EL DERECHO A LA

CONSULTA DE LOS
PUEBLOS INDGENAS:

EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS: Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
La presente publicacin da cuenta del desarrollo del derecho a la consulta de los
pueblos indgenas en el sistema nacional, internacional y comparado.

En la primera seccin se analizan los estndares del derecho a la consulta y a la

participacin indgena de acuerdo a las normas y principios del Convenio 169 de
la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, uno de los
instrumentos jurdicos internacionales ms relevante referido a los pueblos indgenas,
el que ha sido raticado por un total de 22 estados, 15 de ellos en Amrica Latina.
Asimismo, reere al sentido y alcance de este derecho realizado por los rganos de
la OIT, y las directrices para su aplicacin aportadas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.

La segunda seccin aborda la incorporacin del derecho a la consulta de los pueblos

indgenas en el sistema jurdico chileno, que de acuerdo a la interpretacin de la
Corte Suprema, forma parte del llamado bloque de constitucionalidad, entregando
antecedentes generales sobre las implicancias de su raticacin por Estado.

En la tercera seccin se identica el largo y complejo camino de la jurisprudencia

de los tribunales de justicia en Chile referida al derecho a la consulta, analizando un
total de nueve casos de sentencias de las cortes recadas en acciones judiciales en
Anlisis del derecho
que los pueblos indgenas han demandado al Estado frente al incumplimiento de este
derecho. nacional, internacional y
En la cuarta y ltima seccin se da cuenta de la recepcin del derecho a la consulta
en los ordenamientos jurdicos de los estados de Amrica Latina, en particular en el comparado
caso de Bolivia, de Colombia y Per. Tambin se analiza la recepcin de este derecho
en otros contextos geogrcos, como son los casos de Canad, Noruega y Nueva
Zelanda.
EL DERECHO A LA CONSULTA
DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
ANLISIS DEL DERECHO
NACIONAL, INTERNACIONAL
Y COMPARADO.

Informe 19
IWGIA - 2014

OBSERVATORIO CIUDADANO
EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
ANLISIS DEL DERECHO NACIONAL, INTERNACIONAL
Y COMPARADO.

ISBN: 978-87-92786-46-3

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NDICE

INTRODUCCIN
Jos Aylwin .......................................................................................................................................................................................... 5

I.- EL DERECHO A LA CONSULTA A LOS PUEBLOS INDGENAS

EN EL SISTEMA JURDICO INTERNACIONAL
Nancy Yez y Hernando Silva ............................................................................................................................................ 9

II.- EL DERECHO A LA CONSULTA Y SU INCORPORACIN

AL SISTEMA JURDICO CHILENO
Matas Meza-Lopehanda, Nancy Yez y Hernando Silva ........................................................................... 19

III.- LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

EN CHILE EN MATERIA DE CONSULTA: UN LARGO Y COMPLEJO CAMINO
Hernando Silva ............................................................................................................................................................................ 47

IV.- LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS

EN EL DERECHO COMPARADO
Jos Aylwin ..................................................................................................................................................................................... 59
INTRODUCCIN
Jos Aylwin
Como ha sido sealado por la Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT ), el estableci-
miento de mecanismos apropiados y ecaces
para la consulta de los pueblos indgenas en
relacin con las cuestiones que les concier-
nen es la piedra angular del Convenio 169 de
la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en
Pases Independientes, el instrumento jurdico
internacional ms relevante referido a los pue-
blos indgenas, raticado por 22 Estados, 15 de
ellos en Amrica Latina1. La consulta es un me-
canismo fundamental para garantizar la parti-
cipacin efectiva de los pueblos indgenas en
la toma de decisiones en las materias que les
ataen directamente. As, estos derechos esta-
blecidos a lo largo del Convenio 169, y de ma-
nera particular en sus artculos 6 y 7, a juicio de
la OIT constituyen disposiciones claves sobre
las cuales reposa la aplicacin de las dems
disposiciones2.
A 25 aos de la aprobacin del Convenio
169 de la OIT en 1989, la implementacin del
derecho a la consulta de los pueblos indgenas
mediante procedimientos apropiados y a travs
de sus instituciones representativas cuando se
prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente (artculo
6.1 Convenio 169), sigue constituyendo un
desafo para los estados.
Chile no es la excepcin a este respecto. En
efecto, el Estado chileno ratic el Convenio 169
de la OIT en el ao 2008. Conforme a su artculo
38, dicho Convenio entr en vigencia plena en
1
Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios
y Recomendaciones, Observacin General sobre el
Convenio nm. 169, 79 reunin, 2008, en OIT, Un
Manual, 2009.
2
Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios
y Recomendaciones, 76 reunin, 2005. Observacin
Guatemala (prrafo 6), en OIT, Un Manual, 2009, pg.
59.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
Jos Aylwin
septiembre de 2009, doce meses despus de
su registro ante el Director General de la OIT.
Desde entonces a la fecha este ha dictado tres
Decretos Supremos (DS N 124 el 2009, DS N 40
el 2012 y DS N 66 el 2013) que han intentado
reglamentar el ejercicio de este derecho en
diversos mbitos, incluyendo la consulta a los
pueblos indgenas en el marco de proyectos
sometidos a procesos de evaluacin de impacto
ambiental. Dados los cuestionamientos de
forma y de fondo que no solo desde los pueblos
indgenas del pas, sino que tambin desde
diversas instancias internacionales de derechos
humanos, incluyendo por cierto la propia OIT,
han sido formulados a esta reglamentacin,
fundamentalmente por no estar acordes con los
estndares establecidos en el propio Convenio
169 en la materia, muchos pueblos indgenas
han recurrido a los tribunales de justicia,
desarrollndose por parte de los tribunales
superiores una rica, pero oscilante jurisprudencia
sobre este derecho y sus formas de ejercicio.
Es en este contexto que desde el Observatorio
Ciudadano, organizacin no gubernamental de
promocin y defensa de derechos humanos
que ha acompaado a los pueblos indgenas
en el pas en el proceso de hacer exigible
este derecho, hemos considerado necesario
elaborar este estudio sobre el derecho a la
consulta de los pueblos indgenas en el sistema
nacional, internacional y comparado. Se trata del
segundo estudio elaborado por el Observatorio
Ciudadano en relacin a la aplicacin del
Convenio 169. En el primer estudio, elaborado el
2009, intentamos identicar Las implicancias de
la raticacin del Convenio N 169 de la OIT en
Chile3, a partir de los compromisos adquiridos
por Chile tanto frente a la OIT como ante el
3
Ver Aylwin, Jos et al., 2010.
5
sistema jurdico interno, al raticar dicho
Convenio.
En este estudio hemos querido profundizar
en la determinacin del sentido y alcance del
derecho a la consulta, y relacionado con este,
del derecho a la participacin de los pueblos
indgenas, establecido en el Convenio 169.
Con este objeto, en la primera seccin de este
estudio analizamos los estndares del derecho
a la consulta y a la participacin indgena de
acuerdo a las normas y principios del Convenio
169. En esta seccin, adems, se analiza la
interpretacin dedigna del sentido y alcance
de este derecho realizada por la propia OIT,
en particular por su Comisin de Expertos en
Aplicacin de Convenios y Recomendaciones
y por la Comisin de Aplicacin de Normas
de la Conferencia. En la misma seccin,
nalmente, se analizan las directrices para
la aplicacin de este derecho realizadas por
instancias internacionales preocupadas de los
derechos de pueblos indgenas, como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y el
Comit de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas.
La segunda seccin de este estudio trata sobre
la incorporacin del derecho a la consulta de
los pueblos indgenas en el sistema jurdico
chileno. En ella se entregan antecedentes
generales sobre las implicancias jurdicas de
la raticacin del Convenio 169 por el Estado
chileno, sostenindose que de acuerdo a
la interpretacin de la Corte Suprema los
derechos humanos de este Convenio, al igual
que los de otros Convenios internacionales
de derechos humanos raticados por
Chile, forman parte del llamado bloque de
constitucionalidad. Igualmente se sostiene
que de conformidad a la sentencia del Tribunal
Constitucional sobre el Convenio 169 del ao
2000, el derecho a la consulta de los pueblos
indgenas es un derecho autoejecutable.
Posteriormente se analiza en profundidad
la reglamentacin del derecho a la consulta
indgena en Chile, en particular del Decreto
Supremo N 66 de 2013 sobre Consulta Previa
Indgena, y del Decreto Supremo N 40 que
6 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
reglamenta el sistema de evaluacin de
impacto ambiental, en materia de consulta
indgena. En este anlisis se constatan los
cuestionamientos de que fueron objeto los
procesos de elaboracin de estos decretos, as
como tambin los diversos aspectos en que
dicha reglamentacin incumple el estndar
establecido en el Convenio 169 sobre este
derecho.
En la tercera seccin de este estudio se aborda
lo que se identica como el largo y complejo
camino de la jurisprudencia de los tribunales
de justicia en Chile referida al derecho a la
consulta. En ella se analiza un total de nueve
casos de sentencias de las cortes recadas
en acciones judiciales en que los pueblos
indgenas han demandado al Estado frente
al incumplimiento de este derecho, la
mayora de ellas referidas a resoluciones de
calicacin ambiental sobre proyectos de
inversin en tierras y territorios indgenas. A
travs de este anlisis se da cuenta de cmo
dicha jurisprudencia ha ido evolucionando,
generndose con el trascurso del tiempo una
mayor receptividad a las reclamaciones de los
pueblos indgenas, y ordenndose a travs de
ellas al Estado la implementacin del derecho
de consulta.
En la cuarta y ltima seccin se da cuenta de
la recepcin del derecho a la consulta en los
ordenamientos jurdicos de los estados de
Amrica Latina, en particular en el caso de
Bolivia, de Colombia y Per. Se identican los
avances existentes en estos estados en esta
materia, como la legislacin sobre consulta
aprobada por el parlamento de Per, y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional
colombiana reconociendo el derecho de los
pueblos indgenas no solo a la consulta, sino
tambin en ciertos casos, al consentimiento
libre, previo e informado de estos pueblos.
Igualmente, se da cuenta de la existencia de
mecanismos de participacin de pueblos
indgenas en las instancias en que se elaboran
las leyes que les conciernen. Tambin se
analiza la recepcin de este derecho en otros
contextos geogrcos donde este derecho
ha tenido desarrollo, como es en los casos de
Canad, Noruega y Nueva Zelanda. Se constata
que no obstante en varios de estos estados
el Convenio 169 no ha sido raticado, este
derecho ha tenido una importante acogida ya
sea mediante la adopcin de legislacin como
a travs de la jurisprudencia de los tribunales
de justicia. Tambin se destaca la existencia en
algunos de estos estados Nueva Zelanda y
Noruega de mecanismos de participacin de
pueblos indgenas en instancias de toma de
decisin, a travs de las cuales estos pueblos
tambin pueden incidir en las medidas
administrativas y/o legislativas susceptibles de
afectarles directamente.
La necesidad de profundizar en la identica-
cin del sentido y alcance del derecho a la
consulta de los pueblos indgenas en nuestro
pas se ve corroborada por la constatacin rea-
lizada en julio de 2014 por el Comit de De-
rechos Humanos de Naciones Unidas en sus
observaciones al informe del Estado de Chile
sobre la implementacin del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Polticos de Naciones
Unidas, del cual es parte. En sus observaciones
nales el Comit, si bien valora la raticacin
del Convenio 169 de la OIT por el Estado chi-
leno, le sigue preocupando que los pueblos
indgenas no sean consultados previamente a
la adopcin de decisiones respecto de cuestio-
nes que afectan a sus derechos, y que todava
no se haya establecido un mecanismo efectivo
de consulta y participacin indgena, de acuer-
do a las normas internacionales. Al respecto
recomienda al Estado que, junto con acelerar
los procesos de reforma constitucional y legal
referidos a estos pueblos, [] establezca un
mecanismo efectivo de consulta y que este se
ajuste a los principios del artculo 27 del Pacto
y garantice el consentimiento libre, previo e
informado de las comunidades indgenas con
respecto a decisiones relativas a proyectos que
afecten a sus derechos. Agrega adems que el
Estado debe velar por que se obtenga el con-
sentimiento libre, previo e informado, de las
comunidades indgenas antes de que se adop-
te cualquier medida que ponga en peligro sus
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
actividades econmicas de importancia cultu-
ral o interera sustancialmente en ellas e insta
a que [] redoble sus esfuerzos encaminados
para garantizar el pleno derecho a las tierras an-
cestrales de los pueblos indgenas4.
Esperamos que el Estado de Chile pueda ha-
cerse cargo de estas recomendaciones en un
futuro prximo, revisando los decretos promul-
gados, como lo ha comprometido a travs de su
representante en audiencia temtica sobre este
derecho ante la Comisin Interamericana de De-
rechos Humanos en el mes de marzo pasado5.
De la misma manera, esperamos tambin que
esta publicacin pueda aportar antecedentes a
los distintos rganos del Estado para una mejor
comprensin del alcance y sentido de este de-
recho fundamental para hacer efectiva la partici-
pacin de los pueblos indgenas, y que permita
un mayor conocimiento de las experiencias de
otros estados de la regin y del mundo que han
intentado, no siempre con xito, hacer efectivo
este derecho.
Igualmente, anhelamos que este estudio pueda
contribuir a que los propios pueblos indgenas
y sus instituciones representativas cuenten con
mayores antecedentes para hacer exigible este
derecho frente a las decisiones de carcter ad-
ministrativo y legislativo, susceptibles de afectar
directamente sus vidas y las de quienes los in-
tegran.
Agradecemos al Ministerio de Asuntos Interna-
cionales de Noruega, a la Fundacin Ford y al
Grupo Internacional de Trabajo sobre Asuntos
Indgenas (IWGIA) el apoyo otorgado para hacer
posible la elaboracin de este estudio, as como
para su publicacin.
4
Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas,
2014, pr. 10.
5
150 Periodo de sesiones, 27 de marzo de 2014.
7
I. EL DERECHO A LA CONSULTA A LOS PUEBLOS
INDGENAS EN EL SISTEMA JURDICO INTERNACIONAL
El derecho de los pueblos indgenas a la
consulta previa ha sido reconocido y regulado
por diversas instancias en el sistema jurdico
internacional, tanto universal como regional. Ello
a travs de instrumentos jurdicos de distinta
naturaleza jurdica, incluyendo convenciones
y declaraciones, as como a travs de la
jurisprudencia y de la doctrina internacional.
A continuacin veremos las fuentes ms
relevantes de su desarrollo. Sobre el carcter
vinculante de esta normativa, nos referiremos en
el acpite correspondiente a su aplicacin en el
derecho interno chileno.
1.- Estndares del derecho de consulta y
participacin indgena de acuerdo a las normas
y principios del Convenio 169 de la OIT
Los derechos a la participacin, consulta y
consentimiento previo, libre e informado se
encuentran establecidos en el Convenio 169
de la Organizacin Internacional del Trabajo
sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases
Independientes (en adelante Convenio 169). Sus
bases fundamentales se encuentran denidas
en los artculos 6 y 7 de dicho Convenio. As
como tambin en su artculo 4 N 2, 5 letra b),
15, 16, 17 y 28.
Sobre la base de esta constatacin, los rganos
del Estado deben supeditar su actuacin a las
normas de este instrumento legal. Conforme a
ello, el presente acpite se circunscribe al anlisis
de las normas del Convenio 169 en materia de
consulta, participacin y consentimiento previo,
libre e informado, para identicar el alcance de
las obligaciones que este cuerpo normativo
impone a los rganos del Estado.
Los artculos 6 y 7 del Convenio 169 proveen de
indicadores claros que, aplicados a un proceso de
consulta y participacin, permiten determinar si
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
Nancy Yez y Hernando Silva
en el caso se ha cumplido con los estndares que
impone el deber de respetar, promover y garantizar
el derecho de consulta y participacin a pueblos
indgenas. De acuerdo a estas disposiciones, las
principales caractersticas de la consulta a los
pueblos indgenas son las siguientes:
i. La consulta debe ser previa
Al respecto el Convenio 169 seala:
Los gobiernos deben velar porque, siempre
que haya lugar, se efecten estudios, en
cooperacin con los pueblos interesado, a
n de evaluar la incidencia social, espiritual
y cultural y sobre el medio ambiente que las
actividades de desarrollo previstas puedan
tener sobre esos pueblos. Los resultados de
estos estudios debern ser considerados como
criterios fundamentales para la ejecucin de las
actividades mencionadas. (Artculo 7 N 3).
ii. Mediante procedimientos apropiados
Al respecto el Convenio 169 seala:
Al aplicar las disposiciones del presente
convenio, los gobiernos debern []
consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y, en particular,
a travs de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles
directamente. (Artculo 6 N 1, letra a).
iii. A travs de sus instituciones representativas
Al respecto el Convenio 169 seala:
Al aplicar las disposiciones del presente convenio,
los gobiernos debern [] consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimien-
tos apropiados y, en particular, a travs de sus
9
 instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente. (Artculo
6 N 1, letra a).
iv. Cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas
Al respecto el Convenio 169 dispone:
Al aplicar las disposiciones del presente
convenio, los gobiernos debern []
consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y, en particular,
a travs de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles
directamente. (Artculo 6 N 1, letra a).
v. Susceptibles de afectarles directamente
Al respecto el Convenio 169 seala:
Al aplicar las disposiciones del presente
convenio, los gobiernos debern []
consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y, en particular,
a travs de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles
directamente. (Artculo 6 N 1, letra a).
vi. Buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias
Al respecto el Convenio 169 seala:
Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de
este Convenio debern efectuarse de buena fe
y de una manera apropiada a las circunstancias,
con la nalidad de llegar a un acuerdo o lograr
el consentimiento acerca de las medidas
propuestas. (Artculo 6 N 2).
vii. Con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento
10 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
Al respecto el Convenio 169 seala:
Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de
este Convenio debern efectuarse de buena fe
y de una manera apropiada a las circunstancias,
con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr
el consentimiento acerca de las medidas
propuestas. (Artculo 6 N 2).
El Convenio 169 ha impuesto a los Estado
partes la obligacin de consultar a los pueblos
indgenas y generar procedimientos adecuados
al efecto, en los siguientes casos:
Consulta para la aplicacin del Convenio
y la adopcin de medidas legislativas y/o
administrativas susceptibles de afectarles (6.2)
Consulta en el caso de explotacin del suelo y
subsuelo (15.2)
Consulta en caso de enajenacin de las tierras
(17.2)
Consulta en materia de planes educativos
(28.1)
El Estado debe consultar mediante procedimien-
tos apropiados (principio de buena fe) y a travs
de las instituciones representativas de los intere-
sados (principio de representatividad), cada vez
que se prevean medidas legislativas o administra-
tivas susceptibles de afectarles directamente.
La particularidad del estndar de consulta es
que si bien no otorga derecho a veto, debe
efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la nalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas.
La nalidad de la consulta es visibilizar impactos
en un marco de interculturalidad para proteger
derechos. Asimismo debe orientarse a la
obtencin del consentimiento de los pueblos
afectados respecto de la medida propuesta. De
ah que esta obligacin estatal de consulta previa
se extienda a la autorizacin administrativa
que los estados suelen requerir para visar un
proyecto de inversin, en aquellos casos en
que la misma pueda alterar el hbitat de una
comunidad indgena.
2. Los lineamientos e interpretacin fidedigna
de la OIT
2.1. Consulta previa, libre e informada
Conforme a la interpretacin dedigna de
la OIT6, el artculo 6 exige que los gobiernos
establezcan los medios que permitan a los
pueblos interesados participar en la toma de
decisiones a todos los niveles, tanto en instancias
legislativas como administrativas. Tambin
exige que consulten a los pueblos indgenas y
tribales mediante procedimientos adecuados,
y a travs de sus instituciones representativas,
cada vez que se prevean medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles
directamente.
Con respecto a la determinacin de procedi-
mientos apropiados, los rganos de control de
la OIT han sealado que:
La forma y el contenido de los procedimientos
y mecanismos de consulta tienen que
permitir la plena expresin con suciente
antelacin y sobre la base del entendimiento
pleno de las cuestiones planteada de las
opiniones de los pueblos interesados a n
de que puedan inuir en los resultados y se
pueda lograr un consenso, y para que estas
consultas se lleven a cabo de una manera
que resulte aceptable para todas las partes7.
Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de
este Convenio debern efectuarse de buena
fe. El alcance del principio de buena fe supone
6
Dicha Interpretacin corresponde a la realizada
por los rganos de la OIT, en particular la Comisin
de Expertos en Aplicacin de Convenios y
Recomendaciones de la OIT (CEACR) y la Comisin
de Aplicacin de Normas de la Conferencia (CANC).
La informacin que se recoge en los prrafos
siguientes ha sido extrada de: Los derechos de los
pueblos indgenas y tribales en la prctica: Una gua
sobre el Convenio Nm. 169 de la OIT. OIT, 2009,
Ginebra. Disponible en lnea: www.indigenas.oit.
or.cr/conten.htm [consultada el 20 marzo de 2014].
7
Ibid., pg. 62, extrayendo cita de Comisin de
Expertos, Observacin General de 2008 (publicacin
2009).
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
que los mecanismos de consulta deben
implementarse de una manera apropiada a las
circunstancias y con la nalidad precisa de llegar
a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca
de las medidas propuestas.
Al respecto se ha pronunciado la OIT
estableciendo el alcance de las exigencias de
buena fe y representatividad, del modo que se
expresa:
Lo que interesa recordar es que las consultas
deben efectuarse:
a) De buena fe, respetando los intereses,
valores y necesidades de la otra parte. El
proceso de consulta debe ser especco a cada
circunstancia y a las caractersticas especiales
de un determinado grupo o comunidad. De
tal manera que, por ejemplo, una reunin
con ancianos de una aldea mantenida sin
interpretacin en una lengua que no les sea
familiar, como puede resultar el idioma ocial
del pas (ingls, espaol, entre otros), no puede
considerarse como una verdadera consulta.
b) Respetando el principio de representati-
vidad lo cual es un componente esencial de la
obligacin de consulta. [] Pudiera ser difcil en
muchas circunstancias determinar quin repre-
senta a una comunidad en particular. Sin embar-
go, si no se desarrolla un proceso de consulta
adecuado con las instituciones u organizaciones
indgenas y tribales verdaderamente represen-
tativas de las comunidades afectadas, la consul-
ta encaminada no cumplira con los requisitos
del Convenio8.
Con respecto a la buena fe y a las maneras
apropiadas a las circunstancias, los rganos de
control de la OIT han sealado que:
Las consultas deben tener lugar en un clima
de conanza mutua. En general, es necesa-
rio que los gobiernos reconozcan los orga-
nismos de representacin y procuren llegar
8
OIT, Un Manual, 2007, pg. 16.
11
 a un acuerdo, lleven adelante negociaciones
genuinas y constructivas, eviten demoras in-
justicadas, cumplan con los acuerdos pac-
tados y los implementen de buena fe. Por
otra parte, los gobiernos deben garantizar
que los pueblos indgenas cuenten con toda
la informacin relevante y puedan compren-
derla en su totalidad. Debe otorgarse tiempo
suciente a los pueblos indgenas para que
organicen sus propios procesos de toma de
decisiones y participen de manera ecaz en
las decisiones tomadas de forma coherente
con sus tradiciones culturales y sociales9.
Tambin se ha pronunciado la OIT respecto a
que la obligacin de consulta es del Estado y
no de los particulares, por lo que correspon-
de a los rganos del Estado instrumentalizar el
proceso de consulta. Una reclamacin en esta
lnea fue la presentada el 2004 por la Confede-
racin Internacional de Organizaciones Sindi-
cales Libres (CIOSL), referida a la comunidad in-
dgena guaran de Tentayapi del Departamen-
to de Chuquisaca, propietaria de un territorio
de 20.000 hectreas legalmente tituladas, de-
nunciando a una empresa petrolera (MAXUS-
REPSOL) que pretenda desarrollar actividades
de exploracin y explotacin sin consulta ni
aprobacin de las comunidades. En su Informe
de 2005 la Comisin de Expertos en Aplicacin
de Convenios y Recomendaciones (CEACR) da
cuenta de que la empresa tuvo una reunin
de informacin con la comunidad, pero que
esta reunin no satisface los requerimientos
del Convenio 169 en materia de consulta. Tales
requerimientos implican, segn la CEACR, el
establecimiento de un dilogo genuino carac-
terizado por la comunicacin y entendimiento,
el respeto mutuo, y la buena fe, obligacin que
corresponde desarrollar a los gobiernos y no a
las empresas privadas10.
La OIT ha establecido que las consultas con
los pueblos indgenas y tribales, son asimismo
9
Ibid., pg. 62.
10
Ibid., pg. 110.
12 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
obligatorias antes de emprender cualquier
actividad de exploracin o explotacin de
minerales y/u otros recursos naturales que se
encuentren en las tierras de dichos pueblos;
o cada vez que sea necesario trasladar a las
comunidades indgenas y tribales de sus tierras
tradicionales a otro lugar; y antes de disear y
ejecutar programas o polticas pblicas dirigidas
a los referidos pueblos.
Pronuncindose sobre el alcance del artculo
7, especcamente respecto a proyectos que
incidan en la explotacin de recursos naturales
y la ejecucin de planes de desarrollo en
territorios indgenas, el CEACR ha sealado que:
[l]a consulta, en el caso de recursos naturales
y proyectos de desarrollo, es un requisito del
Convenio que debe integrarse en un proceso
participativo ms amplio previsto en el artculo
7 del Convenio11.
El artculo 7, por otra parte, establece las bases
jurdicas del derecho a la autonoma, la que se
maniesta en el derecho de estos pueblos []
de decidir sus propias prioridades en lo que
atae el proceso de desarrollo, en la medida
en que este afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras
que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio
desarrollo econmico, social y cultural. (Artculo
7.1). En esta misma lnea se establece el derecho
de los pueblos interesados a [] participar en
la formulacin, aplicacin y evaluacin de los
planes y programas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles directamente.
(Artculo 7.1).
Cabe recordar que conforme a lo dispuesto en
el artculo 7 numeral 3, este derecho implica la
realizacin de estudios en cooperacin con los
pueblos interesados que permitan evaluar la
incidencia social, espiritual, cultural y ambiental
de los proyectos de desarrollo, informacin que
11
Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin
de Convenios y Recomendaciones, Conferencia
Internacional del Trabajo, 98 reunin, 2009, Captulo
sobre Pueblos Indgenas, Observacin a Colombia,
pg. 737.
constituye un criterio fundamental para la toma A partir de estos preceptos legales, la OIT ha
de decisiones. denido los elementos de la participacin,
identicando cuatro criterios bsicos, a saber12:
Como se observa en el anlisis el Convenio 169
este no solo habla del derecho de consulta, sino
Los pueblos indgenas y tribales tienen el de-
que tambin de otros derechos que permiten
recho de participar en todas y cada una de las
la concurrencia de los indgenas a la toma de
etapas de un proyecto, poltica o programa;
decisiones. En efecto, se reconoce el derecho de
Tambin se permitir dicha participacin
participacin y el consentimiento previo, libre
durante la concepcin o diseo de polticas,
e informado. Para una mejor comprensin de
programas o proyectos hasta su aplicacin y
estos derechos, a continuacin analizaremos el
evaluacin;
alcance normativo de cada uno de ellos.
Dichos pueblos participarn en la adopcin
de decisiones a todos los niveles (local, nacio-
2.2. Participacin
nal o regional), sean de instituciones polticas
electivas, sean de administraciones naciona-
La participacin, tal y como ha sido sealado,
les y locales.
es un principio general que inspira el Convenio
La participacin se efectuar a travs de las
169 de la OIT. Este principio, est establecido
propias instituciones tradicionales u organis-
en el artculo 2.1 que impone a los Estados la
mos representativos de los pueblos intere-
obligacin de asumir la responsabilidad de
sados, y no mediante estructuras impuestas
desarrollar, con la participacin de los pueblos
desde fuera de la comunidad, salvo que esta
interesados, una accin coordinada y sistemtica
las acepte.
para proteger los derechos de los pueblos y
garantizar el respeto a su integridad como
Con respecto a la determinacin de las
entidades colectivas. Su objetivo fundamental
instituciones representativas, los rganos
es garantizar la participacin indgena en
de control de la OIT han sealado que: Lo
la toma de decisiones que involucran sus
importante es que estas sean el fruto de
intereses, particularmente en la formulacin e
un proceso propio, interno de los pueblos
implementacin de los planes y programas de
indgenas13.
desarrollo que se ejecuten en sus territorios,
a n de cautelar su derecho a establecer sus
2.3. Consentimiento previo, libre e informado
prioridades en materia de desarrollo y visibilizar
la perspectiva indgena sobre las cuestiones
El consentimiento es un estndar vinculante
sometidas a su consideracin, en pro de que
exigido por el Convenio 169 para ciertos casos
estas instancias de participacin fructiquen en
especcos, a saber:
un genuino dilogo intercultural.

El Convenio establece el estndar de Medidas a favor de los pueblos indgenas

participacin en los siguientes artculos: (bienes, trabajo, cultura y medio ambiente)
no deben contrariar los deseos libremente
Participacin en general (2.1). expresados por estos pueblos (4.2).
Participacin en la toma de decisiones (6.1.b). Prohibicin general de desplazamiento forzoso
Desarrollo de las Instituciones de los pueblos (16.1).
indgenas (6.1.c). Consentimiento para traslado o reubicacin
Participacin en los planes y programas de (16.2).
desarrollo (7.1).
Participacin en la utilizacin de los recursos
naturales (15.1). 12
OIT, 2007, pg. 19.
13
OIT, 2009, pg. 61.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 13

 Derecho a regresar a sus tierras (16.3).
Como principio rector la OIT ha establecido que
los pueblos indgenas y tribales no debern
ser trasladados de sus tierras. En el evento de
producirse la reubicacin, esta tendr lugar a
ttulo de medida excepcional y en circunstancias
que se consideren inevitables14.
La medida adoptada por el Convenio para evitar
el desplazamiento forzoso es exigir que se pida
a los pueblos interesados su consentimiento,
expresado libremente, y luego de haber recibido
una informacin clara y cabal sobre todos los
hechos y cifras pertinentes.
La OIT ha determinado el alcance de la
expresin consentimiento dado libremente y
con conocimiento de causa, en los siguientes
trminos: Signica que los pueblos indgenas
y tribales deben comprender cabalmente el
sentido y las consecuencias del desplazamiento
sobre el cual han de manifestar su acuerdo y
aceptacin15.
Se ha establecido que en el evento de que
los pueblos indgenas y tribales no estn de
acuerdo pero la reubicacin sea inevitable, esta
debe llevarse a cabo en forma participativa
y transparente, con plena conciencia y
colaboracin de los interesados16, y de acuerdo
a las siguientes directrices17:
- Posible encuesta pblica, se reere a la
exigencia de un procedimiento adecuado,
que puede consistir en una audiencia o
investigacin pblica u otra pertinente a las
circunstancias del caso;
- Derecho de regresar, el Convenio reconoce
el derecho de los pueblos a regresar a sus
territorios una vez que cesen las causas que
determinaron la reubicacin, tales como
guerras o catstrofes naturales;
14
OIT, 2007, pg. 44.
15
Ibid., pg. 44.
16
Ibid., pg. 47.
17
Ibid., pg. 45.
14 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
- Reasentamiento y rehabilitacin, aplicable en
el caso que se haga imposible el regreso a las
tierras de origen, por ejemplo, cuando estas
han sido inundadas, en cuyo caso debe haber
un plan de reasentamiento y al mismo tiempo
de rehabilitacin de pueblos desplazados;
- Tierras de calidad equivalente, en caso de
reubicacin y, a n de garantizar la certeza
jurdica de su dominio, se exige que el ttulo
de dichas tierras sea igual o mejor que el que
ostentaban respecto a las tierras perdidas. Se
establece, sin embargo, que en caso de que los
pueblos interesados lo deseen podrn aceptar
otras formas de pago en compensacin.
- Indemnizacin, implica la reparacin ntegra
de los daos sufridos como consecuencia de la
reubicacin.
3. Directrices sobre el derecho a la consulta
del Relator Especial de Naciones Unidas sobre
Derechos Indgenas
Resulta oportuno mencionar los principios
aplicables a la consulta que el Relator Especial
de Naciones Unidas sobre derechos humanos
y libertades fundamentales de los indgenas,
James Anaya, entreg al Estado de Chile en
relacin a la reforma constitucional relativa a
pueblos indgenas que se discute en el pas y
que ms tarde hizo extensivas a todo proceso
de consulta. En este documento el Relator
destac la necesidad de realizar consultas en
relacin con cualquier proyecto que pueda
afectar las tierras, territorios y otros recursos de
alguna comunidad indgena tanto al interior
como al exterior de las denominadas reas de
Desarrollo Indgena de conformidad con las
normas internacionales aplicables. Aplicando las
normas del Convenio 169 y de la Declaracin de
Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos
Indgenas, aprobada por la Asamblea General
de la ONU el 2007, estableci los estndares
para dar por cumplida la obligacin estatal de
consulta previa18.
18
RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE
LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS
LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS INDGENAS,
Conforme al Relator Especial, la consulta: julio de 2009, tambin identic importantes
lineamientos relativos a la consulta.
- Debe ser previa19.
Respecto al mbito de aplicacin del deber de
- El mecanismo de consulta debe ser consensua-
celebrar consultas manifest que:
do con las organizaciones indgenas20.
- No se agota con la mera informacin: requiere
[] es aplicable siempre que una decisin del
mecanismos de ida y vuelta21.
Estado pueda afectar a los pueblos indgenas
- La consulta debe ser de buena fe y orientarse a
en modos no percibidos por otros individuos
alcanzar un acuerdo22.
de la sociedad. Una incidencia diferenciada de
- Debe ser adecuada y a travs de las instituciones
esa ndole se presenta cuando la decisin se
representativas indgenas23.
relaciona con los intereses o las condiciones
- Debe ser sistemtica y transparente24.
especcos de determinados pueblos indge-
nas, incluso si la decisin tiene efectos ms
El Relator Anaya ha sostenido que:
amplios, como es el caso de ciertas leyes26.
[] la norma de consulta, con su principio
Por otra parte, en dicho Informe el Relator Anaya
conexo de consentimiento libre, previo
seala que las caractersticas especcas del
e informado, se presenta en el derecho
proceso de consultas requerido por el deber de
internacional como una salvaguarda para
celebrar consultas variarn necesariamente en
el conjunto de derechos sustantivos de los
funcin de la naturaleza de la medida propuesta
pueblos indgenas que pueden ser afectados
y del alcance de su impacto sobre los pueblos
por las decisiones administrativas o legislativas
indgenas. En ese sentido, maniesta que:
de los estados25.

