

ticia asumir dicho pago, sin que exista nor-

ma procesal que lo establezca o imponga. Por eso, esta anómala situación determina preguntarse si es justa o no esta obligación económica creada por el juez sin amparo le- gal que avale su decisión.

LEGISLACIÓN COMPARADA

Hemos revisado legislación comparada respecto a este tema, y tenemos que: el Có- digo Procesal Civil Comercial de Argentina, Código Procesal Civil del Estado de More- los-México, Código Procesal Civil del Esta- do de Guerrero-México; Código de Proce- dimiento Civil de Ecuador, El Anteproyecto del Código Procesal Civil de Chile, Código de Procedimiento Civil de Bolivia, ninguno de ellos trata el tema de quién debe pagar

y cuánto es el monto a pagar al curador

procesal. El pago de honorarios no es el único desembolso que tiene que hacerse, sino, además, el interesado tendrá que sufragar los costos de las publicaciones tanto en el Diario Oficial El Peruano como en diario judicial de la localidad. Luego tendrá que pagar los honorarios del curador procesal para que conteste la demanda.

COSTOS ADICIONALES

A todo lo anterior hay que sumar la cance-

lación en su integridad del monto señalado por el juez para el curador, con la finalidad de que éste conteste la demanda –pero di- cha exigencia que también no tiene base legal de cancelar en su integridad, debiera ser en partes. Lo peor es que muchas ve- ces sucede que al abonar en su totalidad los honorarios del curador, éste abandona el proceso en la mitad del mismo por di- versas causas, y el nuevo curador también exigirá su pago, y como tampoco esto está

normado, entonces nos encontramos ante

el vacío o laguna de la ley. De ahí que los legisladores debieran

tratar este tema y evitar que los requirien- tes del servicio de justicia o litigantes –mal llamados justiciables– asuman dicho pago

y extender las atribuciones que tienen los

defensores públicos contenidos en el ar- ticulo 5 de la Ley N° 29360, ya que son rentados por el Estado con el fin de que ellos asuman la defensa de personas que se hallan en los supuestos contenidos en el artículo 61 del CPC.

jurídica

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ANÁLISIS

MARTES 3 DE NOVIEMBRE DE 2009

Suplemento de

análisis legal

jurídica

3

La despenalización de los delitos contra el honor

LUIS LAMAS PUCCIO Abogado penalista Vicedecano del Colegio de Abogados de Lima
LUIS LAMAS PUCCIO
Abogado penalista
Vicedecano del Colegio de Abogados
de Lima

S e trata del proyecto de ley con la nu-

meración 912/2006-CR que persigue

la modificación del párrafo segundo

del inciso cuarto del artículo segundo de la Constitución Política y la derogación de los artículos 130° al 138°, inclusive, del Códi- go Penal, a los efectos de excluir del siste- ma normativo punitivo y de la jurisdicción penal los denominados “Delitos contra el Honor”, para que sea un juez civil quien valore hechos de esta naturaleza y de de- clararse fundada la demanda se disponga que el demandado pague a favor del de- mandante una reparación civil. También el proyecto propone que se establezca una vía procedimental especial en la misma vía civil para el juzgamiento de la calumnia, la injuria, la difamación, las difamaciones o injurias encubiertas, cuando no se cometen las mismas, las injurias recíprocas estableciendo una de- finición de cada una de ellas, y las califica a cada una de ellas como “infracciones” o “agravios”. La propuesta incluye que se publique la sentencia condenatoria en un diario de circulación nacional a costo del infractor. El proceso concluye en segunda instancia conforme a lo resuelto por la Sala Civil competente, siendo improcedente el re- curso de casación, en cuyo resultado la acción debe prescribir a los noventa días calendario de cometida la infracción, esta- bleciéndose que la ley propuesta no limita el derecho de rectificación ni la reclama- ción en la vía del proceso constitucional de amparo.

