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Resumen
El rgimen jurdico aplicable al tema del otorgamiento de subsidios y contribuciones a sectores con menor
capacidad adquisitiva de la poblacin ha sido objeto de mltiples interpretaciones y cambios en su marco
normativo, a raz de una serie de desarrollos reglamentarios proferidos por el Gobierno Nacional y de
algunos fallos jurisdiccionales que han dejado sin piso algunas iniciativas gubernamentales en la materia.
As las cosas, el presente trabajo pretende determinar cules son los principales problemas que surgen en
esa materia, especialmente a nivel de las entidades territoriales, a raz de las mltiples transformaciones
que recientemente sufri el marco regulatorio aplicable a esta temtica.
Palabras clave: Subsidios, contribuciones, servicios pblicos domiciliarios, tarifas, acueducto, alcantari-
llado, aseo, saneamiento bsico
* Abogado con grado de honor de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Gestin Pblica e Instituciones Administrativas,
Universidad de los Andes; en Derecho Constitucional y en Derecho Privado Econmico; Universidad Nacional de Colombia, candidato a
magster en Derecho Econmico, Pontificia Universidad Javeriana. Actual jefe de la Oficina de Control Interno de la Superintendencia de
Servicios Pblicos Domiciliarios.
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Abstract
The legal system applicable to the topic of the grant of subsidies and contributions to sectors of the popu-
lation with smaller acquisitive capacity, has been the object of multiple interpretations and changes in its
normative frame, because of a series of regulation developments uttered by the National Government and
of some jurisdictional failures that have left without grounds some governmental initiatives in the matter.
Taking these aspects into consideration, the present article tries to determine which are the main problems
that arise in this matter, especially at a local authorities level, due to the various recent transformations
the regulations applicable to this thematic have suffered.
Keywords: Subsidies, contributions, public domiciliary services, rates, aqueduct, sewerage, cleaning, basic
sanitation.
cuales, en condiciones de mercado, no tendran En ese orden de ideas, el artculo 89.1 de la citada
acceso a la infraestructura de este tipo de servicios, Ley 142 de 1994, en materia de la aplicacin de
necesarios para la concrecin del mnimo vital1. los mencionados criterios de solidaridad y redis-
tribucin de ingresos, establece que el factor2
Dicha estructura es consecuente con la finalidad que se debe aplicar para el otorgamiento de sub-
constitucionalmente establecida, en el sentido de sidios, de los cuales son beneficiarios los usuarios
sealar como derroteros de forzosa observancia pertenecientes a los estratos 1, 2 y 3, no podr ser
la solidaridad y la redistribucin de ingresos; telos superior al equivalente al veinte por ciento (20%)
que tiene como objetivo que los usuarios pertene- del valor del servicio y, adicionalmente, se indica
cientes a sectores de estratos altos y productivos en la normativa sub examine que no podrn incluir-
(industriales y comerciales) coadyuven en el finan- se factores adicionales por concepto de ventas o
ciamiento de los costos necesarios para proveer consumo del usuario, para el cmputo del citado
del acceso a los servicios pblicos domiciliarios a porcentaje mximo. Como complemento a lo
las personas pertenecientes a sectores deficitarios. anterior, la norma en cita dispone que las comi-
Cabe resaltar que se encuentran exentos del pago siones de regulacin solamente permitirn que el
de esta contribucin hospitales, clnicas, puestos factor que se cobra se incorpore en las facturas
y centros de salud, y centros educativos y asisten- de los usuarios correspondientes a los inmuebles
ciales sin nimo de lucro, discriminacin positiva residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los
justificada por el especial objeto de contenido usuarios catalogados como industriales y comer-
social al cual enfocan su accionar (numeral 7, ciales, tal como se rese en precedencia.
artculo 89, Ley 142 de 1994).
Como corolario que deriva del anterior acervo, el
numeral 89.2 del artculo 89 de la mencionada ley
seala que los prestadores de servicios pblicos
1 Frente a esa categora, es pertinente sealar que la Corte deben efectuar los recaudos de los valores resul-
Constitucional ha decantado una lnea jurisprudencial en materia
de las caractersticas del derecho al agua como fundamental y tantes de la aplicacin de los factores de sobre-
susceptible de amparo va accin de tutela, para efectos ilustrativos precio, los cuales se destinarn forzosamente al
en Sentencia T-381 de 2009, m.p. doctor Jorge Ignacio Pretelt, dicha
Corporacin seal: pago de subsidios a favor de los beneficiarios ya
Derecho fundamental al agua apta para el consumo humano. mencionados.