Asimismo, el Relator Anaya en el Informe sobre Las medidas de reforma constitucional o

la situacin de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los indgenas, de
Principios Internacionales aplicables a la consulta en
relacin con la reforma constitucional en materia de
derechos de pueblos indgenas en Chile, 24 de abril
2009, en La situacin de los Pueblos Indgenas en
Chile: seguimiento de las recomendaciones hechas
por el Relator anterior, A/HRC/12/34/Add.6, formato
pdf, 14 de septiembre 2009. Disponible en lnea:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/
docs/12session/A.HRC.12.34.Add.6_sp.pdf, prr. 6
[consultada el 21 de junio de 2013].
19
Ibid., prrs. 18-20.
20
Ibid., prrs. 25
21
Ibid., prrs. 21-22.
22
Ibid., prrs. 23-26.
23
Ibid., prrs. 26-33.
24
Ibid., prrs. 34-37.
25
ANAYA, James, El deber de consulta estatal a los pue-
blos indgenas dentro del derecho internacional, Docu-
mentos de Polticas Pblica y Derechos de Pueblos
Indgenas, 30704/2013. Disponible en lnea: http://
www.politicaspublicas.net [consultado el 15 de ju-
nio de 2013].
legislativa que interesan o afectan a todos
los pueblos indgenas de un pas requerirn
mecanismos consultivos y representativos
apropiados que estn de alguna manera
abiertos a todos ellos y a su alcance. En
cambio, las medidas que afecten a pueblos
o comunidades indgenas particulares,
como las iniciativas para la actividad de
extraccin de recursos naturales en sus
territorios, requerirn procesos de consulta
que garanticen la participacin activa de los
grupos particularmente afectados y presten
atencin especial a sus intereses27.
26
RELATOR ESPECIAL DE NACIONES UNIDAS SOBRE
LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES DE LOS
INDGENAS, Informe del Relator Especial sobre la
situacin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indgenas, James Anaya, 15 de
julio de 2009, A/HRC/12/34, prr. 43.
27
Ibid., prr. 45.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 15

Tambin hace referencia a que, necesariamente,
la solidez o importancia de la nalidad de
lograr el consentimiento vara segn las
circunstancias y los intereses indgenas que
estn en juego. En ese sentido enuncia:
Un efecto directo y considerable en la vida
o los territorios de los pueblos indgenas
establece una presuncin slida de que la
medida propuesta no deber adoptarse sin el
consentimiento de los pueblos indgenas. En
determinados contextos, la presuncin puede
convertirse en una prohibicin de la medida o
el proyecto si no existe el consentimiento de
los indgenas28.
4. Directrices de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y del Comit de Derechos
Humanos de la ONU
En la construccin de estos estndares sobre la
consulta y la participacin indgenas, ha tenido
un rol fundamental el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos a travs de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH) y el Comit de Derechos Humanos de la
ONU, cuya jurisprudencia ser analizada en el
presente acpite.
La Corte IDH se ha pronunciado especcamente
sobre el estndar de consulta, estableciendo
que la obligacin del Estado de consultar es un
principio de derecho internacional, coincidiendo
con los planteamientos que al respecto ha
formulado el Relator Anaya29.
En cuanto a la obligacin de consulta la Corte
IDH, en el marco del caso del pueblo Saramaka
con Surinam, ha determinado que el Estado est
obligado a consultar acerca de seis asuntos:
- El proceso de delimitacin y demarcacin del
territorio comunal.
28
Ibid, prr. 47.
29
Caso del Pueblo Sarayacu con Ecuador. Sentencia
de 27 de junio de 2012, Sentencia de Fondo y
Reparaciones.
16 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
- El reconocimiento legal de la capacidad jurdica
colectiva de las organizaciones representativas
indgenas.
- El proceso de adopcin de medidas legislativas,
administrativas o de otra ndole que incidan en
el reconocimiento, proteccin y garanta de los
derechos colectivos indgenas.
- El proceso de adopcin de medidas legislativas,
administrativas o de otra ndole que sean
necesarias para reconocer y garantizar el
derecho de los pueblos indgenas a ser
efectivamente consultados, de conformidad
con sus tradiciones y costumbres.
- Sobre los resultados de los estudios previos de
impacto social y ambiental.
- En relacin con cualquier restriccin a los
derechos de propiedad de los pueblos
indgenas, particularmente respecto de planes
de desarrollo o inversin dentro o que afecten
sus territorios30.
En una interpretacin progresiva de la
Convencin Americana de Derecho Humanos
y aplicando como baremo de interpretacin las
normas y principios del Convenio 169, la Corte
IDH analiza los derechos de participacin efectiva
de los Pueblos Indgenas para pronunciarse
sobre la ejecucin de planes de inversin o
desarrollo en sus territorios, reconociendo que
tienen el derecho de consulta previa y que este
es un proceso comunicativo continuo31.
Sobre el carcter previo de la consulta se
dispone que el Estado tiene: [] el deber,
desde el inicio de la actividad que se propone,
de consultar activamente [] de buena fe,
y con el objetivo de llegar a un acuerdo, lo
cual a su vez requiere que el Estado acepte y
30
Caso del Pueblo Saramaka con Surinam. Sentencia de
12 de agosto de 2008, Interpretacin de la Sentencia
de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, prr. 16.
31
Caso del Pueblo Saramaka con Surinam. Sentencia de
12 de agosto de 2008, Interpretacin de la Sentencia
de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas.
brinde informacin al respecto en un formato
entendible y pblicamente accesible32.
La Corte IDH ha enfatizado que cuando se
trata de planes de desarrollo o inversin a gran
escala que podran afectar la integridad de las
tierras y recursos naturales indgenas, el Estado
no solo tiene la obligacin de consultar, sino
tambin de obtener el consentimiento previo,
libre e informado, acorde a la costumbre y las
tradiciones de estos pueblos33.
En sntesis la obligacin estatal acorde a estos
lineamientos implica el deber de consultar,
activamente y de manera informada, con
dichas comunidades segn sus costumbres y
tradiciones, en el marco de una comunicacin
constante entre las partes34.
La misma Corte IDH ha sealado, adems, que las
consultas deben realizarse de buena fe, a travs
de procedimientos culturalmente adecuados y
deben tener como n llegar a un acuerdo, de
modo que sea un verdadero instrumento de
participacin. El objetivo ltimo es establecer un
dilogo entre las partes basado en la conanza
y el respeto mutuo, con miras a alcanzar un
consenso y precaviendo cualquier tipo de
coercin o cohecho contra la representacin
indgena por parte del Estado o de terceros con
la anuencia de este. Debiendo consultarse con
el pueblo o la comunidad, de conformidad con
sus propias tradiciones. Se entiende que hay
mala fe de parte del Estado y sus instituciones
si no aplica estos estndares y, especcamente,
en el caso que haya intentos de desintegracin
de la cohesin social de la comunidad. La
representacin indgena corresponde a las
organizaciones que determinen los mismos
pueblos indgenas, de acuerdo a procesos
internos de auto identicacin y acorde a
sus sistemas tradicionales y no a travs de
estructuras impuestas por el Estado. La Corte
32
Ibid., prr. 17.
33
Ibid., prr. 17.
34
Caso del Pueblo Sarayacu con Ecuador, Sentencia
de 27 de junio de 2012, Sentencia de Fondo y
Reparaciones, prrs. 208 - 211.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
IDH dispone que si surgiera algn conicto
interno entre los miembros de los Pueblos
Indgenas con ocasin de la implementacin de
un proceso de consulta, este debe ser resuelto
por los miembros de los pueblos involucrados,
de conformidad con sus propias costumbres,
es decir por sus normas tradicionales, y no por
el Estado o instancias judiciales (nacionales
o internacionales)35 Estas exigencias hacen
parte adems del estndar que impone que la
consulta sea adecuada y accesible36.
Respecto a la oportunidad de la consulta,
hay consenso que esta debe llevarse a cabo
en las primeras etapas del plan de desarrollo
o inversin y no nicamente cuando surja
la necesidad de obtener la aprobacin de la
comunidad al plan o proyecto que se pretende
implementar37. Implica que las comunidades
afectadas sean involucradas lo antes posible
en el proceso, y en todo caso antes de tomar
la medida o realizar el proyecto susceptible de
afectar el inters indgena38.
Es importante resaltar que la Corte IDH ha exigido
la realizacin de estudios de impacto ambiental,
social y de derechos humanos, para determinar
los impactos de un proyecto de desarrollo o
inversin y, al mismo tiempo, como salvaguarda
de los derechos indgenas comprometidos39.
Se ha exigido entonces Estudios de Impactos
Ambiental y Social que permitan evaluar de
forma imparcial los impactos que de un modo
independiente y/o acumulativo generan
estos proyectos de desarrollo o inversin y
cmo intereren o niegan el disfrute efectivo
35
Caso del Pueblo Saramaka con Surinam. Sentencia
de 12 de agosto de 2008, Interpretacin de la
Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, prr. 26. Caso del Pueblo
Sarayacu con Ecuador, Sentencia de 27 de junio de
2012, Sentencia de Fondo y Reparaciones, prrs.
185 - 200.
36
Caso del Pueblo Sarayacu con Ecuador, Sentencia
de 27 de junio de 2012, Sentencia de Fondo y
Reparaciones, prrs. 201 - 203.
37
Ibid., prr. 180.
38
Ibid., prr. 181.
39
Ibid., prrs. 204 - 207.
17
de los derechos indgenas sobre sus tierras
tradicionales, territorios y recursos, para lo
cual exige adems un Estudio de Impacto de
Derechos Humanos40.
Acorde a estos lineamientos, la Corte IDH
ha desarrollado estndares de consulta que
coinciden en lo sustancial con la OIT y con lo
sealado por el Relator Anaya:
- El carcter previo de la consulta;
- La buena fe y la nalidad de llegar a un acuerdo;
- La consulta adecuada y accesible;
- El estudio de impacto ambiental, y
- La consulta informada.
El Comit de Derecho Humanos, por su parte,
ha determinado que las actividades econmicas
u otras de valor cultural que realizan las
comunidades indgenas y que podran verse
comprometidas por un proyecto de desarrollo
o inversin sobre recursos naturales en sus
territorios, demandan su participacin en el
proceso que involucra la extraccin de tales
recursos. Dicha participacin debe ser efectiva
y, tomando los parmetros de la Declaracin
de Naciones Unidas sobre Derechos de Pueblos
Indgenas, ha determinado que requiere el
consentimiento libre, previo e informado de
los miembros de la comunidad. Concluyendo
que la falta de consulta, estudios de impacto
ambiental, medidas para minimizar impactos
e imposibilidad de seguir con las actividades
tradicionales compromete de manera sustantiva
el modo de vida y la cultura, lo que vulnera el
artculo 27 del Pacto de Derechos Civiles y
Polticos41.

40
Caso del Pueblo Saramaka con Surinam. Sentencia
de 12 de agosto de 2008, Interpretacin de la
Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, prr. 30. Caso del Pueblo
Sarayacu con Ecuador, Sentencia de 27 de junio de
41
2012, Sentencia de Fondo y Reparaciones, prr. 204 - Caso Angela Poma Poma con Per, Com. N 1457/2006,
207. dictamen de 24/04/2009; prrs. 7.4; 7.5; 7.6; y 7.7.

18 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:

II. EL DERECHO A LA CONSULTA Y SU INCORPORACIN AL
SISTEMA JURDICO CHILENO
Matas Meza-Lopehanda, Nancy Yez y Hernando Silva
1.- Antecedentes generales e implicancias
jurdicas de la ratificacin del Convenio 169 por
el Estado chileno
La consulta indgena es una institucin forjada
en el derecho internacional de los derechos
humanos, reconocida expresamente en el
Convenio 169 de la OIT, instrumento raticado
por Chile el 15 de septiembre de 2008. Cabe
recordar que este es un tratado internacional
relativo a la prevencin de la discriminacin, por
lo que tiene la calidad de tratado internacional
de derechos humanos. Por ello, los derechos
fundamentales en l reconocidos han entrando
a formar parte de la Constitucin material segn
lo establecido en el artculo 5 inciso 2 de la
Constitucin Poltica de la Repblica (CPR), lo
que se traduce en que los mismos constituyen
un lmite para la soberana del Estado, e imponen
a los rganos que conforman el Estado el deber
de respetarlos, promoverlos y garantizarlos. En
este sentido ha fallado la Corte Suprema:
Trigsimonono: [] los derechos humanos
asegurados en un tratado se incorporan al or-
denamiento jurdico interno, formando parte
de la Constitucin material adquiriendo plena
vigencia, validez y ecacia jurdica, no pudien-
do ningn rgano del Estado desconocerlos y
debiendo todos ellos respetarlos y promover-
los, como asimismo, protegerlos a travs del
conjunto de garantas constitucionales desti-
nadas a asegurar el pleno respeto de los dere-
chos42.
42
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala
Penal, Rol N 3125 04, del 13 de marzo de 2007;
en el mismo sentido, Sentencia de la Corte Suprema
de Justicia, Rol N 4.183-06, del 18 de abril de 2007,
considerandos 9 y 10. Destacado de los autores.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
La Corte Suprema de Justicia, adems, ha adhe-
rido de un modo explcito a la denominada doc-
trina del bloque de derechos constitucionales, lo
que permite incorporar al texto constitucional
no solo las normas convencionales de derechos
humanos, sino tambin los principios impera-
tivos de derecho internacional y los derechos
implcitos en los instrumentos internacionales,
como es el derecho de consulta indgena con-
cebido de esta forma en la Convencin Ameri-
cana de Derechos Humanos (artculo 23) y en
el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (artculo
27)43.
En esta materia, cabe tener presente que
la raticacin de un tratado internacional
de derechos humanos incorpora en el
ordenamiento jurdico no solo sus normas
sustantivas, sino tambin aquellas relativas a su
creacin, validez, aplicacin e interpretacin.
De esta manera, el alcance de las disposiciones
del Convenio 169 citadas supra se determina
por la interpretacin que de ellas hacen los
mecanismos de control de la OIT, en especial,
la Comisin de Expertos en la Aplicacin de
Convenios y Recomendaciones (CEARC) y
la Comisin de Aplicacin de Normas de la
Conferencia (CANC). Asimismo, y en funcin
del principio de interconexin de los derechos
humanos, consagrado en el propio Convenio
169 (artculo 35) y en la Convencin Americana
de Derechos Humanos (CADH) (artculo 29),
resulta tambin determinante la jurisprudencia
de los tribunales internacionales a los que Chile
ha reconocido competencia, tales como la
Corte IDH que realiza la interpretacin autntica
de la CADH y que ha utilizado las normas del
43
Cfr. Corte Suprema, Caso Agua Mineral Chusmiza
con Comunidad Aymara Chusmiza - Usmagama, Rol
N Rol 2480-2008, conrmando sentencia de la Corte
de Apelaciones de Iquique, Rol N 817-2006.
19
Convenio 169 para interpretar el alcance de las
normas de la CADH.
De esta manera, los tribunales de justicia al
aplicar las normas de derecho internacional de
los derechos humanos que forman parte de la
Constitucin material chilena, estn obligados
a interpretarlas respetando las decisiones
emanadas de las instancias internacionales
que configuran la interpretacin autntica
de dichos tratados. En este sentido, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH) en una sentencia en contra del Estado
de Chile ha sealado que el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado,
sino tambin la interpretacin que del mismo
ha hecho la Corte Interamericana, intrprete
ltima de la Convencin Americana44. De
hecho, los tribunales superiores de justicia
del pas han seguido esta doctrina, y cuando
aplican los instrumentos internacionales de
derechos humanos los interpretan conforme a
la comprensin que de los mismos hacen los
rganos de tratados45.
En virtud del principio de legalidad contenido
en los artculos 6 y 7 de la CPR, los rganos del
Estado estn constitucionalmente obligados
a aplicar las disposiciones del Convenio 169
y de los otros instrumentos internacionales
de derechos humanos ratificados por Chile y
vigentes cuyas normas han sido interpretadas
de modo que implcitamente reconocen el
derecho de consulta indgena como la CADH y
el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (PDCP),
citados supra conforme a su interpretacin
autntica. Actuar de forma distinta pondra en
entredicho la fuerza normativa de la Constitucin
y, con ello, el Estado de Derecho. Por otra parte,
los derechos garantizados por la Constitucin
quedaran subordinados a la ley, y disminuiran
44
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile.
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006, prr.
124.
45
Cfr. Corte de Apelaciones de Santiago, caso
Miguel ngel Sandoval Rodrguez, rol 11.821-2003,
considerandos 49 y 50.
20 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
considerablemente las posibilidades de control
eficaz de la actividad de la Administracin.
Por otra parte, cabe recordar que el Tribunal
Constitucional, en su Sentencia 309 del ao
2000, declar como autoejecutables las normas
de los artculos 6.1. y 7.1. del Convenio 169, rela-
tivas al derecho a la consulta y la participacin
poltica. Como hemos sealado previamente,
todas las normas de derechos humanos del
Convenio son autoejecutables precisamente
porque conguran lmites al ejercicio de la so-
berana. Por ello, es que entendemos que la ca-
licacin hecha por el Tribunal Constitucional
se reere a que se trata de derechos justiciables,
esto es, exigibles directamente ante los tribu-
nales de justicia, sin perjuicio de la convenien-
cia de dictar reglamentacin o legislacin com-
plementaria para facilitar su ejercicio46.
El primer intento por reglamentar el derecho a
la consulta se dio a conocer a pocos das de la
entrada en vigencia del Convenio 169. El 25 de
septiembre de 2009, fue publicado el Decreto N
124 del Ministerio de Planificacin (MIDEPLAN,
hoy Ministerio de Desarrollo Social). Con esta
norma, el Estado pretendi dar cumplimiento
transitorio a las obligaciones de participacin
y consulta establecidas en los artculos 6 y
7 del Convenio 169 de la OIT a travs de la
reglamentacin del artculo 34 de la Ley de
Desarrollo Indgena, mientras se verificaba un
procedimiento de consulta sobre la consulta,
tal como lo exige el estndar internacional47. El
46
Tribunal Constitucional. Requerimiento de inconsti-
tucionalidad Convenio 169 de la OIT. Rol 309-2000:
Considerando 7.
47
Considerando 9 al 13 DS N 124. La transitoriedad
del reglamento fue puesta en duda desde un
comienzo. Esto porque su redaccin y contenido
no reejan su provisionalidad. De hecho, la norma
regula la consulta en forma genrica, incluyendo
cuestiones como la competencia para denir la
pertinencia de la consulta, lo cual no parece indicar
que lo que se regula es una consulta especca.
Tampoco hace referencia a un plazo o condicin
para su vigencia (MEZA-LOPEHANDA, 2009). En la
prctica las aprensiones resultaron fundadas, puesto
que el Decreto ha estado vigente por casi tres aos
y ha sido aplicado en mltiples ocasiones, como
tendremos ocasin de vericar.
Reglamento en su artculo 2 establece que el
objeto de la consulta es permitir a los pueblos
indgenas expresar su opinin acerca de la
forma, el momento y la razn de determinadas
medidas legislativas o administrativas, lo cual
constituye un proceso meramente informativo.
Por otra parte, dicho decreto supremo exime
a diversos rganos del Estado de la obligacin
de consulta y participacin impuesta por el
Convenio 169 a todos los rganos del Estado
sin excepcin. En efecto, pretende excluir de
la aplicacin de la consulta a los Municipios, las
empresas pblicas y los proyectos de inversin,
supeditando la consulta en este ltimo caso
a lo que establezcan las leyes sectoriales que
regulan la inversin y que a la postre se reducen
a aplicar el mecanismo de participacin
ciudadana que impone la Ley 19.300 sobre Bases
del Medio Ambiente y sus reglamentos.
Asimismo, restringe la consulta en materia
legislativa a las ideas matrices de los proyectos,
sin aclarar que dichas ideas matrices deben
ser objeto de consulta durante todo el debate
legislativo, de modo que no se modique de un
modo sustancial las directrices consensuadas
con los pueblos indgenas. El Relator Especial
de Naciones Unidas sobre derechos humanos
y libertades fundamentales de los indgenas,
James Anaya, ha sido claro en sealar que: los
pueblos indgenas debern ser consultados
previamente en todas las fases del proceso de
produccin normativa, y dichas consultas no
deben ser restringidas a propuestas iniciales
siempre que tengan relacin con las ideas
matrices de la medida en cuestin48.
En sntesis, las bases normativas de la consulta son
las establecidas en el Convenio 169 y no las que
establecen la Ley Indgena y el Decreto N 124,
cuyas normas deben supeditarse al Convenio
169. Los rganos del Estado deben regular su
actuacin por las normas del Convenio 169 y no
por el referido decreto, que viola las normas de
dicho Convenio de derechos humanos, por las
razones expuestas precedentemente.
48
Op. cit., prr. 20.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
En sntesis, este reglamento adoleca de graves
falencias que, lejos de facilitar la implementacin
del Convenio 169, la han obstaculizado. Por
una parte, la falta de participacin indgena
en su elaboracin provoc el rechazo de las
organizaciones indgenas y la crtica de expertos
internacionales y de la sociedad civil49. De
hecho, el propio Relator Especial Anaya advirti
la situacin de ilegitimidad de las normativa
que hemos consignado, y en esta lnea seal
al Estado de Chile que el reglamento provisional
debe ser consultado previamente con los
pueblos indgenas del pas y debe contemplar los
requisitos esenciales de la consulta establecidos
en las normas internacionales (NN.UU/Consejo
DD.HH, 2009: prr. 12).
Por su parte, el INDH en su informe 2010 destac
los defectos sustantivos del citado Decreto. El
principal es, sin duda, que la norma consagra
un procedimiento que se limita a escuchar y
considerar las opiniones de las organizaciones
indgenas reconocidas por ley. A travs de
una etapa de entrega de informacin, otra de
recepcin de observaciones y un informe final
en el que se ponderan dichas opiniones, se
constituye un mecanismo de informacin y no
de participacin, y mucho menos de consulta
orientada a alcanzar un acuerdo. (INDH, 2010).
Con este marco normativo, se impulsaron
diversos procesos de consulta previa, tanto
respecto de medidas administrativas, como
de proyectos de ley, los cuales revisaremos a
continuacin.
49
Cfr. MAPUEXPRESS, Reglamento fraudulento dictado
por Viera-Gallo mutila Convenio 169, se burla de
Pueblos Indgenas y coloca al Estado chileno al
margen del derecho, 21 de septiembre de 2009,
disponible en lnea: http://www.mapuexpress.
net/?act=news&id=4698; LA NACIN, MIDEPLAN
abre proceso de Invalidacin de DS N 124 sobre
consultas indgenas, 13 de septiembre de 2011,
disponible en lnea: http://www.lanacion.cl/noticias/
site/artic/20110913/pags/20110913191030.html;
DIARIO EL NORTINO, MIDEPLAN acoge solicitud
de invalidacin del Decreto Supremo 124, 14 de
septiembre de 2011, disponible en lnea: http://
diarioelnortino.cl/2011/09/14/mideplan-acoge-
solicitud-de-invalidacion-del-decreto-supremo-124/
21
2.- Reglamentacin de la consulta previa
indgena en Chile
El presente informe tiene por objeto analizar la
normativa vigente en Chile que regula la con-
sulta previa indgena. Dicho anlisis se efecta
a la luz del estndar internacional al que el Es-
tado se encuentra obligado. Nos referimos par-
ticularmente a las normas del Convenio 169,
que es entendido en este documento confor-
me a la interpretacin autntica efectuada por
los rganos encargados de su aplicacin y la
doctrina establecida por la jurisprudencia na-
cional e internacional en la materia.
En primer lugar, se analiza el Decreto Supremo
N 66 del Ministerio de Desarrollo Social
del 15 de noviembre de 2013 que Aprueba
reglamento que regula el procedimiento de
consulta indgena en virtud del artculo 6
N 1 letra a) y N 2 del Convenio N 169 de la
Organizacin Internacional del Trabajo y deroga
normativa que indica. La exposicin cuenta a su
vez de dos partes. La primera en que se revisa
el procedimiento seguido para la adopcin del
instrumento y, la segunda, en que se analiza su
contenido sustantivo.
En segundo lugar, se analizan las normas
pertinentes contenidas en el Decreto N 40
del Ministerio del Medio Ambiente de fecha
30 de octubre de 2012, publicado en el Diario
Ocial el 12 de agosto del 2013, que Aprueba
el Reglamento del Sistema de Evaluacin de
Impacto Ambiental. Tambin se revisa aqu el
procedimiento seguido para la adopcin del
instrumento, para luego analizar su contenido
sustantivo.
2.1. El Reglamento de Consulta Previa Indgena
El 15 de noviembre de 2013 el Ministerio de
Desarrollo Social dict un reglamento que re-
gula la consulta indgena, a travs del Decreto
Supremo N 66. Este fue ingresado a la Contra-
lora General de la Repblica (CGR) para la re-
visin de su legalidad, tomando razn del mis-
22 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
mo el 27 de febrero de 201450. Este documento
fue publicado en el Diario Ocial el 4 de marzo
de 2014, acto con el cual entra en vigencia.
A continuacin revisaremos brevemente la
obligacin que tiene el Estado de consensuar
con los pueblos indgenas un procedimiento de
consulta. Luego vericaremos si esto se cumpli
respecto del DS N 66. Finalmente, analizaremos
el contenido de dicho decreto, contrastndolo
con el estndar internacional.
(a) El deber de consensuar un procedimiento
sobre la consulta previa
Existe un acuerdo en torno a que la consulta
previa debe basarse en mecanismos
consensuados entre el Estado y los pueblos
indgenas, los cuales deben ser relativamente
formalizados, sistemticos, replicables y
transparentes. Esto implica la obligacin del
Estado de crear, en conjunto con los pueblos
indgenas, instituciones y mecanismos
apropiados para llevar a cabo las consultas,
lo que se conoce como la consulta sobre la
consulta. Varias razones explican esta necesidad.
Primero, este requerimiento emana del derecho
a la participacin que sustenta la obligacin
estatal de consulta previa. De hecho, en su
informe 2013, el Comit de Expertos de la OIT
solicit especcamente al Estado de Chile que
asegure la efectiva participacin de los pueblos
indgenas en las decisiones susceptibles de
afectarles directamente y el pleno efecto de
las disposiciones correspondientes de los
artculos 6, 7, 15 y 16 del Convenio51. Tambin
el Relator Especial Anaya se ha pronunciado,
50
Cabe sealar que la CGR, adems de pronunciarse
sobre la legalidad del instrumento, debe hacerlo
respecto de las impugnaciones hechas ante dicha
instancia. Particularmente, el ente scalizador debe
hacerse cargo del requerimiento de ilegalidad
presentado por el diputado Hugo Gutirrez el 14 de
enero de 2014.
51
Informe OIT sobre la aplicacin del Convenio 169
en Chile, Adoptado por el Comit de Expertos
Independientes en sesin de diciembre de 2012,
publicado en marzo de 2013. Destacado de los
autores.
explcitamente, respecto al deber estatal
de consultar a los pueblos indgenas en los
procesos de elaboracin de las medidas
legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente52.
Segundo, esta necesidad emana de un
imperativo prctico. Como ha sealado el Relator,
se requiere de cierto nivel de aceptacin mutua
por las partes acerca del mismo procedimiento
de consulta, con independencia de cules
puedan ser las posiciones sustantivas dentro
del procedimiento53. En el mismo sentido se
ha pronunciado el Comit para la Eliminacin
de la Discriminacin Racial de Naciones Unidas
(CERD), el que ha subrayado la necesidad de
crear por parte del Estado un clima de conanza
propicio para el dilogo54. Sin este, es difcil
concebir cmo se podra orientar el proceso de
buena fe hacia alcanzar el consentimiento de los
afectados para las medidas propuestas.
Tercero, como lo ha sealado el Relator Especial
Anaya, solo de esta manera la consulta puede
ser efectiva, al otorgar seguridad jurdica y evitar
arbitrariedades55.
Obviamente, puede resultar excesivamente
oneroso consensuar un procedimiento en forma
previa a cada proceso de consulta. Por ello, el
propio Relator Anaya ha enfatizado la necesidad
de que el Estado de Chile realice una consulta
52
Relator Especial de Naciones Unidas sobre la
situacin de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indgenas. Principios
internacionales aplicable a la Consulta en relacin
con la Reforma Constitucional en materia de
Derechos de Pueblos Indgenas en Chile, 24 de abril
de 2009, prr. 8. Disponible en lnea: http://unsr.
jamesanaya.org/docs/special/2009_special_chile_
informeconsulta_abril09_sp.pdf [consultado el 28
de febrero de 2014].
53
Idem, prr. 25.
54
CERD. Filipinas, CERD/C/PHL/CO/20, 23 de
septiembre de 2009, prr. 17.
55
CONSEJO DE DERECHO HUMANOS. Informe del
Relator Especial sobre la situacin de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de los
indgenas, James Anaya. Adicin: La situacin de
los pueblos indgenas en Chile: seguimiento a las
recomendaciones hechas por el Relator Especial
anterior. A/HRC/12/34/Add.6, 5 de octubre de 2009.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
sobre la consulta para generar conanza y crear
canales de dilogo con los pueblos indgenas56,
mediante un procedimiento adecuado, con
plazos exibles y realistas y mecanismos que
faciliten la participacin. En el mismo sentido,
el CERD ha establecido la necesidad de que se
regule de manera concertada con los pueblos
indgenas una legislacin que regule el derecho
a la consulta previa de conformidad con el
Convenio No 169 de la OIT y las recomendaciones
pertinentes del CEACR de la OIT, para que se
celebren todas las consultas previas de una
manera que respete el consentimiento libre y
fundamentado de las comunidades afectadas57.
La cuestin de la consulta sobre la consulta
tambin ha sido objeto de la atencin del
Consejo de Administracin de la OIT. Al revisar el
Decreto N 1320 por medio del cual el Estado de
Colombia pretenda regular el procedimiento
de consulta previa, sin haber consultado a
los pueblos indgenas y tribales, el organismo
indic que la obligacin de consulta previa
deba entenderse a la luz del artculo 2 del
Convenio y que por lo tanto, deba crearse un
mecanismo con la participacin activa de los
representantes de los pueblos indgenas de
Colombia, de conformidad con lo dispuesto en
el Convenio58.
De esta manera, es claro que el Estado de Chile, al
suscribir el Convenio 169 de la OIT, ha contrado
la obligacin de generar un mecanismo de
consulta previa consensuado con los pueblos
indgenas del pas.
56
Idem, prr. 11.
57
CERD. Colombia: CERD/C/COL/CO/14, 28 de agosto
de 2009, prr. 20.
58
CONSEJO DE ADMINISTRACIN OIT. 2001.
Reclamacin en la que se alega el incumplimiento
por Colombia del Convenio sobre pueblos
indgenas y tribales, 1989 (nm. 169), presentada en
virtud del artculo 24 de la Constitucin de la OIT
por la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), 282a
reunin, GB.276/17/1, prr. 68a.
23
(b) El proceso de adopcin del reglamento de
consulta previa
Varias organizaciones indgenas, actores
polticos, y organismos de derechos humanos
han cuestionado la legalidad y legitimidad del
reglamento de consulta contenido en el DS N
66. Parte del fundamento de esta impugnacin
es, precisamente, que en su formulacin se
habra vulnerado la obligacin de consultar
apropiadamente a los pueblos indgenas a
travs de sus organizaciones representativas.
Por su parte, el gobierno sostiene que el
reglamento s fue objeto de consulta previa
conforme al estndar del Convenio 169 de
la OIT. Argumenta que fue producto de un
trabajo desarrollado por el Ministerio del
Desarrollo Social en conjunto con el Ministerio
Secretara General de la Presidencia (SEGPRES)
y CONADI. Seala que en marzo de 2011,
estas entidades convocaron a una serie de
talleres donde habran participado ms de
cinco mil dirigentes indgenas. A partir de las
observaciones levantadas en ese proceso, se
ajust el mismo, separando la discusin en torno
a un marco jurdico general de aquella relativa
al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental
(SEIA). Ms tarde, el gobierno present una
Propuesta de Nueva Normativa de Consulta
y Participacin y entreg apoyo logstico y
tcnico para la discusin de la misma por parte
de las organizaciones indgenas que as lo
solicitaron. Finalmente, se conform una mesa
de consenso con las organizaciones indgenas
interesadas para discutir los contenidos de la
normativa propuesta59.
La discusin se centra en la composicin de esta
instancia y, particularmente, en su alegada falta
de representatividad. De hecho, fue integrada
59
GOBIERNO DE CHILE. Informe Trabajo Mesa de
Consenso. Consulta Indgena Nueva Normativa
de Consulta de acuerdo a lo establecido en el
Convenio 169 de la OIT. 6 de agosto de 2013.
Disponible en lnea: http://www.consultaindigena.
cl/otros%20documentos/Informe%20Final%20
Mesa%20de%20Consenso%20v00.pdf [consultado
el 28 de febrero de 2014].
24 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
por solo dos consejeros indgenas del Consejo
Nacional de CONADI. Los restantes seis se
sustrajeron del proceso argumentando que este
era llevado adelante de mala fe por parte del
Ejecutivo.
Por otra parte, mltiples organizaciones
representativas indgenas se restaron de la
convocatoria por la misma razn, incluyendo
organizaciones de derecho propio y las ms
antiguas agrupaciones indgenas60.
Adicionalmente, los participantes de la Mesa de
Consenso, como parte de los acuerdos con el
gobierno, se reunieron en un Congreso Nacional
de Pueblos Indgenas al nalizar el proceso de
consulta. En este acordaron, entre otras cosas,
la Reclamacin ante la Ocina Internacional del
Trabajo, para denunciar al gobierno por restringir
el alcance de la consulta previa a travs del
reglamento de consulta que se haba discutido
en dicha instancia61.
60
Entre ellas, la Alianza Territorial Mapuche, la
Asociacin Indgena de Mujeres del Valle de Lluta
Warmi Chamampi, la Asociacin Indgena Wila
Pampa (Aymara), la Asociacin de Estudiantes de
Pueblos Originarios AESPO, el Consejo de Pueblos
Atacameos, el Consejo Territorial de Chapiquia
(Aymara), la Comunidad Indgena de Chapiquia, la
Coordinadora Aymara de Defensa de los Recursos
Naturales, la Identidad Territorial Lafkenche, el
Pacto por la Autodeterminacin Mapuche que
agrupa a organizaciones, dirigentes y autoridades
tradicionales de la Araucana (entre otros, Ad-Mapu,
Consejo de Todas las Tierras, Lonkos de Temucuicui,
Parlamento de Coz Coz, Temulemu), el Parlamento
Aymara del Pueblo Qullana, los Pueblos Indgenas
Autoconvocados, los Pueblos indgenas Aymara de
Arica-Parinacota y Tarapac, los Pueblos Indgenas
Quechua de Tarapac, los Pueblos Lickanantay
de Antofagasta, el Consejo Nacional Aymara de
Mallku y Talla de la comuna de Arica Urbano. Por
otra parte, dirigentes y representantes del Pueblo
Rapa Nui (representantes electos de la Comisin
de Desarrollo de Isla de Pascua, y representante
electo Consejo Nacional CONADI) comunicaron
su no participacin y decisin de reglamentar
en forma autnoma la consulta para Te pito o te
henua/Isla de Pascua (INDH. 2013. Informe Misin de
Observacin Mesa de Consenso Indgena. Disponible
en lnea: http://bibliotecadigital.indh.cl/bitstream/
handle/123456789/588/Informe?sequence=1
[consultado el 27 de febrero de 2014].
61
Resoluciones del Congreso Nacional de Pueblos Indge-
nas Por el ejercicio del derecho a la consulta y partici-
pacin. Santiago de Chile 7, 8 y 9 de agosto de 2013.
El Gobierno ha armado que la participacin
del Relator Especial de Naciones Unidas para los
derechos y libertades de los Pueblos Indgenas,
James Anaya, en la discusin del Reglamento
lo validara62. Sin embargo, el Relator present
oportunamente un informe en que cuestion
problemas centrales de la normativa propuesta,
muchos de los cuales no fueron superados en la
normativa aprobada63.
Finalmente, cabe mencionar que durante la
tramitacin del Decreto N 66 en la CGR, este fue
retirado, modicado y reingresado en diversas
oportunidades. La mayora de los cambios
introducidos se reere a cuestiones formales
(sintaxis), salvo dos casos. El primero, en el
artculo 13 sobre el uso de lengua indgena, que
se ver en su oportunidad, y el segundo, en el
artculo 15, que rebaj de 20 a 10 das hbiles estndar internacional.
el plazo que tiene la autoridad para responder a
una solicitud de consulta64.
(c) El contenido del reglamento de consulta
previa
(i) Estructura de la norma
El DS N 66 est compuesto por una parte
preliminar (vistos y considerandos), dos
Disponible en lnea: http://www.consultaindigena.
cl/otros%20documentos/Resoluciones-Congreso-
Indigena.pdf [consultado el 28 de febrero de 2014].
62
OVIEDO, H. 2013. Dirigentes critican anuncios de
Piera en materia indgena. Diario El Austral, 24 de
noviembre de 2013. Disponible en lnea: http://
www.australtemuco.cl/impresa/2013/11/24/full/5/
[consultado el 4 de marzo de 2014].
63
Cfr. Comentarios del Relator Especial de la ONU sobre
los derechos de los pueblos indgenas en relacin
con el documento titulado: Propuesta de gobierno
para nueva normativa de consulta y participacin
indgena de conformidad a los artculos 6 y 7 del
Convenio N 169 de la Organizacin Internacional
del Trabajo, Chile. Noviembre de 2012. Disponible en
lnea: http://unsr.jamesanaya.org/docs/special/2012-
11-29-unsr-comentarios-a-propuesta-reglamento
[consultado el 28 de febrero de 2014].
64
Tambin se agreg un mximo de 10 das hbiles
de espera al informe de la Subsecretara de Servicios
Sociales. En caso de no evacuarse a tiempo, se
procede sin l (art. 15 Reglamento consulta).
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
artculos permanentes y uno transitorio. El
artculo primero establece el reglamento que
regula el procedimiento de consulta previa
indgena, el cual est organizado en tres
ttulos (disposiciones generales, principios
de la consulta, y procedimiento). El segundo
artculo dispone la derogacin del DS N 124
de 2009, que reglamentaba el artculo 34 de
la Ley de Desarrollo Indgena N 19.253. Por su
parte, la disposicin transitoria establece el
efecto inmediato de la nueva normativa en los
proceso de consulta iniciados con anterioridad
a su entrada en vigencia y que se encuentren
pendientes.
A continuacin analizaremos los principales
aspectos del citado decreto, siguiendo el orden
que el mismo propone, contrastndolo con el
(ii) Parte preliminar
En los vistos del Decreto se enumeran las
disposiciones constitucionales, internacionales,
legales y reglamentarias incluyendo el Convenio
169 de la OIT que se tuvieron a la vista a la hora
de elaborar el decreto. En los considerandos
invoca con mayor precisin el sustento
normativo del mismo y resea brevemente el
proceso de participacin indgena que precedi
su adopcin. Resulta relevante citar en extenso
un prrafo de esta parte que establece los
objetivos de la normativa en comento:
Considerando [] Que, la nueva normativa tiene
como uno de sus objetivos principales desarrollar
aquellos conceptos que el Convenio N 169 de
la OIT utiliza de forma genrica y que requieren
ser precisados de acuerdo a la realidad jurdica
nacional para darles una correcta aplicacin y
en particular, establecer la oportunidad en que
debe hacerse la consulta y el procedimiento que
deber seguirse cuando se adopte una medida
administrativa o legislativa susceptible de afectar
directamente a los pueblos indgenas65.
65
MINISTERIO DE DESARROLLO SOCIAL. Decreto
Supremo N 66 del 15 de noviembre de 2013. nfasis
aadido.
25
De esta manera, el reglamento busca precisar
el mandato contenido en el artculo 6 del
Convenio 169, de manera de dar mayor
seguridad jurdica, estableciendo cundo
(oportunidad) y cmo (procedimiento) debe
llevarse a cabo. Es interesante que el propio
administrador recuerde que el objeto de la
consulta son las medidas susceptibles de afectar
directamente a los pueblos indgenas, tal como
lo seala el propio Convenio.
Respecto al contenido sustantivo del Decreto
N 66, existen diversas normas que son contrarias
al estndar internacional del derecho a consulta.
Ente otras, las relativas a (i) el cumplimiento del
deber de consulta (art. 3); (ii) los rganos a los
que le es aplicable la obligacin de consulta (art.
4); (iii) las relativas a la denicin del concepto
de afectacin directa (art. 7); y (iv) la aplicacin
parcial del reglamento en el caso de medidas
administrativas adoptadas en el marco del Sistema
de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA).
(iii) Disposiciones generales
La consulta previa
El artculo 1 establece el objeto del reglamento,
esto es, normar el ejercicio del derecho a
consulta previa del Convenio 169.
El artculo 2 dene la consulta del siguiente
modo:
La consulta es un deber de los rganos de la
Administracin del Estado y un derecho de los
pueblos indgenas susceptibles de ser afectados
directamente por la adopcin de medidas
legislativas o administrativas, que se materializa
a travs de un procedimiento apropiado, de
buena fe, con la nalidad de llegar a un acuerdo
o lograr el consentimiento acerca de las medidas
susceptibles de afectarlos directamente y
que debe realizarse de conformidad con los
principio recogidos en el Ttulo II del presente
reglamento66.
66
Destacado de los autores.
26 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
Como se ve, el decreto sigue en esto de cerca
la norma matriz del Convenio, particularmente
cuando alude al criterio de oportunidad de la
consulta (susceptibilidad de afectacin directa),
a la adecuacin de los procedimientos, a la
buena fe, y a la nalidad de la consulta (llegar a
un acuerdo).
Un primer defecto del decreto lo encontramos
en el artculo 3. Este seala que:
Cumplimiento del deber de Consulta. El rgano
responsable deber realizar los esfuerzos
necesarios para alcanzar el acuerdo o el
consentimiento de los pueblos afectados, dando
cumplimiento a los principios de la consulta a
travs del procedimiento establecido en este
reglamento. Bajo estas condiciones, se tendr
por cumplido el deber de consulta, aun cuando
no resulte posible alcanzar dicho objetivo.
El enunciado nal de dicho artculo resulta
problemtico. Si bien es cierto que el Convenio
169 no establece un derecho a veto genrico
en el sentido fuerte, s exige el consentimiento
previo al menos en dos circunstancias
(adopcin de medidas favorables a los pueblos
indgenas y traslado de poblacin indgena)67.
Adems, tomando en cuenta el principio de
universalidad, interconexin e indivisibilidad de
los derechos humanos, recogido expresamente
por el propio Convenio68, hay que tener presente
que el derecho internacional contempla otras
situaciones en las que el consentimiento previo
opera no solo como nalidad de la consulta,
sino tambin como requisito sine qua non para la
adopcin de la medida propuesta. Entre ellas, las
medidas que impliquen una denegacin de su
subsistencia como pueblos diferenciados69; las
que impliquen una interferencia en actividades
econmicas con signicacin cultural para los
67
Cfr. art. 4 y 16 del Convenio 169 de la OIT,
respectivamente.
68
Cfr. art. 35 Convenio 169 de la OIT.
69
Corte IDH. Caso Comunidad del Pueblo Saramaka
vs. Surinam. Excepciones preliminares, fondo,
reparaciones y costas. Sentencia del 28 de noviembre
de 2007.
afectados70; las que impliquen interferencia con
recursos naturales de los pueblos interesados71;
y el almacenamiento de materiales peligrosos
en sus tierras o territorios72.
De esta manera, el reglamento precisa la
regla internacional de un modo incompleto y
desfavorable a los pueblos indgenas. De hecho,
una redaccin ms apropiada debera incluir la
recomendacin del Relator Anaya en orden a
que, si el Estado decide adoptar la medida pese
a la oposicin de los afectados, debe garantizar
que el proyecto no tenga un impacto social,
cultural o ambiental signicativo y que se
adopten las medidas para salvaguardar todos sus
derechos, inclusive su derecho a sentar sus propias
prioridades para el desarrollo73. Es ms, en su
comentario al borrador de reglamento que le
envi el Gobierno de Chile, el Relator agreg
la necesidad de que el Estado garantice el
derecho a la salud y a un medio ambiente sano,
el derecho a la cultura y la religin, y los derechos
de los pueblos indgenas sobre tierras y recursos
naturales de acuerdo a sus usos y costumbres74.
70
COMIT DE DERECHOS HUMANOS. Caso ngala
Poma Poma vs. Per. Dictamen comunicacin N
1457/2006 del 24 de abril de 2009.
71
CERD. Obs. nales Ecuador, CERD/C/62/CO/2, 21
de marzo de 2003 y en general su Recomendacin
general N XXIII relativa a los derechos de los
pueblos indgenas, donde exhorta a los Estados a
que garanticen que los miembros de los pueblos
indgenas gocen de derechos iguales con respecto a
su participacin efectiva en la vida pblica y que no se
adopte decisin alguna directamente relacionada con sus
derechos e intereses sin su consentimiento informado.
72
Art. 29.2 Declaracin de Derechos de Pueblos
Indgenas de Naciones Unidas.
73
Declaracin pblica del Relator Especial sobre los
derechos humanos y libertades fundamentales
de los indgenas, James Anaya, sobre la Ley del
derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas
u originarios reconocido en el Convenio No.
169 de la Organizacin Internacional de Trabajo
aprobada por el Congreso de la Repblica del Per,
7 de julio de 2010. Disponible en lnea: http://www.
ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.
aspx?NewsID=10194&LangID=S [consultada el 24 de
Enero de 2014]. nfasis aadido.
74
Comentarios del Relator Especial de la ONU sobre
los derechos de los pueblos indgenas en relacin
con el documento titulado. Op. cit.: prr. 68.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
A este respecto, la norma contemplada en
la Ley del derecho a la consulta previa a los
pueblos indgenas u originarios, reconocido
en el Convenio 169 de la OIT de la Repblica
del Per, relativa al modo en que se adoptan
las decisiones provee un buen ejemplo de
ejecucin del estndar internacional. Seala que:
[] El acuerdo entre el Estado y los pueblos
indgenas u originarios, como resultado del
proceso de consulta, es de carcter obligatorio
para ambas partes. En caso de que no se alcance
un acuerdo, corresponde a las entidades
estatales adoptar todas las medidas que
resulten necesarias para garantizar los derechos
colectivos de los pueblos indgenas u originarios
y los derechos a la vida, integridad y pleno
desarrollo75.
El sujeto obligado
El artculo 4 enumera a los rganos de la
Administracin del Estado que estn sujetos
a la obligacin de consulta (ministerios,
las intendencias, los gobiernos regionales,
las gobernaciones y los servicios pblicos
creados para el cumplimiento de la funcin
administrativa) y excluye expresamente a los
rganos constitucionalmente autnomos,
para los cuales la aplicacin del reglamento
resulta facultativa. Esta norma ha sido objeto
de preocupacin en el mundo indgena,
pues parece excluir del deber de consulta
a los municipios, organismo autnomo por
excelencia, y cuya injerencia en la gestin
local resulta estratgica para el ejercicio de
los derechos indgenas76. Sin embargo, una
lectura ms atenta del articulado descarta esta
conclusin. El mismo, seala expresamente
que dichos organismos autnomos no se
75
Artculo 15, Ley N 29.785 (Per). Destacado de los
autores.
76
Es ms, fue parte de las observaciones que el Relator
Especial hizo a la propuesta de reglamento que
le enviara el Gobierno de Chile. Cfr. Comentarios
del Relator Especial de la ONU sobre los derechos de
los pueblos indgenas en relacin con el documento
titulado... Op. cit. (idem).
27
entendern exentos del deber de consultar
a los pueblos indgenas, cuando ello sea
procedente en conformidad a la legislacin
vigente77. De esta manera, la aplicacin del
reglamento es facultativa, pero la consulta
sigue siendo obligatoria. As, si el organismo
autnomo preere utilizar un procedimiento
distinto al establecido en el DS N 66, es libre de
hacerlo, pero siempre respetando el estndar
internacional78.
En cuanto a la aplicabilidad del reglamento a las
Fuerzas Armadas dependientes del Ministerio
de Defensa, y las de Orden y Seguridad,
dependientes del Ministerio del Interior, no
estn nombradas en el artculo, por lo que el
reglamento no les es aplicable, sin perjuicio de
que debern consultar a los pueblos indgenas
susceptibles de ser afectados directamente por
la medida que pretendan adoptar.
Sujeto de la consulta
El artculo 5 dene a los pueblos indgenas
remitindose a la denicin dada en el Convenio
agregando que deben estar reconocidos por la
Ley de Desarrollo Indgena (LDI) N 19.253. Por su
parte el inciso segundo de la norma remite a la
LDI para determinar quines son los individuos
pertenecientes a un pueblo indgena79. Esto
77
Art. 4, reglamento de consulta.
78
La opcin por excluir a los organismos autnomos
de esta reglamentacin parece justicada en
la discusin sobre el alcance de la potestad
reglamentaria del Presidente de la Repblica, de la
cual emana el Decreto en comento (cfr. art. 32. 6
Constitucin Poltica de la Repblica). Si el mismo
se entiende dictado en ejercicio de la potestad
autnoma del Presidente, su aplicacin a organismos
autnomos parece claramente inconstitucional.
Ahora bien, si se entiende como parte del ejercicio
de su potestad reglamentaria de ejecucin de las
leyes (en este caso, el Convenio), pareciera que
podra extenderse su aplicacin a los organismos
autnomos.
79
El artculo 2 de la Ley de Desarrollo Indgena seala
que: Se considerarn indgenas para los efectos de
esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se
encuentren en los siguientes casos: a) Los que sean
hijos de padre o madre indgena, cualquiera sea la
naturaleza de su liacin, inclusive la adoptiva; Se
28 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
puede ser problemtico en la medida en que
dichos criterios no sean coincidentes con el
derecho propio indgena, que es el relevante
desde el punto de vista internacional80. Por
otra parte, esta regla parece superua, toda vez
que la consulta previa es un derecho colectivo
que los pueblos indgenas ejercen a travs de
sus instituciones representativas, por lo cual
el carcter indgena de una persona individual
carece de relevancia. De hecho, el propio
reglamento reconoce en su artculo 6 a los
pueblos indgenas como el sujeto de la consulta.
El problema central de este artculo es que
seala que la consulta se verica a travs de
las instituciones representativas nacionales,
regionales o locales, segn el alcance de la
afectacin de la medida que sea susceptible
de afectarles directamente81. En el inciso
siguiente, la norma establece que es el propio
pueblo el que debe determinar libremente sus
instituciones representativas. De esta manera,
el reglamento establece dos criterios distintos
para determinar qu organizaciones deben
ser consultadas: (a) el alcance de la posible
afectacin; y (b) la libre determinacin de cada
pueblo. En la prctica, ambos criterios pueden
ser coincidentes o divergentes y solo el segundo
es acorde con el estndar internacional. Es
ms, la aplicacin del primer criterio puede ser
entender por hijos de padre o madre indgena a
quienes desciendan de habitantes originarios de
las tierras identicadas en el artculo 12, nmeros 1
y 2. b) Los descendientes de las etnias indgenas que
habitan el territorio nacional, siempre que posean
a lo menos un apellido indgena; Un apellido no
indgena ser considerado indgena, para los efectos
de esta ley, si se acredita su procedencia indgena por
tres generaciones, y c) Los que mantengan rasgos
culturales de alguna etnia indgena, entendindose
por tales la prctica de formas de vida, costumbres o
religin de estas etnias de un modo habitual o cuyo
cnyuge sea indgena. En estos casos, ser necesario,
adems, que se autoidentiquen como indgenas.
80
El Convenio establece en diversas disposiciones el
deber estatal de respetar las instituciones indgenas,
entre las cuales cabe, obviamente, la determinacin
de quines son miembros de la comunidad. Cfr. arts.
2.2.b), 5.b) y 8.2.
81
Art. 6 reglamento de consulta.
utilizado para evitar consultar organizaciones de
mayor alcance territorial82.
Objeto y criterios de aplicabilidad de la consulta
El artculo 7 establece qu medidas deben ser
consideradas susceptibles de afectar directa-
mente a los pueblos indgenas. Siguiendo de
cerca el Convenio, parte sealado que [l]os r-
ganos de la Administracin del Estado [] de-
bern consultar a los pueblos indgenas cada
vez que se prevean medidas administrativas o
legislativas susceptibles de afectarles directa-
mente. Los problemas vienen cundo se espe-
cica la regla respecto de cada tipo de medida.
En lo que se reere a las medidas legislativas,
seala:
Son medidas legislativas susceptibles de afec-
tar directamente a los pueblos indgenas los
anteproyectos de ley y anteproyectos de re-
forma constitucional, o la parte de estos, cuan-
do sean causa directa de un impacto significa-
tivo y especfico sobre los pueblos indgenas
en su calidad de tales, afectando el ejercicio
de sus tradiciones y costumbres ancestrales,
prcticas religiosas, culturales o espirituales, o
la relacin con sus tierras indgenas83.
Cuatro aspectos resultan atentatorios contra
el estndar internacional al menos potencial-
mente en la medida en que agregan requisi-
tos no establecidos en el Convenio para la pro-
cedencia de la consulta o recortan su alcance.
Lo primero, es que la redaccin sugiere que
se trata de impactos ciertos (cuando sean
causa directa), mientras que el Convenio lo
que establece es que se trate de medidas
82
Imagnese el caso de un proyecto de inversin en
territorio indgena. El Estado puede argumentar
que solo afecta a la comunidad en cuyas tierras
est emplazado, mientras que las organizaciones
representativas de carcter regional o nacional,
pueden invocar que el proyecto afecta la
territorialidad del pueblo en su conjunto y no solo a
una comunidad determinada.
83
Destacado de los autores.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
susceptibles de afectar directamente a los
pueblos interesados. Es la posibilidad de
que dicha afectacin ocurra lo que gatilla la
necesidad de consultar, y no su certeza. Esto
por cuanto es precisamente la determinacin
de los alcances de la medida en un contexto de
interculturalidad lo que hace que la consulta sea
necesaria. Si fuera posible determinarlos ex ante,
la consulta misma carecera de sentido.
El segundo aspecto se trata de la adicin de
un requisito no contemplado en el Convenio:
la magnitud del impacto. De esta manera, el
reglamento ja un umbral de aplicabilidad no
contemplado por el Convenio 169 y asume una
concepcin restrictiva de afectacin directa, lo
que limita la exigibilidad del derecho. Es ms,
como hemos visto, en el derecho internacional
vigente la magnitud del impacto funciona como
criterio para determinar cundo es indispensable
obtener el consentimiento previo, libre e
informado en la consulta, y no para establecer
cuando procede la consulta.
Una tercera cuestin, estrechamente vinculada
a lo anterior, la plantea la mencin a la
especicidad de la afectacin del impacto. La
norma reglamentaria exige que la afectacin
cause un [impacto] especco sobre los
pueblos indgenas en su calidad de tales. Esto
no debera ser un problema, toda vez que una
interpretacin sistemtica del Convenio 169 de
la OIT permite inferir que la afectacin es a los
pueblos indgenas en tanto sujetos colectivos
de derechos, por lo tanto debe ser especca,
en el sentido sealado por el reglamento. Sin
embargo, la inclusin de este elemento resulta
preocupante debido a la interpretacin que el
Estado de Chile ha hecho de su obligacin de
consultar, excluyendo de la consulta previa a
proyectos de ley de alcance general, que afectan
tambin los intereses y derechos de los pueblos
indgenas en tanto tales. Es el caso, por ejemplo,
de leyes sectoriales, como la ley de pesca, donde
fundndose en este criterio de especicidad el
Gobierno se neg a llevar a cabo la consulta
indicando ante el Tribunal Constitucional que
la propuesta legislativa era de alcance general
y que dicho proyecto no ha sido concebido
29
en consideracin nica o con un especial
nfasis en los pueblos indgenas84. En otras
palabras, el Estado ha pretendido equiparar la
especicidad de la afectacin, que s es parte del
estndar internacional, con la exclusividad de
la afectacin, que no lo es85. De esta manera,
en tanto la especicidad de afectacin se
entienda en el primer sentido esbozado, la
norma es compatible con las obligaciones
internacionales del Estado. Si se pretende aplicar
como exclusividad de afectacin, la norma ser
violatoria de los derechos fundamentales de los
pueblos indgenas. A este respecto, el Relator
Especial ha sido explcito:
El Relator Especial recomienda que se aada al
texto del artculo 9 [texto actual: artculo 7] esta
precisin, para que quede claro que la consulta
se aplica incluso con respecto a medidas
administrativas o legislativas de aplicacin
general, por ejemplo, con respecto a un nueva
ley de pesca o de fomento forestal, cuando
dichas medidas de algn modo afecten de
manera diferenciada a los pueblos indgenas
dadas sus condiciones y derechos especcos86.
84
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Requerimiento de in-
constitucionalidad proyecto de ley que Modica en
el mbito de la sustentabilidad de recursos hidro-
biolgicos, acceso a la actividad pesquera industrial
y artesanal y regulaciones para la investigacin y
scalizacin, la Ley General de Pesca y Acuicultura
contenida en la ley N 18.892 y sus modicaciones.
Rol 2388-12. Sentencia de 23 de enero de 2013, con-
siderando cuarto.
85
Otra forma de entender restrictivamente la
especicidad de afectacin es la que ha aplicado el
Estado en la consulta previa que se intent llevar a
cabo en 2011 respecto del Proyecto Ley de Fomento
Forestal que reemplaza al Decreto Ley 701. En esta,
en el Plan de Consulta solo se incluy el texto de
los artculos que mencionaban explcitamente a
los pueblos indgenas, desconociendo as que el
estatuto completo de fomento forestal constituye
una materia que afecta directa y especcamente
a los pueblos indgenas que habitan las regiones
forestales.
86
Comentarios del Relator Especial de la ONU sobre
los derechos de los pueblos indgenas, James Anaya,
en relacin con el documento tituladoLey del
derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas
u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de
la Organizacin Internacional de Trabajo. Op. cit.:
prr. 43.
30 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
El cuarto problema de la norma, es la restriccin
cualitativa del tipo de afectacin. No se reere ya
a la cantidad de afectacin (magnitud), sino que
a su calidad: nicamente deben ser consultadas
aquellas medidas que causen una afectacin
directa y especca al ejercicio de sus tradiciones
y costumbres ancestrales, prcticas religiosas,
culturales o espirituales, o la relacin con sus
tierras indgenas. Lo cierto es que el Convenio
en ningn momento restringe la consulta a los
aspectos culturales que pueden distinguir a
los indgenas. Por el contrario, la consulta est
concebida como un mecanismo para visibilizar
impactos en un contexto de interculturalidad
y como un mecanismo de proteccin de los
derechos e intereses de los pueblos indgenas.
Por lo mismo, la norma debera limitarse a sealar
que las medidas deben consultarse cuando
puedan afectar directamente los derechos e
intereses de los pueblos indgenas.
En lo que se reere a las medidas administrativas,
el reglamento seala:
Son medidas administrativas susceptibles de
afectar directamente a los pueblos indgenas
aquellos actos formales dictados por los r-
ganos que formen parte de la Administracin
del Estado y que contienen una declaracin
de voluntad, cuya propia naturaleza no regla-
da permita a dichos rganos el ejercicio de
un margen de discrecionalidad que los habi-
lite para llegar a acuerdos u obtener el con-
sentimiento de los pueblos indgenas en su
adopcin; y, cuando tales medidas sean causa
directa de un impacto signicativo y especco
sobre los pueblos indgenas en su calidad de
tales, afectando el ejercicio de sus tradiciones
y costumbres ancestrales, prcticas religiosas,
culturales o espirituales, o la relacin con sus
tierras indgenas87.
Como puede apreciarse, la norma padece de los
mismos defectos apuntados arriba respecto de
la aplicabilidad de la consulta previa respecto
87
Destacado de los autores.
de medidas legislativas: certeza, magnitud,
especicidad del impacto y su restriccin
culturalista. Adicionalmente, el reglamento
agrega una nueva limitacin relativa a los actos
administrativos reglados, que se tratar en el
apartado siguiente.
Justiciabilidad
Todas las adiciones revisadas que el reglamento
hace al estndar internacional constituyen
formas de limitacin de la aplicabilidad de la
consulta, particularmente respecto del criterio
de afectacin directa, que es fundamental para
determinar la pertinencia de la consulta previa.
De esta manera, la adopcin de estos criterios
restrictivos tiene implicancias en la exigibilidad
del derecho. Esta cuestin es aun ms grave
al constatar que el reglamento intenta limitar
la justiciabilidad del derecho a la consulta, al
establecer que:
Todo requerimiento que tenga por n im-
pugnar la decisin de no realizar una consulta
deber acreditar su eventual procedencia, se-
alando de manera clara y especca la forma
en la que se produce la afectacin directa in-
vocada, de acuerdo al contenido del artculo
7 del presente reglamento88.
En otras palabras, pretende impedir que al
reclamar por el rechazo a realizar la consulta
previa, se invoque directamente el artculo 6 del
Convenio 169 y la susceptibilidad de afectacin
directa. Cabe sealar que un reglamento carece
de la jerarqua normativa como para producir
este efecto.
Actos administrativos eximidos de consulta
previa
Potestad reglada
El estndar internacional exige que se consul-
te en forma previa toda medida susceptible de
88
Artculo 13 inciso nal. Destacado de los autores.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
afectar directamente a los pueblos indgenas.
Como ya vimos, el artculo 7 agrega nuevos
criterios generales que restringen la aplicabili-
dad de la consulta. Adicionalmente, dicho pre-
cepto establece un nuevo elemento, al sealar
que nicamente deben consultarse los actos
formales que contengan una declaracin de
voluntad, cuya propia naturaleza no reglada
permita a dichos rganos el ejercicio de un
margen de discrecionalidad que los habilite
para llegar a acuerdos u obtener el consenti-
miento de los pueblos indgenas en su adop-
cin.
La distincin entre potestad reglada y no reglada
o discrecional es confusa. La primera se reere a
aquellas en que la ley determina especcamente
todas y cada una de las condiciones del ejercicio
de la referida potestad, su contenido y sus
efectos jurdicos. As por ejemplo, una ley que
ordena el pago de un subsidio a todas aquellas
personas que cumplan determinados requisitos,
exige el ejercicio de potestades regladas. La
segunda, esto es, la potestad discrecional, es
aquella en que la ley remite a la estimacin
subjetiva del rgano administrativo en alguno
de los aspectos de su ejercicio (condiciones de
aplicacin, contenido o efectos). Un ejemplo
de ello es la resolucin que calica un proyecto
ingresado al sistema de evaluacin ambiental89.
Ahora bien, cabe preguntarse cul es el sentido
de utilizar esta distincin en materia de consulta
previa indgena? Si hubiese una decisin
administrativa emanada de la potestad reglada
susceptible de afectar directamente a los
pueblos indgenas, lo cierto es que la ley que le
da sustento debera haber sido consultada y no
el acto administrativo que se limita a aplicarla. Por
otra parte, el estndar internacional no distingue
y ordena consultar toda medida administrativa
susceptible de afectar a los pueblos indgenas.
De esta manera, la norma en comento tiene
como nico efecto provocar confusin y
aumentar los mrgenes de discrecionalidad
de la administracin a la hora de determinar
89
Agradecemos a Rodrigo Vallejo Garretn la
orientacin en esta materia.
31
cundo tiene el deber de consultar. En denitiva,
esta regla viola las obligaciones internacionales
del Estado de Chile.
Actos de mero trmite
Por otra parte el mismo artculo 7 excluye de
consulta previa los actos de mero trmite y
de ejecucin material o jurdica, los cuales se
entienden consultados en el acto terminal que
los fundamenta, tambien excluye los actos
de conocimiento y los que dicen relacin
con la actividad interna de la Administracin
(nombramientos, potestad jerrquica, gestin
presupuestaria), todo lo cual parece justicado.
Medidas urgentes
En cuanto a las medidas urgentes, esto es,
aquellas dictadas con ocasin de terremotos
y otras catstrofes naturales, la norma tambin
las excluye de la consulta previa. Esto podra
estar justicado en tanto la efectividad de
dichas medidas depende de su adopcin e
implementacin inmediata. Sin embargo, la
norma resulta incompleta, toda vez que la misma
debera establecer explcitamente la obligacin
de la administracin de garantizar los derechos
sustantivos de los pueblos eventualmente
afectados, lo que incluye que, una vez superada
la emergencia, los efectos de dichos actos
podran estar afectos a consulta previa90.
90
Respecto de la consulta sobre los efectos de actos
ya ejecutados por su carcter urgente, la OIT se ha
pronunciado en la situacin anloga de los efectos
de medidas adoptadas con anterioridad a la entrada
en vigencia del Convenio: Aunque en este caso el
proyecto fue establecido antes de que el Convenio
entrara en vigor en Ecuador, en el momento
en que entr en vigor, surgi la obligacin de
la consulta relativa a toda actividad que afecte
la aplicacin del Convenio [Informe del Comit
establecido para examinar la reclamacin en la que
se alega el incumplimiento por Ecuador del Convenio
sobre pueblos indgenas y tribales, 1989 (nm. 169),
presentada en virtud del artculo 24 de la Constitucin
de la OIT por la Confederacin Ecuatoriana de
Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL), prr. 38). En
el mismo sentido, el Relator Anaya ha sealado que
las normas internacionales actualmente vigentes
32 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
Resolucin de Calificacin Ambiental (RCA)
Finalmente, el reglamento excluye de su
mbito de aplicacin las medidas que calican
proyectos o actividades que ingresan al Sistema
de Evaluacin Ambiental y que de conformidad
a la ley 19.300, requieran de un proceso de
consulta indgena. Asimismo, indica que dichas
consultas se regirn por el mecanismo dispuesto
para el efecto por dicha ley y su reglamento, sin
perjuicio de la aplicacin del procedimiento
establecido en el DS N 66 dentro de los
plazos que tal normativa [la medioambiental]
establece.
Determinar con precisin el alcance de esta
norma de remisin es fundamental, pues la
consulta respecto a proyectos de inversin es
clave para el ejercicio de los derechos colectivos
de los pueblos indgenas. La norma seala que:
La resolucin de calicacin ambiental de los
proyectos o actividades que ingresan al Siste-
ma de Evaluacin de Impacto Ambiental, de
conformidad a lo establecido en el artculo 10
de la ley N 19.300, y que requieran un proceso
de consulta indgena segn lo dispuesto en
dicha normativa y su reglamento, se consulta-
rn de acuerdo a la normativa del Sistema de
Evaluacin de Impacto Ambiental, dentro de
los plazos que tal normativa establece, pero
respetando el artculo 16 del presente instru-
mento en lo que se reere a las etapas de di-
cha consulta.
Lo primero que cabe sealar es que, tratndose
de una remisin, la evaluacin acerca de su
adecuacin al estndar internacional depende
del juicio que se haga a la legislacin ambiental,
materia en que ahondaremos ms adelante.
son aplicables por lo menos en relacin con aquellos
impactos actuales y futuros de estos proyectos,
tanto privados como estatales (Informe del Relator
Especial sobre la situacin de los derechos humanos y
las libertades fundamentales de los indgenas, James
Anaya. Adicin: La situacin de los pueblos indgenas
en Chile: seguimiento a las recomendaciones hechas
por el Relator Especial anterior, A/HRC/12/34/Add.6, 5
de octubre de 2009, prr. 38).
Lo segundo, es establecer el alcance de dicha
remisin. Conforme a la disposicin citada,
el reglamento del SEIA (DS 40) se aplica a
las calicaciones de aquellas actividades
susceptibles de causar impacto ambiental
enumeradas en el artculo 10 de la Ley 19.300
y que presenten alguno de los efectos,
caractersticas o circunstancias indicados en
los artculos 7, 8 y 10 del Reglamento del SEIA,
que exigen su ingreso va Estudio de Impacto
Ambiental (EIA), especcamente las que (i)
generen reasentamiento de comunidades
humanas, o alteracin signicativa de sus
sistemas de vida o costumbres; (ii) se localicen
en o prxima a poblaciones, recursos y reas
protegidas; o (iii) generen una alteracin del
patrimonio cultural.
En todos los dems casos, esto es, aquellos
proyectos o actividades que generen otros
efectos que exijan EIA y no estn comprendidos
en lo anterior, aquellos que ingresen al SEIA va
Declaracin de Impacto Ambiental, y aquellos
que no ingresen al SEIA, deben ser consultados
en la medida en que sean susceptibles de
afectar directamente los derecho e intereses de
los pueblos indgenas, aun cuando no les sea
aplicable el DS N 4091.
Es importante recalcar esta ltima cuestin,
pues existen justicadas aprensiones en las
organizaciones indgenas representativas en
cuanto a que estas normas estn organizadas
para restringir la consulta previa. La interpreta-
cin arriba ofrecida es consistente con los l-
mites constitucionales y las obligaciones ema-
nadas de los tratados internacionales vigentes
y raticados por Chile. Sin embargo, su real
contenido solo ser dilucidado en la aplicacin
91
Cabe recordar que el hecho de que a dichos
proyectos o actividades tampoco les sea aplicable el
DS N 66, por ejemplo, por no implicar una afectacin
signicativa o por tratarse de una afectacin a
actividades econmicas no tradicionales, no implica
que el Estado est eximido de consultar a los
pueblos afectados, pues dicha obligacin emana del
Convenio 169 de la OIT y no de la reglamentacin
citada.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
que de las mismas hagan los organismos del
Estado.
(v) Disposiciones generales
El ttulo II del reglamento dene tres elementos
fundamentales de la consulta: la buena fe (art.
9), los procedimientos apropiados (art. 10) y el
carcter previo de la consulta (art. 11).
Buena fe
En cuanto a la buena fe, el reglamento la dene
como la obligacin de los intervinientes de:
[] actuar de manera leal y correcta con la
nalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento libre, previo e informado []
mediante un dilogo sincero, de conanza y
de respeto mutuo, sin presiones, de manera
transparente, generando las condiciones
necesarias para su desarrollo y con un
comportamiento responsable92.
Adicionalmente, establece como responsa-
bilidad del Estado el actuar con la debida di-
ligencia, disponiendo de los medios para que
los pueblos indgenas puedan participar en un
plano de igualdad. Finalmente establece que
los intervinientes no podrn realizar conduc-
tas, acciones u omisiones que obstaculicen el
normal desarrollo del proceso de consulta pre-
via o impidan alcanzar su finalidad, as como
aquellas que pretendan burlar o desconocer
los acuerdos alcanzados93.
Dos cuestiones merecen especial atencin
respecto de esta norma. Lo primero, es que la
buena fe es un estndar normativo, con un
contenido muy preciso, cual es, que la consulta
previa debe orientarse hacia la obtencin del
consentimiento de los afectados. Esto exige
que: (i) la consulta debe ser previa a la decisin,
pues la lgica de los hechos consumados es
incompatible con el consentimiento libre e
92
Destacado de los autores.
93
Destacado de los autores.
33
informado; (ii) en la consulta debe existir un
clima de conanza y respeto mutuo, que exige
claridad en los procedimientos, informacin
previa e integral y un esfuerzo de ambas partes
para generar dicho clima94; (iii) la consulta debe
concebirse como un verdadero instrumento
de participacin y no como un simple trmite
administrativo que debe cumplirse antes de
aprobar una medida95, lo que implica respetar
los procedimientos propios de los indgenas96.
Como puede apreciarse, el principio de buena
fe implica obligaciones principalmente para
el Estado, lo cual podra ser opacado por la
referencia que la norma hace hacia la lealtad y
correccin de la conducta de las partes. Esto se
ve agravado cuando la norma identica como
conductas contrarias a la buena fe, aquellas
que impidan alcanzar el consentimiento. Cabe
recordar que los pueblos indgenas estn en su
pleno derecho a oponerse a la medida propuesta
en cualquier etapa del proceso de consulta,
cuestin que con el entendimiento de buena fe
propuesto por el reglamento podra quedar en
entredicho y ser utilizada como un indicativo de
mala fe, congurado por un actuacin desleal
que habilitara a la autoridad para suspender el
proceso de consulta.
Finalmente, cabe destacar el acierto del regla-
mento al exigir como parte de la debida dili-
gencia del Estado, la generacin de condicio-
nes que permitan la participacin igualitaria
94
Informe del Relator Especial sobre la situacin de los
derechos humanos y las libertades fundamentales
de los indgenas, James Anaya. Adicin: La situacin
de los pueblos indgenas en Chile: seguimiento a
las recomendaciones hechas por el Relator Especial
anterior, A/HRC/12/34/Add.6 (Apndice A), 5 de
octubre de 2009, prr. 25.
95
Informe del Comit encargado de examinar la
reclamacin en la que se alega el incumplimiento
por Brasil del Convenio sobre pueblos indgenas
y tribales, 1989 (nm. 169), presentada en virtud
del artculo 24 de la Constitucin de la OIT por el
Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal (SENGE/
DF). GB.304/14/7 (2006), prr. 42.
96
RODRGUEZ, G. A. 2005. La consulta previa a los
pueblos indgenas. En: C. PARRA DUSSN y G. A.
RODRGUEZ (eds.). Comunidades tnicas en Colombia:
cultura y jurisprudencia. Bogot: Centro Editorial
Universidad del Rosario, pp. 114-142.
34 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
de los pueblos interesados. Esto puede incluir,
entre otras cosas, la provisin de recursos para
la realizacin de estudios independientes, tal
como lo ha exigido la Corte Interamericana97.
Procedimientos adecuados y carcter previo de
la consulta
El artculo 10 establece que el procedimiento
de consulta debe ser aplicado con exibilidad,
atendiendo a las particularidades del pueblo
consultado y a la naturaleza, contenido y
complejidad de la medida consultada. Esto est
ajustado a las obligaciones internacionales del
Estado de Chile.
El artculo 11 consagra debidamente el carcter
previo de la consulta, estableciendo que la
misma deba hacerse antes de la adopcin de la
decisin administrativa o del envo del mensaje
presidencial al Congreso Nacional, y que debe
vericarse con antelacin suciente para
permitir a los participantes incluir de manera
real y efectiva en la medida susceptible de
afectarle[s] directamente.
(d) El procedimiento de consulta
El ttulo III del reglamento establece el
procedimiento para llevar a cabo la consulta.
(i) Inicio de la consulta
El artculo 10 del reglamento indica que el
organismo responsable (OR) de coordinar la
consulta es aquel que propone la medida. Es l
quien de ocio debe iniciar el proceso, pudiendo
solicitar informe a la Subsecretara de Servicios
Sociales del Ministerio de Desarrollo Social
(SSS). Tambin puede solicitarla fundadamente
(indicando hechos y razones) cualquier
interesado, incluyendo a las organizaciones
indgenas representativas, aun cuando no
97
Cfr. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam.
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y
costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, prr.
129.
tengan personalidad jurdica98, y el Consejo
Nacional de CONADI.
La autoridad requerida deber resolver en
un plazo mximo de 10 das hbiles, los
cuales pueden suspenderse hasta por 10
das hbiles a la espera de pronunciamiento
de la Subsecretara de Servicios Sociales del
Ministerio de Desarrollo Social. El reglamento
menciona que la resolucin aludida debe ser
fundada. Sin embargo, omite que en materia
de la procedencia de la consulta, la opinin de
los interesados est revestida de una autoridad
especial. Esto por cuanto, al tratarse de un
mecanismo para facilitar el dilogo y acuerdo
intercultural, busca, entre otras cosas, visibilizar
impactos que desde la perspectiva cultural
dominante pueden permanecer ocultos. De
ah que si una comunidad o pueblo arme la
necesidad de realizar consulta previa, la autoridad
tiene un deber reforzado de justicacin, lo cual
requiere, al menos, de estudios independientes
que permitan descartar fundadamente la
eventualidad de afectacin directa.
En el artculo 14, el reglamento establece que la
CONADI ociar de asistente tcnico del proceso
de consulta, especialmente en cuanto a la
identicacin de las instituciones representativas
y en el resguardo de las particularidades de los
pueblos afectados.
La convocatoria al proceso de consulta debe
hacerse por el OR a los pueblos susceptibles de
ser afectados directamente segn el alcance,
nacional, regional y local de la afectacin
que produzca la medida99. La misma debe
vericarse a travs de dos publicaciones en
diarios de circulacin regional, pgina web
del servicio y de CONADI, carta certicada a
las organizaciones del registro de CONADI,
y mediante cualquier otro medio adecuado,
98
Esto se deduce de la enumeracin separada
de personas naturales, jurdicas e instituciones
representativas, como legitimados para solicitar
la realizacin de una consulta. Cfr. art. 13 inciso
segundo reglamento de consulta.
99
Art. 15 reglamento de consulta.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
como radio y aches. Se establece tambin el
contenido de la convocatoria.
En cuanto al idioma de la convocatoria, se
establece que se utilizar el castellano y la
lengua indgena cuando esta sea la lengua
mayoritaria del pueblo afectado. Lo anterior
es determinado por el rgano responsable de