EL HONOR COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL ÁMBITO PENAL

El honor y la reputación siempre han sido considerados en todas las sociedades

siempre han sido considerados en todas las sociedades como bienes jurídicos particularmente va- liosos. El honor

como bienes jurídicos particularmente va- liosos. El honor como tal es un bien que se encuentra presente no solo en las rela- ciones interpersonales, sino en el ámbito económico, social y político, razón por la cual el honor siempre tiene necesariamen- te un reflejo permanente en el mundo ju- rídico y objeto constante de tutela legal.

De la trascendencia del honor queda claro la profusión de normas de toda categoría que lo protegen y lo reconocen. Dentro del conjunto de bienes de la personalidad, el honor reviste un especial relieve y es considerado como uno de los bienes jurídicos más importantes que ha- cen referencia a la persona. A cualquier

sistema de derecho le interesa reconocer

y proteger con la mayor amplitud al honor,

por tener trascendencia tanto para la per-

sona individual como para la sociedad en su conjunto que requiere de estos valores para poder desarrollarse. El honor se des- pega del plano estrictamente personal en que se asienta y se proyecta en los demás miembros de la sociedad. Desde este punto de vista, el desarrollo

de las propias cualidades y las posibilida- des de establecer relaciones en un ámbito determinado se verían defraudadas si a la persona le fuera negado el respeto a la propia dignidad o fuera desconocido su valor como persona. Tan importante es el honor como de- recho inherente a la personalidad huma- na que la misma Constitución Política del Estado le otorga categoría de bien jurídico imprescindible, de primer orden

y una ubicación preferencial. En materia

de derechos fundamentales inherentes a la persona humana, nuestra Constitución Política en su artículo segundo inciso sép- timo señala “que toda persona tiene dere- cho al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar, así como a la voz y a la imagen propia.

PROTECCIÓN PENAL DEL HONOR Una de las funciones que cumple el dere- cho penal es que garantiza a los bienes jurídicos una protección eficaz de acuer- do con la importancia que tiene para la sociedad, con mayor razón si tiene un rango constitucional como lo estamos se- ñalando. Desde este punto de vista, dada la importancia que tiene el honor para el normal desarrollo individual de la persona y, en particular, para la sociedad en ge- neral, podemos señalar que requiere una protección intensa como la que brinda el Derecho penal en particular. Desde esta perspectiva podemos observar cómo des- de las primeras formulaciones jurídicas del honor, se ha otorgado a éste la naturaleza de un derecho protegido penalmente por considerarlo desde diferentes puntos de

4-5

jurídica

vista como un bien de excepcional impor-

tancia y trascendencia para la sociedad. El ordenamiento penal, por la propia naturaleza de sus sanciones, otorga al honor una protección especialmente in- tensa, tanto para evitar que se cometan este clase de agravios por razones de desconocimiento como para las lesiones que puede sufrir el mismo, sobre todo en casos de particular gravedad como parte de la dureza de las penas a las que se somete a todos aquellos que lo vulneran

o menosprecian. Esta especial capacidad

del derecho penal para evitar los ataques de mayor gravedad contra el honor, ha

sido reconocida no solo por la doctrina y

la jurisprudencia sino por diferentes au-

tores que ven en el Derecho penal una herramienta eficaz para contrarrestar esta clase de abusos, y por la labor peda- gógica y disuasiva que cumple la sanción penal.

ATENTADOS CONTRA EL HONOR: DELITO O INFRACCIÓN CIVIL

El proyecto de ley que despenaliza los delitos contra el honor propone que “en

los supuestos que el juzgador (civil) decla- rará que el demandado ha cometido una

« infracción » lesiva al honor, ordenará al

demandado que pague a favor del deman- dante una reparación civil.” Sobre el particular, cabe hacer las siguientes precisiones que resultan im- portantes para analizar la propuesta le- gislativa. En efecto, a diferencia de que un delito es todo aquel acto típico, anti- jurídico, imputable a una persona que es declarada culpable, sancionado con una pena conforme a las condiciones objeti- vas de punibilidad, una infracción es una

trasgresión, quebrantamiento, violación o incumplimiento de una ley, pacto o trata- do. La infracción de lo obligatorio permite reclamar la ejecución forzosa; y, cuando no quepa lograrla, se traduce en un resar- cimiento de daños y perjuicios en lo civil,

o en la imposición de una pena, si el hecho

constituye un delito o una falta. Lo señalado es particularmente impor- tante cuando analizamos la trascendencia de los delitos contra el honor, porque la calificación que se otorgan a las infraccio- nes en materia civil no es igual a aquella que se le concede a un delito y que co- rresponde a la vía penal. Además la legis- lación penal en muchos países, se sirve del vocablo infracciones para establecer un límite diferenciador entre los delitos