Reiteracin de jurisprudencia.
8. Desde sus primeras sentencias, esta Corporacin ha mantenido Cabe resaltar en este acpite que el artculo 2 de
una tesis uniforme en cuanto a la proteccin de los derechos la Ley 632 de 2000 modifica el citado artculo 89
fundamentales que se derivan del suministro de agua apta para
el consumo humano y de un servicio de alcantarillado que lo de la Ley 142 de 1994, en el sentido de establecer
permita, pues ha concluido que el agua potable constituye un
derecho fundamental que hace parte del ncleo esencial del
que el monto mximo de las contribuciones para
derecho a la vida en condiciones dignas cuando est destinada los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo
al consumo humano. En esa lnea, entonces, la Corte ha dicho
que el derecho al agua puede protegerse por medio de la accin ser lo necesario para asegurar que el monto de
de tutela cuando contribuye a la vida, la salud y salubridad de las las contribuciones sea suficiente para cubrir los
personas, pero no lo es cuando est destinada a otras actividades,
tales como la explotacin agropecuaria o a terrenos deshabitados. subsidios que se apliquen.
en efecto, son numerosas las sentencias proferidas por las distintas
salas de revisin de esta Corporacin que definen los casos en
los que procede la tutela para exigir de las autoridades pblicas
y de los particulares la adecuada, eficiente y oportuna prestacin
del servicio pblico de acueducto y alcantarillado, si se tiene 2 El mencionado factor ostenta diferentes denominaciones en el
en cuenta la especial importancia que para el Estado social de ordenamiento positivo. La Ley 142 de 1994 lo denomina factor,
derecho tiene la solucin de las necesidades insatisfechas de la a su vez la Ley 143 de 1994 lo signa como contribucin, y por
poblacin en particular respecto del saneamiento ambiental y ltimo la Ley 223 de 1995 hace referencia a la categora sobretasa
de agua potable (artculos 365 y 366 de la Constitucin). o contribucin especial.
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los prestadores de servicios pblicos, cuya desti- fondos constituye gasto pblico social, el cual
nacin especfica es la concesin de subsidios. por mandato constitucional (art. 366, C.P.) tiene
prelacin sobre cualquier otra erogacin en la
La naturaleza jurdica de los mencionados fondos conformacin de los respectivos presupuestos de
la encontramos contenida en el Decreto 565 de la nacin y de las entidades territoriales.
1996, el cual seala que se trata de cuentas espe-
ciales dentro de la contabilidad de los municipios, 2. Naturaleza jurdica de las
distritos y departamentos, a travs de las cuales contribuciones solidarias
se contabilizarn exclusivamente los recursos
Hemos indicado hasta ahora que las contribucio-
destinados a otorgar subsidios, para el acceso a
nes son recursos que se arbitran con cargo a los
los servicios pblicos domiciliarios. Cabe resaltar,
usuarios pertenecientes a estratos socioeconmi-
en consecuencia, que se trata de cuentas sin
cos altos, as como a los de naturaleza industrial
personera jurdica, dotadas de una contabilidad
y comercial, y que son el resultado de aplicar al
separada e independiente, para asegurar la fina-
valor del servicio el factor de que trata la Ley 142
lidad especfica a la cual se encuentran afectos,
de 1994, modificado por el artculo 2 de la Ley 632
de tal suerte que no pueden hacer unidad de caja
de 2000, diferencindose de aquel en la respectiva
con los dems recursos de la entidad territorial.
factura, cuya finalidad es coadyuvar en la confor-
En torno a la calidad de los recursos pertenecientes macin del esquema financiero, necesario para
a los mencionados fondos, y su necesaria incorpo- subsidiar los costos bsicos de los servicios a los
racin a los mismos, como requisito para efectuar usuarios beneficiarios de los mismos.
erogaciones con cargo a estos, se ha sealado por
As las cosas, es pertinente en este acpite aus-
parte de la jurisprudencia lo siguiente:
cultar la naturaleza jurdica de la mencionada
Tanto el factor que se aplica a los usua- contribucin, aspecto de la mayor envergadura
rios de los estratos altos cuya natura-
leza tributaria se deduce de ser una
para abordar la temtica final de este trabajo, en
erogacin obligatoria destinada a una torno a las problemticas que afronta la materia
finalidad pblica y sin contraprestacin debatida a lo largo del presente artculo.