acuerdo a las particularidades de cada pueblo.
Este requisito de utilizacin mayoritaria de la
lengua verncula constituye una discriminacin
para los hablantes de lengua indgena, y no
estaba contemplado en el reglamento emanado
de la mesa de consenso100. Por otra aparte, es
evidente que el idioma que ha de ser utilizado
en una consulta especca debe ser establecido
por los propios pueblos interesados y no por la
autoridad estatal.
(ii) Identificacin de las instituciones
representativas
A este respecto, cabe sealar que la norma indica
que es CONADI quien ociar como asistente
tcnico en esta materia, lo cual no resulta
problemtico si no fuera por dos aspectos.
El primero, es que la propia norma establece que
la principal fuente de informacin es aquella
contenida en los registros que la Corporacin
mantiene de conformidad a la ley101. Dicho
registro est establecido en el artculo 39 letra
g) de la Ley de Desarrollo Indgena y solo
comprende comunidades y asociaciones
indgenas constituidas conforme a dicha ley, la
cual impone una orgnica gremial. No contiene
100
El texto presentado originalmente como DS N
66 que ingres a la CGR sealaba al respecto: e)
La convocatoria deber hacerse en espaol y un
idioma que pueda ser comprendido por los pueblos
indgenas afectados directamente, cuando sea
necesario. El texto nalmente publicado dice: e) La
convocatoria deber hacerse en espaol y en un
idioma que pueda ser comprendido por los pueblos
indgenas afectados directamente, cuando sea
necesario. Se considerar necesario realizarlo en el
idioma del pueblo indgena afectado cuando stos
se comuniquen mayoritariamente en su propio
idioma.
101
Art. 14 reglamento de consulta.
35
ningn parmetro de representatividad y
excluye a las organizaciones e instituciones
de derecho propio. Este dcit debi haber
sido reparado precisamente con ocasin del
reglamento de consulta previa.
En segundo lugar, la redaccin de la norma
pareciera indicar que la identicacin de
dichas instituciones corre por cuenta del OR
asesorado por CONADI. Sin embargo, conforme
al estndar internacional, la determinacin de
quines son dichas organizaciones la hacen los
propios pueblos afectados. En consecuencia,
la autoridad nicamente puede hacer una
identicacin preliminar.
(iii) Procedimiento de consulta
El reglamento establece un procedimiento
que tiene cinco etapas: (a) planicacin; (b)
informacin y difusin; (c) deliberacin interna;
(d) dilogo; y (e) sistematizacin, comunicacin
resultados y nal102.
La primera etapa busca entregar informacin
preliminar y acordar roles, funciones y la
metodologa, y debe contemplar al menos
tres reuniones (informacin, propuesta de
metodologa y dilogo). Cabe destacar que
se establece expresamente que los pueblos
indgenas deben tener tiempo suciente para
acordar internamente la metodologa que
propondrn. La metodologa debe incluir,
entre otras cosas, mecanismos para garantizar
la participacin igualitaria. El acuerdo en estas
materias debe quedar consignado en un acta
suscrita por las partes. Si no se llega a acuerdo,
debe quedar constancia de ello, y siempre
resguardarse los principios de la consulta.
En cuanto a la entrega de informacin, esta
debe ser completa y oportuna, culturalmente
apropiada, en lengua indgena cuando sea
necesario y debe incluir la justicacin de la
medida, su naturaleza, alcance e implicancias.
102
Art. 16 reglamento de consulta.
36 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
La etapa de deliberacin interna busca permitir
que los indgenas adopten conforme a sus
propios mecanismos una posicin frente a la
medida propuesta. Cabe tener presente que
algunas de las medidas que se adopten para
garantizar la igualdad de condiciones pueden
estar orientadas a esta etapa (vg. asesoras
tcnicas de conanza).
La etapa de dilogo es el ncleo del procedimiento.
En esta se buscan los acuerdos, respetando los
mtodos propios de los pueblos participantes para
tomar decisiones y se establece expresamente
que debern realizarse las reuniones que sean
necesarias para cumplir con el objetivo de la
consulta. Los acuerdos y desacuerdos deben
quedar registrados en un acta.
La ltima etapa consiste en la generacin de
un informe nal en que debe registrarse todo el
proceso y los acuerdos y disensos.
El procedimiento descrito es sin duda un
avance respecto de la reglamentacin anterior
contenida en el DS N 124 de 2009, el cual
careca de etapas de deliberacin interna y
dilogo, limitando la consulta a un mero proceso
de informacin pblica. Ahora bien, para ser
completo, el procedimiento debiera incluir a
las organizaciones consultadas en la redaccin
del informe nal, contemplar la comunicacin
de la decisin adoptada por la autoridad, la cual
debe estar debidamente fundada y siempre
debe respetar los derechos colectivos de los
pueblos indgenas. Asimismo, es necesario que
se establezca expresamente que los acuerdos
adoptados con base en los cuales se obtuvo
el consentimiento de los pueblos interesados
resultan obligatorios para la autoridad estatal, al
menos en cuanto decida ejecutar la medida.
Plazos del procedimiento
El reglamento contempla un plazo de 25
das hbiles por cada etapa para las medidas
legislativas y de 20 das hbiles por etapa para
las medidas administrativas. De esta manera,
el proceso dura 100 u 80 das hbiles (de 3 a
5 meses aproximadamente). Considerando
la necesidad de adaptarse a las condiciones
particulares de cada pueblo, el reglamento
aplica el principio de exibilidad de su artculo
10, que establece que:
Sin perjuicio de lo anterior, el rgano respon-
sable de la medida, previo dilogo con las
instituciones representativas de los pueblos
indgenas susceptibles de ser afectados direc-
tamente, podr, en la etapa de planicacin,
modificar los plazos sealados por motivos
justificados, considerando la necesidad de
establecer procedimientos exibles que se
adecuen a las circunstancias propias de cada
consulta en particular103.
Esto signica que, de comn acuerdo, los
plazos pueden ser modicados, para efectos
de adaptarse a las circunstancias del caso. Si
bien esto es muy positivo, resulta limitante que
solo puedan acordarse plazos distintos en la
etapa de planicacin, ya que circunstancias
sobrevinientes o la dinmica del dilogo
intercultural, pueden requerir la ampliacin
de plazos con posterioridad a dicha instancia.
Es ms, si el reglamento contemplara esta
posibilidad, la regla del artculo 18 que autoriza
la suspensin de la consulta previa hasta por 15
das hbiles, fundado en actos o hechos ajenos a
las partes que impidan o afecten gravemente su
continuacin, sera superua.
Otras disposiciones
El artculo 19 establece que cualquier pueblo
indgena susceptible de ser afectado puede
sumarse al proceso, en cualquier momento
del mismo, pero respetando lo obrado. Por
cierto que esto no es aplicable respecto de
organizaciones que no hayan sido noticados
debidamente del proceso.
Por otra parte, dicha norma parece sugerir que
cada medida propuesta tiene un nico proceso
de consulta, lo cual es efectivo solo en la medida
en que as lo establezcan las instituciones
103
Artculo 17 inciso nal. El destacado es de los autores.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
representativas de los afectados, las cuales
perfectamente pueden requerir que se hagan
procesos separados para cada uno de ellos,
en conformidad a sus propios mecanismos de
toma de decisiones.
En caso de negativa a participar en el proceso,
esto debe quedar registrado en el expediente
y ser considerado al momento de evaluar la
medida. Aqu tambin se echa de menos una
armacin explcita de la obligacin estatal
de resguardar los derechos colectivos de los
pueblos indgenas susceptibles de ser afectados.
Finalmente, el reglamento contempla la
formacin de un expediente que registre todas
las actuaciones.
2.2. La consulta previa indgena en el Reglamento
del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental
(SEIA)
El 26 de enero de 2010 fue publicada en
el Diario Ocial la Ley 20.417 que Crea el
Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental
y la Superintendencia del Medio Ambiente.
Dicha norma modic la Ley 19.300 Sobre
Bases Generales del Medio Ambiente, lo que
impuso la necesidad de que el Ejecutivo dictara
un nuevo Reglamento que estableciera el
funcionamiento del Sistema de Evaluacin de
Impacto Ambiental.
El procedimiento por medio del cual se llev
a cabo la elaboracin de dicho reglamento
fue objeto de diversas crticas sustantivas y
procedimentales por parte de organizaciones
indgenas y de la sociedad civil chilena, las que
denunciaron la violacin de los principios y
estndares internacionales aplicables al derecho
a la consulta que asiste a los pueblos indgenas.
Esto por cuanto el SEIA es el mecanismo a travs
del cual se evalan los proyectos de inversin
que se pretender llevar a cabo en el territorio
nacional, incluyendo los territorios indgenas.
Por lo mismo, su reglamentacin constituye un
aspecto clave para el ejercicio de los derechos
de los pueblos indgenas.
37
A continuacin revisaremos brevemente el
proceso de adopcin del SEIA, enumerando
sus principales falencias. Posteriormente
analizaremos su contenido sustantivo en
lo que se reere a consulta previa indgena,
contrastndolo con el estndar internacional.
(a) Proceso de adopcin del Reglamento del SEIA
En el ao 2011 el gobierno dio inicio a un
proceso de consulta que incorporaba diversas
temticas relativas a los pueblos indgenas en
una misma consulta. El proceso de Consulta
Nacional sobre Institucionalidad Indgena
versaba sobre las siguientes temticas: 1)
reconocimiento constitucional de los pueblos
indgenas y sus derechos; 2) creacin de
una Agencia de Desarrollo Indgena que
eventualmente reemplazar a la Corporacin
Nacional de Desarrollo Indgenas (CONADI); 3)
creacin de un Consejo de Pueblos Indgenas;
4) creacin de un mecanismo que regulase las
futuras consultas a los pueblos indgenas; y 5)
sobre el Reglamento del Servicio de Evaluacin
de Impacto Ambiental (SEIA), en lo concerniente
a consulta a pueblos indgenas. Diversas
organizaciones de Pueblos Indgenas solicitaron
la paralizacin de este proceso en consideracin
a que no se estaban respetando los estndares
internacionales y obligaciones del Estado en
esta materia104.
El 3 de agosto de 2011, a instancias de las
organizaciones indgenas, el Senado aprob un
proyecto de acuerdo solicitando al Presidente
de la Repblica que instruyese al Ministro de
Planicacin la paralizacin del referido proceso
de consulta y la derogacin del Decreto N
124 de MIDEPLAN105. Con anterioridad, la
104
Encuentro de Autoridades Tradicionales y Dirigentes
de los Pueblos Indgenas 2011, realizado los das
2 y 3 mayo, en Santiago. Cabe mencionar que en
este encuentro participaron representantes de 78
organizaciones indgenas de todos los pueblos
indgenas del pas.
105
Proyecto de acuerdo referido a las consultas a
indgenas en el marco del Convenio N 169 de
la OIT, presentado por los/as senadores/as Jaime
Quintana (PPD), Eugenio Tuma (PPD), Alejandro
38 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
Comisin de Derechos Humanos de la Cmara
de Diputados haba formulado una peticin
similar106, a la que se agreg la solicitud
realizada por organizaciones de pueblos
indgenas, incluida una solicitud formulada
por 6 Consejeros Indgenas de CONADI que se
restaron del proceso. Cabe mencionar que la
seriedad de los cuestionamientos formulados
por las organizaciones indgenas y el Congreso,
llevaron a que la Unin Europea congelara su
aporte nanciero a la iniciativa107.
La solicitud de las organizaciones fue nalmente
acogida por el Gobierno y en septiembre
del mismo ao el Ministro de MIDEPLAN
anunci que, atendiendo a los planteamientos
Navarro (MAS), Isabel Allende (PS), Soledad Alvear
(DC), Ximena Rincn (DC), Carlos Bianchi (IND),
Camilo Escalona (PS), Guido Girardi (PPD), Ricardo
Lagos (PPD), Juan Pablo Letelier (PS), Pedro Muoz
(PS), Fulvio Rossi (PS), Hosan Sabag (DC) y Patricio
Walker (DC), mediante el cual se acuerda Solicitar
al Presidente de la Repblica instruya al Ministro
de Planicacin, la inmediata suspensin de
las consultas indgenas sobre: La creacin de la
Agencia de Desarrollo Indgena en reemplazo de
la CONADI; Reconocimiento constitucional de los
Pueblos Indgenas; La creacin del Consejo de
Pueblos Indgenas; El procedimiento de Consulta y
participacin; Consulta para el censo indgena 2012
del Instituto Nacional de Estadsticas, y; El nuevo
Reglamento del Servicio de Evaluacin de Impacto
Ambiental (SEIA), aprobado por el Senado el 3 de
agosto de 2011 por 12 votos a favor y 6 en contra
(Boletn N S 1.391-12). SENADO DE LA REPBLICA,
Diario de Sesiones del Senado, Legislatura 359,
Sesin 40, 3 de agosto de 2011.
106
En la sesin 43 ordinaria celebrada el mircoles
15 de junio de 2011, la Comisin de Derechos
Humanos, Nacionalidad y Ciudadana de la Cmara
de Diputados acord por la unanimidad de los
diputados asistentes, entre otras materias: Ociar a
S.E. el Presidente de la Repblica, a n de que ordene
la paralizacin del proceso de consulta indgena que
se est llevando a cabo, por parte del Ministerio de
Planicacin Nacional; y Ociar al Ministerio de
Planicacin, solicitando la derogacin del Decreto
124/2009 MIDEPLAN, sobre consulta indgena.
CMARA DE DIPUTADOS, Comisin de Derechos
Humanos, Nacionalidad y Ciudadana, Acta de la 43
sesin ordinaria, 15 de junio de 2011, pg. 3.
107
GOBIERNO DE CHILE. Respuesta a la Solicitud Directa
2010/81 y a la Observacin 2010/81 de la OIT, pg.31.
Disponible en lnea: http://www.observatorio.cl/
sites/default/les/biblioteca/observacion-2010-81-
oit-01-09-11_.pdf [consultado el 12 de marzo de
2014].
formulados por las organizaciones indgenas
durante el proceso de consulta, se priorizara la
denicin de los mecanismos y procedimientos
de consulta y participacin indgena. Una vez
terminado ese proceso, se derogara el DS N
124 de MIDEPLAN, y se retomara la consulta
sobre la nueva Institucionalidad Indgena y el
Reconocimiento Constitucional.
Sin embargo, pese a dicho acuerdo, la tramitacin
del Reglamento del SEIA sigui adelante,
incluyendo la parte relativa a la consulta previa a
los pueblos indgenas. Conforme a lo informado
por el Servicio de Evaluacin Ambiental (SEA),
esta decisin habra estado avalada por un
acuerdo entre el Director Ejecutivo del SEA y los
consejeros nacionales indgenas de la CONADI
integrantes de la Comisin de Consulta. El
compromiso asumido fue que:
[] una vez que se determine el mecanismo
de consulta que reemplazar al DS N 124
de MIDEPLAN, se estudiar la alternativa
ms factible en orden a denir lo siguiente:
a) Incorporacin del nuevo mecanismo al
Reglamento SEIA; b) Anacin del mecanismo
de consulta establecido en el Reglamento del
SEIA mediante una nueva consulta de acuerdo
al Reglamento que reemplace el DS N 124 de
MIDEPLAN108.
Asumido el compromiso antes descrito, el
Servicio reanud su propio proceso de consulta
y focaliz sus esfuerzos [e]n interactuar con
las organizaciones representativas de los
pueblos indgenas que, de acuerdo a nuestra
institucionalidad vigente, radica en el Consejo
Nacional de la CONADI y en especial con
la Comisin de Consulta creada al alero de
dicho Consejo109. Tiempo despus, y pese a
108
Informe Final Proceso de consulta indgena sobre
el Reglamento del SEIA, Guas de Procedimientos
de Participacin Ciudadana y de apoyo para la
Evaluacin de alternaciones signicativas sobre
pueblos originarios. Ministerio de Medio Ambiente
Servicio de Evaluacin Ambiental. Ao 2012. Prr. 1.2,
pg. 18.
109
Idem.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
los cuestionamientos de las organizaciones
indgenas, el 28 de mayo de 2012, por medio
del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad,
aprob un borrador de nuevo Reglamento del
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental
(RSEIA), el cual fue nalmente aprobado y
publicado el 12 de agosto de 2013 como
Decreto Supremo N 40 del Ministerio del Medio
Ambiente.
De acuerdo a lo descrito por el SEA en el
Informe Final Proceso de consulta indgena
sobre el Reglamento del SEIA, este proceso
consider cinco etapas: (1) presentacin,
mejora y validacin del plan de consulta; (2)
informacin y difusin; (3) dilogo y recepcin
de observaciones y propuestas realizadas por el
Servicio; (4) sistematizacin y ponderacin; y (5)
comunicacin de resultados.
Como puede apreciarse, el proceso no pas de
ser instancias meramente informativas sobre
los contenidos normativos del reglamento,
y fue llevado a cabo sin la concurrencia de
las organizaciones indgenas representativas.
Consecuentemente, el reglamento propuesto
fue tajantemente cuestionado por diversas
organizaciones indgenas. Es ms, el proceso
de socializacin de la propuesta de RSEIA
tambin ha sido cuestionado por organismos
internacionales de derechos humanos110.
(b) El contenido del Reglamento del SEIA en
materia de consulta previa indgena
Respecto a los contenidos sustantivos del DS
N 40 de 2012, en lo que reere a la consulta
indgena, debemos consignar que son diversas
las normas que no estn de acuerdo a los
estndares establecidos en el Convenio 169 de
la OIT, segn exponemos a continuacin.
110
Cfr. CEACR. Informe Comit de Expertos de la OIT,
2013 y el informe del Relator Anaya Propuesta
de gobierno para nueva normativa de consulta y
participacin indgena de conformidad a los artculos
6 y 7 del Convenio N 169 de la Organizacin
Internacional del Trabajo.
39
(i) La susceptibilidad de afectacin en el RSEIA
El Convenio 169 de la OIT ordena que toda
posible afectacin que sea consecuencia de
una medida administrativa o legislativa sea
objeto de consulta previa, siempre y cuando
esta sea directa. Sin embargo, el RSEIA restringe
signicativamente las circunstancias en las
cuales procede la consulta. Hace esto a travs
de dos mecanismos.
El primero es la exclusin de los proyectos y
actividades que ingresen al SEIA mediante
Declaracin de Impacto Ambiental (DIA). De
hecho, conforme al artculo 85 del Reglamento,
la Consulta Indgena procede nicamente
respecto de (algunos) de los proyectos que
ingresen SEIA, mediante Estudio de Impacto
Ambiental (EIA).
Como es sabido, lo que determina el ingreso
de un proyecto por uno u otro instrumento
de gestin ambiental es la generacin de los
efectos enumerados en el artculo 11 de la Ley
19.300. Sin embargo, el Convenio 169 de la OIT
no distingue entre medidas que produzcan o
no tales efectos, ni considera la envergadura de
los mismos para determinar la procedencia de
la consulta. Por el contrario, dicho instrumento
internacional establece que las mismas
proceden cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente111. Por lo tanto, el
criterio rector es la posibilidad de afectacin
directa y no la gravedad o el tipo de la misma. Es
ms, el estndar internacional aplicable, cuando
alude a la afectacin directa grave lo hace no
para excluir de la consulta las menos graves, sino
que para elevar el estndar de consulta indgena
a consentimiento previo, libre e informado112.
111
Art. 6.1.a. Convenio 169 de la OIT.
112
Cfr. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriman.
Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y cos-
tas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007; e Informe
del Relator Especial sobre la situacin de los derechos hu-
manos y las libertades fundamentales de los indgenas,
James Anaya, A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009.
40 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
De esta manera, el Reglamento impugnado
limita la consulta previa a las medidas que
generan afectacin grave, avalando la evaluacin
de impacto ambiental sin consulta indgena de
proyectos o actividades que podran afectar
directamente a los pueblos interesados. Esta
exclusin queda rearmada por el contenido
del Reglamento de Consulta ya revisado, que
en su artculo 7 establece que la afectacin
debe ser signicativa. De esta manera se viola
directamente el ya citado artculo 6 y el 7.3 del
Convenio que establece que:
Los gobiernos debern velar porque, siempre
que haya lugar, se efecten estudios, en coo-
peracin con los pueblos interesados, a n de
evaluar la incidencia social, espiritual y cultu-
ral y sobre el medio ambiente que las activi-
dades de desarrollo previstas puedan tener
sobre esos pueblos. Los resultados de estos
estudios debern ser considerados como cri-
terios fundamentales para la ejecucin de las
actividades mencionadas.
El segundo mecanismo que el Reglamento
utiliza para limitar las circunstancias de proce-
dencia de la consulta indgena es a travs de la
exclusin de algunas de las circunstancias esta-
blecidas en el mencionado artculo 11 de la Ley
19.300. De hecho, conforme al ttulo II del Regla-
mento, que reproduce lo sealado en la ley, los
efectos, caractersticas o circunstancias que dan
origen a la necesidad de presentar un EIA son:
(a) riesgo para la salud de la poblacin (art. 5)
(b) efectos adversos signicativos sobre recursos
naturales renovables (art. 6) (c) reasentamiento
de comunidades humanas o alteracin signica-
tiva de sus sistemas de vida o costumbres (art.
7) (d) localizacin y valor ambiental del territorio
(art. 8) (e) valor paisajstico o turstico (art. 9) y
(f ) alteracin del patrimonio cultural (art. 10). Sin
embargo, conforme al artculo 85, no todas estas
causales dan lugar a la consulta indgena, sino
solo las de los artculos 7, 8 y 10.
En otras palabras, conforme al artculo en co-
mento, la susceptibilidad de afectacin que
desencadenan el proceso de consulta queda
limitada a efectos signicativos sobre:
Reasentamiento de comunidades humanas (art. 7)
Alteracin signicativa de los sistemas de vida y
costumbres de grupos humanos (art. 7)
Localizacin en o prxima en territorios indgenas
y valor ambiental del territorio (art. 8) y
Cuando dicho proyecto represente una alter-
acin del patrimonio cultural (art. 10).
De esta manera, el Reglamento restringe sus-
tantivamente las circunstancias en que un pro-
yecto o actividad requiere de consulta previa,
abriendo la posibilidad para que actividades
susceptibles de afectar a los pueblos intere-
sados se aprueben sin ser debidamente con-
sultados, al no estar descritos en las causales
establecidas.
A continuacin analizaremos las implicancias de
las restricciones reglamentarias antes reseadas.
La afectacin de recursos naturales renovables y
no renovables
El derecho internacional aplicable, y en parti-
cular el Convenio 169 de la OIT, protegen no
solo las tierras indgenas en un sentido civilista
de patrimonio inmobiliario, sino que tambin
el territorio o hbitat de los mismos, lo cual
incluye los recursos naturales presentes en el
mismo. Tal como lo establece el artculo 15.1
del Convenio:
Los derechos de los pueblos interesados a los
recursos naturales existentes en sus tierras
debern protegerse especialmente. Estos de-
rechos comprenden el derecho de esos pue-
blos a participar en la utilizacin, administra-
cin y conservacin de dichos recursos.
Al excluir la causal del artculo 6 del RSEIA,
se pretende disponer unilateralmente de los
recursos naturales que pertenecen a los pueblos
indgenas.
En relacin con los recursos naturales no reno-
vables, y en particular aquellos que pertenez-
can al Estado (vg. recursos mineros y geotrmi-
cos), el Convenio establece expresamente en
su artculo 15.2 la necesidad de,
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
[...] consultar a los pueblos interesados, a n
de determinar si los intereses de esos pueblos
seran perjudicados, y en qu medida, antes
de emprender o autorizar cualquier programa
de prospeccin o explotacin de los recursos
existentes en sus tierras. Los pueblos interesados
debern participar siempre que sea posible en
los benecios que reporten tales actividades,
y percibir una indemnizacin equitativa por
cualquier dao que puedan sufrir como
resultado de esas actividades113.
Como puede apreciarse, el Convenio es expl-
cito en sealar que aun respecto de recursos
naturales de propiedad estatal, e incluso tratn-
dose de programas de prospeccin, procede la
consulta previa. Esto conrma que toda activi-
dad o proyecto que afecte recursos naturales
presentes en territorio indgena, independien-
te de su magnitud, debe ser consultado previa-
mente. Es ms, al incorporar el requerimiento
de participacin en los benecios, el Convenio
reconoce una forma de propiedad indgena
concurrente sobre los recursos sealados.
De esta manera, cuando el Reglamento faculta
a la autoridad estatal para que disponga de
ambos tipos de recursos naturales (renovables y
no renovables) en forma unilateral (vg. porque el
proyecto es considerado de efectos moderados),
violenta no solo el derecho de participacin y
consulta, sino tambin el de propiedad.
El derecho a fijar las prioridades de desarrollo
Conforme al artculo 7.1 del Convenio los
pueblos indgenas tienen derecho a jar sus
propias prioridades de desarrollo, de la siguiente
manera:
Los pueblos interesados debern tener el de-
recho de decidir sus propias prioridades en lo
que atae al proceso de desarrollo, en la me-
dida en que este afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tie-
113
nfasis aadido.
41
 rras que ocupan o utilizan de alguna manera,
y de controlar, en la medida de lo posible, su
propio desarrollo econmico, social y cultural.
Adems, dichos pueblos debern participar
en la formulacin, aplicacin y evaluacin de
los planes y programas de desarrollo nacional
y regional susceptibles de afectarles directa-
mente.
Si bien el artculo 7 letra a) del RSEIA establece
que se considerar como alteracin signicativa
a los sistemas de vida de los grupos afectados
[l]a intervencin, uso o restriccin al acceso de
los recursos naturales utilizados como sustento
econmico del grupo o para cualquier otro
uso tradicional, tales como uso medicinal,
espiritual o cultural, el artculo no considera
la posible afectacin de un proyecto sobre
las posibilidades de decisin de los pueblos
afectados sobre su futuro econmico. Esto
es particularmente importante, toda vez que,
como es de conocimiento pblico, muchos de
sus territorios han sido o pretenden ser objeto
de proyectos de inversin que monopolizan la
vocacin productiva de los espacios geogrcos
en que se emplazan (vg. monocultivo forestal,
gran minera).
(ii) Consulta Indgena
El nudo central de la consulta regulada en el
Reglamento impugnado est en el artculo
85 del mismo. Conforme a este, la Consulta
corresponde respecto de los proyectos
o actividades que generen alguna de las
caractersticas establecidas en los artculos 7, 8,
y 10 del Reglamento, en la medida que se afecte
directamente a uno o ms grupos humanos
pertenecientes a pueblos indgenas. En este
caso, el Servicio debe, disear y desarrollar un
proceso de consulta de buena fe, que contemple
mecanismos apropiados segn las caractersticas
socioculturales propias de cada pueblo y a travs
de sus instituciones representativas, de modo
que puedan participar de manera informada
y tengan la posibilidad de inuir durante el
proceso de evaluacin ambiental. Asimismo,
debe garantizar la participacin de los afectados
42 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
en la evaluacin de las modicaciones que
se hagan del EIA durante el proceso. El inciso
segundo del artculo 85 agrega que participarn
los pueblos indgenas afectados de manera
exclusiva y deber efectuarse con la nalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento.
No obstante, el no alcanzar dicha nalidad no
implica la afectacin del derecho a la consulta.
Como puede apreciarse, la norma no contem-
pla un procedimiento especco para llevar a
cabo las consultas pertinentes sino que se li-
mita a reproducir en forma distorsionada el ar-
tculo 6 el Convenio 169. Ahora bien, conforme
al artculo 8 del Reglamento de Consulta del
DS N 66 hace aplicables las etapas de consulta
establecidas en su artculo 16 a las consultas
relativas a RCA, esto es, (a) planicacin; (b)
informacin y difusin; (c) deliberacin inter-
na; (d) dilogo; y (e) sistematizacin, comuni-
cacin resultados y nal. Por ello, damos por
reproducido lo sealado en su oportunidad a
este respecto.
Un aspecto reprochable del artculo 85, dice
relacin con la calicacin de la nalidad
de la consulta: [n]o obstante, el no alcanzar
dicha nalidad [llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento] no implica la afectacin del
derecho a la consulta. Esta norma se funda en
el lugar comn de que la consulta previa no
implica un derecho a veto. Sin embargo, como
hemos visto en relacin al Reglamento de
Consulta, esto no signica que el Estado pueda
decidir arbitrariamente las cuestiones que
somete a consulta. El lmite est en la obligacin
internacional de respetar y proteger los
derechos reconocidos a los pueblos indgenas,
particularmente su integridad cultural y
territorial, los cuales constituyen, en nuestro
ordenamiento, un lmite interno al ejercicio de
la soberana estatal. Al respecto, el Relator Anaya
ha sealado que:
[] si el Estado decidiera avanzar con una
medida legislativa o administrativa sin un
acuerdo, debera ser solamente despus
de haber cumplido con todos los requisitos
procedimentales de la consulta, y solamente
 con arreglos que aseguren que el proyecto no
tuviese un impacto social, cultural o ambiental
signicativo sobre el pueblo indgena afectado
y que hubiesen medidas para salvaguardar
todos sus derechos, inclusive su derecho
a sentar sus propias prioridades para el
desarrollo114.
(iii) El traslado forzado
Como es sabido, el derecho internacional,
particularmente el Convenio 169 de la OIT y
la Declaracin de Derechos de los Pueblos
Indgenas de Naciones Unidas, proscribe el
desplazamiento forzoso de poblacin indgena.
En otras palabras, requiere del consentimiento
libre, previo e informado de las comunidades
afectadas y plena indemnizacin.
A este respecto, el Convenio establece que los
pueblos interesados no debern ser traslada-
dos de las tierras que ocupan115. Asimismo, se-
ala que cuando el traslado y reubicacin sean
necesarios, se requerir del consentimiento de
los pueblos afectados. A continuacin seala
que, en caso de no obtenerse el consentimien-
to, el traslado solo deber tener lugar al trmi-
no de procedimientos adecuados establecidos
por la legislacin nacional, incluidas encuestas
pblicas, cuando haya lugar, en que los pue-
blos interesados tengan la posibilidad de estar
efectivamente representados116. Finalmente
establece, a modo de compensacin, el de-
recho al retorno cuando cesen las causas que
motivaron el traslado, el derecho a que se les
entreguen tierras cuya calidad y cuyo estatuto
114
ANAYA, James, 2010. Declaracin pblica del Relator
Especial sobre los derechos humanos y libertades
fundamentales de los indgenas, James Anaya, sobre
la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos
indgenas u originarios reconocido en el Convenio
No. 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo
aprobada por el Congreso de la Repblica del
Per, 7 de julio de 2010, OACNUDH. Disponible
en lnea: http://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/
Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=10194&LangID=S
[consultado el 27 de Enero de 2014].
115
Art. 16.1 del Convenio 169 de la OIT.
116
Art. 16.2 del Convenio 169 de la OIT.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
jurdico sean por lo menos iguales a los de las
tierras que ocupaban anteriormente y el dere-
cho a la indemnizacin de todo dao 117.
El alcance de la norma debe ser determinado
conforme a las reglas de interpretacin del
derecho internacional, esto es, de buena fe
y tomando en consideracin, entre otros
elementos, la literalidad de la norma, su
contexto, el prembulo del tratado y toda
forma pertinente de derecho internacional
aplicable118.
En este sentido, tanto el texto del artculo
como la interpretacin contextual de la norma
indican que la medida de traslado es de carcter
excepcional y requiere del consentimiento de
los afectados119. Esto por cuanto el Convenio se
funda en la idea de integridad de los pueblos
indgenas y reconoce su relacin constitutiva
con sus territorios, adems de establecer la
participacin y la consulta como mecanismos
centrales de proteccin120. Por lo mismo, los
casos excepcionales a los que hace referencia el
Convenio y que permitiran el desplazamiento
sin consentimiento previo, deben interpretarse
restrictivamente. As lo ha entendido la propia
OIT, que ha ejemplicado la excepcionalidad
de las mismas con casos de guerra o desastres
naturales.
Sin embargo, el artculo 7 del RSEIA seala:
Cuando excepcionalmente el traslado y la
reubicacin de grupos humanos pertene-
cientes a pueblos indgenas se consideren
necesarios, solo debern efectuarse con su
117
Art. 16.3, 4 y 5 del Convenio 169 de la OIT.
118
Art. 31 Convencin de Viena sobre Tratados.
119
Organizacin Internacional del Trabajo, 2009. Los
derechos de los pueblos indgenas y tribales en la
prctica: una gua sobre el Convenio nmero 169 de
la OIT. Departamento de normas internacionales.
120
Cfr. artculos 2, 5, 6, 7, 13 y 14 del Convenio 169 de
la OIT. Por su parte, la Declaracin de Derechos de
los Pueblos Indgenas prohbe, sin excepciones, el
desplazamiento de los pueblos indgenas de sus
territorios tradicionales sin su consentimiento (art.
11).
43
 consentimiento, dado libremente y con ple-
no conocimiento de causa. Cuando no pueda
obtenerse su consentimiento y existan causas es-
tablecidas en la legislacin vigente, el traslado y
la reubicacin solo deber tener lugar al tr-
mino de procedimientos adecuados, inclui-
das encuestas pblicas, cuando haya lugar, en
que dichos grupos tengan la posibilidad de
estar efectivamente representados121.
A primera vista pareciera que el Reglamento
se limita a reproducir el contenido esencial
del Convenio. Sin embargo, se remite a la ley
sectorial para establecer bajo qu circunstancias
el desplazamiento forzado de poblacin
indgena es aceptable. Como es sabido, diversas
normativas sectoriales vigentes (vg. legislacin
elctrica) permiten la expropiacin de predios,
las cuales han sido utilizadas en el pasado
para trasladar a poblaciones indgenas sin su
consentimiento previo, libre e informado (vg.
Caso Ralco). De esta manera, el RSEIA vaca de
contenido la proscripcin internacional del
traslado forzoso y vulneran la exigencia de
consentimiento previo, libre e informado que
impone el artculo 16 del Convenio 169.
(iv) La terminacin anticipada
El artculo 36 del Reglamento otorga al
Director correspondiente la facultad para
poner trmino anticipado al procedimiento de
evaluacin ambiental en aquellos casos en que
la informacin aportada es insuciente y cuya
omisin no pudiere ser subsanada mediante
aclaraciones, recticaciones o ampliaciones122.
En este mbito de atribuciones, el artculo 86 del
RSEIA establece que, en aquellos casos en que
el proyecto o actividad se emplace en tierras
indgenas, reas de desarrollo indgena o en las
cercanas a grupos humanos pertenecientes
a pueblos indgenas y el proponente indique
121
nfasis aadido.
122
Una facultad anloga otorga el artculo 48 con
relacin a los proyectos ingresados al sistema por va
de DIA.
44 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
la no generacin de los efectos que dan lugar
a la consulta indgena, el Director respectivo
realizar reuniones con los grupos humanos
pertenecientes a pueblos indgenas localizados
en el rea en que se desarrollar el proyecto o
actividad, por un perodo no superior a treinta
das (veinte en casos de DIA) contados desde la
declaracin de admisibilidad del proyecto, con
el objeto de recoger sus opiniones, analizarlas
y, si corresponde, determinar la procedencia
de la aplicacin del artculo 36 del presente
Reglamento. Asimismo, el Servicio debe generar
un acta de cada una de las reuniones en donde se
recogern las opiniones de los referidos grupos.
Aqu, cabe recordar lo ya sealado respecto
de la autoridad especial que tiene la opinin
indgena en relacin con la susceptibilidad de
afectacin de una medida. La necesidad del
dilogo intercultural se justica precisamente
en la necesidad de visibilizar impactos que de
otro modo permaneceran ocultos. Tal como
ha sealado el Relator Anaya, de lo que se trata
es de garantizar los derechos de los pueblos
indgenas frente a cualquier decisin del Estado
que pueda afectar a los pueblos indgenas en
modos no percibidos por otros individuos de
la sociedad123. Por ello, si una comunidad o
pueblo arma la necesidad de realizar consulta
previa, la autoridad tiene un deber reforzado
de justicacin, el cual no puede entenderse
satisfecho con una mera audiencia, como lo
propone el Reglamento impugnado.
(v) Los derechos indgenas en la participacin
ciudadana
Cabe recordar que la consulta previa indgena es
sin perjuicio de la participacin de los mismos
en las instancias generales de participacin
ciudadana contempladas en el procedimiento
del SEIA. Esto se desprende del artculo 4.3 del
Convenio 169 que establece que [e]l goce
123
Informe del Relator Especial sobre la situacin de los
derechos humanos y las libertades fundamentales
de los indgenas, James Anaya, A/HRC/12/34, 15 de
julio de 2009, prr. 63).
sin discriminacin de los derechos generales
de ciudadana no deber sufrir menoscabo
alguno como consecuencia de tales medidas
especiales, lo cual ha sido recogido por el
propio RSEIA, al incluir disposiciones especiales
para la participacin indgena en el marco de la
participacin ciudadana.
Por lo mismo, es necesario revisar si las
disposiciones pertinentes cuentan con medidas
adecuadas para garantizar la participacin
efectiva de las personas y organizaciones
indgenas.
Mecanismos apropiados
La principal frmula de participacin ciudadana
contemplada en el Reglamento analizado est
establecida en los artculos 90 y 92 del mismo
en relacin con la evaluacin de un EIA y 94,
95 y 96 en caso de una DIA. Dichas normas se
reeren al derecho a formular observaciones
por parte de la ciudadana respecto del EIA y
sus modicaciones sustantivas, sea a travs de
personas naturales o jurdicas. Para ejercer este
derecho, los interesados deben hacer llegar sus
observaciones por escrito en un plazo de sesenta
das contados desde la ltima publicacin
del extracto. En caso de tratarse de personas
jurdicas, la norma exige la acreditacin de su
personalidad jurdica y representacin vigentes,
vigencia que no podr exceder de seis meses.
Como resulta evidente, el requisito de
escrituracin pasa por alto las particularidades
de las formas de vida de los pueblos indgenas,
las cuales podran requerir de otros soportes
(vg. grabacin electromagntica, vdeo) para
registrar sus observaciones. Cabe recordar
en este punto que el Convenio en su artculo
2.2.b requiere a los gobiernos la adopcin de
medidas que aseguren a los miembros de
dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de
los derechos y oportunidades que la legislacin
nacional otorga a los dems miembros de la
poblacin.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
En relacin con el requerimiento de acredi-
tacin de la personalidad jurdica y represen-
tacin vigentes, estos constituyen una impo-
sicin de una forma gremial de organizacin
incompatible con el estndar internacional.
El derecho de los indgenas a participar en el
proceso de evaluacin ambiental se ejerce a
travs de sus organizaciones representativas,
independientemente de su conguracin ju-
rdica, y no a travs de estructuras impuestas
por el propio Estado. El modo en que se cum-
ple con esta obligacin y se determina cules
son dichas organizaciones es una cuestin que
debe resolverse por medio de la autoidenti-
cacin y conforme a los mecanismos propios
de los pueblos interesados, y no mediante la
imposicin de la estructura legal de la perso-
nalidad jurdica.
Lo sealado es plenamente aplicable al requisito
de personalidad jurdica vigente para solicitar
la participacin ciudadana en relacin con un
proyecto ingresado va DIA.
Avisos radiales
En el proceso de participacin ciudadana, el
Reglamento establece la publicacin de un ex-
tracto del EIA presentado en un diario regional
o nacional (art. 88). Como una forma de reco-
nocer las particularidades de las formas de vida
indgenas (especialmente el aislamiento de
ciertas comunidades), el Reglamento dispone
la emisin de al menos cinco avisos radiales en
una emisora de alcance comunal en el rea de
inuencia del proyecto, en cinco das distintos,
dentro de los cinco das siguientes a la publi-
cacin del extracto. El mensaje debe ser visado
por la autoridad y deber ser elaborado en un
lenguaje sencillo, directo y de fcil compren-
sin para la comunidad. Si bien se trata de una
medida positiva, resulta insuciente, toda vez
que no contempla la necesidad de utilizar len-
gua indgena cuando corresponda.
45
III.LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA EN
CHILE EN MATERIA DE CONSULTA: UN LARGO Y COMPLEJO
CAMINO
El proceso para la implementacin judicial del
Convenio 169 en materia de consulta ha sido
un camino largo y complejo. La gran mayora
de los casos llevados ante instancias judiciales
han tenido relacin con la impugnacin de
Resoluciones de Calicacin Ambiental (RCA),
medida administrativa que en el contexto el
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental
(SEIA) autoriza la materializacin de proyectos
de inversin, las que en caso de que dichos
proyectos generen alguna susceptibilidad de
afectacin a pueblos indgenas, deberan ser
sometidas a un proceso de consulta indgena
previa de acuerdo a lo establecido en el artculo
6 del Convenio 169. Como dicho proceso de
consulta no fue realizado por el gobierno, se
llevaron estos casos ante los Tribunales de
Justicia por la va de la accin constitucional de
proteccin124.
En un comienzo no existi mucha receptividad
de parte de los Tribunales Superiores de Justicia
respecto a la necesidad de implementacin de
procesos de consulta indgena frente a medidas
administrativas que afectaran a los pueblos
indgenas, pero con el transcurso del tiempo,
fue generndose una mayor recepcin de
los necesidad de implementar el derecho de
consulta, lo que se vio manifestado en diversas
sentencias tanto de las Cortes de Apelaciones,
como de la Corte Suprema.
124
La accin constitucional de proteccin, recurso
de proteccin, contemplada en el artculo 20 de
la Constitucin Poltica de la Repblica es una
accin de amparo de algunas de las garantas
constitucionales contempladas en el artculo 19 de
la Constitucin.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
Hernando Silva
1.- Caso Piscicultura Palgun125
A nes del ao 2009 se llev ante la Corte de
Apelaciones de Temuco el primer recurso de
proteccin que buscaba impugnar una RCA
que calic favorablemente una Declaracin
de Impacto Ambiental (DIA) de la Piscicultura
Palgun, la que se instalara en un sector
aledao a diversas comunidades indgenas,
por cuanto en la aprobacin de este no se
hizo la consulta establecida en el artculo 6 del
Convenio 169. Dicho Recurso fue acogido en
primera instancia por el citado tribunal, el que
resolvi enfticamente que al ser el Convenio
un tratado de derechos humanos, y las normas
sobre consulta y participacin autoejecutables,
estas eran fuente de derecho interno, y por
tanto obligatorias para los rganos del Estado.
Asimismo, en orden a refutar las alegaciones de
la COREMA, se pronunci diciendo que el DS
N 124 de MIDEPLAN reglamentaba el artculo
34 de la ley 19.253 sobre Proteccin Fomento
y Desarrollo de los Indgenas y no el artculo
6 del Convenio, que la RCA era una medida
administrativa y que en el caso de un proyecto
de inversin bastaba con que fuera susceptible
de afectar a los pueblos indgenas, no que
dicha afectacin estuviese fehacientemente
acreditada. Adems, al analizar la afectacin,
la Corte implcitamente ocupa el concepto de
territorio, pues considera que sus costumbres y
vida diaria se vern afectadas ya que viven en
el sector donde se pretende realizar el proyecto
(C NOVENO). En razn de lo anterior, la Corte
acogi el recurso de proteccin por vulneracin
y amenaza de las garantas constitucionales de
125
Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 1705-2009,
caratulado Puelman anco, Mariano y otro con
Comisin Regional del Medio Ambiente.
47
la igualdad ante la ley y el derecho a vivir en
un medio ambiente libre de contaminacin,
invalidando la RCA que calicaba favorablemente
el proyecto.
En ese sentido la Corte de Temuco resolvi:
En este caso los actores, como comunidades
indgenas son grupos socialmente vulnerables,
por lo que el legislador ha establecido para
ellos una discriminacin positiva y autorizada
por el ordenamiento, como son las Consultas
aludidas, luego si su participacin en materias
de esta ndole no es a travs de la consulta se
ve lesionada su igualdad ante la ley pues se le
est tratando igual a la dems poblacin y ellos
deben ser tratados de forma diferente como lo
seala el convenio citado. (C UNDCIMO)126.
La Corte Suprema127 no acogi dicha argu-
mentacin, y revoc la sentencia de primera
instancia sealando que el mero hecho que el
proyecto haya ingresado por va DIA era su-
ciente para acreditar que no exista afectacin
a las comunidades indgenas aledaas, y que
por tanto no corresponda realizar una con-
sulta, lo que implic un retroceso en la imple-
mentacin del derecho de consulta indgena
en Chile.
2.- Caso del Ducto al Mar de CELCO en la Baha
de Mehun128
El 2010, 11 comunidades lafkenches del sector
de Mehun y Missisipi presentaron un recurso
de proteccin en contra de la Comisin Regio-
nal de Medio Ambiente (COREMA) de la Regin
de Los Ros, el que impugnaba la RCA que ca-
licaba favorablemente el EIA presentado por
la empresa CELCO S.A., y la autorizaba para
construir un ducto de descarga de Residuos
Industriales Lquidos (RILes) de la planta de ce-
126
Destacado del autor.
127
Corte Suprema. Rol: 1525-2010.
128
Corte de apelaciones de Valdivia, Rol 148-2010,
caratulado Javier Nahuelpan y otros C/ COREMA XIV
Regin.
48 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
lulosa Valdivia por la baha de Maiquillahue. Las
ilegalidades denunciadas por los recurrentes
fueron, que no se hizo la consulta en los trmi-
nos del Convenio 169 de la OIT y que tampoco
se consider como impacto ambiental la di-
mensin antropolgica, especcamente en lo
que reere al uso consuetudinario del mar que
hacen estas comunidades. Cabe consignar que
en la evaluacin ambiental la CONADI no dio
su aprobacin al proyecto. En este escenario,
las comunidades afectadas interpusieron un
recurso de proteccin argumentando que la
resolucin impugnada conculcaba las garan-
tas constitucionales de igualdad ante la ley (19
N 2); el derecho a vivir en un medio ambien-
te libre de contaminacin (19 N 8); la libertad
religiosa (19 N 6), ya que el ducto atravesaba
sitios ceremoniales; y el derecho a desarrollar
cualquiera actividad econmica (19 N 21), por
la afectacin a su derecho a desarrollarse se-
gn sus prcticas ancestrales.
La Corte de Apelaciones de Valdivia rechaz el
recurso sealando que la consulta del Conve-
nio 169 no proceda en la causa. El fallo se fun-
damenta en el DS N 124 de MIDEPLAN, que
reglamentaba el artculo 34 de la ley indgena.
Primero sealando que, como el DS era el que
regulaba la consulta y este haba entrado en
vigencia el 25 de septiembre de 2009, no se
aplicaba al proyecto en cuestin, puesto que
este fue presentado al SEIA en enero del 2009.
Asimismo, y tambin argumentando en virtud
del DS N 124, seala que la consulta del Con-
venio se aplica a medidas administrativas y no
a los actos administrativos; concluyendo que
dado que la RCA es un acto administrativo, la
consulta sera improcedente. Cabe sealar que
esta ha sido la nica sentencia en donde se ha
invocado el DS N 124 como reglamento que
rige para la consulta del Convenio.
La Corte Suprema129 conrm la sentencia de
la Corte de Apelaciones de Valdivia referida
en el prrafo precedente, pero elimin los
considerandos en donde se haca referencia
129
Corte Suprema. Rol: 4078-2010.
al DS N 124. Con ello, borra el nico vestigio
jurisprudencial favorable a aplicar el Reglamento
que regula el artculo 34 de la ley indgena
como marco regulatorio aplicable a la consulta
indgena establecida por el Convenio 169.
Acto seguido, a partir de un anlisis de diversos
artculos del Convenio dentro de los cuales
no menciona el artculo 6, precisamente el que
contiene la obligacin de consulta, la mayora
de la Corte establece que se debe compatibilizar
la normativa interna con las obligaciones
impuestas por el Convenio. De esta forma, la
Corte llega a la conclusin de que la consulta
del Convenio ya se encuentra incorporada a
la legislacin nacional a partir de las normas
de Participacin Ciudadana de la ley 19.300,
subordinando las normas del Convenio 169 a la
ley ambiental. El fallo fue adoptado con un voto
de minora de parte del ministro Haroldo Brito,
quien se pronunci a favor de acoger el recurso.
Lo anterior, fundado en que la consulta del
Convenio diere de la Participacin Ciudadana
ambiental, pues aquella debe responder a
la particularidad que ostentan los pueblos
indgenas, cuestin que no est considerada
en la legislacin ambiental. Por ende, el mismo
expediente no da cuenta de que se haya
tomado en cuenta adecuadamente la diferencia
tnica de las comunidades, deviniendo el acto
administrativo en carencia de fundamentacin,
ilegalidad que vulnera la garanta constitucional
de la igualdad ante la Ley. A continuacin se
transcribe su voto de disidencia:
1. Todo proceso que pueda afectar alguna
realidad de los pueblos originarios o
indgenas supone que sea ejecutado desde
la particularidad, esto es, considerando que
la adecuacin ha de hacerse en direccin
a ella, porque de obrarse de modo distinto
no llegara a considerar los intereses de tales
minoras. Ello ha de ser as porque es claro
que las medidas que se adopten deben
orientarse a salvaguardar las personas,
las instituciones, los bienes, el trabajo,
las culturas y el medio ambiente de los
pueblos interesados. Esto es, ha de tratarse
de resoluciones especiales, distintas de
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
las que normalmente son acordadas para
mbitos sociales marcadamente diferentes.
Tal caracterstica de la medida, entonces,
muy probablemente no ser lograda de no
obrarse de la manera referida;
2. Para asegurar lo anterior, el artculo 4 del
Convenio nombrado previene la obligato-
riedad de las consultas y la participacin de
organizaciones representativas. Tal modali-
dad no implica sujetar la decisin de estos
asuntos solo al parecer de las minoras tni-
cas afectadas, ni menos limitar la potestad
de administrar a las autoridades pblicas
sino, nicamente, buscar un procedimiento
que otorgue posibilidades de entendimien-
to, de acuerdos que integren y no excluyan.
Informar no constituye un acto de consulta,
porque cuando solo se entregan antece-
dentes quien los recibe no tiene posibili-
dad de inuir en la decisin. Por ello es que
este dilogo ha de tenerse de buena fe, con
la intencin de alcanzar acuerdo, de aban-
donar posiciones propias con el propsito
de lograr otras, que surjan consensuadas.
Necesariamente debe hacerse a travs de
organismos representativos y libremente;
3. Tal proceder no es el que se resea en
el motivo dcimo del fallo de la mayora,
porque no se encuentran acreditadas las
condiciones que se acaban de indicar, toda
vez que de los antecedentes recogidos
no deriva que el proceso ambiental haya
considerado elementos de anlisis propios
de la realidad por la que se reclama;
4. As las cosas, la decisin atacada incumple el
deber general de fundamentacin de los actos
administrativos, porque no es consecuencia
de un claro proceso de consulta en el que se
hayan tenido en cuenta aquellos elementos
para el razonamiento y justicacin que esta
particular autorizacin requiere.
Tal carencia torna arbitraria la decisin y
lesiona la garanta de igualdad ante la ley,
porque al no aplicarse la consulta que el
convenio previene, niega trato de iguales
a las comunidades indgenas reclamantes,
porque la omisin implica no igualar para los
efectos de resolver.
49
3.- Caso aeropuerto Quepe130
Tambin en el ao 2010, un conjunto de co-
munidades indgenas de la comuna de Freire
present un recurso de proteccin contra un
decreto del Ministerio de Obras Pblicas que
adjudic contrato de concesin para la eje-
cucin, conservacin y explotacin de la obra
pblica scal denominada Nuevo Aeropuerto
de la Regin de la Araucana, cuyo objetivo es
la construccin y operacin de un nuevo aero-
puerto para dicha regin, en reemplazo del ac-
tual aerdromo Maquehue. El proyecto se em-
plaza sobre tierras que tradicionalmente han
sido utilizadas por comunidades mapuche y
que actualmente se encuentran en proceso de
reivindicacin. Adems existen sitios de signi-
cacin cultural, tnica, religiosa y ceremonial
indgena en el rea de inuencia del proyec-
to, todo lo cual ameritaba la realizacin de la
consulta a los pueblos indgenas que pudiesen
verse afectados por dicho proyecto, lo que no
se hizo. Las comunidades afectadas presenta-
ron un recurso de proteccin y solicitaron que
se paralizara el proyecto mientras se resolva
el recurso, mediante una Orden de No inno-
var (ONI). La Corte de Apelaciones de Santiago
acogi la ONI pedida por las comunidades, por
considerar que sus reclamaciones tenan fun-
damentos plausibles que justicaban la para-
lizacin temporal del proyecto. Sin embargo,
la Corte rechaz el recurso, estableciendo que
por medio del procedimiento de participacin
ciudadana de la Ley 19.300 que se haba reali-
zado en el caso, se entenda cumplida la obli-
gacin de consulta del Convenio 169 de la OIT.
Cabe destacar que la sentencia contaba con el
voto de minora de la ministra Gloria Chaimo-
vic, en el cual se estableca, del mismo modo
que segn consigamos supra estableci en su
voto de minora el ministro Brito, la diferencia
entre ambos procesos y que por lo mismo pro-
ceda la consulta en los trminos del Convenio.
130
Corte de Apelaciones de Santiago. Rol 1794-2010,
caratulado Reyes Alcamn, Ivn y otros con Ministerio
de Obras Pblicas.
50 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
La Corte Suprema conrm la sentencia apela-
da. Sin embargo, al hacerlo lo hizo eliminando
los fundamentos referidos a la equiparacin
entre la participacin ambiental y la consulta,
argumentando en cambio que a la fecha en
que se realiz la participacin ciudadana, el
Convenio 169 no haba entrado en vigencia.
En este caso, tambin el ministro Brito se pro-
nunci a favor de acoger el recurso. Ello fun-
dado en que la consulta del Convenio diere
de la participacin ciudadana ambiental, pues
aquella debe responder a la particularidad que
ostentan los pueblos indgenas, cuestin que
no hace la contemplada en la legislacin am-
biental. Por ende, el mismo expediente no da
cuenta de que se haya considerado adecuada-
mente la diferencia tnica de las comunidades,
deviniendo el acto administrativo en carencia
de fundamentacin, ilegalidad que vulnera la
garanta constitucional de la igualdad ante la
Ley. En este caso el voto de disidencia es bas-
tante similar al del caso del ducto de Mehun,
transcrito anteriormente.
Acordada con el voto en contra del Ministro
Sr. Brito, quien fue de parecer de revocar la
sentencia impugnada y de hacer lugar al
recurso de proteccin, ordenando dejar sin
efecto el decreto de adjudicacin N 121 del
Ministerio de Obras Pblicas con el objeto que
previamente se realice el proceso de consulta
que previene el numeral 1 del artculo 6 del
Convenio N169 de la OIT, segn se pasa a
sealar:
1.- Todo proceso que pueda afectar alguna
realidad de los pueblos originarios o ind-
genas supone que sea ejecutado desde la
particularidad, esto es, considerando que
la adecuacin ha de hacerse en direccin a
ella, porque de obrarse de modo distinto no
llegara a considerar los intereses de tales mi-
noras. Ello ha de ser as porque es claro que
las medidas que se adopten deben orientarse
a salvaguardar las personas, las instituciones,
los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
ambiente de los pueblos interesados. Esto es,
ha de tratarse de resoluciones especiales, dis-
tintas de las que normalmente son acordadas
para mbitos sociales marcadamente diferen-
tes. Tal caracterstica de la medida, entonces,
muy probablemente no ser lograda de no
obrarse de la manera referida.
2.- Para asegurar lo anterior, el artculo 4 del
Convenio nombrado previene la obligato-
riedad de las consultas y la participacin de
organizaciones representativas. Tal moda-
lidad no implica sujetar la decisin de estos
asuntos solo al parecer de las minoras tni-
cas afectadas, ni menos limitar la potestad de
administrar a las autoridades pblicas sino,
nicamente, buscar un procedimiento que
otorgue posibilidades de entendimiento, de
acuerdos que integren y no excluyan.
Informar no constituye un acto de consul-
ta, porque cuando solo se entregan antece-
dentes quien los recibe no tiene posibilidad
de inuir en la decisin. Por ello es que este
dilogo ha de tenerse de buena fe, con la in-
tencin de alcanzar acuerdo, de abandonar
posiciones propias con el propsito de lograr
otras, que surjan consensuadas. Necesaria-
mente debe hacerse a travs de organismos
representativos y libremente.
3.- As las cosas, la decisin atacada debi
dar cumplimiento al referido Convenio, por
cuanto al momento de su dictacin este se
encontraba vigente y por ello el disidente
estima que se incumple el deber general
de fundamentacin de los actos adminis-
trativos, porque no es consecuencia de
un claro proceso de consulta en el que se
hayan tenido en cuenta aquellos elemen-
tos para el razonamiento y justicacin que
esta particular autorizacin requiere. Tal ca-
rencia torna arbitraria la decisin y lesiona
la garanta de igualdad ante la ley, porque
al no aplicarse la consulta que el convenio
previene, niega trato de iguales a las comu-
nidades indgenas reclamantes, porque la
omisin implica no igualar? para los efec-
tos de resolver.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
4.- Caso Planta de transferencia de basura de
Puquie131
Tambin en 2010, la Comunidad Indgena Puqui-
e, representada por su Presidenta y agricultores
del sector de Lanco, presentaron un recurso de
proteccin en contra de la COREMA de la Regin
de Los Ros, impugnando la RCA que calicaba
favorablemente una DIA presentada por la Muni-
cipalidad de Lanco, autorizando la construccin
de una estacin de transferencia de residuos s-
lidos domiciliarios cuya operacin contempla la
recepcin y traslado de dichos residuos, genera-
dos en las comunas de Lanco y Panguipulli, para
ser dispuestos nalmente en el futuro Relleno
Sanitario de Morrumpulli, en la comuna de Val-
divia, especcamente en el sector de Las Que-
mas, en el kilmetro 14,8 del camino que une las
localidades de Lanco y Panguipulli. Las razones
para recurrir de proteccin obedecen a que se
afectaba a comunidades indgenas aledaas al
proyecto, por lo que deba haber sido ingresa-
do como EIA y haberse procedido a la consulta
indgena en los trminos del artculo 6 del Con-
venio 169, infracciones todas que repercuten en
la violacin del referido artculo y de las garantas
constitucionales del derecho a vivir en un me-
dio ambiente libre de contaminacin (19 N 8 de la
CPR), a la igualdad ante la ley (19 N 2), y el derecho
a la vida y a la integridad fsica y squica (artculo
19 N 1). La COREMA, a su turno, se defendi ar-
gumentando que ninguno de los organismos
sectoriales habra especicado la necesidad de
recurrir a un EIA por la afectaciones a las comuni-
dades indgenas, y que la consulta del artculo 6
del Convenio estaba reglamentada por el DS N
124, lo que la haca improcedente en el proceso
de adopcin de la RCA.
La Corte de Apelaciones de Valdivia acogi
el recurso, tras examinar detenidamente el
expediente ambiental, para concluir que
efectivamente el proyecto de la Municipalidad
de Lanco representaba una afectacin tanto
131
Corte de apelaciones de Valdivia. Rol 243-2010, ca-
ratulado Faumelisa Manquepilln y otros C/ COREMA
XIV Regin.
51
a la salud como al medio ambiente de las
comunidades. Por ende, junto con pronunciarse
respecto de la aplicabilidad de la consulta en
los trminos del Convenio 169, cita el artculo
25 de la Declaracin de las Naciones Unidas
sobre los derechos de los pueblos indgenas
en relacin a la vinculacin especial que tienen
estos pueblos con el medio ambiente que los
rodea. Por lo expuesto, determin que la RCA era
ilegal, invalidndola por contravenir las garantas
constitucionales del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin (19 N 8) y el
derecho a la vida, a la integridad fsica y squica
(19 N 1).
Este fallo tiene la particularidad de ser el que
gener el primer vuelco jurisprudencial a favor
de la obligatoriedad de la realizacin del proceso
de consulta En l la Corte Suprema132 si bien
elimina el considerando relativo al artculo 25
de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indgenas, s conrma
la sentencia de Valdivia, invalidando la RCA.
Se argumenta que en el caso se requiere un
EIA para la evaluacin ambiental del proyecto
y no una DIA por lo que el procedimiento y,
consecuencialmente la RCA debe ser invalidada,
pues se trata de una actividad que poda
provocar riesgo a la salud, lo que implica una
vulneracin al artculo 19 N 8 de la Constitucin
Poltica de la Repblica. Asimismo, maniesta:
Que lo anterior importa que en este caso la
autoridad administrativa debi considerar el
procedimiento de participacin ciudadana
de los artculos 26 a 31 de la Ley N 19.300,
contemplando adems los estndares del
Convenio N169 sobre Pueblos Indgenas y
Tribales. (C TERCERO).
En este sentido la Corte resolvi:
[] No cabe duda que existe una vinculacin
de las comunidades indgenas del sector
donde se emplazar el proyecto con el
medio ambiente que lo rodea, por lo que
132
Corte Suprema. Rol: 6062-2010.
52 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
es atinente en la especie lo que seala la
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indgenas que en
su artculo 25 contempla el derecho de los
pueblos indgenas a mantener y fortalecer
su propia relacin espiritual con las tierras,
territorios, aguas, mares costeros y otros
recursos que tradicionalmente han posedo
u ocupado y utilizado de otra forma (C
CUARTO).
5.- Caso Cerro Colo Colo133
Las autoridades de la Comunidad Indgena
Chilcoco, de la comuna de Arauco, interpusie-
ron recurso de proteccin en contra de la Mu-
nicipalidad de Arauco y su Concejo Municipal
por la tala y explotacin de un bosque ubica-
do en el cerro Colo Colo, lugar tradicional y de
especial signicacin cultural para las comuni-
dades mapuche del sector. Entre las garantas
vulneradas, adems de los numerales 1, 2 y 8
del artculo 19 de la Constitucin Poltica, re-
claman la establecida en el nmero 6, esto es,
la libertad de conciencia, la manifestacin de
todas las creencias y el ejercicio libre de todos
los cultos. Los recurridos, sin controvertir la im-
portancia del lugar, esgrimen que la tala de los
rboles se debi a motivos de seguridad y pre-
vencin luego de los movimientos telricos
que haban afectado a la regin. Reconocen a
su vez el deber de la consulta en los trminos
del artculo 6 del Convenio, pero se excusan en
su realizacin por motivos de tiempo y recur-
sos.
La Corte de Apelaciones de Concepcin acogi
el recurso rearmando el carcter de Ley de la
Repblica que tiene el Convenio, lo que deriva
en la obligacin de los rganos del Estado de
reconocer la importancia vital que tienen para
los pueblos indgenas sus tierras y territorios
(art. 13) y el deber de consultarlos de acuerdo a
133
Corte de Apelaciones de Concepcin. Rol 289-2010,
caratulado Presidente de la Comunidad Indgena
Chilcoco y otro contra I. Municipalidad de Arauco y
Concejo Municipal.
los trminos del Convenio (art. 6). Por lo mismo, 6.- Caso Plano Regulador San Pedro de
desestima las excusas de la municipalidad en Atacama134
orden a que no habra habido tiempo para
realizarlas, y que las comunidades a las que se Este caso se inici con un recurso de proteccin
deba consultar eran muchas. Lo que se deba presentado por las comunidades atacameas
hacer, estima la Corte, era compatibilizar el de Toconao, Socaire y el Consejo de Pueblos
debido respeto a los smbolos indgenas y la Atacameos, por medio del cual se impugna la
seguridad de los habitantes de la comuna. En aprobacin inconsulta de modicacin al Plan
conclusin, estima que el acto es arbitrario e Regulador de San Pedro de Atacama, reclamando
ilegal por contravenir los artculos 6 y 13 del adems que su calicacin ambiental debi
Convenio, vulnerndose as el derecho a la hacerse a travs de un EIA y no por una DIA.
integridad squica de los recurrentes, en el
La Corte de Apelaciones de Antofagasta
sentido de que la intervencin y destruccin
rechaz el recurso argumentando, por un lado,
de su patrimonio cultural conducira a una
que la COREMA haba realizado instancias de
sensacin de falta de respeto a su identidad
sociabilizacin entre las comunidades, por lo
social, a sus costumbres y tradiciones. Visto
que entenda cumplido el deber de consulta
lo anterior, se acoge el recurso contra la
del artculo 6 del Convenio 169, y, por otro lado,
Municipalidad de Arauco, estimando que esta
que la autoridad ambiental haba determinado
deber consultar a la comunidad indgena
adems que no haba afectacin que hiciese
recurrente, en forma previa a continuar los
necesario un EIA, de acuerdo lo establecido por
trabajos de intervencin al cerro Colo Colo.
la ley.
El principal considerando de la sentencia
La Corte Suprema revoc la sentencia de pri-
establece:
mera instancia, invalidando la RCA favorable a
la modicacin del Plan Regulador de San Pe-
Que es indudable que el proceder de la re-
dro, estimando que era ilegal por falta de con-
currida, I. Municipalidad de Arauco, ha vulne-
sulta y por vulnerar la igualdad ante la ley. Es-
rado el derecho a la integridad squica de los
pecica, adems, reiterando la jurisprudencia
recurrentes, por cuanto no cabe duda que la
de Faumelisa Manquepilln y otros C/ COREMA
intervencin y destruccin de su patrimonio
XIV Regin, que se debe realizar un EIA en don-
cultural conduce a una sensacin de falta de
de la participacin ciudadana deber ajustar-
respeto a su identidad social, a sus costum-
se a los trminos del Convenio 169. Asimismo,
bres y tradiciones, as como a la conservacin
dicha sentencia ahonda en los contenidos del
de las caractersticas propias de su etnia, pro-
derecho a la consulta, denindose por prime-
duciendo naturalmente desazn y gran pre-
ra vez en una sentencia los contenidos que
ocupacin, que llevan a concluir que se ha
deben ser considerados en la aplicacin de la
conculcado la garanta constitucional consa-
consulta. En este sentido, la sentencia mani-
grada en el artculo 19 N 1, de la Constitucin
esta que la carencia de procesos de consulta
Poltica de la Repblica. (C DUODCIMO).
frente a la dictacin de medidas administrati-
vas susceptibles de afectar a los pueblos ind-
Cabe mencionar que dicha sentencia no fue
genas torna ilegal la decisin, al faltar al deber
apelada ante la Corte Suprema.
de consulta que deba acatar la autoridad por
imperativo legal, lo que lesiona la garanta de