Suplemento de

análisis legal

MARTES 3 DE NOVIEMBRE DE 2009

y

las faltas. En este sentido , desde una

entre responsabilidad penal y responsa-

penal e ilícito civil. “Así las cosas, se tiene

perspectiva estricta del Derecho penal, los delitos son las infracciones que la ley penal castiga con penas graves, mientras que las faltas son las infracciones que la ley penal sanciona de una manera leve. En otras palabras, una infracción al Códi- go penal no solo tiene una trascendencia en términos punitivos por las implicancias que tiene la pena privativa de la libertad, sino porque además es un elemento que orienta a la opinión pública respecto a las

implicancias graves que se derivan de la trasgresión de una norma penal. Situación contraria conforme a lo que propone el proyecto, porque la infracción

bilidad civil, aún cuando comparten un mismo presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen las diferencias respecto de su re- gulación jurídica y contenido entre ilícito

que el fundamento de la responsabilidad civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño causado por un ilícito penal, el que obviamente no pue- de identificarse como una ”ofensa penal” –lesión o puesta en peligro de un bien ju- rídico protegido, y cuya base se encuentra configurada en la culpabilidad del agen- te– [la causa inmediata de la responsabi-

en la vía civil implica solo la reparación del

daño causado atribuible a una persona en

ILÍCITO PENAL E ILÍCITO CIVIL

lidad penal y la civil exdelicto, infracción, daño, es distinta]; el resultado dañoso y

particular. En todo caso, para las infraccio-

el

objeto sobre el que recae la sesión son

nes civiles se requiere culpabilidad, mien- tras que para las infracciones penales se necesita dolo.

Situaciones diametralmente diferentes son la pena que le corresponde a aquellos que han cometido un delito contra el ho-

distintos. Desde esta perspectiva el daño civil debe entenderse como aquellos efec- tos negativos que se derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede derivar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales”. En ese sentido, una conducta puede ocasionar, tanto (1) daños patrimoniales,

esfera patrimonial del dañado, y en no in-

nor, y la reparación civil que se materializa con el pago de una reparación civil a favor

que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser repa-

del agraviado, para la cual aboga sustan- cialmente el mencionado proyecto de ley. Aunque es cierto que la reparación civil

rada y que radica en la disminución de la

cremento de su patrimonio, ganancia neta

se determina conjuntamente con la pena

o

que ha dejado de percibir (disminución

conforme está señalado actualmente en el Código penal, y conlleva de forma forzosa

patrimonial); y (2) daños no patrimoniales, circunscritos a la lesión de derechos o le-

al

pago de una indemnización a favor de

gítimos intereses existenciales –no patri-

la

víctima por los daños y perjuicios que se

moniales– tanto de las personas naturales

han ocasionado, en realidad existen sus- tanciales diferencias entre la reparación

como jurídicas. En resumen, al haberse producido una

civil como lo preconiza el proyecto citado

alteración del ordenamiento jurídico con

y

la sanción penal que corresponde al Có-

entidad suficiente, como para ocasionar

digo penal. En efecto, el Acuerdo Plenario N° 6- 2006/CJ-116 de fecha 13 de octubre del mismo año, producto del Pleno Jurisdic- cional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

también daños civiles y sobre el que ob- viamente incide el interés tutelado por la norma penal, esta delictiva alteración o perturbación del ordenamiento jurídico– como resultado de haberse lesionado de forma dolosa el honor de una persona–,

de la República, nos trae luces entre lo que significa la reparación civil en materia de imputación penal y la sanción penalmente propiamente dicha. La reparación civil, a la que se avoca el proyecto de ley propuesto que legal- mente define el ámbito del objeto civil del proceso penal y está regulada por el artículo 93° del Código penal, desde luego presenta elementos diferenciadores de la sanción penal; existen notas propias, fina- lidades y criterios de imputación distintos

se debe procurar restablecer, así como los efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisión del daño como consecuencia directa y necesaria del he- cho delictivo. Por consiguiente, no cabe descartar la existencia de una responsabilidad civil en esta clase de delitos, y en tal virtud, co- rresponderá al órgano jurisdiccional en materia penal determinar la presencia y fijar el pago de una reparación civil en la realización de esta clase de delitos.