como los aportes directos, se conta-
bilizan, registran e incorporan en los La Corte Constitucional, en Sentencia C-086 de
respectivos presupuestos de la nacin,
los departamentos, los distritos y los 1998, seal con claridad que las contribuciones
municipios, pues, al destinarse ambos correspondientes al sector elctrico y gas com-
recursos a la financiacin de los subsi- bustible revisten el carcter de un impuesto del
dios para pagar las tarifas de los usua-
orden nacional con destinacin especfica, toda
rios de menores recursos, configuran
gasto pblico que no puede hacerse si vez que ostentan el carcter de general frente
no se incluye en aquellos (C.P., art. 345) a los destinatarios de las mismas, tienen estirpe
(Consejo de Estado, Sala de lo Conten- vinculante y, a diferencia de las tasas, su pago no
cioso Administrativo, Seccin Tercera,
consejero ponente doctor Ramiro Saave-
retribuye en contraprestacin o recepcin de un
dra Becerra, Bogot, D.C., treinta y uno servicio administrativo.
(31) de julio de dos mil tres (2003). Ra-
dicacin No. ACU- 25000-23-24-000-2002- Desde esa ptica, seala la jurisprudencia cons-
02855-01). titucional en la referida sentencia las siguientes
De lo anterior se infiere que la utilizacin de los razones para concluir que se trata de una exac-
recursos que hacen parte de los mencionados cin de naturaleza tributaria. Se afirma que este
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sobrecosto en los servicios pblicos domiciliarios 20% del valor del servicio (Ley 223 de 1995,
es un impuesto por los siguientes motivos: artculo 95). (Corte Constitucional. Sala plena.
Sentencia C-086 de 1998. Magistrado ponente
Su imposicin no es el resultado de un acuerdo doctor Jorge Arango Meja, marzo 18 de 1998.
entre los administrados y el Estado. El legislador, en Expediente D-1771).
uso de su facultad impositiva (artculo 150, numeral
12), y en aplicacin del principio de solidaridad que Ntese cmo de la conclusin a que arriba se
exige la Constitucin en materia de servicios pbli- refiere la Corte frente a la naturaleza de las contri-
cos, como de los principios de justicia y equidad buciones se desprenden varios elementos de gran
(artculo 95, numeral 9 y 338 de la Constitucin), vala para el anlisis en ciernes. Al tratarse de un
decidi gravar a un sector de la poblacin que, tributo, sus elementos configurantes a que alude
por sus caractersticas socioeconmicas, podra el artculo 338 de la Carta tienen reserva de ley y
soportar esta carga. en consecuencia no le es dable al ejecutivo fijar el
factor de la citada contribucin por va reglamen-
Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe taria. Por otro lado, respecto a las contribuciones
retribucin alguna; razn por la que no se puede relativas al sector elctrico y las aplicables al gas
afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, combustible, ostentan la calidad de un impuesto
pues este no es retribucin del servicio prestado, nacional con destinacin especfica, circunstancia
no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, que si bien est proscrita por el artculo 359 de
y el usuario no tiene la opcin de no pago. la Constitucin en forma general, claramente se
encuentra excepcionada en el numeral segundo
Los elementos de este gravamen se pueden iden- del citado artculo, el cual seala que dicha res-
tificar as: triccin no aplica tratndose de inversin social y
el otorgamiento de los subsidios de conformidad
Los usuarios de los sectores industriales y co-
con lo sealado en el punto anterior se considera
merciales, y los de los estratos 5 y 6, se consti-
como gasto pblico social por antonomasia.
tuyen en los sujetos pasivos.