134
Corte de Apelaciones de Antofagasta. Rol: 782-2010,
caratulado Asociacin Indgena Consejo de Pueblos
Atacameos con Comisin Regional del Medio
Ambiente Regin Antofagasta.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 53

igualdad ante la ley pues al no aplicarse la con-
sulta que el Convenio dispone niega trato de
iguales a dichas comunidades indgenas, omi-
sin que implica no igualar para los efectos de
resolver:
Que conviene dejar consignado que el
Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y
Tribales establece para aquellos grupos con
especicidad cultural propia, un mecanismo
de participacin que les asegura el ejercicio
del derecho esencial que la Constitucin
Poltica consagra en su artculo primero a
todos los integrantes de la comunidad na-
cional, cual es el de intervenir con igualdad
de condiciones en su mayor realizacin es-
piritual y material posible. De ello se sigue
que cualquier proceso que pueda afectar
alguna realidad de los pueblos originarios,
supone que sea llevado a cabo desde esa
particularidad y en direccin a ella. Ha de
ser as por cuanto las medidas que se adop-
ten deben orientarse a salvaguardar las
personas, las instituciones, los bienes, el tra-
bajo, la cultura y el medio ambiente de los
pueblos interesados. (C QUINTO).
Argumenta luego que la mera entrega de
informacin (como son las reuniones de
sociabilizacin que contempla el SEIA) no
constituye consulta, por cuanto los afectados no
pueden inuir en la toma de las decisiones que
les afectas, en los siguientes trminos:
Desplegar informacin no constituye un
acto de consulta a los afectados, pues estos,
en ese escenario, no tienen posibilidades
reales de influir en la nueva planicacin
territorial del lugar donde estn localizados,
cuya gestacin, en la especie, habra tenido
en miras la proteccin de los derechos de
esos pueblos y garantizar el respeto de su
integridad. Es decir, la autoridad administra-
tiva recurrida aspira a allanar las dicultades
que estn experimentando las comunida-
des indgenas atacameas provocadas por
las nuevas condiciones de vida y de trabajo
que les impone el vertiginoso desarrollo del
54 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
rea geogrca de San Pedro de Atacama,
prescindiendo de la participacin y coope-
racin de estas. En otras palabras, es posible
constatar que se ha optado para la elabo-
racin de un instrumento de planicacin
territorial que atae a toda una cultura in-
dgena, sin atender a elementos de anlisis
propios de la realidad por la que se reclama,
como son su identidad social y cultural, sus
costumbres y tradiciones y sus institucio-
nes. (C OCTAVO)135.
Concluye sentenciando:
Que tal proceder deviene en que la Resolu-
cin de Calicacin Ambiental impugnada,
incumple la obligacin de fundamentacin
de los actos administrativos, porque no es fru-
to de un claro proceso de consulta en el que
se hayan tenido en cuenta las aspiraciones
y formas de vidas de las comunidades origi-
narias interesadas; Tal carencia torna ilegal la
decisin al faltar a un deber de consulta que
deba acatar la autoridad por imperativo legal,
lo que lesiona la garanta de igualdad ante
la ley, porque al no aplicarse la consulta que
el convenio dispone, niega trato de iguales a
dichas comunidades indgenas, puesto que la
omisin implica no igualar para los efectos de
resolver. (CONSIDERANDO NOVENO). Conti-
na: Que por lo anteriormente expuesto, esta
Corte brindar la cautela requerida, en razn
que para la aprobacin de la modicacin del
Plan Regulador de San Pedro de Atacama, era
necesario un Estudio de Impacto Ambiental
que como tal comprende un procedimiento
de participacin ciudadana, que deber ajus-
tarse adems a los trminos que el Convenio
N 169 contempla, lo cual permitir asegurar
el derecho antes aludido136.
135
Destacado del autor.
136
Destacado del autor.
7.- Caso Sondeos de Prospeccin Minera
Paguanta137
En el ao 2011, el Consejero del rea de De-
sarrollo Indgena Jiwas Orage Sr. Marcelo Con-
dore, en representacin de comuneros de la
Quebrada de Tarapac, present un recurso
de proteccin en contra de la Comisin de
Evaluacin de la I Regin de Tarapac, que ca-
lic favorablemente el proyecto Sondajes de
Prospeccin Paguanta, emplazado en el rea
de Desarrollo Indgena Jiwasa Orage, el que
genera una seria afectacin al sistema de vida
de las comunidades aymara que habitan en el
territorio. Por medio del referido recurso se im-
pugna la aprobacin inconsulta de la RCA del
proyecto, reclamando adems que su calica-
cin ambiental debi hacerse a travs de un
EIA y no por una DIA.
La Corte de Apelaciones de Iquique acogi el
recurso, rearmando que el derecho a consul-
ta es un mecanismo de participacin que les
asegura a los pueblos indgenas el ejercicio del
derecho esencial de todos los integrantes de
la comunidad nacional de intervenir con igual-
dad de condiciones en su mayor realizacin es-
piritual y material posible, replicando adems
los argumentos esgrimidos en la sentencia
del caso del Plano Regulador de San Pedro de
Atacama. Dicha Sentencia fue raticada por la
Corte Suprema138, siendo sus principales consi-
derandos los siguientes:
Que conviene dejar consignado que el Con-
venio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tri-
bales establece para aquellos grupos con es-
pecicidad cultural propia, un mecanismo de
participacin que les asegura el ejercicio del
derecho esencial que la Constitucin Poltica
consagra en su artculo primero a todos los
integrantes de la comunidad nacional, cual es
137
Corte de Apelaciones de Iquique. Rol: 472-2011,
caratulado MARCELO CONDORE VILCA CONSEJERO
TERRITORAL ALTO TARAPAC Y OTROS CONTRA
DIRECTORA SERVICIO DE EVALUACIN AMBIENTAL
PRIMERA REGIN DE TARAPAC.
138
Corte Suprema. Rol: Rol 11.040- 2011.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
el de intervenir con igualdad de condiciones
en su mayor realizacin espiritual y material
posible.
De ello se sigue que cualquier proceso que
pueda afectar alguna realidad de los pueblos
originarios, supone que sea llevado a cabo
desde esa particularidad y en direccin a ella.
Ha de ser as por cuanto las medidas que se
adopten deben orientarse a salvaguardar las
personas, las instituciones, los bienes, el tra-
bajo, la cultura y el medio ambiente de los
pueblos interesados. (C QUINTO).
Que tal proceder deviene en que la Resolu-
cin de Calicacin Ambiental impugnada,
incumple la obligacin de fundamentacin
de los actos administrativos, porque no es
fruto de un claro proceso de consulta en el
que se hayan tenido en cuenta las aspira-
ciones y formas de vidas de las comunida-
des originarias interesadas.
Tal carencia torna ilegal la decisin al faltar
a un deber de consulta que deba acatar la
autoridad por imperativo legal, lo que lesio-
na la garanta de igualdad ante la ley, por-
que al no aplicarse la consulta que el Con-
venio dispone, niega trato de iguales a di-
chas comunidades indgenas. (C DCIMO).
8.- Caso Parque Elico Chilo139
Tambin en el ao 2011, la Comunidad mapu-
chehuilliche Antu Lafquen de Huentetique
present un recurso de proteccin en con-
tra de la COREMA Regin de Los Lagos por la
RCA que calic favorablemente el proyecto
Parque Elico Chilo, proyecto que afecta a
poblaciones, recursos y reas protegidas, ya
que los terrenos que se pretenden intervenir
se encuentran prximos al asentamiento de
comunidades indgenas huilliche, rea declara-
da adems zona o centro de inters turstico
139
Corte de Apelaciones de Puerto Montt. Rol: 239-2011,
caratulado COMUNIDAD INDGENA ANTU LAFQUEN
DE HUENTETIQUE CONTRA COMISIN REGIONAL DEL
MEDIO AMBIENTE REGIN DE LOS LAGOS.
55
nacional, y con existencia de monumentos his-
tricos y zonas tpicas ubicadas dentro del rea
de inuencia del proyecto. Todos estos elemen-
tos son sucientes para que el proyecto fuese
evaluado por va de EIA, y no DIA, como lo fue
en denitiva. Debiendo tambin, producto de
las afectaciones que genera el proyecto para el
pueblo huilliche, someter la RCA del proyecto a
un proceso de consulta en los trminos del Con-
venio 169 de la OIT.
La Corte de Apelaciones de Puerto Montt acogi
el recurso en trminos bastante similares a los
establecido en el caso Sondeos de Prospeccin
Minera Paguanta, analizado supra, rearmando
que el derecho a consulta es un mecanismo
de participacin que les asegura a los pueblos
indgenas el ejercicio del derecho esencial de
todos los integrantes de la comunidad nacional
de intervenir con igualdad de condiciones
en su mayor realizacin espiritual y material
posible. Dicha Sentencia fue raticada por
la Corte Suprema140, siendo sus principales
considerandos los siguientes:
Que conviene dejar consignado que el
Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y
Tribales establece para aquellos grupos con
especicidad cultural propia, un mecanismo
de participacin que les asegura el ejercicio del
derecho esencial que la Constitucin Poltica
consagra en su artculo primero a todos los
integrantes de la comunidad nacional, cual es
el de intervenir con igualdad de condiciones
en su mayor realizacin espiritual y material
posible.
De ello se sigue que cualquier proceso que
pueda afectar alguna realidad de los pueblos
originarios, supone que sea llevado a cabo
desde esa particularidad y en direccin a ella.
Ha de ser as por cuanto las medidas que se
adopten deben orientarse a salvaguardar las
personas, las instituciones, los bienes, el trabajo,
la cultura y el medio ambiente de los pueblos
interesados. (C QUINTO).
140
Corte Suprema. Rol: Rol 10.090- 2011.
56 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
Que tal proceder deviene en que la Resolu-
cin de Calicacin Ambiental impugnada,
incumple la obligacin de fundamentacin
de los actos administrativos, porque no es
fruto de un claro proceso de consulta en el
que se hayan tenido en cuenta las opinio-
nes respecto de la utilizacin de las tierras
indgenas de las comunidades originarias
interesadas.
Tal carencia torna ilegal la decisin al faltar
a un deber de consulta que corresponda
acatar la autoridad por imperativo legal,
proceder que lesiona la garanta de igualdad
ante la ley, porque al no aplicarse la consulta
que el Convenio dispone, niega trato de
iguales a dichas comunidades indgenas. (C
NOVENO).
9.- Caso Minera El Morro141
La Comunidad Agrcola Diaguita Huascoaltinos
interpuso en el ao 2011 un recurso de proteccin
en contra de la Comisin de Evaluacin de la
Regin de Atacama, producto de la RCA que
calic favorablemente el proyecto Estudio de
Impacto Ambiental Proyecto El Morro. Dicho
proyecto de explotacin minera se emplaza
en el sector El Morro, en la cuenca de las
quebradas Larga y Piuquenes, ambas tributarias
de la cuenca del ro Cazadero, el cual conuye
al ro Conay, territorio de la Comunidad Agrcola
Diaguita Huascoaltinos. Amenazando con ello la
calidad y cantidad de los recursos hdricos que
nutren su hbitat, lo que implica a su vez una
seria amenaza para sus sistemas productivos.
Mediante el recurso se busc que se dejara
sin efecto dicha resolucin y se ordenara la
realizacin de un nuevo Estudio de Impacto
Ambiental que asegure la participacin de la
comunidad diaguita agrcola, reconocindoseles
sus derechos territoriales, culturales, y de
participacin y consulta consagrados en el
Convenio 169 de la OIT.
141
Corte de Apelaciones de Antofagasta. Rol: 618-2011,
caratulados Comunidad Agrcola de los Diaguitas
Huascoaltinos con Comisin de Evaluacin de Atacama.
La Corte de Apelaciones de Antofagasta acogi
el recurso, dictando la primera sentencia
que deja sin efecto la RCA de un proyecto
tramitado por va de EIA al no haberse realizado
un proceso de consulta indgena, fallo que
adems reconoci los derechos territoriales de
los recurrentes. Dicha sentencia fue raticada
por la Corte Suprema142, siendo sus principales
considerandos los siguientes:
Que adems de la legislacin nacional,
en armona con la Ley 19.253, rige en
Chile el Convenio 169 de la O.I.T. sobre
pueblos indgenas y tribales en pases
independientes, normativa vigente a la
luz de lo dispuesto en el artculo 5 de la
Constitucin Poltica de la Repblica y 26
y 27 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, (promulgado en el Diario
Ocial del 29 de abril de 1989, mediante
Decreto N 778 del 30 de noviembre de
1976) cuyo artculo 6 exige a los gobiernos
consultar a los pueblos interesados mediante
procedimientos apropiados e instituciones
representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectar directamente a
estas personas, debiendo establecerse los
medios, a travs de los cuales los pueblos
indgenas y tribales interesados puedan
participar libremente, precisndose en su
artculo 7 que estos pueblos deben tener el
derecho de decidir sus propias prioridades
en lo que atae al proceso de desarrollo,
en la medida que este afecte a sus vidas,
creencias, instituciones y bienestar espiritual
y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna
manera y de controlar, en la medida de lo
posible, su propio desarrollo econmico,
social y cultural, debiendo participar en la
formulacin, aplicacin y evaluacin de los diciembre del ao 2013, la autoridad convoc
planes y programas de desarrollo nacional
y regional, susceptibles de afectarles
directamente y en lo referente a la utilizacin
de recursos naturales y propiedades mineras.
142
Corte Suprema. Rol: 2211-2012.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
Su artculo 15 ordena una proteccin
especial como derecho de estos pueblos a
participar en la utilizacin, administracin y
conservacin de dichos recursos, debiendo
consultarse a los interesados para determinar
si los intereses de estos pueblos son
perjudicados y en qu medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa
de prospeccin o explotacin podran
daarse. Se estatuye que en este sentido
Los pueblos interesados debern participar
siempre que sea posible en los benecios
que reporten tales actividades y percibir una
indemnizacin equitativa por cualquier dao
que puedan sufrir como resultado de esas
actividades. Asimismo, los artculos 26 y 27
del Pacto establece que todas las personas
son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminacin a similar proteccin, debiendo
los Estados respetar las minoras tnicas para
tener su propia cultura, profesar y practicar su
propia religin y emplear su propio idioma.
Por lo dems, la aplicacin de estas normas
ha sido aceptada por la Excelentsima Corte
Suprema en sentencia dictada en causa Rol
2683-2010 dictada a propsito de un recurso
de casacin acogido el 11 de enero del
presente ao. (C DCIMO)143.
Como comentario nal de este acpite144, cabe
consignar que la implementacin de estos fallos
no ha sido satisfactoria. La autoridad ambiental
ha excluido de la consulta a las comunidades
recurrentes en los fallos citados supra, siendo
un caso paradigmtico a este respecto el
caso Paguanta, Corte Suprema Causa Rol
11.040/2011, autos Marcelo Condore y otros con
Comisin Regional del Medio Ambiente Regin
Tarapac, 30 de marzo de 2012. Mediante las
resoluciones exentas N 148 y 150 del mes de
al proceso de consulta exigido por el mximo
tribunal de la Repblica. Sin embargo, en esta ha
convocado exclusivamente a la comunidad de
143
Destacado del autor.
144
Colaboracin de Nancy Yez.
57
Cultane, aplicando un criterio extremadamente previa, libre e informada. El caso est pendien-
estrecho para establecer qu comunidades son te de resolucin ante la Corte Suprema145.
susceptibles de verse afectada por la exploracin
En fallos recientes, la Corte Suprema ha
minera propuesta, el que por lo dems no ha
determinado que la ilegalidad por falta de
considerado a quienes obtuvieron amparado
consulta de la RCA que provee autorizacin
judicial para ejercer el derecho de consulta
ambiental a un proyecto sometido al SEIA es de
conculcado. En este punto, conviene tener
competencia de los Tribunales Ambientales y
presente que la Corte Suprema de Justicia en la
no debe ser materia de recurso de proteccin
sentencia citada supra fundament su decisin
constitucional. En el fallo146 se establece que
de dejar sin efecto la mencionada RCA, no solo
si los reclamantes han pedido que esta
en que el proyecto se encontraba cercano a la
Corte invalide una resolucin de calicacin
comunidad aymara de Cultane, sino tambin y
ambiental dictada por la autoridad tcnica
sobre todo en la existencia del rea de Desarro-
competente aduciendo que adolece de vicios
llo Indgena Jiwasa Orage. Adems, hay que
de legalidad en su otorgamiento, tal pretensin,
recordar que conforme al Convenio 169 de la
por sus caractersticas, debe ser resuelta en
OIT, el criterio para determinar cundo y a quin
sede de la nueva institucionalidad, al referirse
consultar es la susceptibilidad de afectacin
a los Tribunales Ambientales, llamados a
directa. La Comisin de Evaluacin Ambiental
conocer de las controversias medioambientales
de la regin de Tarapac el 27 de marzo de
sometidas a su competencia, dentro de las
2014, rechaz el Estudio de Impacto Ambiental
cuales se encuentra por cierto la solicitud de
presentado por la empresa minera Paguanta
invalidacin de una resolucin de calicacin
S.A. por incumplimiento al deber de consulta,
ambiental, argumenta la resolucin de la Corte.
revirtiendo la decisin del Director del SEA. La
Cabe recordar que con fecha 25 de noviembre
empresa apel a la Comisin de Ministros la que
de 2013 la Corte de Apelaciones de Arica fall
acogi el recurso formulado por la empresa y,
unnimemente (Rol 182-2013), anulando la RCA
nalmente, dio luz verde al proyecto sin consulta
que aprob el proyecto Los Pumas, una vez que
a las comunidades afectadas, la resolucin no ha
acogi el recurso de proteccin presentado
sido noticada a las organizaciones indgenas.
por organizaciones indgena y organizaciones
En el caso del proyecto minero El Morro, la de usuarios de aguas en contra del SEA y de la
autoridad ambiental decidi suspender unila- Comisin de Evaluacin Ambiental.
teralmente la consulta indgena argumentan-
do que la organizacin indgena, Comunidad
Agrcola Diaguita de los Huascoaltinos (CADHA),
actu de mala fe lo que se deducira de la
demora injusticada de la CADHA para apro-
bar el procedimiento de consulta propuesto
por el gobierno. En base a esta conviccin la
autoridad procedi a dictar la RCA N 232, de 145
Recurso de Apelacin en causa Comunidad
fecha 22 de octubre de 2013, emanada de la Agrcola Diaguita Huascoaltinos contra Comisin de
Evaluacin Ambiental de la Regin de Atacama, Rol
Comisin de Evaluacin Ambiental de la Re- 437-2013, autos acumulados en Rol 436-2013, Corte
gin de Atacama, que provey de la licencia Suprema, causa Rol N 11.299-2014.
ambiental al proyecto sin efectuar la consulta 146
Corte Suprema, rol 17120-2013, considerando 5.