penal determinar la presencia y fijar el pago de una reparación civil en la realización de
El honor y la reputación siempre han sido considerados en todas las sociedades como bienes

El honor y la reputación siempre han sido considerados en todas las sociedades como bienes jurídicos particularmente valiosos. El honor como tal es un bien que se encuentra presente no solo en las relaciones interpersonales, sino en el ámbito económico, social y político, razón por la cual el honor siempre tiene necesariamente un reflejo permanente en el mundo jurídico y objeto constante de tutela legal.

PRUEBA DE LA VERDAD EN LAS IMPUTACIONES (exceptio veritatis)

Otras de las consideraciones objeto de cuestionamiento respecto al proyecto de ley que preconiza la derogatoria de los delitos contra el honor, es que propone que se suprima el artículo 134° del Código penal y que se encuentra referido a la po- sibilidad de demostrar la veracidad de las imputaciones cuando se trata del delito de difamación tipificado 132° del citado marco legal, que implica que si la verdad de los hechos, cualidades o conductas que motivaron la denuncia por el delito de di- famación, el autor de tal imputación que- da exento de toda responsabilidad penal. Es lo que se conoce en la doctrina como “la excepción de la verdad” y que tiene

especial trascendencia sobre todo cuando surgen conflictos entre la libertad de infor- mar y la tutela del honor. Diferentes trata- distas nacionales y extranjeros coinciden que frente a un conflicto de esta naturale- za, se pondere la libertad de información

y el derecho a la información, siempre y

cuando los hechos que son motivo de la divulgación sean por un lado noticias de trascendencia pública, y en especial que se haya contrastado y verificado la verdad de las mismas.

Como sabemos, la exceptio veritatis constituye a efectos penales una causa de exclusión de la antijuridicidad, al ser la causa de exclusión de la pena en aquellos supuestos en que la ley así lo establece y permite. Cuando un Estado tiene amplias cotas de libertad en la sociedad acompa- ñadas de un ordenamiento jurídico liberal, la figura que examinamos puede servir perfectamente de base a la crítica política

y al control social de los entes públicos. En nuestro sistema jurídico y constitu- cional el derecho al honor se ha estableci- do como un límite específico a la libertad de expresión, planteando la posibilidad de un conflicto de derechos entre los estable- cidos en los artículos 2.4 –derechos a la libertad de expresión, opinión, expresión

y difusión del pensamiento mediante la

palabra oral, escrita y la imagen, por cual-

quier medio de comunicación social, sin previa autorización, ni censura, ni impedi- mento algunos, bajo las responsabilidades de ley (expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante

la palabra, el escrito o cualquier otro me-

dio de reproducción y a comunicar o re-

cibir libremente la información veraz por cualquier medio de difusión) y el 2.7 de la Constitución –que garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y

a la propia imagen – . De esta manera, la exceptio veritatis se ha visto utilizada como una de las técni- cas posibles para resolver la confrontación entre el derecho de conocer la verdad, especialmente respecto a las imputacio-

nes a funcionarios públicos sobre hechos relativos al ejercicio de sus cargos, y de informar libremente de ello a la opinión pública, con el de proteger el honor de las personas, que puede eventualmente verse

afectado negativamente con determina- das informaciones periodísticas. Así es como a la exceptio veritatis el artículo 134° del Código Penal para los delitos de difamación, se le ha otorgado el papel de causa de justificación del ejerci- cio legítimo de un derecho regulado, como causa que exime de la responsabilidad criminal. De esta forma a una figura que se encontraba en desuso se le ha dado vigencia , otorgándole el carácter de ins- trumento legitimador de la crítica política

a las instituciones y a las personas relacio-

nadas directamente con el poder político. Sin duda alguna que así se ha reforzado su naturaleza y sus posibilidades de aplica-

ción, al pasar de tener un carácter residual como causa de exclusión de la pena a cau- sa de exclusión de la antijuridicidad.