Las empresas que prestan el servicio pblico Frente a ese particular, es pertinente indagar acer-
son los agentes recaudadores. ca de la naturaleza jurdica de las contribuciones
El hecho gravable lo determina el ser usuario de por solidaridad relativas al sector de agua potable
los servicios pblicos que prestan las empresas y saneamiento bsico, respecto de las cuales es
correspondientes. acertado sealar que se tratan de un tributo, por
La base gravable la constituye el valor del con- cuanto renen los requisitos a que se refiere la
sumo que est obligado a sufragar el usuario. Corte Constitucional en la citada Sentencia C-086
El monto del impuesto, si bien no est determi- de 1998. Sin embargo, no pueden catalogarse en
nado directamente por la ley, s es determina- modo alguno como tributos del orden nacional,
ble, pues se establece que no podr ser mayor tal como ocurre con las contribuciones relativas al
al 20% del valor del servicio prestado. Para el sector elctrico y gas natural, por las razones que
efecto, se delega en las comisiones de regu- pasan a esbozarse a continuacin:
lacin correspondientes la fijacin dentro de
este lmite del porcentaje que se debe cobrar. En primer lugar, este tipo de contribuciones por
solidaridad no ingresan a las arcas nacionales;
Tratndose del servicio pblico de energa,
como se ha indicado precedentemente, su destino
el monto de este se fij directamente en un
es la conformacin de los fondos de solidaridad y
Revista IUSTA 143
Agua Potable y Saneamiento Bsico, de acuerdo con La ratio de la decisin judicial en comento se
lo sealado en el artculo 99.7 de la Ley 142 de 1994. refiere bsicamente a la carencia absoluta de
competencia y el exceso de la facultad reglamen-
Artculo 7. Modificado por el art. 2,
Decreto Nacional 2825 de 2006. Si, una taria en las que incurri el Gobierno Nacional en
vez aplicados los procedimientos men- la expedicin del citado Decreto 057 de 2006. En
cionados en el artculo anterior no se efecto, como se indic en el decurso del presente
lograre el equilibrio entre subsidios y
contribuciones, durante los seis meses artculo, la contribucin en comento ostenta la
siguientes a la entrada en vigencia del calidad de impuesto del orden territorial, siguiendo
presente decreto, las personas pblicas los lineamientos plasmados en la jurisprudencia
prestadoras de los servicios pblicos do- constitucional (Sentencia C-086 de 1998); razn
miciliarios de acueducto, alcantarillado
y aseo asumirn dentro de su mbito elemental por la cual los elementos configurantes
de operacin los montos que permitan de la misma son del resorte exclusivo del legislador
lograr dicho equilibrio, tomando como que crea el tributo, esto es: determinacin de los
referente el porcentaje de los subsidios
sujetos activos y pasivos, base gravable, hecho ge-
aplicados a diciembre de 2005 en los co-
rrespondientes municipios y/o distritos. nerador y tarifa (art. 338, C.P.) y de la corporacin
administrativa de representacin popular en el pla-
Por conducto de la normativa transcrita, el Gobier- no territorial a la cual se le puede, en estos casos,
no Nacional pretendi hacer uso de la facultad que diferir la competencia para establecer alguno de
expresamente le difera el artculo 2 de la Ley 632 los citados elementos con base en los parmetros
de 2000, en lo referente al establecimiento de una previamente fijados por el legislador, tal como
metodologa para la determinacin del equilibrio en efecto ocurre tratndose del porcentaje a que
entre las contribuciones que se recaudan frente a hace referencia el artculo 2 de la Ley 632 de 2000.
la cobertura de los subsidios que se aplican.
Corolario de lo anterior es la inviabilidad de pre-
En torno a esa temtica, de vieja data se haba tender por va reglamentaria establecer alguno de
expedido el Decreto 1013 de 2005, en el cual se los citados elementos, los cuales en aplicacin del
establece la metodologa para el clculo del ajuste principio de vieja data del tributo con representa-
de la contribucin, en aras de lograr el equilibrio cin solamente pueden definirse por el organismo
entre contribuciones y subsidios a que alude la de representacin popular (Congreso, Asamblea
norma de talante legal en cita. A su vez, con la o Consejo) y no motu proprio por el ejecutivo,
expedicin del Decreto 057, objeto del presente tal como en efecto acaeci por conducto de los
anlisis, se modific el citado precepto sealn- apartes del decreto analizado y que a la postre
dose en su contenido, entre otros temas, niveles fueron declarados nulos por el Consejo de Estado.
mnimos de aportes solidarios.
Frente al artculo 7 anteriormente referido, la razn
Sobre el particular, cabe resaltar que el Consejo de invocada por la mxima instancia de lo contencio-
Estado3 anul los transcritos artculos 3 y 7 del De- so administrativo tambin es elemental. En efecto,
creto 057 de 2006, as como algunas expresiones el artculo 89.8 de la Ley 142 de 1994, modificado
del artculo 5 de la misma normativa, y el artculo 2 por el artculo 7 de la Ley 632 de 2000, seala con
del Decreto 2825 de 2006, que a su vez haba sido claridad los sujetos obligados a cubrir los dficits
modificado el artculo 7 del precitado Decreto 057. causados por subsidios que no alcancen a cubrir
los fondos de solidaridad y redistribucin de ingre-
3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin sos (entidades del orden nacional, departamental,
Cuarta, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Brcenas, distrital y municipal). Tampoco se consagra en la
Bogot, D.C., 25 de marzo de 2010.