58 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:

IV. LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN EL
DERECHO COMPARADO
Producto de la movilizacin de los pueblos
indgenas en demanda por el reconocimiento
de su estatus como pueblos y de los derechos
colectivos que les son inherentes, as como
de la evolucin del derecho internacional
antes referida en este trabajo, el derecho
de estos pueblos a ser consultados, y a que
en ciertas circunstancias le sea obtenido su
consentimiento libre, previo e informado, antes
de adoptarse decisiones o medidas legislativas
o administrativas susceptibles de afectarles
directamente, reconocido tanto por el Convenio
169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales
en Pases Independientes (en adelante Convenio
169) como por la Declaracin de Naciones
Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas
(en adelante DNUDPI), ha tenido importante
desarrollo en el derecho comparado.
En esta seccin daremos cuenta de la recepcin
de este derecho en los ordenamientos jurdicos
de los estados de Amrica Latina. Tambin
analizaremos su recepcin en otros contextos
geogrcos donde este derecho ha tenido
desarrollo, como es en los casos de Canad,
Noruega y Nueva Zelanda.
1.- Amrica Latina
Amrica Latina ha sido la regin del planeta
en que el derecho a la consulta de los pueblos
indgenas ha tenido mayor desarrollo jurdico
y poltico. Ello no resulta casual, teniendo
presente la demografa indgena de la regin,
cercana al 10% de la poblacin total, y a que se
trata de la regin con mayor nmero de estados
que han raticado el Convenio 169 de la OIT 15
del total de 22. Tambin teniendo presente
que todos los estados aprobaron el 2007, o
han adherido posteriormente147, a la DNUDPI.
147
Es el caso de Colombia, que adhiri a la DNUPI el
2010.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
Por Jos Aylwin
Debe destacarse, adems, que Amrica Latina
es la regin en que se registra mayor nivel de
desarrollo constitucional y legal de los derechos
de pueblos indgenas a nivel global. En efecto,
a travs de diversos ciclos, y a contar de la
dcada de los ochenta, la casi totalidad de los
estados que cuentan con poblacin indgena, a
excepcin de Chile y Costa Rica, han reconocido
a estos pueblos, as como sus derechos polticos
entre ellos los derechos de participacin,
consulta, el consentimiento previo, libre e
informado (CPLI) y la autonoma y los derechos
territoriales y culturales, en sus constituciones
polticas (Yrigoyen, 2011). La implementacin
efectiva de estos derechos, como sabemos,
sigue siendo un desafo pendiente en la mayor
parte de los estados de la regin. A continuacin
analizaremos los casos en que este derecho ha
tenido mayor desarrollo jurdico y poltico a nivel
regional.
1.1.- Bolivia
En el caso de Bolivia, un pas cuya demografa
indgena alcanza al 62% de la poblacin (Sta-
venhagen, 2008), los derechos de los pueblos
indgenas fueron desarrollados extensamente
en la Constitucin Poltica (CP) aprobada por
referndum el 2009. Dicha CP, junto con cues-
tionar el concepto de Estado-nacin al reco-
nocer la diversidad de pueblos y naciones y al
denir al Estado boliviano como plurinacional
(artculo 1), as como el derecho de los pueblos
indgenas originarios campesinos (NPIOC) a
su libre determinacin, el que consiste en su
derecho a la autonoma, al autogobierno, a su
cultura, al reconocimiento de sus instituciones
y a la consolidacin de sus entidades territoria-
les (artculo 2), reconoce el derecho de estos
pueblos a ser consultados mediante procedi-
mientos apropiados, y en particular a travs de
sus instituciones, cada vez que se prevean me-
didas legislativas o administrativas susceptibles
59
de afectarles (artculo 30 II 15). La CP agreg
que [] se respetar y garantizar el derecho
a la consulta previa obligatoria, realizada por
el Estado, de buena fe y concertada, respecto
a la explotacin de los recursos naturales no
renovables en el territorio que habitan (Ibid.).
El artculo 352 tambin dispone que la
consulta deba ser libre, previa e informa-
da y que corresponde a toda poblacin
afectada. En el caso de las NPIOC agrega
como requisito la necesidad de realizarla
respetando sus normas y procedimien-
tos propios. Ello cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas sus-
ceptibles de afectarles y a travs de proce-
dimientos apropiados y de instituciones
indgenas.
La consulta haba sido objeto de desarrollo
legislativo anterior a la CP de 2009. Por de
pronto Bolivia ratic el Convenio 169 de la
OIT por Ley N 1257, de 11 de diciembre de
1991, incorporando por esta va el derecho de
consulta en su ordenamiento interno.
Una de las normas ms importantes en este
sentido fue la Ley de Hidrocarburos (3058) de
2005, la que reconoci el derecho de partici-
pacin y consulta de los pueblos indgenas en
el contexto de actividad de exploracin y ex-
plotacin de hidrocarburos. Este derecho fue
reglamentado por el DS 29.033 y el DS 29.124
de 2007, decretos que establecen los procedi-
mientos para el proceso de consulta cuando se
pretenda desarrollar actividades hidrocarbur-
feras en tierras comunitarias de origen, pro-
piedades comunitarias y tierras de ocupacin
y acceso indgena. Entre las caractersticas de
la consulta regulada est la de ser obligatoria,
previa (a la licitacin y a la aprobacin de es-
tudios de impacto ambiental), informada y de
conformidad a usos o costumbres indgenas.
De conformidad con el artculo 6.2 del Conve-
nio 169, raticado por Bolivia, la consulta tiene
como nalidad llegar a acuerdo o lograr el con-
sentimiento de los pueblos indgenas. La con-
sulta consta de cuatro fases mnimas; coordina-
cin e informacin, planicacin de consulta,
ejecucin y concertacin. La decisin arribada
60 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
a travs de este proceso, plasmada en acuerdo,
debe ser respetada. En caso de resultado ne-
gativo del proceso de consulta, el Estado pue-
de promover un proceso de conciliacin. De
conformidad a esta reglamentacin, los estu-
dios de evaluacin del impacto ambiental (EIA)
deben recoger el impacto social, econmico y
cultural a los pueblos indgenas, as como con-
siderar medidas de prevencin y reparacin
medioambiental (Stavenhagen 2008). Entre el
2007 y el 2010 el Ministerio de Hidrocarburos
impuls 15 procesos de consulta con pueblos
indgenas en caso de proyectos petroleros que
afectan sus tierras y territorios (Ibid.).
La jurisprudencia recada en esta Ley no ha
sido uniforme. As, en una primera sentencia
dictada por el Tribunal Constitucional en el
ao 2006 este seal que el requisito estable-
cido por dicha ley de lograr el consentimiento
de los pueblos indgenas era inconstitucional,
y que los pueblos indgenas no podan vetar la
explotacin de hidrocarburos. Dicho Tribunal
sostiene que la ley implica garantizar el pago
de una indemnizacin equitativa, de modo
que los intereses de la comunidad no queden
desprotegidos, pero no obliga a obtener el
consentimiento indgena148. En otra sentencia
posterior de 2010149 el Tribunal Constitucio-
nal Plurinacional se pronuncia ante un reque-
rimiento de la Asamblea del Pueblo Guaran
Itaka Guasu en contra de la Secretara Depar-
tamental de Caminos (SEDECA) de Tarija que
autoriz la rma de un contrato de alquiler con
la empresa PETROSUR para instalar un campa-
mento en las tierras de la comunidad sin con-
sulta previa. En la sentencia, el Tribunal junto
con revocar la sentencia del tribunal inferior
que deniega tutela a la comunidad frente al
derecho vulnerado, establece que la consulta
previa es un deber del Estado en todos sus ni-
veles y que, por tanto, debe realizarse a travs
de instituciones representativas de los pueblos
148
Sentencia Constitucional 0045/2006, Expediente
2005-12440-25-RDL, de 2 de junio de 2006.
149
Sentencia Constitucional 2003/2010-R, 25 de
octubre 2010.
indgenas, de buena fe y de manera apropiada
antes de aplicar leyes o medidas que puedan
afectar directamente a los pueblos indgenas;
antes de aprobar cualquier proyecto que afec-
te sus tierras o territorios y otros recursos; antes
de emprender cualquier programa de prospec-
cin o explotacin de recursos naturales que
se encuentren en tierras habitadas por los pue-
blos indgenas, y de utilizar las tierras o territo-
rios de los pueblos indgenas para actividades
militares. La sentencia, adems, exhorta al Eje-
cutivo a cumplir con el informe de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
adoptando polticas y planes integrales para
la reconstitucin territorial de las naciones y
los pueblos indgenas originarios campesinos
y, a su vez, efectivizar el derecho a la consul-
ta previa. Insta adems al INRA a culminar con
las solicitudes pendientes respecto a las TCO,
entre ellas, las solicitudes del pueblo guaran,
y al Tribunal Agrario Nacional a dar prioridad a
los procesos en los que estn involucradas las
naciones y los pueblos indgenas originarios
campesinos (Ameller y Chvez, 2012).
Cabe sealar que a diferencia de la actividad de
hidrocarburos, no se ha dictado una normativa
sobre consulta frente a otras actividades
susceptibles de afectar directamente a los pueblos
indgenas, como la minera, o las actividades que
regulan el uso de recursos naturales renovables,
como el agua. Ello se ha traducido muchas veces
en el desconocimiento del derecho a la consulta
previa de los pueblos indgenas (Due Process of
Law Foundation- OXFAM, 2012).
Mediante la Ley 3.760 de febrero de 2009 el
Congreso boliviano elev a rango de Ley de
la Repblica la DNUDPI, la que como se ha
analizado en secciones anteriores reconoce el
deber del Estado de celebrar consultas con los
pueblos indgenas con miras a obtener su con-
sentimiento libre, previo e informado (CLPI). La
misma DNUDPI exige la obtencin de su CLPI
en el caso de traslado de sus tierras y territorios
(art. 10) y del almacenamiento y eliminacin de
desechos txicos (art. 29).
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
El alcance de la normativa constitucional del
derecho de consulta de los pueblos indgenas
de 2009 se puso a prueba en el contexto de
proyecto del gobierno de Evo Morales para la
construccin de una carretera que atravesar
el Territorio Indgena Parque Nacional Isibo-
ro Secure (TIPNIS), el que a la vez tiene esta-
tus de rea protegida, propuesta que gener
un rechazo de los pueblos indgenas que all
habitan (mojeo, yuracar y chimane). Como
consecuencia de dicho rechazo, el gobierno
promovi la aprobacin por el Congreso de la
Ley N 222/12 (10 febrero de 2012) mediante
la cual se estableci un procedimiento para
consultar el proyecto vial150. Los resultados
de la consulta seran constatados mediante la
suscripcin de un acta de conclusiones. Los
acuerdos logrados en materia administrativa y
legislativa seran ejecutados inmediatamente
por la Asamblea Legislativa Plurinacional y por
el rgano ejecutivo (artculo 11).
Dicha ley fue objeto de una impugnacin ante
el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bo-
livia por los pueblos indgenas afectados, por
no respetar los estndares de la CP y el Conve-
nio 169 en materia de consulta. Si bien dicha
impugnacin fue desechada, dado que el Tri-
bunal sostuvo que esta era constitucional, este
estableci que en su aplicacin deba contar-
se un proceso previo de concertacin, el cual
deba incluir todo lo relativo al protocolo de
implementacin, el que deba ser pactado pre-
viamente con las organizaciones legtimamen-
te representativas del TIPNIS151.
150
De acuerdo al artculo 5 de esta Ley los temas a con-
sultar incluan: a) denir si el TIPNIS debe ser zona
intangible o no, para viabilizar el desarrollo de las
actividades de los pueblos indgenas mojeo-trini-
tario, chimane y yuracar, as como la construccin
de la carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos;
y b) establecer las medidas de salvaguarda para la
proteccin del TIPNIS, as como las destinadas a la
prohibicin y desalojo inmediato de asentamientos
ilegales respetando la lnea demarcatoria del TIPNIS.
Mediante la Ley N 273, de 7 de septiembre de 2012,
el plazo de la consulta previa inicialmente previsto
en 120 das se ampli hasta 301 das.
151
Tribunal Constitucional Plurinacional, Bolivia,
Sentencia N 300/2012.
61
 De acuerdo al informe presentado por el
Tribunal Supremo Electoral, de 58 comu-
nidades consultadas sobre un total de
69, el 82% habra rechazado la intangi-
bilidad del TIPNIS, garantizada por la Ley
N 180, y el 80% habra aprobado la cons-
truccin de la carretera Villa Tunari-San
Ignacio de Moxos. Un informe de misin
conformada por la Federacin Interna-
cional de Derechos Humanos, la APDHB
y la Iglesia Catlica, sin embargo, cons-
tata una realidad distinta, sosteniendo
que 30 de 36 (84%) de las comunidades
visitadas rechazaron la construccin de
la carretera por el TIPNIS. Adems, evi-
dencian numerosas irregularidades y
vulneraciones al principio de buena fe,
as como al derecho a la consulta previa,
libre e informada en el marco de este
proceso (FIDH- APDHB, 2013).
De relevancia para los efectos de la participa-
cin indgena en la adopcin de medidas le-
gislativas es la inclusin en la CP de 2009 de
una Asamblea Legislativa Plurinacional, con
circunscripciones especiales indgenas, en que
se garantiza la participacin proporcional en
ella de las naciones y pueblos indgenas origi-
narios campesinos (NPIOC) (artculos145-147).
Dicha Asamblea Legislativa Plurinacional est
compuesta por una Cmara de Diputados y
otra de Senadores (artculo 145). La CP dispo-
ne la creacin de circunscripciones especiales
indgenas originarias campesinas (CEIOC), las
que se regirn por el principio de densidad po-
blacional en cada departamento, que elegirn
representantes a la Cmara de Diputados. Tales
CEIOC sern conformadas solo en el rea ru-
ral y en aquellos departamentos en que estos
constituyan una minora poblacional. Su con-
formacin y el nmero de CEIOC sern deter-
minados por el rgano electoral (artculo146).
La CP establece, adems, que los pueblos in-
dgenas originarios campesinos (PIOC) podrn
elegir a sus representantes ante esta Asamblea
Legislativa Plurinacional a travs de sus propias
formas de eleccin segn sus propias normas
(artculo 211).
62 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
Estas disposiciones fueron reguladas ms tar-
de por la Ley de Rgimen Electoral (LRE)152 y
en la Ley del rgano Electoral Plurinacional
(LOEP)153. La LRE considera, junto con la parti-
cipacin en los procesos electorales mediante
sufragio universal, la participacin en asam-
bleas y cabildos con nes deliberativos, el ejer-
cicio de consulta previa, libre e informada por
parte de las NPIOC; as como el ejercicio de la
democracia comunitaria segn sus normas y
procedimientos propios (artculo 4). La misma
ley estableci siete circunscripciones especia-
les para diputados de NPIOC (artculo 50 I)154.
La normativa constitucional y legal ha resulta-
do en el fortalecimiento de la participacin po-
ltica indgena. As, en las elecciones de 2009 el
nmero de parlamentarios indgenas electos
en ellas subi a 38 (32 diputados y 6 senado-
res), representando el 22.89% del total (Crde-
nas, 2012). Ello si bien no obsta a procesos de
consulta de medidas legislativas susceptibles
de afectar por otros medios directos, permite al
menos a los pueblos indgenas contar con una
participacin en el proceso de elaboracin de
las normas legales que les conciernen, la que
puede ser determinante para la denicin de
sus contenidos y alcances para estos pueblos.
1.2.- Colombia
En el caso de Colombia, Estado que cuenta
con una poblacin indgena estimada en
3%, el derecho a la consulta de los pueblos
indgenas ha tenido importante desarrollo en el
ordenamiento jurdico constitucional y legal, as
como tambin desarrollo jurisprudencial.
Colombia ratic el Convenio 169 mediante Ley
21 de 1991. El mismo ao entr en vigencia la
CP de 1991, elaborada mediante una asamblea
constituyente, que si bien no reconoci en
152
Ley N 026, de 30 de junio de 2010.
153
Ley N 018, de 16 de junio de 2010.
154
A ellas se agregan 70 circunscripciones uninomi-
nales y nueve departamentales plurinominales
para diputados, y nueve circunscripciones depar-
tamentales para senadores (artculo 50).
forma explcita este derecho, dispuso que la
explotacin de recursos naturales en territorios
indgenas deba ser realizada sin desmedro
a la integridad de las comunidades, y que en
las decisiones relativas a ella se propiciara la
participacin de sus representantes155. Diversas
normas, entre ellas la Ley 99 de 1993 y el Decreto
1397 de 1996, fueron dictados inicialmente
para hacer efectivo este derecho frente a la
explotacin de recursos naturales o planes de
desarrollo. Ms tarde se dict para regular el
procedimiento de consulta indgena el Decreto
1.320 de 1998, el que no solo fue cuestionado
por los pueblos indgenas, sino tambin, en un
caso, declarado inconstitucional por la Corte
Constitucional de Colombia y criticado por la OIT
por su incompatibilidad con las disposiciones
del Convenio 169 en la materia156. El 2009 se
cre un Grupo de Trabajo sobre consulta previa
en el Ministerio del Interior, que elabor un
proyecto de ley inconsulto sobre la materia,
que por lo mismo fue desechado por las crticas
indgenas. El 2010 el Presidente emiti una
directiva que regula la consulta previa, elaborada
unilateralmente, estableciendo un mecanismo
inidneo que tambin fue cuestionado, y que
no tiene aplicacin a la fecha.
En ausencia de procesos de consulta adecuados,
en particular en el caso de proyectos de
inversin en sus tierras y territorios, los pueblos
indgenas han llevado sus reclamos ante la
Corte Constitucional mediante la accin de
tutela establecida en la CP para la proteccin
de los derechos fundamentales. As, entre 1993
y el 2010 la Corte Constitucional ha conocido
y fallado a favor de indgenas en numerosos
casos de violacin de derecho al territorio, por el
155
Artculo 330 Pargrafo: La explotacin de los recur-
sos naturales en los territorios indgenas se har sin
desmedro de la integridad cultural, social y econ-
mica de las comunidades indgenas. En las deci-
siones que se adopten respecto de dicha explota-
cin, el gobierno propiciar la participacin de los
representantes de las respectivas comunidades.
156
Este ltimo Decreto fue aprobado luego del
conicto generado por la construccin y puesta en
funcionamiento de una represa en el territorio del
pueblo ember-katiio del Alto Sin.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
desarrollo en ellos de proyectos de inversin sin
procesos de consulta adecuados (Anaya, 2010).
En su jurisprudencia la Corte Constitucional ha
establecido, entre otros criterios en relacin a la
consulta: que se debe consultar antes de expedir
una licencia ambiental; que no tiene valor de
consulta previa la informacin o noticacin
que se le hace a la comunidad indgena sobre
un proyecto de exploracin o explotacin de
recursos naturales; y que la consulta previa
debe suponer la adopcin de relaciones de
comunicacin y entendimiento, signadas por
el mutuo respeto y la buena fe entre aquellas
y las autoridades pblicas (Due Process of Law
Foundation-OXFAM, 2011)157.
La misma Corte Constitucional, recogiendo
la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en su fallo en el caso
Saramaka vs Surinam, ha establecido cuando
se trata de planes de desarrollo o de inversin
a gran escala, que tengan mayor impacto
en los territorios indgenas, que el Estado no
debe solo consultar sino tambin obtener su
consentimiento previo, libre e informado158. As
ha dispuesto:
[cuando] se trate de planes de desarrollo o
de inversin a gran escala, que tengan mayor
impacto dentro del territorio de afrodescen-
dientes e indgenas, es deber del Estado no
solo consultar a dichas comunidades, sino
tambin obtener su consentimiento libre,
informado y previo, segn sus costumbres
y tradiciones, dado que esas poblaciones,
al ejecutarse planes e inversiones de explo-
racin y explotacin en su hbitat, pueden
llegar a atravesar cambios sociales y econ-
157
Corte Constitucional, Sentencia SU-039/97, M.P.:
Antonio Barrera Carbonell; Sentencia T-652/98, M.P.:
Carlos Gaviria Daz, T-606/01, M.P.: Marco Gerardo
Monroy Cabra, C-418/02, M.P.: lvaro Tafur Galvis,
C-891/02, M.P.: Jaime Arajo Rentera, T-955/03, M.P.:
lvaro Tafur Galvis y C-030/08, M.P.: Rodrigo Escobar
Gil, entre otras.
158
Corte Constitucional, Sentencia T-769/09 recada
en el caso lvaro Bailarn y otros por actividades
exploratorias y extractivas de recursos minerales de
Muriel Mining en territorio embera que no fueron
consultadas de forma apropiada.
63
 micos profundos, como la prdida de sus tie-
rras tradicionales, el desalojo, la migracin, el
agotamiento de recursos necesarios para la
subsistencia fsica y cultural, la destruccin y
contaminacin del ambiente tradicional, en-
tre otras consecuencias; por lo que en estos
casos las decisiones de las comunidades pue-
den llegar a considerarse vinculantes, debido
al grave nivel de afectacin que les acarrea159.
La Corte Constitucional dispuso en este caso
que cuando no sea posible el acuerdo o la
concertacin, la decisin de la autoridad
debe estar desprovista de arbitrariedad y de
autoritarismo; debe ser objetiva, razonable y
proporcionada a la nalidad constitucional que
le exige al Estado la proteccin de la identidad
social, cultural y econmica de los pueblos
indgenas; y que el Estado debe arbitrar los
mecanismos necesarios para mitigar, corregir
o restaurar los efectos que las medidas de la
autoridad produzcan o puedan generar en
detrimento de la comunidad o de sus miembros.
El Estado, adems, debe arbitrar los mecanismos
necesarios para mitigar, corregir o restaurar
los efectos que las medidas de la autoridad
produzcan o puedan generar en detrimento de
la comunidad o de sus miembros (Ibid.).
En los ltimos aos la Corte Constitucional ha
dispuesto suspender el llenado de un embalse
en territorio indgena160; fumigaciones en reas
de cultivo ilcito161; una exploracin forestal en
territorio de comunidades negras162; actividades
de exploracin petrolera163; y actividades de
exploracin y explotacin de oro y cobre164,
todo ello mientras no se realice consulta previa
(Due Process of Law Foundation-OXFAM,
159
Corte Constitucional, Sentencia T-769/09.
160
Corte Constitucional, Sentencia T-652/98, M.P.: Carlos
Gaviria Daz.
161
Corte Constitucional, Sentencia T-383/03, M.P.: lvaro
Tafur Galvis.
162
Ibid.
163
Ibid.
164
Corte Constitucional, Sentencia T-769/09, M.P.: Nilson
Pinilla Pinilla.
64 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
2011). Ms recientemente, una sentencia de
la misma Corte Constitucional ha rearmado
esta jurisprudencia al ordenar realizar en
forma debida la consulta buscando obtener el
consentimiento previo, libre e informado en
torno a tres proyectos que afectaban al pueblo
indgena embera kato: la construccin de una
carretera, la interconexin elctrica binacional
Colombia-Panam y una concesin minera. La
sentencia orden tambin detener la ejecucin
de tales proyectos en tanto no se realicen
las consultas correspondientes a los pueblos
indgenas afectados165. En la misma sentencia
la Corte acord ordenar al Ministerio de Justicia
e Interior crear en un breve plazo (8 meses) un
mecanismo que permita articular a todas las
entidades involucradas en lo relacionado con
el derecho fundamental a la consulta previa y
la consecucin del consentimiento libre, previo
e informado en los trminos y consideraciones
de esta sentencia. A juicio de la misma Corte
Constitucional dicho consentimiento debe ser
obtenido segn las costumbres y tradiciones
del grupo tnico determinado en aquellos casos
que: (a) impliquen el traslado o desplazamiento
de las comunidades por la obra o el proyecto;
(b) estn relacionados con el almacenamiento
o vertimiento de desechos txicos en las tierras
tnicas; y/o (c) representen un alto impacto
social, cultural y ambiental signicativo de
una comunidad tnica, eventos en que si
los elementos probatorios y de juicio as lo
indican, el consentimiento pueda determinar la
alternativa menos lesiva para las comunidades
tnicas166.
Tambin relevante de destacar en relacin a
la participacin indgena en la adopcin de
medidas legislativas susceptibles de afectarles
directamente, es la participacin poltica
indgena en Asamblea Nacional Constituyente
de Colombia establecida en la CP de 1991. En
efecto, en ella se estableci un nmero adicional
de dos senadores a ser electos por comunidades
165
Corte Constitucional Colombia, Sentencia nmero
T-129, de 3 de marzo del 2011.
166
Ibid.
indgenas mediante el sistema de cuociente
electoral en circunscripcin nacional especial167.
De acuerdo a ella, los representantes indgenas
deben haber ejercido un cargo de autoridad
tradicional en su comunidad, o liderazgo de
una organizacin indgena (artculo 171). La
CP, adems, cre circunscripciones electorales
especiales para la Cmara de Representantes
para permitir la participacin de, entre otros,
los grupos tnicos (art. 176). La participacin
indgena en este ltimo caso fue reglamentada
por la Ley 649 de 2001, la que estableci un
curul especial para las comunidades indgenas,
adems de dos para las comunidades negras, as
como los mismos requisitos que los establecidos
en la CP para los candidatos indgenas168.
Sobre la base de esta normativa la circunscripcin
especial indgena establecida en la CP, en las
elecciones de 1998, eligi un senador indgena
por circunscripcin nacional, en tanto que el
2002 se eligieron dos senadores indgenas por
la misma circunscripcin, sumndose as a los
dos electos por circunscripcin especial. En las
elecciones del 2000, en tanto, fueron electos ms
de 20 diputados regionales indgenas (Padilla).
La participacin indgena en el Congreso Na-
cional garantizada en la CP no obsta al desa-
rrollo de un proceso de consulta especco de
medidas legislativas susceptibles de afectar
directamente a los pueblos indgenas. As lo
ha interpretado la Corte Constitucional frente
a acciones interpuestas por los pueblos ind-
genas ante leyes aprobadas por el Congreso
Nacional sin procesos de consulta indgena. En
efecto, dicha Corte declar la inconstituciona-
lidad de la Ley General Forestal (Ley 1021 de
2006) y del Estatuto de Desarrollo Rural (Ley
1152 de 2007) por ausencia de consulta pre-
via y adecuada a los pueblos indgenas. En el
167
El Senado est compuesto por 102 senadores, 100
por voto popular en todo el territorio, y 2 electos por
la circunscripcin especial indgena.
168
La Cmara de Representantes est conformada por
166 miembros, 161 elegidos por circunscripcin
territorial (por departamentos y por el distrito
capital) y 5 por las circunscripciones especiales, una
de ellas indgena.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
caso de la primera ley estableci que el deber
de consultar los proyectos de ley corresponde
cuando las medidas legislativas puedan afec-
tar directamente a los pueblos indgenas; que
resulta necesario poner el proyecto de ley en
conocimiento de las comunidades, por inter-
medio de instancias sucientemente repre-
sentativas; as como ilustrarlas sobre su alcan-
ce y sobre la manera como podra afectarlas,
y darles oportunidades efectivas para que se
pronunciaran sobre el mismo. (Due Process of
Law Foundation-OXFAM, 2011).
Otro caso relevante es el de la Ley 1151 de
2007 (Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2006-
2010). En que la Corte Constitucional si bien no
acogi su inconstitucionalidad total, declar
la exigibilidad condicionada. Ello al disponer
que se deba suspender la exigibilidad de los
proyectos, programas o presupuestos que
tuviesen la potencialidad de incidir directa y
especcamente sobre los pueblos indgenas
o comunidades tnicas afrodescendientes,
mientras no se realizara la consulta previa exi-
gida por el bloque de constitucionalidad, de
conformidad con las pautas trazadas por la ju-
risprudencia constitucional169 (Ibid.).
A travs de sucesivos fallos, la Corte Constitu-
cional colombiana ha ido sentando una juris-
prudencia en relacin a la consulta a los pue-
blos indgenas frente a las medidas legislativas.
Rodrguez y Orduz (2012) identican como ele-
mentos fundamentales en esta jurisprudencia,
en forma consistente con lo dispuesto en el
Convenio 169 de la OIT en la materia, la afecta-
cin directa a los pueblos indgenas o comuni-
dades afrocolombianas en su calidad de tales.
Al respecto la Corte ha sostenido que hay tal
afectacin directa cuando la ley altere el status
de una persona o comunidad, bien sea porque
le impone restricciones o gravmenes, o por el
contrario, le conere benecios170. En relacin
al momento de la consulta, la Corte ha seala-
169
Corte Constitucional, Sentencia C-461/08, M.P.:
lvaro Tafur Galvis.
170
Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2008.
65
do en distintas sentencias que este debe ser
con anterioridad a la radicacin del proyecto
de ley en el Congreso. Ello en razn de que
una vez que comienza el trmite legislativo, las
modicaciones estarn sujetas al principio de
unidad en la materia, lo que restringe la posi-
bilidad de incidir en ella. La trasgresin de este
principio, a juicio de la Corte, podra signicar
un vicio de constitucionalidad formal, motivo
que puede llevar a la Corte a declararla incons-
titucional luego de expedida171. En cuanto al
procedimiento, la Corte ha puesto nfasis en
la necesidad de llevar a cabo un dilogo pre-
consultivo, esto es un dilogo anterior a la con-
sulta misma en que se denan los trminos del
proceso172. En cuanto a su nalidad la Corte
ha dispuesto que la consulta no es un n en s
mismo, sino un medio para proteger los dere-
chos a la existencia, a la vida, a la participacin,
e incluso, en algunos casos a no ser desplaza-
dos de sus territorios173.
A partir de la observacin de los procesos de
consulta tanto administrativa como legislati-
va en Colombia, los mismos autores plantean
como uno de los principales obstculos al
ejercicio de este derecho la asimetra de po-
der existente entre pueblos indgenas e inter-
locutores (incluyendo el Estado en el caso de
las medidas legislativas y a las empresas en el
caso de medidas administrativas que les con-
ciernen), proponiendo para hacer frente a ello
el establecimiento de mecanismos de con-
trapeso. Entre estos mecanismos identican
la participacin de organizaciones nacionales
y regionales indgenas en estos procesos, la
asesora especializada y libre, y el apoyo eco-
nmico para la participacin en las diligencias
de consulta. Otro obstculo identicado por
los mismos autores es la que denominan opa-
cidad de la informacin, la ausencia de infor-
macin sobre impactos, duracin, implicancias
de medidas legislativas, lo que estiman debe
171
Corte Constitucional, Sentencia C-175 de 2011.
172
Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 2007.
173
Corte Constitucional, Sentencia C-461 de 2009.
66 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
enfrentarse mediante el establecimiento de
mecanismos de circulacin de informacin. Un
ltimo obstculo que identican es el relacio-
nado con el tiempo, proponiendo que un pro-
ceso de consulta adecuado implica que este
se extienda por un perodo suciente para que
los pueblos indgenas puedan participar ade-
cuadamente en ellos, de acuerdo a sus prcti-
cas culturales realidad geogrca, entre otros.
Finalmente destacan como un modelo, el caso
del proceso de consulta a pueblos indgenas
del Decreto Ley N 4.633 de 2011 sobre repa-
racin y restitucin de tierras, proceso que, si
bien no estuvo exento de dicultades, habra
abordado los obstculos antes identicados
de manera ms adecuada (Ibid.).
1.3.- Per
En el caso de Per, pas de importante
demografa indgena (8 de 28 millones de
acuerdo a Due Process of Law Foundation-
OXFAM, 2011), los derechos indgenas
encontraron reconocimiento, al menos
parcial, en forma temprana. As la Constitucin
Poltica (CP) de 1993, reconoci la pluralidad
tnica y cultural de la Nacin174, obligndose
el Estado a respetar la identidad cultural de
las comunidades campesinas y nativas175. La
legislacin entonces aplicada a los pueblos
indgenas, fundamentalmente el Decreto Ley N
20.653 de 1974 sobre Comunidades Nativas, por
largo tiempo limit la poblacin indgena solo
a aquella de carcter amaznica. Si bien con la
raticacin del Convenio 169 (por Ley 26.253
de 1993, entr en vigencia 1995) y legislacin
posterior (Ley N 28.736 de 2006 y Ley 29.785 de
2011) ha adoptado una denicin amplia de lo
indgena, la poltica pblica sigue reduciendo
lo indgena a las comunidades campesinas y
nativas, lo cual ha valido un cuestionamiento
174
Artculo 2, CP del Per.
175
Artculo 89, CP del Per.
al Estado peruano de la propia Organizacin
Internacional del Trabajo (OIT)176.
A pesar de la jerarqua constitucional que la
CP de 1993 reconoce a los tratados interna-
cionales de derechos humanos raticados por
Per, la ausencia de una normativa especca
referida al derecho de consulta de los pueblos
indgenas, limit su aplicacin por una dca-
da y media. Es as como durante la dcada del
2000 Per dict disposiciones de rango infra-
legal, que abordaron de manera tangencial e
indirecta este derecho. El 2005 se aprob la Ley
General del Ambiente (Ley 28611) que regul
el derecho de consulta de pueblos indgenas,
pero sin establecer mecanismos para realizar
consultas, y sin regular sus alcances. En cuan-
to al sector minero, esta actividad ha estado
regulada por diversos decretos del Ejecutivo y
resoluciones ministeriales que no reconocen
expresamente el derecho de consulta previa y
han establecido procesos de participacin de
carcter informativo. Es el caso del Reglamen-
to de Participacin Ciudadana en el Subsector
Minero de 2008 (Decreto Supremo N 028-
2008-EM), el que estableci una participacin
ciudadana cuyo primer momento para ejer-
cerse es la etapa posterior al otorgamiento de
la concesin minera. La obligacin de la autori-
dad estatal en esta materia es solo informativa
(Ibid.).
En ausencia de una legislacin marco, y de
los vacios de la legislacin fragmentaria sobre
consulta antes referida, el Tribunal Constitucional
de Per se pronunci, no siempre de manera
consistente, sobre el derecho de consulta
de los pueblos originarios. As el 2007 dicho
Tribunal prohibi la ltima fase de la etapa de
exploracin y la etapa de explotacin dentro
176
As la Comisin de Expertos de la OIT inst el
2009 al Estado peruano a aplicar el Convenio 169
a las comunidades campesinas que renen los
requisitos del artculo 1, prrafo 1, del Convenio
independientemente de las diferencias o similitudes
con otras comunidades, e independientemente de
su denominacin. (Organizacin Internacional del
Trabajo, Comisin de Expertos, 2009, Reclamacin
de CGTP, Per).
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
del rea de Conservacin Regional denominada
Cordillera Escalera, rea donde habitan cuatro
comunidades nativas177. Si bien el TC reforz
en su sentencia el valor de la consulta como
un derecho constitucional a realizarse en
forma previa a emprender o autorizar cualquier
programa de prospeccin o explotacin de los
recursos existente en sus tierras, no exhorta al
Estado a respetar la decisin adoptada en el
proceso de consulta y abre la puerta para que la
explotacin contine despus de la realizacin
de un plan maestro (Due Process of Law
Foundation, 2011).
Ms tarde, en junio de 2010, en otra decisin
el mismo Tribunal Constitucional declar im-
procedente una demanda de amparo de la
Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Sel-
va Peruana (AIDESEP) que solicitaba la suspen-
sin de actos de exploracin y explotacin de
hidrocarburos ubicados en el departamento
de Loreto afectando territorio de pueblos en
situacin de asilamiento voluntario, en razn
de que no se acredit la existencia de dichos
pueblos. Ello sin perjuicio de reconocer el de-
recho de los pueblos indgenas a ser consulta-
dos conforme al Convenio 169 de la OIT178.
Tambin en junio de 2010, en una sentencia
del TC recada en una accin de inconstitucio-
nalidad contra el Decreto 1089 sobre Titulacin
de Predios Rurales, este desarrolla en forma ex-
tensa el contenido del derecho a la consulta
previa, estableciendo entre sus caractersticas
fundamentales la buena fe, la exibilidad, el
objetivo de alcanzar acuerdo, la trasparencia
y la implementacin previa, principios que de-
ben orientar a las autoridades en caso de vaco
legal. De estar ausentes estas caractersticas, la
consulta sera arbitraria y por tanto inconstitu-
cional. A pesar de lo anterior, rechaz la accin
de inconstitucionalidad, declarando la accin
infundada debido a que consider que los al-
177
Tribunal Constitucional, Sentencia Exp. No 03343-
2007-PA/TC (Cordillera Escalera), resolutivo nico.
178
Tribunal Constitucional, Sentencia Exp. No 06316-
2008-PA/TC (AIDESEP).
67
cances de la normativa en cuestionamiento no
incluan a pueblos indgenas179.
Producto de la demanda indgena frente a los
conictos generados por medidas administrati-
vas y legislativas aprobadas sin procesos de con-
sulta, y luego del conicto de Bagua, gatillado
por la aprobacin de decretos legislativos incon-
sultos destinados a hacer posible el acuerdo de
libre comercio con EE.UU., en agosto de 2011 el
Congreso peruano aprob una Ley de consul-
ta previa (Ley 6-2011)180. La ley aprobada por la
unanimidad del pleno establece que la nalidad
de la consulta es alcanzar un acuerdo o consen-
timiento entre el Estado y los pueblos origina-
rios frente a medidas administrativas y legisla-
tivas que les afecten directamente. Se incluye
tambin la consulta frente a planes, programas y
proyectos de desarrollo nacional y regional (art.
2). Ello a travs de un dilogo intercultural que procedimientos culturalmente adecuados, y
garantice su inclusin en los procesos de toma
de decisin del Estado y de adopcin de medi-
das respetuosas de sus derechos colectivos (art.
3). Entre los principios que rigen la consulta se
identican la interculturalidad, la oportunidad,
la buena fe, la exibilidad, el plazo razonable, la
ausencia de coaccin y la informacin oportuna
(art. 4). En cuanto a la forma de participacin de
los pueblos indgenas en los procesos de con-
sulta, la Ley dispone que estos lo hacen a travs
de sus instituciones y organizaciones elegidas
conforme a sus usos y costumbres. Se estable-
ce para estos efectos como funcin del Vicemi-
nistro de Interculturalidad la mantencin de un
registro de instituciones y organizaciones repre-
sentativas de pueblos indgenas a ser consulta-
179
Tribunal Constitucional, Sentencia Exp. No 0022-
2009-PI/TC (Tuanama Tuanama).
180
Texto sustitutorio de los proyectos de Ley 6-2011/
CR,29-2011/CR.47-2011/CR 49-2011/ y Cr 89-2011
Relativos a Ley de derecho a la consulta previa a los
pueblos indgenas u originarios reconocidos en el
Convenio 169 de la OIT. Esta ley vino a establecer
un texto sustitutivo a otra aprobada por el Congreso
en mayo de 2010 que sostena que la nalidad de la
consulta era alcanzar un acuerdo o consentimiento
entre el Estado y los pueblos indgenas u originarios
respecto a las medidas legislativas o administrativas
que les afecten directamente, la que fue objetada
por el Presidente Alan Garca.
68 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
das (Arts. 6, 9, 19 y 20). La ley establece adems
como etapas mnimas del proceso de consulta:
a) la identicacin de la medida legislativa o ad-
ministrativa que debe ser objeto de consulta; b)
de los pueblos indgenas u originarios a ser con-
sultados; c) la publicidad de la medida legislativa
o administrativa; d) la informacin sobre la me-
dida legislativa o administrativa; e) la evaluacin
interna en las instituciones y organizaciones de
los pueblos indgenas u originarios sobre la me-
dida legislativa o administrativa que les afecten
directamente; f ) el proceso de dilogo entre re-
presentantes del Estado y representantes de los
pueblos indgenas u originarios; g) y la decisin
(art. 8).
En cuanto a la publicidad de las medidas a
consultar, la ley dispone que esta debe hacerse
por los rganos pblicos mediante mtodos y
tomando en cuenta la geografa y el ambiente
en que habitan los pueblos indgenas (art. 11).
En relacin a la decisin del proceso de consul-
ta el artculo 15 establece que:
La decisin nal sobre la aprobacin de la me-
dida legislativa o administrativa corresponde
a la entidad estatal competente. Dicha deci-
sin debe estar debidamente motivada e im-
plica una evaluacin de los puntos de vista,
sugerencias y recomendaciones planteados
por los pueblos indgenas u originarios du-
rante el proceso de dilogo, as como el an-
lisis de las consecuencias que la adopcin de
una determinada medida tendra respecto a
sus derechos colectivos reconocidos consti-
tucionalmente en los tratados raticados por
el Estado peruano.
El acuerdo entre el Estado y los pueblos ind-
genas u originarios, como resultado del pro-
ceso de consulta, es de carcter obligatorio
para ambas partes. En caso de que no se al-
cance un acuerdo, corresponde a las entida-
des estatales adoptar todas las medidas que
resulten necesarias para garantizar los dere-
chos colectivos de los pueblos indgenas u
originarios y los derechos a la vida, integridad
y pleno desarrollo.
 Los acuerdos del resultado del proceso de
consulta son exigibles en sede administrativa
y judicial.
Si bien en ltima instancia la ley deja en ma-
nos del Estado la decisin nal del proceso de
consulta, advierte que esta debe ser motivada,
considerar la perspectiva de los pueblos ori-
ginarios, as como las consecuencias que las
medidas tendrn para los derechos colectivos
constitucionales y de tratados reconocidos a
los pueblos indgenas.
La ley peruana sobre consulta indgena fue
valorada por diversos actores, incluyendo el
Relator Especial de la ONU sobre Derechos In-
dgenas, James Anaya, y los propios pueblos
indgenas de Per. Ello en razn de que consti-
tuye la primera ley en la regin en regular este
derecho en forma amplia para todas las medi-
das administrativas y legislativas que afecten
los derechos colectivos de estos pueblos, y por
establecer ntidamente, en consistencia con
la interpretacin de la OIT, que la nalidad de
la consulta es alcanzar el acuerdo o consenti-
miento entre los pueblos indgenas y el Estado.
En abril de 2012, por medio del Decreto Su-
premo 001-2012-MC del Ministerio de Cultu-
ra, entr en vigencia el reglamento de la Ley
de Consulta, el cual debera ser aplicado a
las medidas administrativas o legislativas que
se aprueben a partir de dicha fecha. Lejos de
concitar consenso, este Decreto ha sido fuer-
temente cuestionado por los pueblos indge-
nas y organismos de derechos humanos. Ello
tanto por razones de forma como de fondo. En
el primer plano argumentan que la consulta
del Reglamento no cont con la participacin
y representatividad de los pueblos indgenas
necesaria para legitimarla181. En cuanto al fon-
do AIDESEP, organizacin representativa de los
pueblos amaznicos, solicit la modicacin
181
Organizaciones del llamado Pacto de Unidad, in-
cluyendo a AIDESEP; CNA, ONAMIAP y CONACAMI
se marginaron del proceso dado que no recogi
conclusiones de talleres microrregionales efectua-
dos en torno al reglamento.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
de diversos artculos del reglamento, que a la
postre fueron incluidos en l, los que no garan-
tizaban los estndares del Convenio 169. Entre
ellos, los ms relevantes decan relacin con la
inclusin en la consulta de toda afectacin, y
no solo aquella de carcter directa (art. 1); la
proteccin de todos los derechos indgenas y
no solo de los de carcter colectivo (art. 2); la
no consideracin del consentimiento cuando
se trata de megaproyectos, depsitos de rela-
ves txicos, desplazamientos poblacionales o
se afecte la supervivencia (art. 15); y el hecho
de que el Ministerio de Interculturalidad no
puede ser juez y parte en los reclamos sobre
cuando es procedente la consulta, y a la vez
garantizar que se cumplan los acuerdos (art.
19) (AIDESEP, 2012).
En forma coincidente, las organizaciones de
derechos humanos del Per, junto con cues-
tionar las deciencias de legitimidad dadas la
escasa participacin de las organizaciones na-
cionales y regionales y el inters del Estado de
acelerar el proceso de consulta del Reglamen-
to, enfatiz que en cinco artculos contenidos
en el reglamento no se respetaron los acuer-
dos a que se lleg en la etapa de dilogo. La
preocupacin de dichos organismos se centra
en que el Reglamento impide el ejercicio del
derecho a la consulta en las decisiones de los
gobiernos regionales y comunales que hoy tie-
nen competencias centrales para los pueblos
indgenas, como salud, educacin y medio am-
biente. Tambin les preocupa el hecho de que
el Reglamento (arts. 3i y 6) es confuso en rela-
cin a cuando debe realizarse la consulta sobre
recursos naturales, puesto a que interpreta que
ella solo debe hacerse durante la elaboracin
de los Estudios de Impacto Ambiental. Ello en
circunstancia que este debe considerar tam-
bin el momento anterior al otorgamiento del
derecho sobre estos recursos. En cuanto a las
obras de infraestructura en salud, educacin,
obras pblicas a favor de los pueblos indge-
nas, el Reglamento seala que estas no se con-
sultarn, en contradiccin con el artculo 6 del
Convenio 169, que no discrimina si se trata de
impactos positivos o adversos en estos pue-
69
blos. Finalmente, en cuanto al presupuesto de
estos procesos, el que de acuerdo al Reglamen-
to debe ser de cargo de la entidad promotora,
se pone un lmite a su implementacin en caso
que la entidad promotora agote su presupues-
to anual (Disposicin Complementaria, Tran-
sitoria y Final). En razn de lo anterior, dichas
organizaciones concluyen que la instituciona-
lidad no da conanza para el cumplimiento,
el respeto y el ejercicio de los derechos de los
pueblos indgenas en el Per (Grupo de Traba-
jo sobre Pueblos Indgenas de la Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos, 2012).
Los cuestionamientos a la normativa de con-
sulta no solo han sido formulados por organi-
zaciones indgenas y de derechos humanos,
sino tambin por la OIT. En efecto, en su ltimo
informe de 2014 sobre cumplimiento de con-
venciones, observa en el caso de Per que las
normas de carcter tributario o presupuestario
no son materia de consulta (artculo 5, k, del re-
glamento de la Ley del Derecho a la Consulta
Previa), as como tampoco requieren ser con-
sultadas las decisiones estatales de carcter ex-
traordinario dirigidas a atender situaciones de
emergencia derivadas de catstrofes naturales
o tecnolgicas (artculo 5, l, del reglamento), ni
aquellas consideradas como complementarias
(12 disposicin complementaria, transitoria
y nal del reglamento). La misma entidad ha
observado que la legislacin deja pendiente
el desarrollo legislativo de los mecanismos de
participacin indgena y de participacin en
los benecios (quinta y dcima disposicin
complementaria, transitoria y nal del regla-
mento) que requiere el Convenio, solicitando
al Gobierno, que en consulta con los pueblos
indgenas, revise la legislacin vigente (OIT
CEACR, 2014).
Dichos cuestionamientos, en particular los re-
feridos al Reglamento, sin duda han afectado
la aplicacin de los procedimientos que esta
considera. Ello resulta crtico en un pas donde
en los ltimos aos los conictos entre el Es-
tado, las empresas y los pueblos indgenas se
han intensicado en razn de la proliferacin
de proyectos de inversin extractivos en tierras
70 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
y territorios indgenas, proyectos cuyas medi-
das administrativas de aprobacin, son, de
acuerdo al Convenio 169, objeto de consulta.
Finalmente, y en relacin a las medidas legisla-
tivas susceptibles de afectar directamente a los
pueblos indgenas, cabe sealar que a diferen-
cia de Colombia y Bolivia, cuyas CP aseguran la
participacin indgena en el Congreso, la parti-
cipacin poltica indgena en Per se limita a la
representacin en el espacio regional y local, la
que ha sido promovida por la CP y las leyes182.
Lo anterior ha motivado un debate, que invo-
lucra a organizaciones de pueblos indgenas y
al Jurado Nacional de Elecciones, en torno a la
necesidad de la reforma del sistema de cuotas
para posibilitar el establecimiento de una cir-
cunscripcin electoral especial indgena con
representacin en el Congreso de la Repblica.
2. Otros contextos
2.1.- Canad
Con una poblacin de 1.3 milln, que repre-
senta cerca del un 5% de la poblacin total de
Canad, los pueblos indgenas de este pas 52
agrupados en 614 comunidades (Stavenha-
gen 2004), han logrado en las ltimas dcadas
luego de un largo perodo de asimilacin for-
zada y desposeimiento de sus tierras y recur-
sos naturales importantes avances en el re-
conocimiento de sus derechos colectivos. Ello
se expresa en la jurisprudencia reiterada de la
Corte Suprema de Canad a contar de la d-
cada de los setenta en el reconocimiento del
ttulo aborigen sobre sus tierras no cedidas
182
La CP de 1993 dispone que la ley debe establecer
porcentajes mnimos para hacer accesible la
representacin de gnero, comunidades nativas
y pueblos originarios en los Consejos Regionales
al igual que en los Concejos Municipales (artculo
191). Ms tarde la Ley de Elecciones Regionales, la
Ley 27.683 de 2002 (artculo 12), y la Ley 27734 de
2002, dispusieron que las listas de candidatos al
Consejo Regional y la lista de candidatos a regidores
debe estar conformada por un mnimo del 15% de
representantes de comunidades nativas y pueblos
originarios en cada regin donde existan, conforme
lo determine el Jurado Nacional de Elecciones (JNE).
por tratados183. Tambin en el reconocimiento
de su existencia y derechos, incluyendo aque-
llos emanados de tratados, en el Acta Consti-
tucional de 1982184, as como de su derecho al
autogobierno185.
Lo anterior llev a la revisin de las polticas
pblicas que conciernen a estos pueblos, y al
impulso de polticas de restitucin de tierras
reconocidas mediante tratados antiguamente
celebrados con los colonizadores. Tambin ha
dado lugar a la negociacin de tratados mo-
dernos, a travs de los cuales el gobierno de
Canad ha reconocido a diversos pueblos in-
dgenas derechos exclusivos y/o compartidos
sobre sus tierras y recursos naturales de pro-
piedad ancestral186, incluyendo en algunos ca-
sos, derechos al subsuelo187. Tales tratados han
incluido tambin derechos de pesca y caza,
183
Los fallos ms relevantes de la Corte Suprema de
Canad en este sentido han sido aquel recado en
el caso Calder v. British Columbia en 1973, y en el caso
Delgamuukw v. British Columbia en 1997.
184
La seccin 35 de la Constitucin canadiense (Acta
Constitucional) de 1982 reconoce a los pueblos
aborgenes (aboriginal peoples), denominacin
que integra las categoras de indios, mtis e inuit.
Los derechos de tratado incluyen tanto aquellos
existentes, como los que sean adquiridos mediante
acuerdos de reclamacin de tierras.
185
Este ltimo derechos fue reconocido formalmente
por el gobierno canadiense en 1995, al manifestar
su disposicin de llegar a acuerdos con los distintos
pueblos indgenas posibilitando el ejercicio por parte
de ellos de poderes legislativos y administrativos
en una amplia gama de materias internas a sus