CONCLUSIONES

El hecho de que honor pueda ser objeto de

distintas interpretaciones de ninguna mane-

ra implica estar en contra de la libertad de

ANÁLISIS

expresar sus ideas, y por ende de la libertad

de prensa en los términos como está expre- sado en el artículo 2°, inciso cuarto de nues- tra Constitución Política. Coincidimos que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y social como lo ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su acertada jurisprudencia. En ese sentido, estamos de acuerdo que los medios de comunicación social juegan un rol importante y esencial como

vehículos para el ejercicio de la dimensión social de la libertad de expresión en una sociedad democrática, razón por la cual es indispensable que recojan las más diver- sas informaciones y opiniones. En iguales condiciones como se señala en

la exposición de motivos del proyecto de ley

en mención, igual pensamos “que el periodis- mo es la manifestación primaria y principal de esta libertad y, por esa razón, no puede concebirse meramente como la prestación de

un servicio al público a través de los conoci- mientos o la capacitación adquiridos”. Por lo tanto, recogemos en toda su acep- ción la afirmación emitida por la Corte Inte- ramericana de Derechos Humanos, “que es fundamental que los periodistas que laboran en los medios de comunicación gocen de la protección y de la independencia necesaria para realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos quienes mantienen informada

a la sociedad, requisito indispensable para

que ésta goce de una plena libertad y el de-

bate público se fortalezca”.

Sin embargo, en similitud de condicio- nes a la prevalencia que tiene el derecho

a informar a la ciudadanía, recalcamos

que el derecho al honor es un principio con rango constitucional y de fundamen- tal importancia para la colectividad, sin el cual difícilmente una sociedad democráti- ca puede desarrollarse sobre la base del respeto y la tolerancia mutua, razón por la que supeditar su protección legal solo al pago de una reparación civil producto de una infracción, implica no solo desmerecer

un bien jurídico que además tiene una di- mensión supra individual y moral, sino en- marcarlo en una propuesta que tiene una finalidad exclusivamente económica. No es que estemos en desacuerdo ni descartemos la existencia de una respon- sabilidad civil, sin embargo, consideramos que debe corresponder al órgano juris- diccional penal conforme a los principios

constitucionales que rigen nuestro orde- namiento jurídico determinar su presen-

cia, y sobre todo fijar su cuantía.

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jurídica

Suplemento de

análisis legal

MARTES 3 DE NOVIEMBRE DE 2009

JURISPRUDENCIA

El amparo como tutela urgente y perentoria según el TC

EDGARD MUELLE GÓNGORA Abogado por la UNSAAC. Máster en Derecho Internacional por la U. de
EDGARD MUELLE
GÓNGORA
Abogado por la UNSAAC. Máster
en Derecho Internacional por la U.
de Estocolmo (Suecia). Egresado de
doctorado en Derecho por la U. del
País Vasco. Profesor universitario

E l Tribunal Constitucional (TC) esta- bleció que la procedencia de la de- manda de amparo, a pesar de que

existen otras vías procedimentales ordi- narias, debe obedecer a la necesidad de una tutela jurisdiccional urgente y peren- toria, de acuerdo con la sentencia recaída en el Exp. N° 2409-2009-PA/TC, publicada en la página web del TC, el 16 de junio de 2009.

En este contexto, la residualidad del proceso de amparo, prevista en el numeral

2 del artículo 5 del Código Procesal Cons- titucional (CPConst.), no será restricción

o impedimento para que una demanda

con relevancia de derechos fundamenta- les pueda ser admitida como proceso de amparo, cuando el caso, premunido de las circunstancias justificables existentes, requiera de una tutela jurisdiccional ur- gentísima y perentoria. (Exp. N° 00023-

2009-PA/TC).

EL PROCESO DE AMPARO

El proceso de amparo, a partir de un enfo-

que genérico, puede ser definido como una garantía de raíz constitucional que tiene por objeto proteger los derechos reconoci- dos por la Constitución y su ejercicio contra

toda limitación, restricción o amenaza arbi- traria o contraria a la ley, generada por la actividad de órganos estatales o por parti- culares. Se trata de una garantía procesal

destinada a salvaguardar todas las liberta- des del hombre, con la sola excepción de la libertad física que está tutelada por el hábeas corpus. De acuerdo con el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política peruana, el amparo procede contra el hecho o la omisión de cualquier autoridad, funcio- nario o persona que vulnera o amenaza de- rechos distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hábeas data. Con este preámbulo, podemos indicar entonces que el proceso de amparo cons- tituye una tutela de urgencia, cuya pro- cedencia requiere de la concurrencia de algunos presupuestos: 1) tutela derechos

fundamentales; 2) existencia de un acto

u omisión cometido por cualquier autori-

dad, funcionario o persona que lesione o amenace tales derechos; 3) agotamiento de las vías previas (especialmente la vía administrativa), salvo que ellas no sean idóneas (una resolución que es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; por el agotamiento de la vía previa, la agresión pudiera convertirse en irreparable; la vía previa no se encuentre regulada o ha sido iniciada innecesaria- mente por el afectado; no se resuelva la

vía previa en los plazos fijados). Luego, el amparo deberá presentarse dentro de un plazo determinado, pues de lo contrario prescribirá. Finalmente, el CPConst. perua- no (artículo 38) establece que “no procede

el amparo en defensa de un derecho que

Finalmente, el CPConst. perua- no (artículo 38) establece que “no procede el amparo en defensa de

JURISPRUDENCIA

MARTES 3 DE NOVIEMBRE DE 2009

Suplemento de

análisis legal

jurídica

7

carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos consti- tucionalmente protegidos del mismo”.

EL AMPARO RESIDUAL El amparo “residual” o “subsidiario” está previsto en el artículo 5 inciso 2) del CP- Const., que establece que el amparo es improcedente si “existen vías procedimen- tales específicas, igualmente satisfacto- rias, para la protección del derecho consti- tucional amenazado o vulnerado”. La tesis del amparo "residual", creada originaria- mente en el derecho argentino, acogida en nuestro ordenamiento legal, requiere la existencia de un proceso “específico” –puede ser civil, laboral o contencioso administrativo– y que sea “igualmente sa- tisfactorio” para proteger el derecho cons- titucional vulnerado o amenazado. Enton- ces, aquí reside la labor trascendental del magistrado para desentrañar las circuns- tancias que permitan abrir las puertas del proceso de amparo o, de lo contrario, que la pretensión sea acogida mediante las vías procedimentales específicas. El amparo "residual" exige de los re- presentantes del órgano jurisdiccional la necesidad de “evaluar prudencialmente el problema y dar respuestas razonables. La tutela no debe ser un castillo inaccesible para el común de los mortales, pero tam- poco un parque de diversiones abierto para todos los que a él quieran ir”. De estas dis- quisiciones se puede apreciar la necesidad de tomar en cuenta la dimensión objetiva de una demanda de amparo, que implique verdaderamente la violación o amenaza de violación de un derecho fundamental, y no basarse únicamente en apreciaciones subjetivas que pueden restar importancia a la magnitud del amparo, con el argumen- to de la residualidad, que en un momento determinado puede devenir en inconstitu- cional. En todo caso, de existir una duda razonable –conforme es la apreciación de un conjunto de constitucionalistas– se puede invocar la aplicación del principio de favorabilidad ‘favor processum o pro actione’, que en nuestro caso está previsto en el artículo III del Título Preliminar del CPConst., dándose lugar de esta manera la concurrencia del amparo.

DESARROLLO JURISPRUDENCIAL La posibilidad constitucional de la opción "residual" del amparo ha sido reconocida por el TC, habiendo éste fijado algunos

ha sido reconocida por el TC, habiendo éste fijado algunos y nulos, el amparo es procedente

y nulos, el amparo es procedente para

posibilitar la reposición del trabajador, to-

mando en cuenta determinados criterios. Tratándose de despidos incausados, el TC (Exp. N° 1124-2001-AA/TC) consideró

que “a fin de cautelar la vigencia plena del artículo 22 de la Constitución y demás conexos”, se declara fundada la demanda de amparo, ya que se había afectado el derecho al trabajo y la libertad de sindica- ción de los demandantes, disponiendo la no aplicación al caso concreto del artícu-

lo 34, 2º párrafo del D. Leg. N° 728. Si se

demanda un “despido fraudulento”, el TC ha interpretado que “sólo será procedente

la vía del amparo cuando el demandante

acredite fehaciente e indubitablemente

que existió fraude, pues, en caso contrario,

es decir, cuando haya controversia o duda

sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad

o falsedad de ellos”. Luego, también establece que “los despidos originados en la lesión a la li- bertad sindical y al derecho de sindica- ción siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos”. De igual manera, “los despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protec- ción a través del amparo, así como los des- pidos producidos con motivo del embara- zo” (Exp. N° 0976-2001-AA/TC).

CONCLUSIÓN

En estas condiciones, la sentencia emitida por el TC, objeto de comentario, no viene

a constituirse sino en una confirmación de

parámetros para la viabilidad de otros procesos judiciales, como es el caso del contencioso administrativo y el laboral. Por ejemplo, en el caso del derecho a la pensión, el TC estableció que “la vía idónea para dilucidar los asuntos pensio- narios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho

subsidios y gratificaciones, permisos, licen- cias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiem- po de servicios y otros), debía acudirse al proceso contencioso administrativo (Exp.

que la demanda de amparo es una vía de tutela jurisdiccional urgentísima y peren- toria, esto es que no por la existencia de la residualidad o subsidiaridad, la pretensión planteada en el proceso de amparo resulta improcedente cuando exista a disposición del justiciable una vía ordinaria a la que pueda acudir; en otros términos, el recha-

fundamental a la pensión, es el proce-

N° 0206-2005-AA/TC). Sin embargo, el

zo

liminar del amparo se dará únicamente

so contencioso administrativo” (Exp. N°

mismo TC deja un resquicio de posibilidad

cuando no haya márgenes de duda sobre

1417-2005-AA/TC).

al amparo, cuando establece que “sólo en

la

improcedencia de la misma. Finalmente,

Igualmente, si se trata de la invocación

defecto de tal posibilidad o atendiendo a

la

interpretación que se haga de la resi-

de derechos laborales de trabajadores su- jetos al régimen laboral del Sector Público (despidos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignacio- nes o rotaciones, cuestionamientos rela- tivos a remuneraciones, bonificaciones,

la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo…” En el caso de derechos laborales, como son los despidos incausados, fraudulentos

dualidad será tomando en cuenta la in- terpretación constitucional del numeral 2) del artículo 200 de la Constitución Política, esto es, considerando el amparo como ga- rantía encargada de proteger los derechos fundamentales.

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jurídica

Suplemento de

análisis legal

MARTES 3 DE NOVIEMBRE DE 2009

BIBLIOIURIS
BIBLIOIURIS

LA GARANTÍA MOBILIARIA (Nuevas perspectivas del préstamo con garantía mobiliaria sin desposesión del deudor)

Eugenio María Ramírez Cruz Jurista Editores E.I.R.L. Lima, 2009, 503 pp.

La garantía mobiliaria

E l destacado profesor de Derecho en la

Unidad de Postgrado de la Universidad

Nacional Mayor de San Marcos (UN-

MSM), Eugenio María Ramírez Cruz, recien- temente hizo entrega a la comunidad jurídica nacional una obra más de su autoría. Como bien sabemos, su producción intelectual en el campo del derecho se ha destacado por su real valía, convirtiéndose en referente de obligada consulta en la especialidad de este reconocido jurista y maestro.