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As las cosas, a nivel de las entidades territoriales de 2005, y de esa forma propender a lograr el equi-
habr que analizar cada caso en particular, en librio financiero entre contribuciones y subsidios
aras de lograr determinar si los actos administra- como instrumentos que propendan a la sosteni-
tivos expedidos por sus autoridades para lograr bilidad financiera del esquema de subsidios, en
el equilibrio entre contribuciones y subsidios se consonancia con los referentes constitucionales
sustent exclusivamente en el Decreto 057 de de solidaridad y redistribucin del ingreso.
2006, caso en el cual los mismos actualmente no
son exigibles, o si por el contrario su fundamento Especial referencia merece la expedicin reciente
fue directamente la Ley 632 de 2000, caso en el del Decreto 4715 de 2010, por el cual se establecen
cual los actos administrativos expedidos bajo su unas reglas que adicionan la metodologa para dis-
egida se mantienen vigentes y exigibles en torno a tribucin de los recursos provenientes de aportes
su cumplimiento, toda vez que la ley sigue vigente solidarios en el otorgamiento de los subsidios en
dentro del sistema de fuentes que otorgan validez los servicios pblicos domiciliarios de acueducto y
a las disposiciones de inferior jerarqua sustenta- alcantarillado, el cual tiene como mbito de apli-
das en la misma, conclusin a la que se arriba, cacin los municipios y distritos que cuenten con
siguiendo para el efecto elementales postulados prestadores de servicios pblicos domiciliarios, en
de estirpe kelseniana. materia de acueducto y alcantarillado, que atiendan
a su vez ms de un municipio o distrito.
En idntico sentido se pronunci tanto el Ministe-
rio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial4, Dicha norma se refiere a la figura de la bolsa co-
como la Superintendencia de Servicios Pblicos mn que ya estaba contenida en el artculo 4 del
Domiciliarios5, instancias gubernamentales que citado Decreto 057 de 2006, pero enfocada a los
han coincidido en la necesidad de contar con ins- niveles de aporte solidario que estableca prstina-
trumentos normativos a nivel municipal y distrital mente esa disposicin. La actual normativa esta-
que dispongan con sujecin a lo dispuesto tanto blece que las entidades territoriales a las cuales se
en la Ley 632 de 2000 como en la metodologa extiende el mbito de cobertura del citado decreto
prevista en el Decreto 1013 de 2005, mecanismos canalizaran, en una bolsa comn de recursos,
para lograr el equilibrio financiero entre subsidios aquellos destinados al otorgamiento de subsidios,
y contribuciones, aun en ausencia de los pres- con el fin de distribuir los aportes solidarios entre
cripciones del Decreto 057 de 2006, toda vez que los suscriptores subsidiables dentro de su mbito
subsisten el asidero de talante legal que amparara geogrfico de cobertura.
esta clase de actos administrativos de forzosa ex-
A rengln seguido, establece la normativa en co-
pedicin por las autoridades territoriales.
mento toda una metodologa de carcter tcnico
En efecto, para subsanar la situacin presentada para lograr la distribucin de los recursos entre
a raz del fallo de nulidad precitado, los concejos los destinatarios de los subsidios con cargo a la
municipales deben proceder a expedir acuerdos mencionada bolsa comn, as como disposiciones
con sustento en la mencionada ley y amparados relativas al esfuerzo local en la materia y alter-
en la metodologa prevista en el de Decreto 1013 nativas en el evento de afectacin del equilibrio
financiero entre subsidios y contribuciones que
deben aplicar las entidades territoriales.
4 Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Despacho
del Viceministerio de Agua y Saneamiento, Circular 5000-2-90933
del 21 de julio de 2010.
Dichos preceptos se encontraban contenidos en
5 Superintendencia de Servicios Pblicos Domiciliarios. Circular algunos apartes del Decreto 057 de 2006, que no
Interna No. 20105000000144 del 13 de agosto de 2010.
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se vieron afectados en su momento por el fallo fiscales locales que coadyuven a lograr arbitrar
del Consejo de Estado; pero como se rese so- recursos diferentes a los previstos forzosamente,
meramente en forma antecedente, focalizados al para robustecer las fuentes de las contribuciones.
modelo que prevea la citada norma, es decir, a
los niveles mnimos del factor de aporte solidario, Conclusin
excluido del ordenamiento por las razones amplia- De cara a la situacin actual del esquema financie-
mente comentadas en el acpite respectivo. ro para el otorgamiento de subsidios a nivel de las
entidades territoriales, para propender al acceso a
Por su parte, la nueva norma establece unos de-
la prestacin de los servicios pblicos domiciliarios
sarrollos ms especficos de la figura de la bolsa
a los sectores de menores ingresos, cabe resaltar
comn, sealando una serie de parmetros que
que si bien se han obtenido significativos avances
no estn atados a los niveles mnimos a que haca
en materia del proceso de certificacin de distritos
referencia la norma declarada nula, sino genrica-
y municipios, en relacin con el manejo de los
mente a la facultad que confiere a las entidades
recursos del sistema general de participaciones,
territoriales el artculo 2 de la Ley 632 de 2000, en
afectados especficamente a la atencin de las
el sentido de ajustar los porcentajes del factor del
necesidades bsicas insatisfechas en materia de
aporte solidario para asegurar que el monto de las
agua potable y saneamiento bsico a que alude
contribuciones sea suficiente para cubrir los subsi-
el artculo 4 de la Ley 1176 de 2007, disposicin
dios que se apliquen. Sobre ese aspecto, no sobra
que modific la Ley 715 de 2001, todava subsisten
resaltar que el Decreto 4715 de 2010, en su artculo
problemas de carcter estructural que amenazan
6, deroga expresamente el Decreto 057 de 2006
la sostenibilidad financiera en el mediano plazo
en su integridad, valga precisar en lo referente a
del esquema de subsidios y su equilibrio frente
las normas que a pesar del pronunciamiento del
al monto de las contribuciones y dems ingresos
Consejo de Estado continuaban vigentes hasta
presupuestales necesarios para solventar adecua-
ese momento.
damente su concesin.
Frente al tema que nos ocupa, el nuevo decreto
Dentro de las citadas deficiencias, encontramos a
ratifica implcitamente la potestad en cabeza de los
ttulo ilustrativo la falta de pago de las entidades
concejos municipales y distritales de adoptar los
territoriales a favor de las empresas prestadoras,
esquemas financieros que propendan por el equili-
para que estas puedan cubrir adecuadamente
brio entre subsidios y contribuciones, va acuerdos
los costos necesarios para el otorgamiento de
municipales o distritales que se sustenten tanto en
subsidios, obligacin que dimana con claridad del
la Ley 632 de 2000 como en la metodologa plas-
numeral 99.8 del artculo 99 de la Ley 142 de 1994,
mada en el Decreto 1013 de 2005. El anterior aserto
el cual establece que para asegurar la transferencia
se colige de la estructura de la nueva normativa,
de los subsidios a las empresas de servicios pbli-
la cual parte de un mbito de cobertura restrin-
cos estas firmarn contratos con los municipios.
gido frente al universo de entidades territoriales
(personas prestadoras que atiendan a ms de un En esa misma lnea, seala la normativa en cita
municipio o distrito), y dispone adicionalmente ac- que cuando los concejos municipales o distritales
ciones financieras tendientes a lograr el equilibrio creen los fondos de solidaridad para subsidios y
financiero entre subsidios y contribuciones que redistribucin de ingresos, y dentro de su dinmi-
son de competencia de los concejos municipales ca autoricen el pago de subsidios a travs de las
y distritales, en cuanto a su adopcin normativa va empresas prestadoras, tomando como fuente de
acuerdos, as como a la realizacin de esfuerzos financiamiento para el efecto recursos que sean
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manejados a travs de las tesoreras municipales, cedente la entrega de los mismos, aun-
la transferencia de los respectivos recursos se que no se hubiere suscrito el convenio
referido (Superintendencia de Servicios
deber efectuar en un plazo no superior a treinta Pblicos Domiciliarios. Oficina Asesora
(30) das, contados a partir de la misma fecha en de Jurdica. Concepto SSPD-OJ-2009-952,
que se expida la factura a cargo de la entidad te- del 9 de diciembre de 2009).
rritorial (distrito o municipio). Como instrumento
Como se observa, la suscripcin del citado con-
para viabilizar dicha transferencia, las empresas
venio no es requisito esencial para proceder a
prestadoras suscribirn contratos con el respectivo
efectuar las respectivas transferencias por parte de
municipio.
las entidades territoriales a favor de las empresas
Por su parte, el Decreto 565 de 1996, en su artculo prestadoras, para financiar el otorgamiento de
11, seal que para asegurar la mencionada trans- subsidios a los usuarios de menor ingreso. No
ferencia los recursos destinados a la concesin de obstante lo cual muchas entidades de ese nivel
subsidios, y que tengan como fuente las tesoreras administrativo continan renuentes a efectuar las
de las entidades territoriales, debern ceirse en citadas transferencias a favor de los prestadores
su manejo a lo que se estipule en el contrato que circunstancia que milita en contra de la estabilidad
para el efecto debe suscribirse entre el municipio, del sistema de financiacin de subsidios en el
distrito, o departamento y las entidades encarga- plano territorial y que en ocasiones ha implicado
das de la prestacin de los servicios pblicos. el inicio de procesos judiciales para pretender por
va coactiva el logro del pago de los recursos res-
Ergo, la suscripcin de los contratos tiene por obje- pectivos. Este aspecto entorpece en grado sumo la
tivo palmario asegurar la transferencia de recursos gestin pblica territorial y causa traumatismos en
para otorgar subsidios, y constituye una obligacin el normal desenvolvimiento de la institucionalidad
exigible a la luz del mencionado marco normativo. en ese nivel.
Sobre ese particular, la Superintendencia de Ser-
vicios Pblicos Domiciliarios, por intermedio de la Por otro lado, despus del fallo proferido por el
Oficina Asesora de Jurdica, en torno a la obliga- Consejo de Estado al cual hemos hecho referencia
toriedad de suscribir los citados contratos como en el decurso del presente artculo, el artculo 6 del
condicin sine qua non para la transferencia de Decreto 057 de 2006, concordante con el Decreto
los recursos a favor de las empresas prestadoras, 1013 de 2005, continuaba vigente hasta la expedi-
ha conceptuado lo siguiente: cin del Decreto 4715 de 2010; en el citado precep-
to se estableca que en el evento de no lograrse el
Ahora bien, respecto de si es o no obliga- equilibrio entre subsidios y contribuciones, podran
torio acudir al mecanismo de la suscrip-
cin del convenio para el otorgamiento seguirse los procedimientos contemplados en la
de los subsidios, la Oficina Asesora Jur- misma disposicin. El citado artculo, frente a ese
dica ha sostenido que los municipios y tema de estudio, dispona lo siguiente:
las empresas no pueden excusarse en la
inexistencia de convenio para incumplir Artculo 6. Cuando no se haya logrado el
sus obligaciones constitucionales y lega- equilibrio entre subsidios y contribucio-
les tendientes al otorgamiento de sub- nes, podrn seguirse, entre otros, cual-
sidios, puesto que los subsidios son re- quiera de los siguientes procedimientos
cursos constitucionalmente protegidos y o su combinacin, a fin de procurar el
con destinacin especfica, razn por la mencionado equilibrio:
cual si los recursos han sido apropiados
El alcalde municipal o distrital podr so-
por el municipio, y la empresa, a travs
licitar a la empresa prestadora que se
de una cuenta de cobro o una factura,
apliquen los porcentajes de subsidios
le solicita el giro de los recursos, es pro-
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que este defina, para lo cual deber cmo la obligacin de transferir recursos por par-
comprometerse a cubrir los faltantes ge- te de los distritos o los municipios a favor de la
nerados.
empresa prestadora surge cuando la cuanta de
Las personas prestadoras podrn aplicar, los subsidios proyectados es mayor al valor recau-
como poltica comercial, los niveles de
subsidios que, dentro de los topes esta- dado por concepto de contribuciones, en aras de
blecidos en la norma vigente, conside- subsanar el respectivo dficit.
ren apropiados, para lo cual podrn esta-
blecer transiciones sin poner en riesgo Para finalizar, es menester sealar que las en-
su suficiencia financiera.
tidades territoriales que an no han creado los
3 El municipio o distrito de manera con- fondos de solidaridad y redistribucin de ingresos,
junta con las personas prestadoras, po-
y no hayan apropiado las partidas presupuestales
dr acordar alternativas para ajustar los
subsidios en el tiempo, de acuerdo con necesarias para suplir el dficit entre subsidios y
las condiciones de disponibilidad de re- contribuciones, se veran avocados a una situacin
cursos. en la cual la alternativa sera ajustar la tarifa dismi-
El artculo 5 de la normativa vigente reproduce los nuyendo el otorgamiento de subsidios en perjuicio
transcritos literales 1 y 3, (artculo 5, Decreto 4715 de la poblacin ms vulnerable; circunstancia que
de 2010), eliminando el numeral 2 original relativo obligara con urgencia a expedir los actos necesa-
a la poltica comercial, el cual haca referencia a los rios para garantizar el equilibrio financiero entre
topes establecidos que hoy en da no existen por ambas variables con sustento en lo normado en
virtud del fallo de nulidad proferido por el Consejo la Ley 632 de 2000 y en el Decreto 1013 de 2005,
de Estado y por cuanto es del resorte de cada en- fijando los porcentajes del aporte solidario a travs
tidad territorial su establecimiento al amparo del de los organismos de representacin popular.
artculo 2 de la Ley 632 de 2000, tal como se ha
La viabilidad del esquema financiero para el otor-
resaltado a lo largo del presente artculo.
gamiento de subsidios en el mediano y largo plazo
En efecto, el mecanismo de la bolsa inicialmente depende, entre otras variables, de la disciplina y
previsto en el Decreto 057 de 2006, ante la decla- el esfuerzo fiscal en el plano territorial, as como
ratoria de nulidad de los porcentajes sealados en del establecimiento de polticas sectoriales que
esa disposicin, devena inexorablemente en ina- proyecten robustecer la generacin de recursos en-
ne y era menester en consecuencia establecer un cauzados a materializar teleolgicamente las fina-
modelo diferente, tal como lo hizo el actual Decre- lidades de solidaridad y redistribucin, concebidos
to 4715 de 2010, el cual no se enfoca a porcentajes, como insumos que permitan la estructuracin de
sino a fuentes de financiamiento y metodologa polticas pblicas que requieren necesariamen-
tcnica de redistribucin frente a los beneficiarios, te de un subyacente presupuestal, el cual sirva
reconociendo el margen de maniobra que a nivel como garante para responder con eficacia a los
normativo tienen las entidades territoriales para retos que demanda el materializar los derechos
definir los porcentajes necesarios para propender fundamentales en el seno de un autntico Estado
por el equilibrio entre contribuciones y subsidios social de derecho.
(artculos 4 y 5 del Decreto 4715 de 2010).
Referencias
De lo anterior se colige que cuando no se haya Bedoya Giraldo, H. (1997). Fondos de solidaridad
logrado el equilibrio entre subsidios y contribu- y redistribucin de ingresos. Letras Jurdicas, EEPP
ciones, el proceder de la entidad territorial debe de Medelln, 2, 2.
supeditarse a los supuestos enunciados. Ntese
Revista IUSTA 151
Castro Nieto, H. (2010, junio). Comentarios al r- Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-086
gimen de subsidios y contribuciones en el sector de 1998. Magistrado Ponente: doctor Jorge Arango
de agua potable y saneamiento bsico: Problemas Meja, marzo 18 de 1998. Expediente D-1771.
actuales. Revista ANDESCO, 20.
Corte Constitucional. Sala Sexta de Revisin.
Comisin de Regulacin de Agua Potable y Sa- Sentencia T- 1143 del 10 de noviembre de 2005.
neamiento Bsico, CRA. Concepto CRA-OJ 4216. Magistrado Ponente: doctor Marco Gerardo Mon-
Noviembre 30 de 2004. roy Cabra.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admi- Corte Constitucional. Sala Sexta de Revisin. Sen-
nistrativo, Seccin Primera. Consejero ponente tencia T-381 del 28 de mayo de 2009. Magistrado
Camilo Arciniegas Andrade. Actor: Jorge Enrique Ponente: doctor Jorge Ignacio Pretelt.
Robledo Castillo. Bogot, D.C., ocho (8) de mayo
de dos mil ocho (2008). Radicacin nmero: 11001- Daz Arenas, P.A. (1994). Estado y tercer mundo.
03-24-000-2003-00487-01. Bogot: Editorial Temis.