comunidades, con la sola exclusin de la soberana
canadiense, la defensa, las relaciones externas, la
poltica monetaria, el derecho criminal sustantivo y la
proteccin de la salud.
186
Los primeros acuerdos o tratados modernos fueron
los de James Bay y Qubec del Norte (JBNQA
de 1975) y Quebec del Noreste (NEQA de 1978),
mediante los cuales los cree y los inuit obtuvieron el
reconocimiento sobre 1.161 millones de kilmetros
cuadrados, con espacios de propiedad exclusiva y
compartida y participacin en el manejo de recursos
naturales, abordando a travs de ellos el conicto
suscitado por la construccin de un gran proyecto
hidroelctrico.
187
Es el caso de los derechos sobre recursos del
subsuelo reconocidos por el gobierno de Canad
mediante tratados modernos a los Gwichin (1992),
a los Sahtu Dene y Metis (1993), a los Inuit (1993) y a
los Nisgaa (2000).
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
participacin en la administracin de tierras y
recursos naturales sobre espacios territoriales
en poder de Canad, compensacin nancie-
ra, participacin en las utilidades de activida-
des econmicas en sus territorios, y apoyo al
desarrollo.
Desde la dcada de los setenta hasta la fecha
25 tratados o acuerdos comprensivos por recla-
maciones de tierras (comprehensive land claim
agreements) han sido suscritos por Canad, y
en algunos casos por las provincias, cubriendo
alrededor del 40% del territorio de canadiense.
A contar del tratado celebrado con los Nisgaa
el 2000188, mecanismos de autogobierno ind-
gena en materias polticas y econmicas, inclu-
yendo la gobernanza sobre los recursos natura-
les, han sido establecidos. Los mismos tratados
han resultado en la trasferencia de importantes
recursos econmicos a los pueblos indgenas
como compensacin por sus derechos sobre
sus restantes tierras, derechos que dichos tra-
tados, hasta hace poco, han declarado formal-
mente extinguidos, cuestin criticada no solo
por los pueblos indgenas sino por instancias
internacionales de derechos humanos (Stav-
enhagen, 2004). No obstante lo anterior, sub-
sisten muchas reclamaciones indgenas sobre
vastos territorios sin ser resueltas, en particular
en la provincia de Columbia Britnica y los te-
rritorios al norte del paralelo 60189.
188
En virtud de este acuerdo que entr en vigencia el
2000, los nisgaa, con una poblacin de 5 mil, pasaron
a ser propietarios de alrededor de dos mil kilmetros
cuadrados de tierra, propiedad que incluye tanto
recursos del suelo como del subsuelo. El acuerdo
reconoci su derecho al autogobierno, incluyendo
potestades ejecutivas y legislativas, as como una
compensacin de 200 millones de dlares por los
derechos territoriales que renuncian, y un apoyo
econmico a su desarrollo futuro.
189
De acuerdo a Stavenhagen (2004), al 2004 existan 42
mesas de negociacin sobre tierras indgenas con
ms de 437 comunidades indgenas. En la provincia
de Columbia Britnica, por ejemplo, solo cinco
naciones de un total de 60 participes del British
Columbia Treaty Commission haban concluido a
inicios del 2012 acuerdos sobre reclamaciones de
tierras, en tanto el resto se encontraba en procesos
de negociacin. Disponible en lnea: http://
www.bctreaty.net/files/pdf_documents/update_
january-2012.pdf
71
Aunque Canad no ha raticado el Convenio
169 de la OIT, el derecho a consulta previa de
los pueblos indgenas frente al desarrollo de
proyectos de inversin que afecten sus tierras
y recursos tambin ha sido abordado en estos
tratados. As por ejemplo, el tratado de Nunavut
de 1993 con los inuit190 estableci que ningn
proyecto de inversin mayor puede comenzar sin
un acuerdo de impacto benecio (IBA) (art. 26). El
acuerdo de Inuvialuit en el North West Territories
(NWT) de 1984 requiere de la suscripcin de
acuerdos relativos al acceso y uso de la tierra y
a la participacin en los benecios. El acuerdo
de Gwichin y Sahtu de 1993, a su vez, incluye
la necesidad de establecer IBA tratndose de
proyectos que afectan el suelo y subsuelo de
propiedad de la Corona. Tratndose de recursos
del subsuelo se requiere de consulta, en la que se
puede incluir la participacin en los benecios.
Finalmente, el acuerdo Tlicho (2003) requiere
de negociacin aunque no necesariamente
de nalizacin de un IBA en relacin a grandes
proyectos mineros, como consecuencia de lo
cual los tlicho han recibido en los ltimos aos
royalties de las compaas mineras (Gibson y
OFaircheallaigh 2010).
Cabe sealar que en dos casos recientes la
Corte Suprema de Canad ha sealado que, en
los casos en que el deber de consulta con los
pueblos indgenas haya sido denido por los
tratados modernos, su ejercicio se debe orientar
por los trminos en ellos contenidos, respetando
los lmites constitucionales en la materia (Quebec
v. Moses, 2010; Beckman v. Little Salmon/Carmacks
First Nation, 2010).
190
Mediante este se reconoci a los inuit de este
territorio rtico, con una poblacin de alrededor
de 30 mil habitantes, derechos que incluyen ttulos
propietarios sobre 350.000 kilmetros cuadrados de
tierra (sujetos a ciertos derechos de acceso para no-
inuit), y una compensacin monetaria de $1.17 mil
millones (dlares canadienses). El acuerdo tambin
considera el derecho de los inuit a compartir
ingresos de los recursos, derechos de caza, y un
mayor rol en la administracin de la tierra y el medio
ambiente. El mismo acuerdo, adems, cre el nuevo
territorio de Nuvanut, de ms de dos millones de
kilmetros cuadrados, estableciendo a contar de
1999 un gobierno pblico.
72 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
Con todo, los pueblos indgenas cuestionan la falta
de implementacin de los tratados modernos
hasta ahora suscritos. Ello ha determinado que
para los indgenas tales tratados no hayan
cambiado sustancialmente las condiciones
de vida de las comunidades, las que siguen
contrastando marcadamente con las de la
poblacin no indgena en Canad. Tampoco
ha logrado alterar la relacin colonial con el
Estado canadiense (Land Claims Agreements
Coalition 2009)191. Por otro lado, a pesar de los
avances reconocidos en los tratados modernos,
los procesos de desposeimiento de los pueblos
indgenas han seguido adelante en Canad. Ello
en particular en el contexto del fortalecimiento
de la actividad extractiva como pilar central de
la economa canadiense, actividad que afecta de
manera signicativa a los territorios reconocidos
o reivindicados y en negociacin con los pueblos
indgenas192.
Ello ha llevado a los pueblos indgenas a
reclamar ante la justicia sus derechos, en
particular en materia de derecho de consulta,
frente a medidas administrativas, generalmente
relativas a proyectos de inversin en sus tierras,
proyectos que les afectan, obteniendo de ella
importantes decisiones. En efecto, sobre la base
de los derechos de tratado reconocidos en el
Acta Constitucional de 1982, los tribunales han
establecido progresivamente en los ltimos
aos el deber de Canad (Crown), basado en su
obligacin duciaria con los pueblos indgenas,
de consultar y de acomodar con ellos sus
intereses en una serie de materias, incluyendo,
en algunos casos, proyectos extractivos en
sus tierras ancestrales. As en R.v Sparrow (1990)
191
Ello fue determinante en el movimiento indgena
que el ao 2012, bajo el lema de Idle No More (No
ms ocio-inactividad) impugn las polticas del
estado canadiense hacia el mundo indgena.
192
Como sealara el Primer Ministro Harper en su
intervencin en la Cumbre de las Amricas en
Colombia, la industria extractiva de recursos naturales
es hoy central para la economa de Canad. Ella
constituye en la actualidad ms de un quinto de
las exportaciones canadienses. Disponible en lnea:
http://www.pm.gc.ca/eng/media.asp?category=3&f
eatureId=6&pageId=26&id=4742
la Corte Suprema de Canad estableci que
cuando los derechos indgenas eran afectados
el grupo involucrado deba ser consultado por la
Corona en relacin a medidas de conservacin.
Tambin estableci que cuando operaba una
expropiacin el grupo deba ser compensado.
En el caso Delgamuukw v. British Columbia (1997)
la misma Corte, junto con conrmar su derecho
al ttulo aborigen sobre tierras no cedidas
por tratados, estableci que la Corona tena la
obligacin no solo de consultar, sino tambin
de acomodar sus intereses en el contexto de
la afectacin del ttulo aborigen. En el mismo
caso sostuvo que la consulta deba realizarse
en buena fe, con la intencin de responder
sustancialmente a las preocupaciones de los
pueblos indgenas cuyas tierras eran afectadas,
lo que tiene implicancias ms profundas que
una mera consulta. En fallos posteriores la Corte
Suprema ha denido con mayor precisin el
alcance de las obligaciones de la Corona. As
en el caso Haida Nation v British Columbia (2004)
sostuvo que la consulta deba ser implementada
cuando la Corona tuviese conocimiento de
la potencial existencia de un derecho o ttulo
aborigen, y contemplase una conducta que
pudiese afectarle adversamente. Tambin ha
sealado que esta debe tener lugar cuando
pudiese afectar adversamente derechos de
algn tratado histrico (Mikisew Cree First Nation
v. Canada (2005). En el caso Haida Nation v British
Columbia (2004), adems, la Corte enfatiz que
la consulta no otorga a los pueblos indgenas un
derecho de veto, y deni la acomodacin como
un proceso orientado a lograr acuerdo en un
intento de armonizar los intereses en conicto.
En el caso Taku River Tinglit v. British Columbia
(2004) la Corte Suprema agreg que en casos
de afectacin del ttulo aborigen era necesario
adoptar medidas para evitar un impacto,
minimizarlo o mitigarlo, y como alternativa
compensarlo. La misma Corte sostuvo que el
espectro de la consulta y de la acomodacin
dependan del nivel de riesgo de una iniciativa
en los derechos constitucionales indgenas. As,
mientras mayor fuese el riesgo, ms necesidad
habra de desarrollar estos procesos. En Ro Tinto
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
Alcan Inc.v Carrier Sekani (2010) la Corte Suprema
identica como el objetivo ltimo del deber de
consulta, que deriva del orden constitucional,
el logro de la reconciliacin. Tal reconciliacin
es entendida por la Corte Suprema como una
materia dinmica que se inicia con la armacin
de la soberana y persiste ms all de la
conclusin de los tratados.
En un reciente fallo de 2014 en el caso Tsilhqotin
Nation v. British Columbia193, la Corte Suprema
de Canad revis y profundiz su jurisprudencia
anterior en la materia para reconocer a la primera
nacin tsilhqotin el derecho al ttulo originario
sobre 1.700 kilmetros cuadrados, sobre la base de
su ocupacin tradicional continua y exclusiva del
rea. Junto a ello establece su derecho al control
de dicho territorio, lo que incluye su derecho de
usar y beneciarse de l, disponiendo adems
que el impulso de iniciativas de desarrollo en el
rea por el Estado requiere del consentimiento de
las primeras naciones, as como de cumplimiento
por este de sus obligaciones duciarias para con
los pueblos indgenas.
Cabe sealar que la legislacin sobre recursos
naturales tambin ha establecido, en algunos
casos, la necesidad de la consulta con pueblos
indgenas, as como tambin acuerdos de
benecio frente a ciertas situaciones. As, por
ejemplo, a nivel federal el Acta de Operaciones
de Petrleo y Gas (Seccin 5 (2)) requiere de la
aprobacin por parte del Ministerio de Asuntos
Indgenas de un plan de benecios por parte del
proponente tales como empleo, provisin de
servicios u otros a favor de grupos desventajados
antes de que una actividad sea autorizada.
Asimismo, el Acta de Petrleo de Canad dispone
que las empresas deben establecer planes o
benecios antes del inicio de una faena en tierras
de propiedad de la Corona. En el territorio de
Yukn, por ltimo, la Ley sobre Petrleo y Gas se
reere explcitamente a la necesidad de contar
con el consentimiento de los afectados antes del
inicio de actividades de exploracin y extraccin
de estos recursos naturales.
193
Tsilhqotin Nation v. British Columbia, 2014 SCC 44.
73
La relacin entre el deber de consulta indgena
y el proceso de aprobacin considerado en la
legislacin ambiental ha sido objeto de anlisis
jurisprudencial. As la Corte Suprema de Canad
ha sostenido en trminos generales que este
deber tiene que estar integrado en una manera
complementaria con una evaluacin ambiental
y un proceso de revisin regulatorio a ser
implementado en forma previa a la aprobacin
de los proyectos. En algunos fallos (Haida Nation
v British Columbia, 2004) la Corte ha sealado
que el gobierno federal (Crown) puede delegar
algunos aspectos procedimentales de la consulta
al proponente industrial, lo que no es infrecuente
en los procesos de evaluacin ambiental. En su
fallo en el caso Taku River Tinglit v. British Columbia
(2004) la misma Corte arm que el proceso
impulsado por la Provincia (British Columbia)
bajo el Acta de Evaluacin Ambiental, satiszo
los requerimientos del deber de consulta. En
su fallo en el caso Mikisew Cree First Nation v.
Canada (2005) sostuvo que la consulta indgena
fue una idea tarda en el proceso de consulta
pblica general, y que dicha consulta fall en ser
sustantiva en las circunstancias que la motivaron.
De la misma manera en el caso Beckman v. Little
Salmon/Carmacks First Nation (2010) la Corte
Suprema consider que la evaluacin ambiental y
la planeacin del uso de la tierra contenidos en el
Acta de Evaluacin Ambiental y Socio Econmica
de Yukn es suciente para satisfacer el deber de
consulta (Lambtretch, 2013).
Por otro lado, aunque no son consideradas
como legalmente obligatorias, la jurispruden-
cia de las cortes canadienses sobre el deber de
consulta y la acomodacin de intereses con
pueblos indgenas antes referida, ha llevado
a las empresas a impulsar negociaciones rela-
tivas a los impactos y a los benecios de sus
actividades en tierras y territorios de pueblos
indgenas. Ello ha derivado en la prctica de los
Acuerdos de Impacto Benecio (IBA en su sigla
en ingls), la que se ha establecido como prc-
tica habitual en proyectos de inversin que
afectan a los pueblos indgenas. Los IBA son
entendidos como acuerdos bilaterales con-
denciales generalmente negociados entre
74 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
compaas mineras y comunidades indgenas
para abordar los impactos tanto socioecon-
micos como biofsicos que pueden emanar de
un proyecto minero (Fidler 2007). Entre las ma-
terias ms frecuentemente abordadas en estos
acuerdos se encuentra los benecios nancie-
ros provistos por las empresas a las comunida-
des indgenas impactadas por sus actividades.
Ello en razn de la necesidad de compensar
los daos socioambientales y culturales que
estas actividades provocan en ellas, as como
en razn de que en muchos casos los pueblos
indgenas son los propietarios de la tierras, y en
algunos casos de los recursos del subsuelo, en
los que estas se desarrollan194.
El desarrollo jurisprudencial antes referido, as
como la crtica de los pueblos indgenas a la
decisin del gobierno canadiense de no votar
favorablemente la DNUDPI el 2007, han llevado
en los ltimos aos a este ltimo a establecer
directrices sobre el deber de consulta con los
pueblos indgenas. De acuerdo a estas direc-
trices, la consulta es entendida como una res-
ponsabilidad de los rganos del estado que
debe desarrollarse cada vez que una actividad
propuesta por el gobierno de Canad pueda
impactar adversamente los derechos o inte-
reses relacionados de los pueblos indgenas.
Las mismas directrices establecen, entre otros
criterios, que esta debe ser temprana, rpida,
transparente, accesible, basada en la buena fe,
el respeto y la responsabilidad, y que ella im-
plica el deber de acomodar intereses con los
pueblos indgenas, y no solo de consultarlos
(Government of Canada, 2011). Tales directri-
194
Algunos ejemplos de estos IBA incluyen el que los inuit
de Nunavik y la compaa minera Raglan suscribieron
en 1995 antes del desarrollo de la mina Raglan. A
travs de este acuerdo, el primero sin intervencin del
gobierno de Canad, la compaa se comprometi a
proveer a las comunidades el 4.5% de las ganancias de
la mina una vez que hubiese recuperado su inversin
inicial. Otro caso es el de los IBA suscritos por los
innu y los inuit con la minera International Nickel
Company (INCO), hoy de propiedad de Vale de Brasil,
para el desarrollo del proyecto minero Voiseys Bay,
en Labrador, en que la compaa se comprometi a
proveer educacin, capacitacin y empleos para la
comunidad, as como a pagar a los innu un royalty
del 5% y del 3% a los inuit.
ces, sin embargo, han sido cuestionadas por la
Asamblea de las Primeras Naciones, as como
otras organizaciones indgenas. As, esta ha
sostenido que ellas no han sido consultadas
con los pueblos indgenas, y que tampoco son
consistentes con el derecho al CLPI estable-
cido por la DNUDPI, que Canad suscribi el
2010, aunque con observaciones que limitan
su alcance a su compatibilidad con el derecho
interno (Assembly of First Nations 2011).
Las dicultades que experimentan muchos
pueblos indgenas en Canad para hacer efec-
tivo este derecho, as como el derecho al CLPI
reconocido por la DNUDPI en determinadas
circunstancias frente a proyectos de inversin
en sus territorios, ha generado preocupacin
internacional. As el Comit para la Eliminacin
de la Discriminacin Racial (CERD) manifest
su preocupacin sobre la falta de aplicacin
por el Estado canadiense de los derechos de
consulta y de CLPI cuando se trata de proyec-
tos que afectan sus tierras, recomendando la
adopcin de medidas para hacer efectivos es-
tos derechos internacionalmente reconocidos
en Canad (CERD ONU, 2012. Para.20).
2.2- Noruega
Con una poblacin de entre 40 y 60 mil inte-
grantes (Anaya, 2011), los sami en Noruega
fueron, hasta hace algunas dcadas, objeto de
polticas de asimilacin. Producto de sus recla-
mos frente a su exclusin, el desconocimiento
de los derechos sobre sus tierras y la imposi-
cin de proyectos de inversin, como la cen-
tral hidroelctrica en Alta, los sami obtuvieron
en 1987 que el Storting (Parlamento noruego)
aprobara la Ley Sami (Ley 56 1987) que crea el
Parlamento Sami (Smediggi).
Ella dispone que el objetivo de la Ley es per-
mitir al pueblo sami de Noruega salvaguardar
y desarrollar su idioma, cultura y forma de vida
(artculo 1). El artculo 21 establece que la ma-
teria del Parlamento Sami es toda aquella que,
segn el Parlamento, afecte particularmente
al pueblo sami. El Parlamento Sami tiene fun-
ciones duales. As, mientras por un lado sirve
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
como cuerpo poltico electivo de los sami, por
otro desempea funciones administrativas que
le son delegadas por la ley o celebra acuerdos
con la autoridad del Estado dentro de las reas
que afectan a los sami. Como cuerpo poltico el
parlamento aborda los principales temas que
son de inters del pueblo sami, asumiendo una
posicin y planteando su visin en todos los
temas que son de relevancia para su trabajo.
Su nanciamiento es proporcionado por el Es-
tado de Noruega, aunque el Parlamento sami
tiene un cierto grado de autonoma para usar
y distribuir los recursos de acuerdo a sus prio-
ridades.
En 1988 una reforma a la CP de Noruega es-
tableci la responsabilidad del Estado de crear
condiciones para posibilitar al pueblo sami
preservar su idioma, su cultura y formas de vida
(artculo 110(a)). En 1990 Noruega ratic el
Convenio 169 de la OIT en 1990. El Parlamento
Sami se convoc por primera vez en 1989. En
la actualidad dicho Parlamento elige cada cua-
tro aos a 39 representantes, en siete distritos
que cubren todo Noruega. Los representantes
se eligen de listas confeccionadas por orga-
nizaciones sami nacionales, partidos polticos
noruegos y listas locales. La prctica comn es
que los sami se presenten como candidatos
bajo el nombre de partidos noruegos (Josef-
sen, 2010).
Cabe sealar que el 2000 los sami formaron el
Consejo Sami Parlamentario, que agrupa a los
parlamentos sami de Noruega, Suecia y Finlan-
dia, e incluye representacin de sami de la Fe-
deracin Rusa, para abordar los problemas que
les afectan a nivel regional. Los parlamentos
sami y los mismos estados, adems, estable-
cieron un grupo de expertos que elabor una
propuesta para la creacin de una Convencin
Nrdica Sami que trata sobre autodetermina-
cin, gobernanza sami incluyendo los parla-
mentos sami y su relacin con los estados y
derechos indgenas sobre tierras y aguas. La
propuesta estara siendo considerada por los
parlamentos y los estados nrdicos para su
aprobacin (Anaya, 2011).
75
El Relator Especial de la ONU para los derechos
indgenas, James Anaya (2011), considera que el
parlamento sami de Noruega, al igual que los de
Suecia y Finlandia, representan un importante
modelo para el autogobierno indgena y la
participacin en los procesos de toma de
decisin de los asuntos que les conciernen.
Con todo, sostiene que parlamentarios sami le
expresaron durante su visita a Escandinavia su
preocupacin acerca del grado en que estos
parlamentos pueden efectivamente participar e
inuir en las decisiones que afectan a su pueblo,
hacindole ver que generalmente estos son
concebidos como cuerpos a travs de los cuales
los sami pueden expresar su voz a las autoridades
de gobierno, sin una garanta de una inuencia
genuina o de un poder de decisin efectivo.
El 2005 el Smediggi o Parlamento Sami y el
gobierno de Noruega suscribieron un acuer-
do referido al proceso de consulta de los pue-
blos indgenas, el que se aplica en todas las
materias que pueden afectar directamente a
los intereses de los sami195. De conformidad
a dicho acuerdo, los objetivos de la consulta
son contribuir a la aplicacin prctica de la
consulta a pueblos indgenas como deber del
Estado conforme al derecho internacional. A
ello se agrega el objetivo de tratar de alcanzar
un acuerdo entre las autoridades del Estado y
el Parlamento Sami cada vez que se prevean
leyes o medidas administrativas que puedan
afectar directamente a los intereses de los sa-
mis. Ello adems de facilitar el desarrollo de
una perspectiva de colaboracin mutua en-
tre las autoridades del Estado y el Parlamen-
to Sami que contribuya al fortalecimiento de
la cultura y la sociedad sami, y desarrollar un
entendimiento comn de la situacin y las ne-
cesidades de desarrollo de la sociedad sami
(Prembulo Procedimientos para las consultas
entre las autoridades y el parlamento Sami de
Noruega (PCSSP) 2005).
195
Procedimientos para las consultas entre las
autoridades y el parlamento Sami de Noruega
(PCSSP), aprobados por el Parlamento Sami el 1 de
junio de 2005, y contenidos en el Decreto Real de 1
julio de 2005.
76 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
Los procedimientos de consulta se aplican tan-
to al Gobierno como a sus ministerios, y otros
organismos estatales subordinados, en los
asuntos que puedan afectar directamente a los
intereses de los samis. El mbito de aplicacin
material de las consultas puede incluir cuestio-
nes como legislacin, reglamentos, decisiones
administrativas, y decisiones especcas (por
ejemplo, en los informes del Gobierno al Stor-
ting). En cuanto al alcance de esta obligacin,
ella puede alcanzar a todas las manifestaciones
materiales e inmateriales de la cultura sami, in-
cluyendo el idioma, la religin, el patrimonio
cultural, los derechos de propiedad inmaterial
y los conocimientos tradicionales, la titularidad
y los derechos de uso de tierras, las cuestiones
relativas a la administracin de tierras y los in-
tereses contrapuestos sobre el uso de la tierra,
el desarrollo empresarial, la actividad del reno,
la pesca, la agricultura, la exploracin y ex-
plotacin minera, la energa elica, la energa
hidroelctrica, el desarrollo sostenible, la bio-
diversidad y conservacin de la naturaleza. En
relacin a la base material de la cultura sami, la
obligacin de consultar es aplicable a los m-
bitos geogrcos (zonas tradicionales de los
sami) en los condados que se identican en el
acuerdo. Sin embargo, no estarn sujetas a la
obligacin de consulta los asuntos de carcter
general que se supone afectan a la sociedad
considerada en su conjunto (seccin 2).
Los procedimientos acordados establecen ade-
ms que las autoridades del Estado darn infor-
macin completa sobre los asuntos de inters
que puedan afectar directamente a los samis,
as como sobre todas las circunstancias rele-
vantes en todas las fases del proceso (Seccin
3). La informacin intercambiada entre las auto-
ridades del Estado y el Parlamento Sami en re-
lacin con las consultas ser pblica, salvo que
la reserva sea autorizada por la ley (Seccin 4).
Las consultas celebradas con el Parlamento
Sami se efectuarn de buena fe y su objeto ser
lograr un acuerdo sobre las acciones propuestas.
Las autoridades del Estado informarn lo antes
posible a dicho Parlamento del inicio de los
asuntos susceptibles de afectar directamente
a los samis, y sobre los intereses de los samis
que puedan verse afectados. Luego de esta
informacin, este dar respuesta lo antes
posible, si es deseable que se efecten consultas.
El Parlamento Sami podr tambin plantear
asuntos sobre los cuales desea que se realicen
consultas. Una vez que las autoridades del
Estado y el Parlamento Sami concuerdan en la
necesidad de impulsar consultas sobre un asunto
especco, debern acordar el programa de
estas consultas, inclusive las fechas y los lugares
del contacto (reuniones, videoconferencias,
intercambio de documentacin escrita), plazos
para las respuestas, posible necesidad de
consultas a nivel poltico y forma de tramitacin
poltica. Se destinar tiempo suciente que
permita llevar a cabo consultas ecaces y tratar
polticamente las propuestas.
Los mismos procedimientos disponen que si el
Parlamento Sami conoce el asunto en cuestin
en sesin plenaria, este deber llevarse a cabo lo
antes posible en el proceso. Cuando las materias
lo requieran, se acordar la celebracin de varias
reuniones de consulta y se determinar no dar
n a los asuntos en tanto el Parlamento Sami
y el Estado consideren que es posible alcanzar
un acuerdo. Cuando un asunto se someta
a la consideracin del Gobierno debern
indicarse claramente en la presentacin a otros
ministerios relevantes, los puntos sobre los que
se ha logrado un acuerdo con el Parlamento
Sami y, en su caso, los asuntos sobre los que
no haya ningn acuerdo. En las proposiciones
y los informes del Gobierno al Storting, en
los que la posicin gubernamental diera de
la del Parlamento Sami, se harn constar las
consideraciones y posturas del Parlamento Sami
(Seccin 6). Del proceso de consulta, contenidos
y conclusiones se levantar acta (Seccin 7).
De acuerdo a estos procedimientos el
Gobierno (Ministerio de Asuntos Comunales
y Desarrollo Regional) y el Parlamento Sami
designarn conjuntamente un grupo de
anlisis especializado, entre cuyas funciones
estar la de presentar un informe anual sobre
la situacin y las tendencias de desarrollo de la
sociedad sami, el que servir de fundamento
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
para consultas sobre cuestiones especcas
y sobre las necesidades de desarrollo sami.
Cuando consideren necesario adems realizar
estudios de fondo para fortalecer la base fctica
o formal de las evaluaciones y decisiones, esto
se har saber lo antes posible, al objeto de que
las partes incluyan en el proceso de consulta las
cuestiones relativas a los trminos de referencia
de estos estudios. (Seccin 8).
Finalmente se dispone que en los asuntos
en que el Estado planique consultar a las
comunidades locales sami y/o a intereses sami
especcos que puedan verse directamente
afectados por la legislacin o las medidas
administrativas en cuestin, el Estado deber
comunicar lo antes posible qu organizaciones
o intereses considera se vern afectados por el
asunto, y dialogar con el Parlamento Sami acerca
de la coordinacin de los procesos de consulta.
(Seccin 9).
Con posterioridad al acuerdo, junto con
elaborarse una gua para la implementacin
del procedimiento de consulta acordado,
se han implementado diversos procesos de
consulta con el pueblo sami. As entre el 2005
y el 2007 el Parlamento Sami y el Ministerio del
Ambiente impulsaron un proceso de consulta
referido al uso de los recursos naturales en el
territorio Sami. El objetivo de dicha consulta fue
el establecimiento de directrices para el uso de
recursos naturales en dicho territorio, cuestin
que fue lograda el 2007 y se tradujo en el Acta
63 de junio de 2007. Estas directrices aseguran
que los intereses de los sami sean tenidos en
consideracin en el proceso de planeacin
de la conservacin, a travs de procesos de
consulta de buena fe con el objeto de lograr
acuerdos entre el Estado, el parlamento Sami y
las organizaciones de inters sami, as como los
titulares de derechos.
La Comisin de Expertos en Aplicacin de
Convenios y Recomendaciones de la OIT
(2010) ha valorado el marco convenido entre
el Gobierno de Noruega y el Parlamento Sami,
constatando que sobre la base de esta normativa
se han desarrollado un nmero creciente de
77
consultas con pueblos indgenas. Sin embargo,
tambin ha constatado la existencia de visiones
discrepantes en torno a si se ha respetado el
procedimiento convenido de consultas, en
particular en lo referido a si en estas se ha dado
inicio a las consultas con suciente anticipacin,
y a si en ellas las autoridades estatales han
efectuado anuncios durante un proceso de
consulta equivalente a una falta de buena fe.
Un ejemplo de ello est dado por la Ley
de Minera, en la que el Parlamento Sami
considera que el gobierno haba anunciado
prematuramente su posicin en cuanto al
tratamiento de los derechos de los sami, antes
de que se hubiesen concluido las consultas.
El Parlamento Sami describe el proceso de
consultas que haba comenzado en 2007 en
torno a la nueva Ley de Minera, promulgada
el 2009, como difcil y carente de un verdadero
dilogo y de buena fe de parte del gobierno. El
que por su parte declara que se haban realizado
consultas con arreglo a los PCSSP; sin embargo,
no se haba podido alcanzar ningn acuerdo,
por lo cual se haban concluido las consultas.
(CEACR, 2010).
El Relator Especial James Anaya (2011) considera
este acuerdo como una buena prctica y
como ejemplo a seguir por otros estados. No
obstante, sostiene que las experiencias de
consulta indgena realizadas con el Parlamento
Sami a travs de este procedimiento han
tenido resultados mixtos, y que el gobierno ha
entrado en procesos de consulta, teniendo en
ocasiones decididos los resultados. De todas
formas considera que el acuerdo antes referido,
si es aplicado correctamente, puede proveer
de una herramienta importante para el avance
de los derechos sami y el mejoramiento de las
relaciones entre los sami y el Estado de Noruega.
2.3.- Nueva Zelanda
Los maores son el pueblo indgena de
Nueva Zelanda. Su poblacin alcanza a
aproximadamente el 17% de la poblacin total
de ese pas, estimada en cuatro millones de
personas. El reconocimiento de los derechos
78 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
de los maores por Nueva Zelanda se remonta
a 1840, ao en que fue suscrito el Tratado de
Waitangi, instrumento mediante el cual los
britnicos obtuvieron el gobierno de Aotearoa,
el territorio ancestral de este pueblo. Ms all
de las distintas interpretaciones que los maores
y Nueva Zelanda tienen sobre su contenido y
alcance, en particular en relacin a los derechos
de soberana de este pueblo196, dicho tratado
ha sido violado por Nueva Zelanda de mltiples
maneras a lo largo de la segunda mitad del siglo
XIX y XX. Ello en particular en lo referido a los
derechos propietarios de los maor. Para el 2005
los maor conservaban solo el 6% de su territorio
ancestral, siendo despojados del 94% restante,
que pas a poder de colonos ingleses. Muchas
de las tierras maor fueron adems divididas
forzosamente (Stavenhagen, 2006).
Es por ello que en 1975 se estableci el Tribunal
de Waitangi mediante la aprobacin de un
Acta del Parlamento de Nueva Zelanda (NZ).
El Tribunal fue creado como un rgano de
composicin bicultural, con integracin maor,
con el mandato de or las quejas y reclamos de los
maor que haban sido perjudicados por las leyes
y polticas de la Corona (gobierno), resultando
en el incumplimiento del Tratado de Waitangi.
196
No existe una versin nica del tratado, ya que
existen versiones en ingls y maor. De acuerdo a Nin
Tomas las versiones del tratado son diferentes. Bajo
la versin inglesa los maor concedan soberana a
la Corona Britnica (artculo 1) mientras mantenan
los derechos de propiedad sobre sus Tierras y zonas
forestales pesqueras y otras propiedades las cuales
ellos pueden poseer colectiva o individualmente
en tanto sea su deseo mantenerlas en su posesin
(artculo 2). Los maor tambin obtuvieron la
proteccin real y el derecho a la ciudadana
britnica (artculo 3). De acuerdo al texto maor
la Corona Britnica obtiene el derecho a gobernar
(hacer las leyes) en Nueva Zelanda (artculo 1),
mientras los maor preservan el ejercicio completo
de su mxima autoridad sobre sus tierras, pueblos y
todos sus tesoros (artculo 2). De acuerdo a la versin
maor la soberana es preservada en manos maor
y no solamente los derechos de propiedad. Desde
entonces el conicto entre las dos versiones ha sido
origen de muchos litigios y discusiones jurdicas en
los ambientes polticos y legislativos de Aotearoa/
Nueva Zelanda. Esto mantiene inconclusos asuntos
de leyes y polticas en Aotearoa/Nueva Zelanda
(Tomas, 2006).
Aunque sus resoluciones no son legalmente
vinculantes salvo en lo referente a reclamos
sobre plantaciones del Estado (state forests) y a
las empresas pblicas desde su creacin hasta
el 2005 haba recibido 1.236 reclamos de parte
de los maor. De ellos el Tribunal haba emitido
90 informes que comprendan un total de 428
reclamaciones (Ibid.).
Muchos iwi (tribus) y hapu (clanes) que agrupan
a los maor llevaron sus reclamos directamente al
gobierno a travs de la Ocina de Negociacin
de Tratado del Ministerio de Justicia de Nueva
Zelanda. De estos reclamos solo 49 haban
sido resueltos por el gobierno y 35 estaban
parcialmente resueltos. Ellos incluyen los
llamados acuerdos histricos que cubren la
mitad de la supercie del pas. Segn el gobierno,
existan 18 acuerdos histricos, a los que se
sumaban 25 en negociacin (Stavenhagen,
2006). De acuerdo al gobierno para el 2014 se
deban concluir todos los reclamos.
Los acuerdos logrados hasta la fecha abordan
una amplia gama de materias, entre ellas el
reconocimiento del dao causado a los maor,
as como una peticin de disculpas del gobierno;
una compensacin nanciera y comercial por
el incumplimiento del Tratado de Waitangi;
y una compensacin cultural generalmente
vinculada al reconocimiento de la relacin
espiritual, cultural e histrica o tradicional
de los reclamantes con el ambiente natural,
sitios, y reas de inters. Los acuerdos ms
importantes hasta ahora suscritos en materia
de compensacin econmica han sido los de la
pesca comercial de 1992, la que involucra a todo
el pueblo maor, el de Waikato-Tainu Paupatu
en la isla norte en 1995, y el de Ngai Tahu en la
isla sur en 1997, todos ellos por 170 millones de
dlares de Nueva Zelanda. (Oce of the Treaty
Settlement (New Zealand), 2006).
Aunque Nueva Zelanda tampoco ha raticado el
Convenio 169 de la OIT, los derechos de consulta
de los maor han sido considerados en el marco
del Acta de Manejo de Recursos (Resource
Management Act) de 1991. Entre los principios
establecidos en dicha Acta que conciernen a
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
los maor se encuentran el reconocimiento y
proteccin de la relacin de este pueblo y de
sus tradiciones y culturas con sus tierras, aguas y
sitios ancestrales; la proteccin de su patrimonio
histrico y de sus derechos consuetudinarios
(Parte II Seccin 6 (e, f y g)); la particular
preocupacin de su kaitiakitanga (ejercicio de
su custodia) (Seccin 7 (a)); y la consideracin de
los principios del tratado de Waitangi (Seccin
8). Sobre la base de estos principios se ha
aceptado que los solicitantes en los procesos
de peticin de autorizaciones ambientales
(de recursos) tienen la obligacin de informar
sobre la consulta en la construccin de una
evaluacin de efectos ambientales, aunque esta
informacin no sea equivalente a la obligacin
legal de consultar. A pesar de ello, se reconoce
como una buena prctica de los solicitantes de
autorizaciones de recursos la consulta con los
maor (tangata whenua) cuando sus propuestas
pueden afectar a los asuntos mencionados en
los artculos 6 (e) y (f ), la seccin 7 (a ) y el artculo
8 de la RMA.
Tambin se entiende que las autoridades
locales deben consultar en la preparacin de
los documentos de planicacin cuando sea
probable afecten los intereses maor reconocidos
en la RMA. Igualmente, se entiende que puede
haber una mayor obligacin de las autoridades
para consultar con los maor cuando saben
que ellos tienen una relacin especial con el
rea afectada por una propuesta. En el proceso
de aprobacin las autoridades deben evaluar
cuidadosamente, despus de una indagacin
razonable, si un iwi (tribu) o hapu (clanes)
maor o un representante de ellos deben ser
personalmente noticados de una solicitud de
autorizacin de recursos. Finalmente, la Corona
(el Estado), como parte del Tratado de Waitangi,
tiene la obligacin estricta de consultar cada vez
que lleva a cabo acciones que puedan afectar
a los intereses de los maor. Sin embargo, el
alcance de dicha consulta estar determinada
por la relevancia de la afectacin de sus intereses.
(Ministry for the Environment sf ).
En cuanto a los propsitos u objetivos de la
consulta se reconoce que estos incluyen tanto
79
la proteccin de los derechos de los maor
en virtud del Tratado de Waitangi, como la
obtencin de informacin sobre los efectos
potenciales de una propuesta sobre el medio
ambiente y los maor. En cuanto al mtodo
o grado de consulta, esto depender de las
circunstancias de cada caso particular. Sin
embargo, se reconoce entre sus principios
orientadores la justeza o equidad y el que estas
deben llevarse a cabo con una mente abierta
(Ibid.). El derecho de los maor a ser consultados
no implica, no obstante, un derecho de veto
sobre el proyecto. Los iwi como peticionarios
deben asegurar que sus preocupaciones acerca
de una solicitud de autorizacin de recursos
sean claramente expresadas, de modo que estas
sean ntidamente identicadas en el proceso de
solicitud y de que se pueda solicitar informacin
adicional segn se requiera (Ibid.).
La jurisprudencia de los tribunales se ha pro-
nunciado crecientemente en torno a la consul-
ta de los maor en el contexto de la aplicacin
del Acta de Manejo de Recursos (RMA). As en
el caso de Greenpeace of New Zealand Inc v Mi-
nister of Energy and Resources and New Zealand
[2012] un magistrado de la Alta Corte (High
Court) dispuso que la consulta y la buena fe era
un camino de doble va, estableciendo obli-
gaciones tanto para la Corona como para los
maor. La Corte en este caso sostuvo que la Co-
rona haba realizado de buena fe todos los es-
fuerzos para consultar a los maor involucrados
en el caso, pero estos haban rehusado hacerlo.
Sostuvo que ellos deberan haber manifestado
sus preocupaciones en el proceso de consul-
ta, y no posteriormente en un proceso judicial.
En el caso Hoete v Minister of Local Government
[2012] la Corte se pronunci sobre quien deba
ser consultado. Reconociendo las complejida-
des que ello implica, sostuvo que la consulta
deba ser realizada a un amplio nmero de per-
sonas, ms all de los propietarios registrados.
En el caso Trustees of Thua Trust Board v Minister
of Local Government [2012] la Corte consider
que el Ministerio de Asuntos Locales haba fra-
casado en el desarrollo de la consulta con las
autoridades indgenas en relacin a un plan de
distrito para las islas Tahua. Manifest su preo-
80 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
cupacin por el hecho de que la consulta no
se hizo cara a cara, con los representantes del
iwi al menos. En el caso Wakatu Inc v Tasman
District Council [2012] el Tribunal sostuvo que
la manera en que la consulta inicial se haba
llevado a cabo por el Distrito pudo haber te-
nido efectos adversos sobre la capacidad de la
demandante para ejercitar kaitiakitanga sobre
el ro Motueka. (Hagan, 2013).
En cuanto a las medidas legislativas que afectan
a los maor, el anlisis de algunos proyectos
legislativos recientes de gran impact en su
poblacin permite constatar que estos no les
fueron consultados de manera adecuada por las
autoridades. Uno de los casos ms conocidos es
el de la Ley sobre la playa y los fondos marinos
(Foreshore and Seabed Act ) de 2004, la que
afect los derechos consuetudinarios de los
maor sobre estos territorios de ocupacin
y uso ancestral. La legislacin tena como
objetivo explcito el proteger los derechos de
acceso de todos los neozelandeses, y proteger
los derechos consuetudinarios donde estos
puedan ser establecidos. En el proceso de su
discusin, el gobierno impuls 11 reuniones
pblicas donde este estima participaron tres mil
maor. Los lderes maor participantes en este
proceso aseguran no haber sido escuchados.
Paralelamente, dichos lderes impulsaron
un proceso en el pas que culmin con un
planteamiento pblico (Paeroa Declaration) en
que se consideraba la playa y el fondo marino
como propiedad consuetudinaria maor. Este
proceso, sin embargo, fue desarrollado fuera
del proceso ocial de consulta, sin que se
disearan mtodos adecuados para trasmitir
sus resultados a la Corona. El gobierno dej
en claro que el objetivo de la consulta no era
el de un referndum. Otras crticas al proceso
de consulta gubernamental fueron la falta de
informacin adecuada entregada a los maor, y
el breve tiempo otorgado seis semanas para
permitir el envo de planteamientos. El 94% de
las sumisiones hechas al parlamento se oponan
al Acta propuesta. Las objeciones realizadas, sin
embargo, no tuvieron ningn impacto en el
texto nal del Acta aprobada. (Battersby, 2013).
Otro caso anlogo ms reciente es el de la
consulta de la reforma del Acta sobre las
Empresas de Propiedad del Estado (State Owned
Enterprises) de 1986. Dicha reforma legislativa
fue propuesta por el gobierno el 2012 a objeto
de privatizar hasta el 49% de diversas empresas
de propiedad del Estado. Cabe sealar que la
legislacin de 1986 protega los principios del
Tratado de Waitangi, al disponer que nada en
esta Acta poda ser inconsistente con ellos. De
esa manera, cualquier reforma a dicha Acta
afectara directamente a los derechos de los
maores establecidos en el Tratado. En enero de
2012 el gobierno anunci una serie de reuniones
para consultar a los maor sobre la reforma
propuesta. Al momento de hacer este anuncio,
el gobierno ya haba decidido comenzar con
las ventas parciales de la propiedad de dichas
empresas. El proceso de consulta anunciado
por el gobierno otorgaba 22 das para hacer
llegar planteamientos. El objetivo del mismo
era conversar con los maores y entender sus
puntos de vista, y no acomodar intereses con los
maores. La consulta no afectara el proceso de
ventas en desarrollo de acuerdo a la decisin de
las autoridades. (Ibid).
Siempre en materia de medidas legislativas
susceptibles de afectar a este pueblo indgena,
se debe sealar que Nueva Zelanda ha
establecido desde temprano escaos especiales
para sus representantes en el Parlamento. Dicha
participacin se instaur con la dictacin de
la Ley de Representacin Maor de 1867197,
sobre la base de la cual los maor pasaron a
elegir a representantes en cuatro escaos en el
Parlamento, en tanto que los europeos elegan
a 72, lo que determin su sub representacin
en esta instancia de toma de decisin. (Waitangi
Tribunal, sf ).
A pesar de las crticas al sistema, y de los intentos
de eliminar dicha representacin especial, esta
se mantuvo a lo largo del siglo XX. En 1993 se
estableci el sistema de representacin electoral
197
Su origen datara, sin embargo, del Acta Consti-
tucional de Nueva Zelanda aprobada por el Parla-
mento Britnico en 1852.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
mixto proporcional (MMP) que permiti a los
maor registrarse en un padrn electoral maor
creado para estos efectos, padrn que elige
a siete representantes en el Parlamento, o en
el padrn general. Esta alternativa, se basa
en criterios de autoidenticacin indgena, y
permite a los maor asegurar una representacin
mnima en esta instancia. A la vez les permite no
ser marginados de elegir a representantes en el
padrn general. Desde entonces el porcentaje
de representacin maor en el Parlamento se ha
incrementado. Al 2011 el total de representantes
maor en el Parlamento alcanzaba a 21 del
total de 121, lo que representa el 17.3% de su
composicin total, cifra levemente superior a su
porcentaje de poblacin.
A contar del 2004 se cre el Partido Maor, el
que ha contribuido a la eleccin de represen-
tantes indgenas en el Parlamento. Por otro
lado, durante los ltimos aos los partidos po-
lticos neozelandeses no maor, han puesto a
candidatos maor en los primeros puestos de
las listas partidarias con el n de asegurarse el
apoyo de los votantes maor del registro gene-
ral. Un total cercano al 25% de los candidatos
de estas listas son de origen maor. La partici-
pacin maor en el parlamento ha tenido im-
plicancias relevantes para este pueblo. Es as
como la legislacin que favorece sus derechos
y los fondos adicionales previstos en el presu-
puesto para este pueblo, se deben claramente
a la mayor representacin indgena en esta ins-
tancia (OIT, 2009). El sistema electoral vigente
en Nueva Zelanda es hoy evaluado positiva-
mente por la poblacin de ese pas, incluyen-
do a la poblacin maor (Economist Intelligence
Unit, 2012).
Reflexiones finales
Como hemos visto en esta seccin, el derecho
a la consulta previa a los pueblos indgenas
frente a las medidas administrativas y legisla-
tivas susceptibles de afectarles directamente,
referidas a sus tierras, a sus recursos naturales,
a sus culturas, y en general a sus vidas, ha sido
81
objeto de preocupacin no solo por los esta-
dos de la regin, sino que tambin fuera de
ella, incluso por estados que no han raticado
el Convenio 169.
Hemos podido constatar que el desarrollo
normativo de este derecho ha sido en general
bastante insuciente, ya que en la mayor parte
de los estados analizados las normas domsti-
cas adoptadas, lejos de aplicar el estndar del
Convenio 169 sobre la materia, han tendido a
limitarlo. Ello incluso en el caso de Per, nico
pas que como vimos cuenta con una legisla-
cin de aplicacin general sobre este derecho
que concit expectativas en los pueblos ind-
genas y observadores internacionales, pero
cuya reglamentacin mediante Decreto Supre-
mo gubernamental ha sido fuertemente cues-
tionada. Ello no solo por no haber considerado
adecuadamente la participacin indgena en
su elaboracin, sino por cuanto restringe de
diversas formas incluyendo entre otros aspec-
tos, la naturaleza de las medidas a ser consulta-
das, el momento de su realizacin, y su nan-
ciacin el ejercicio de este derecho.
En ausencia de desarrollos normativos que ha-
yan permitido efectivizar el ejercicio de este
derecho por parte de los pueblos indgenas,
se constata en casi todos los contextos anali-
zados que este ha sido reclamado ante las ins-
tancias de justicia ordinaria y constitucional,
instancias que han desarrollado, en algunos
contextos, una jurisprudencia de gran relevan-
cia. Es el caso de Colombia, cuya Corte Cons-
titucional ha producido posiblemente la ms
rica jurisprudencia en la materia, acogiendo las
reclamaciones de pueblos indgenas frente a
numerosos proyectos de inversin que afectan
sus tierras y territorios, frente a los cuales no
han sido consultados. En aos recientes dicha
Corte, recogiendo la jurisprudencia de la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos en
el caso Saramaka vs Surinam, ha reconocido,
tratndose de proyectos de inversin de gran
escala que generan impacto mayor, el derecho
de los pueblos indgenas no solo a la consulta,
sino tambin en ciertos casos al consentimien-
to libre, previo e informado de estos pueblos.
82 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS:
La jurisprudencia de la Corte tambin ha de-
jado sin efecto iniciativas legislativas que no
contaban con procesos de consulta indgena,
estableciendo un precedente relevante para
otros estados.
Tambin destacable es el desarrollo jurispru-
dencial vericado en los ltimos aos en Ca-
nad, cuya Corte Suprema luego de reconocer
el deber del Estado de consultar y acomodar
intereses cuando se afecte el ttulo aborigen
sobre sus tierras de ocupacin ancestral, ha
reconocido ms recientemente (2014) que
existiendo dicho ttulo, el Estado tiene la obli-
gacin de obtener el consentimiento de los
pueblos indgenas cuando da impulso en ellos
a iniciativas de desarrollo.
Destaca tambin la experiencia de estados
que han establecido mecanismos para hacer
posible la participacin indgena en los parla-
mentos que toman decisiones y legislan sobre
las materias que les conciernen. Los escaos
especiales de representacin indgena estable-
cidos en Bolivia, Colombia y Nueva Zelanda, si
bien no sustituyen la necesidad de desarrollar
procesos de consulta a los pueblos indgenas
a travs de sus instituciones representativas,
como lo establece el Convenio 169, sin duda
incrementan las posibilidades de los pueblos
indgenas de incidir en la adopcin de legis-
lacin sobre las materias que interesan a sus
pueblos, incluyendo la adopcin de normativa
sobre este derecho. De particular inters, nal-
mente, es el caso de Noruega, donde el pueblo
sami logr el establecimiento del Parlamento
Sami como instancia de representacin y con-
sulta indgena, instancia que el 2005 suscribi
con el gobierno de Noruega un acuerdo refe-
rido a los procedimientos que regulan el dere-
cho a la consulta.
Se trata, sin lugar a dudas, de experiencias de
las que el Estado de Chile debera aprender
dado sus evidentes dcit en la implementa-
cin de este derecho, los que fueran represen-
tados recientemente por el Comit de Dere-
chos Humanos de Naciones Unidas en sus ob-
servaciones al Informe peridico sobre el Pac-
to de Derechos Civiles y Polticos. Cabe aclarar
que al hablar del Estado no solo nos referimos
al Ejecutivo, el que debe asumir un necesario
liderazgo en esta materia, sino tambin al Le-
gislativo, que como en el caso de Per podra
elaborar una legislacin de carcter general
para asegurar el ejercicio de este derecho. Ello
reviste adems importancia en el contexto del
fuerte cuestionamiento de la reglamentacin
de consulta elaborada por el gobierno de Pi-
era, analizada anteriormente en este estudio.
Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado.
Nos referimos, por ltimo, tambin al Poder
Judicial, el que en una interpretacin evolutiva
del derecho internacional aplicable a pueblos
indgenas podra ir ms all del deber de con-
sulta del Estado frente a medidas susceptibles
de afectar directamente a estos pueblos, para
considerar, cuando el derecho internacional
as lo reconoce, su derecho al consentimiento,
libre, previo e informado frente a las mismas
medidas.
83
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Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 87