LA OBRA Este nuevo libro dedicado a su madre, Luz Ma- ría (mujer ejemplar, firme en la convalecencia de su enfermedad, apunta el autor) resalta el aserto del Perú –léase poderes Ejecutivo y Le- gislativo– al haber “decidido ponerse a la van- guardia en América Latina, sancionando una ley de garantías reales mobiliarias en paridad con las modernísimas (leyes) que rigen en Estados Unidos, Canadá, Rumanía y Puerto Rico, entre otras naciones avanzadas.” En concreto, se trata de la Ley de la Garan- tía Mobiliaria (Ley N° 28677), publicada el 1 de

marzo de 2006 y vigente desde el 30 de mayo del mismo año, que establece la unificación de las garantías reales mobiliarias, lo cual, sin duda, ya ha dinamizado el mercado financiero internacional y lo sigue haciendo de acuerdo con los registros económico-financieros en es- tos dos últimos años. Justamente, Ramírez Cruz no sólo se limita

a reconocer el aserto de la ley promulgada, sino

está convencido de que ella también puede aba- ratar el costo de los préstamos. De ahí la expli- cación del título de su obra Nuevas perspectivas

del préstamo con garantía mobiliaria sin despo-

sesión del deudor. Planteo que, en verdad, es,

además de creativo, sumamente sugestivo para incursionar en las actividades crediticias y finan- cieras con el orden jurídico ya señalado. Qué duda cabe que es imposible presentar en pocas líneas una obra de tal envergadura, por lo que sólo nos limitamos a recomendar- la como un libro de consulta obligatoria para abogados, jueces y estudiantes de derecho que deseen actualizarse en este vasto y complejo mundo de las garantías mobiliarias orientadas

a dinamizar la economía y las finanzas.

orientadas a dinamizar la economía y las finanzas. ◆ COMENTARIOS AL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y

COMENTARIOS AL CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Y DERECHO DE FAMILIA Walter Ricardo Rojas Sarapura Editora FECAT Lima, 2009. 677 pp.

Comentarios al Código de los Niños y Adolescentes y derecho de familia

E n edición corregida y aumentada, la comunidad jurídica peruana ha recibido con beneplácito la reciente publicación

del connotado jurista Walter Ricardo Rojas Sarapura, con la denominación arriba indica- da, quien se desempeña como fiscal superior titular de Familia de Lima. Situación especial que le da singular valor a su obra, habida cuenta que en ella está volcada su vasta ex- periencia en tan delicada función.

LA OBRA Está prologada por el reconocido jurista y maestro especialista en esta sensible área del derecho, Fermín G. Chunga Lamonja; y dedi- cada a los padres del autor, quien apunta:

“Vilma y Alejandro por su ejemplo de vida e invalorable apoyo en mi desarrollo personal

y profesional”. Palabras enaltecedoras, más

aún cuando el libro trata sobre derecho de

familia.

En verdad, esta obra va por su tercera edición, correspondiendo la primera a 2004,

la segunda a 2006 y la actual objeto de este

comentario, con la particularidad que las tres ediciones cuentan con prólogo del tratadista

y profesor Chunga Lamonja. Él, con la ho-

nestidad y humildad que le caracterizan, no escatima palabras para felicitar al autor y ex- presa. “Reitero mi felicitación a Walter Rojas Sarapura por el perfeccionamiento de un ins- trumento de trabajo que permitirá a magis- trados, abogados y estudiantes la aplicación correcta del código de la materia.” En efecto, el libro de Rojas Sarapura se vuelve indispensable en el ejercicio del de-

recho de familia en general y en cuanto a los niños y adolescentes, en particular, toda vez que contiene temas de actual vigencia e importancia, como la ley y reglamento de la separación convencional y divorcio ulterior

en las municipalidades y notarías; violencia familiar y sexual; la conciliación fiscal en asuntos de derecho de familia; competencia

del Inabif en materia tutelar; el Registro de deudores alimentarios morosos; y pandillaje pernicioso. Sin duda, pues, la tercera edición de los

totalmente revisa-

dos por Rojas Sarapura, llena el vacío que estaba generando la falta de actualización de la anterior edición que fue obra de con- sulta obligatoria, igual que será la presente publicación.

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