AUTORES

Jos Aylwin Oyarzn

Abogado, Magster en Derecho en la Universidad de British Columbia, Canad. Es codirector del

Observatorio Ciudadano, ONG de promocin y defensa de derechos humanos. Es profesor del curso
de Derechos Indgenas en la Universidad Austral de Chile. Autor de diversas publicaciones sobre
la temtica de los derechos humanos, ciudadana y derechos de los pueblos indgenas en Chile y
el exterior, varias de ellas publicadas por IWGIA, entidad de la que es colaborador. Desde el 2013
integra el Consejo del Instituto Nacional de Derechos Humanos de Chile

Matas Meza-Lopehanda G.

Abogado de la Universidad de Chile y MSc en Derechos Humanos en London School of Economics

and Political Science (Universidad de Londres). Desde 2005 ha trabajado en derechos humanos,
especializndose en los derechos de los pueblos indgenas, desempandose como abogado e
investigador.

Es editor y coautor del libro Las Implicancias de la Raticacin del Convenio 169 de la OIT en
Chile (2010), coautor de Las Aguas Indgenas en Chile (2011) y de Los Pueblos Indgenas y el
Derecho (2013). Adems ha escrito artculos especializados relativos a pueblos indgenas, derechos
fundamentales y la institucionalidad chilena.

En 2010 fue distinguido con la beca Rmulo Gallegos, lo que le permiti trabajar durante un ao
en la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en Washington D.C. En 2012 obtuvo la beca
CONICYT Becas Chile para continuar sus estudios de postgrado en Reino Unido.

Hernando Silva Neriz

Egresado de la carrera de Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile.

Realiz su prctica profesional en la Ocina especializada en Derechos Humanos de la Corporacin
de Asistencia Judicial de Santiago.

Desde el ao 2008 se desempea como investigador y coordinador del equipo jurdico del
Observatorio Ciudadano, participando en diversa iniciativas de investigacin relativas a derechos de
Pueblos Indgenas. Es coautor del libro Las Implicancias de la Raticacin del Convenio 169 de la OIT
en Chile (2010), y coautor de Las Aguas Indgenas en Chile (2011)

Se ha desempeado como asesor jurdico de diversas comunidades indgenas afectadas por

proyectos de inversin en sus territorios, desarrollando labores relativas a documentacin de casos y
denicin de estrategias jurdicas y judiciales para la defensa de los derechos vulnerados.

Anlisis del derecho nacional, internacional y comparado. 89

Nancy Yez Fuenzalida

Abogada, Magster en Derecho Internacional mencin derechos humanos, Universidad de Notre

Dame, Estados Unidos, y Doctora en Derecho, Facultad de Derecho Universidad de Chile. Codirec-
tora del Observatorio Ciudadano (ex Observatorio de Derechos de los Pueblos Indgenas). Especia-
lista en derechos indgenas, derechos territoriales, recursos naturales y derechos de agua.

Es profesora de Antropologa Jurdica en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y

profesora del Programa de Formacin de Derechos Humanos para Pueblos Indgenas del Instituto
de Derechos Humanos Pedro Arrupe de la Universidad de Deusto, Bilbao, Espaa, en colaboracin
con la Ocina de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

Autora de diversas publicaciones, entre las que destacan: Programa de Derechos Indgenas. Los
derechos de los pueblos indgenas en Chile (2003); en coautora con Ral Molina y Martn Correa, La
Reforma Agraria y las Tierras Mapuches (LOM, 2004); en coautora con Jos Aylwin, El Gobierno de
Lagos, los pueblos indgenas y el nuevo trato (LOM, 2007); en coautora con Susan Poats, Derechos
de Agua y Gestin Ciudadana (Agua Sustentable, 2007); en coautora con Ren Orellana, Servicios de
Agua Potable Regulacin y Pobreza (Agua Sustentable, 2007); en coautora con Ral Molina, La gran
minera y los derechos indgenas en el norte de Chile (LOM, 2008); en coautora con Ral Molina, Las
Aguas Indgenas en Chile (LOM, 2011); y en coautora con Jos Aylwin y Matas Meza-Lopehanda,
Los pueblos indgenas y el derecho (LOM, 2014).

90 EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDGENAS: