N

232
Martes 6 de enero de 2009 Ao 6 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DE EL PERUANO

EJECUTORIA SUPREMA 909-2008:

Cul debe ser tutelado:

el embargo inscrito o la
propiedad no inscrita? O NELSON RAMREZ JIMNEZ

3, 4, 5 y 6

2 Criterios tributarios
para sustentar gastos 7-8 Gobierno y Poder Legislativo
en el Per del siglo XIX
O JOS FRANCISCO
GLVEZ MONTERO

deducibles
O ALAN EMILIO MATOS BARZOLA
8 El libro: Homenaje a Felipe Osterling Parodi
2 jurdica
Criterios tributarios para
sustentar gastos deducibles
para efectos del IR
ANLISIS
ALAN EMILIO
MATOS
BARZOLA
Abogado por la UNMSM. Estudios de
maestra en la USMP. Asistente de vocal
superior penal de la Corte Superior de Lima.
Para sustentar adecuadamente los des-
embolsos asumidos por las empresas, no
basta simplemente con restringir el an-
lisis tributario a lo establecido expresa-
mente por la normatividad del Impuesto
a la Renta (IR), sino que es fundamental
contemplar los parmetros establecidos
por el Tribunal Fiscal (TF). A continua-
cin, examinaremos dos situaciones par-
ticulares:
Gastos de Colegiatura de
Profesionales no son deducibles
para su empleador. Resolucin
del Tribunal Fiscal N 591-4-2008
(16-01-2008)
En el presente caso, la Sunat solicit
a la empresa XXXX desvirtuar diversos
cargos a resultados, entre los que se en-
contraban gastos efectuados por el pago
de la colegiatura temporal de catorce in-
genieros de nacionalidad brasilea, en el
Colegio de Ingenieros del Per. La empre-
sa maniesta que los gastos observados
corresponden a la empresa y que fueron
asumidos por cuanto era indispensable
para la presentacin de propuestas que
los ingenieros se encontrasen hbiles en
sus colegiaturas en el Per.
La empresa argumenta que para
poder utilizar los escritos e informes
suscritos por los ingenieros extranje-
ros en las licitaciones en las que par-
ticipan la mayora convocadas por el
Estado es requisito indispensable que
aquellos estn registrados en el Cole-
jurdica
Suplemento de
anlisis legal
gio de Ingenieros, siendo que tal hecho
no benecia en lo absoluto al ingeniero
extranjero, pues presta servicios tem-
poralmente en el pas, sino a la empre-
sa a n de utilizar los informes en las
licitaciones por lo que constituye un
gasto necesario.
El TF precisa que si bien la empre-
sa argumenta que la colegiatura resulta
indispensable para la realizacin de sus
operaciones, debe tenerse en cuenta que
lo que resulta necesario es la contrata-
cin de un profesional, por lo que la co-
legiatura es una condicin inherente del
profesional a contratar, siendo que lo con-
trario hara que no cumpliese con el perl
necesario para realizar el servicio. En ese
orden de ideas, corresponde al profesio-
nal asumir el gasto de su colegiatura, no
existiendo causalidad entre dicho gasto
y la renta generada, siendo que de haber
asumido el gasto la empresa, ste corres-
ponde a un acto de liberalidad, por lo que
debe conrmarse la resolucin apelada
en ese extremo.
Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar |
Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn | Diseo y estilo: Daniel Zavala Agapito
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
Naturaleza tributaria
de los desembolsos por servicios
de vigilancia
En este caso particular, la Sunat for-
mula reparo tributario a los servicios de
vigilancia prestados en los domicilios del
gerente general, gerente de marketing y
gerente de nanzas de la empresa VVVV,
ya que constituyen desembolsos de na-
turaleza particular contrarios al principio
de causalidad.
Para esclarecer estas incidencias,
el TF ha establecido alcances respecto
de los servicios de seguridad, por ejem-
plo, en la Resolucin RTF N 612-4-2000,
de fecha 18 de julio de 2000, estableci:
Conforme se desprende de la documen-
tacin que obra en autos, la recurrente
realiz gastos por concepto de servicios
de seguridad prestados a favor de las
familias de los funcionarios y tcnicos
extranjeros que prestaban sus servicios
en la mina.
Es pertinente considerar que el cam-
pamento minero en el cual dicho perso-
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nal presta sus servicios se encuentra en
la provincia de Comandante Espinar, ale-
jado de centro urbanos a 256 km, de la
ciudad del Cusco y 260 km de la ciudad
de Arequipa, por lo que el personal men-
cionado permanece en dichas instalacio-
nes durante toda la semana.
En tal sentido, dado que los trabaja-
dores en cuestin realizan sus labores en
circunstancias especiales, que implican
su estada en la mina de manera casi
permanente, es razonable aceptar que la
seguridad de sus familias sea un requisi-
to para la presentacin de sus servicios,
por lo que existe una vinculacin de cau-
salidad con la generacin de los ingresos
gravados.
Asimismo, el TF ha precisado en la
Resolucin RTF N 01153-5-2003 (05-03-
2003) que las acciones de seguridad
que tome un contribuyente y los gastos
que ello implique deben considerarse
como necesarios, en tanto ellos sean
razonables, se encuentren debidamente
sustentados y la administracin no de-
muestre que los servicios prestados lo
fueron a terceros ajenos al contribuyente
o que no hubo prestacin efectiva del ser-
vicio, en cuyo caso s podra considerarse
como una liberalidad de la empresa.
En concordancia con los principios de
causalidad y razonabilidad, los desem-
bolsos incurridos por concepto de seguri-
dad en los domicilios de los funcionarios
no cumplen con los criterios mnimos
para ser necesarios para la generacin
de la renta ni tampoco se acreditan cir-
cunstancias especiales toda vez que la
empresa no se encuentra en una situa-
cin similar a la RTF N 612-4-2000, por lo
cual es casi muy improbable que el Tribu-
nal avale los argumentos presentados en
los recursos de reclamacin y apelacin
por parte de la empresa VVVV. X
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
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EJECUTORIA SUPREMA 909-2008:
Cul debe ser tutelado:
el embargo inscrito o la
propiedad no inscrita?
ANLISIS
NELSON
RAMREZ
JIMNEZ
Jurista
Publicada en el Diario Ocial
Separata Sentencias en Casacin el 1
de diciembre de 2008, p. 23310.
Lima, veinticuatro de julio de dos mil
ocho.- LA SALA DE DERECHO CONS-
TITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA: VISTOS; con los
acompaados; en audiencia pblica lle-
vada a cabo en la fecha con los Vocales
Supremos Rodrguez Mendoza, Gazzolo
Villata, Pachas valos, Ferreira Vildzo-
la y Salas Medina, se emite la siguiente
sentencia:
1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por
don Wilber ngel Segundo Carbajal Ra-
mrez, contra la sentencia de vista, su
fecha diez de diciembre del dos mil siete
que revocando la sentencia apelada de
fecha veintids de junio del mismo ao,
que declara fundada la demanda de ter-
cera, la reforma declarndola infundada,
con lo dems que contiene; en los segui-
dos contra doa Hilda Tomasa Mendoza
Cervantes viuda de Valenzuela y otra.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUA-
LES SE HA DECLARADO PROCEDEN-
TE EL RECURSO: Mediante resolucin
de fecha diecinueve de mayo del dos
mil ocho, que obra a fojas cincuenta y
uno del cuaderno de casacin, esta Sala
Suprema ha declarado procedente el re-
curso de casacin, por la causal prevista
en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo
> Suplemento de
Procesal Civil, sobre la interpretacin
errnea del artculo 2022 del Cdigo Ci-
vil, respecto de la cual se denuncia que
el Colegiado de origen yerra al sostener
que el embargo en forma de inscripcin
es un derecho real; con la nalidad de for-
zar la interpretacin del segundo prrafo
de la anotada disposicin normativa, lo
que es totalmente equivocado, adems
que el embargo al estar inscrito deja de
ser un acto inter partes (caracterstica
propia de los derechos personales), para
ser erga omnes, y por tanto un derecho
real, lo que es contrario a derecho de
acuerdo con la jurisprudencia que cita y
la doctrina; por lo que, la interpretacin
correcta del acotado dispositivo legal
debe ser efectuada de manera sistemti-
ca y en concordancia con las disposicio-
nes normativas que regulan el derecho
de propiedad contenidas en los artculos
923, 949 y 1529 del Cdigo sustantivo, y
de acuerdo a las cuales en nuestro sis-
tema la adquisicin de la propiedad es
consensual; siendo as, la propiedad del
recurrente fue adquirida el diecinueve
de enero del dos mil, mientras que el de-
recho personal de la demandada (consti-
tuido por la medida cautelar de embargo
en forma de inscripcin) fue presentada
a los registros pblicos el veinte de enero
del dos mil, por lo que, debe prevalecer
su derecho, pues tratndose de derechos
de distinta naturaleza se aplican las dis-
posiciones de derecho comn.
3. CONSIDERANDO:
Primero: Que, segn lo establecido en
el artculo 384 del Cdigo Procesal Civil
el recurso de casacin tiene por nes
esenciales la correcta aplicacin e inter-
pretacin del derecho objetivo, as como
la unicacin de la jurisprudencia na-
cional por la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica; por tanto, este Tribunal
Supremo, sin constituirse en una terce-
anlisis legal
ra instancia procesal, debe cumplir con
su deber pronuncindose acerca de los
fundamentos del recurso, por la causal
declarada procedente.
Segundo: Que, de lo expuesto en la
sentencia de vista, que es materia del
recurso, la que revocando la sentencia
apelada que declara fundada la deman-
da de tercera, la reforma declarndola
infundada, debido a que el pleno juris-
diccional de la Corte Superior de Justicia
de Arequipa estableci la tesis de que
el embargo es un acto que tiene por -
nalidad asegurar el cumplimiento de la
sentencia denitiva, por lo que no puede
considerarse un derecho personal y que
una vez inscrito se accede a la prioridad
del registro y es oponible al derecho de
propiedad no inscrito; La codemandada,
doa Hilda Tomasa Mendoza Cervan-
tes viuda de Valenzuela, obtuvo sendas
resoluciones judiciales sobre medidas
cautelares de embargo en forma de ins-
cripcin derivadas del expediente sobre
obligacin de dar suma de dinero, que
siguiera doa Soledad Adela Ramrez
Castillo, justamente para asegurar la e-
cacia del resultado de la sentencia y que
cuando se inscribieron las medidas cau-
telares en las partidas registrales de los
predios afectados guraban y an gu- una omisin ().
ran como titulares registrales, don ngel
Carbajal Valdivia y doa Soledad Adela
Ramrez Castillo y no el tercerista; Que el
embargo es una afeccin real pues afec-
ta el ius disponiendi y merece proteccin
registral, no es un derecho personal por
el solo hecho de derivar de un crdito, ya
que al inscribirse en los Registros Pbli-
cos sus efectos no slo pueden ser inter
partes, sino tambin erga omnes.
Tercero: Que, con relacin a los fun-
damentos del recurso de casacin, en
principio, debe tenerse en cuenta que de
conformidad con el artculo 533 del Cdi-
go Procesal Civil la tercera se entiende
jurdica 3
con el demandante y el demandado y
slo puede fundarse en la propiedad de
los bienes afectados por medida caute-
lar o para la ejecucin; o en el derecho
preferente a ser pagado con el precio de
tales bienes.
Cuarto: Que, en el presente caso, el de-
mandante alega tener derecho de propie-
dad sobre los bienes inmuebles materia
de embargo, por haberlos adquirido en
compraventa y en anticipo de legtima
de sus anteriores propietarios, con fecha
diecinueve de enero del dos mil, esto es,
antes de la inscripcin de las medidas
cautelares que son materia de la deman-
da, cuando dichos bienes estaban libres
de gravmenes.
Quinto: Que, con relacin a la aludida in-
terpretacin errnea del artculo 2022 del
Cdigo Civil; la doctrina ha diferenciado,
claramente, entre lo que constituye un
derecho real y un derecho personal; as
el derecho real es: () aquella categora
de derechos patrimoniales, que se carac-
teriza, segn opinin comn, por ser de-
recho sobre las cosas (); mientras que
el derecho personal o de crdito. ()
son aquellos que atribuyen a su titular
un poder que le permite dirigirse a otra
persona y reclamar de ella una accin o
Sexto: Que, en el caso de autos conforme
lo reconoce la propia demandada doa
Hilda Tomasa Mendoza Cervantes viuda
de Valenzuela, en su escrito de contesta-
cin de la demanda, el veinte de enero
de dos mil se presentaron antes los Re-
gistros Pblicos de Arequipa los ttulos
que contenan las medidas cautelares
dispuestas por el Juzgado y que poste-
riormente quedaron inscritas con fecha
veinticuatro de enero del mismo ao.
Que, es objeto imprescindible de la ter-
cera de propiedad, determinar si a la
fecha de adquisicin del objeto de la ter-
cera, el tercerista era propietario con do-
4-5 jurdica
cumento de fecha cierta y que preceda
en el tiempo a la de la medida cautelar,
a favor del recurrente; para ello, el actor
debe acreditar, su calidad de propietario
del bien.
Octavo: Que, en consecuencia, en el
presente caso, el debate casatorio est
orientado a determinar si las medidas
cautelares de embargo, dictadas a favor
de la demandada doa Hilda Tomasa
Mendoza Cervantes viuda de Valenzue-
la, constituyen derecho de naturaleza
real o personal, como se sostiene en la
sentencia que es materia del recurso
extraordinario; por tal razn, conviene
precisar que los derechos personales o
de crdito, nacen de una relacin jurdi-
ca sustancial entablada entre dos o ms
personas y responden a una expectativa
de accin que tiene el acreedor para con
el deudor; mientras que el derecho real
implica la existencia de una vinculacin
jurdica directa entre una persona y un
bien; se trata de un derecho que recae e
incide directamente sobre tal bien.
Noveno: Que, por esta razn, la natu-
raleza jurdica del derecho de crdito o
personal no puede ser convertido en un
derecho, por el solo hecho de inscripcin
en el Registro Pblico , esto es, que la
inscripcin registral no puede desnatu-
Suplemento de
anlisis legal
ralizar o convertir el derecho, sea real
o personal, que se ha logrado inscribir,
porque ambos derechos, de acuerdo con
la doctrina, la jurisprudencia y la legis-
lacin nacional, responden a situaciones
jurdicas distintas; la propia Exposicin
de Motivos Ocial del Cdigo Civil, en
lo referido al Libro de los Registros P-
blicos, reere () quien embarga un
inmueble, no convierte su derecho de
crdito que es personal, derivado de la
falta de cumplimiento de la obligacin
de pago, en un derecho real, porque la
inscripcin no cambia la naturaleza de
los derechos. El crdito seguir siendo
a pesar de la inscripcin de un derecho
personal ()
Dcimo: Que, en efecto, la sustentacin
de este razonamiento se encuentra res-
paldada, por la segunda parte del artcu-
lo dos mil veintids del Cdigo material,
numeral que indica: Para oponer dere-
chos reales sobre inmuebles a quienes
tambin tienen derechos reales sobre los
mismos, es preciso que el derecho que
se opone est inscrito con anterioridad
al de aqul a quien se opone. Si se tra-
ta de derechos de diferente naturaleza
se aplican las disposiciones del derecho
comn.
Undcimo: Que, en el presente caso,
conforme ha quedado establecido en
las instancias de mrito, tanto la com-
praventa del inmueble urbano sito en la
calle Sucre, nmero 165, San Jos, distri-
to de Mariscal Cceres, provincia de Ca-
man, departamento de Arequipa, como
los Anticipos de Legtima de los predios
rsticos San Francisco y Santiago Gran-
da del distrito de Jos Mara Quimper,
provincia de Caman, departamento de
Arequipa, se han celebrado con fecha
diecinueve de enero del dos mil; mien-
tras que el embargo inscrito a favor de
la demandada, doa Hilda Tomasa Men-
doza Cervantes viuda de Valenzuela fue
presentado a los Registros Pblicos el
veinte de enero del dos mil; consecuen-
temente, no se le puede aplicar la regla
conictual establecida en la primera par-
te del artculo 2022 del Cdigo Civil.
Duodcimo: Que, por esta razn y ha-
bindose acreditado el derecho de pro-
piedad del Tercerista con Documentos
Pblicos celebrados con anterioridad a la
inscripcin de la medida cautelar de em-
bargo dictada a favor de la demandada,
doa Hilda Tomasa Mendoza Cervantes
viuda de Valenzuela, la pretensin del
actor debe ser amparada en todo sus
extremos, mxime que los derechos que
se discuten en sede judicial, son de dis-
tinta naturaleza; de un lado, el derecho
de propiedad que reclama el tercerista
tiene naturaleza real por excelencia, en
tanto que el derecho de la acreedora eje-
cutante constituye un derecho eminen-
temente personal; por lo que resulta de
aplicacin la segunda parte del artculo al de aqul a quien se opone. Si se tra-
2022 del Cdigo Sustantivo.
Dcimo Tercero: Que, en suma, de acuer-
do con lo previsto en la ltima parte del
artculo 2022 del Cdigo Civil, para resol-
ver la presente causa hay que recurrir a
las disposiciones del derecho comn y,
en tal sentido, el predio adquirido por el
demandante con fecha anterior a la ins-
cripcin de la medida cautelar no puede
responder frente al gravamen anotado,
pues la distinta naturaleza de los dere-
chos en conicto hace impertinente la
aplicacin de la prioridad registral.
Dcimo Cuarto: Que, no resultan de apli-
cacin en el presente caso los artculos
2013 y 2014 del Cdigo Civil que denen
los principios de legitimacin y fe pbli-
ca registral, as como tampoco el artculo
2016 sobre el principio de prioridad en
el tiempo de las inscripciones; sino ms
bien, tratndose de un conicto de dos
derechos de distinta naturaleza sobre
un mismo bien, resulta de especial apli-
cacin lo previsto en el segundo prrafo
del artculo 2022 del Cdigo Civil que
expresamente seala: Para oponer de-
rechos reales sobre inmuebles a quienes
tambin tienen derechos reales sobre los
mismos es preciso que el derecho que
se opone est inscrito con anterioridad
riente de los bienes que fueron objeto de
ta de derechos de diferente naturaleza
se aplican las disposiciones de derecho
comn.
Dcimo Quinto: Que, nalmente, con- DO el recurso de casacin interpuesto
viene hacer notar, que no pasa inadverti-
do para este Colegiado que el tercerista
viene a ser el hijo de los demandados
deudores don ngel Carbajal Valdivia y
doa Juana Leonor Maldonado Pastrana
de Carbajal, y que los actos de disposi-
cin del patrimonio de los deudores se
han realizado con posterioridad a la fecha
de interposicin de la demanda de obli- promovida por don Wilber ngel Segun-
gacin de dar suma de dinero y cuando do Carbajal Ramrez, con lo dems que
ya se haba dictado la medida cautelar contiene; y MANDARON la publicacin
de embargo en forma de inscripcin; no
obstante al haberse establecido en las
instancias de mrito que no se ha acre-
ditado la connivencia entre el demanda-
do tercerista y sus padres demandados, Ponente: FERREIRA VILDZOLA; y los
este Colegiado no puede pronunciarse
sobre este extremo del proceso ni sobre
la validez de los documentos, en virtud
de los cuales se ha promovido la tercera
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de propiedad; por lo que, se deja a salvo ANLISIS
el derecho de la demandada acreedora
doa Hilda Tomasa Mendoza Cervantes
viuda de Valenzuela, para que pueda ha-
cer valer la accin que corresponda en
1. Es una vieja discusin la que hoy nos ocupa. Existen posiciones contra-
rias a nivel de la Corte Suprema, pues una de las Salas le da preferencia
al embargo inscrito, mientras que la otra lo hace, en lnea con la ejecutoria co-
contra de sus deudores y el hijo adqui- mentada, a la propiedad no inscrita, situacin que, por cierto, bien amerita la
convocatoria a un Pleno Casatorio.
la medida cautelar.
4. RESOLUCIN: Declararon FUNDA-
2. Es claro que el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el
Per opera por el mero consentimiento. En efecto, conforme lo seala el
artculo 1373 del C.C., concordado con el artculo 949 del mismo, el cruce de una
oferta de venta de un inmueble, con la aceptacin de compra del mismo,
por don Wilber ngel Segundo Carba- generan el consentimiento negocial, que da gnesis a dos efectos iscronos: (i)
jal Ramrez; NULA la sentencia de vista al nacimiento del contrato de compra venta, en tanto se han denido el precio
de fecha diez de diciembre del dos mil y el bien; (ii) a la transferencia de la propiedad, salvo que exista pacto de reser-
siete; y actuando en sede de instancia va.
CONFIRMARON la sentencia de prime-
ra instancia, de fecha veintids de junio
del dos mil siete, que declara FUNDADA
3. En nuestro pas la propiedad inmueble no se transmite mediante ins-
cripcin en los Registros Pblicos, como sucede en otros sistemas. La
inscripcin registral ex post no es constitutiva, sino meramente declarativa de
la demanda de tercera de propiedad la propiedad que se tiene por ya transferida. Por ello, en el caso comentado se
entiende que el comprador es propietario, aun cuando su titularidad sea clan-
destina en la medida en que no es reconocido como tal por el Registro de la
propiedad Inmueble.
de la presente resolucin en el Diario O-
cial El Peruano; en los seguidos contra
doa Hilda Tomasa Mendoza Cervantes
4. Es cierto que el sistema meramente declarativo adoptado en sede na-
cional no es absoluto, pues se reconoce carcter constitutivo a ciertas
inscripciones; vase el caso del rgimen de separacin de patrimonios dentro
viuda de Valenzuela y otra; seor Vocal del matrimonio a que se reere el artculo 295, o la existencia de las personas
jurdicas prevista en el artculo 77, o la validez de la hipoteca a que se reere el
devolvieron. SS. RODRIGUEZ MEN- artculo 1099 inc. 3. Son, en todo caso, excepciones que conrman la regla.
DOZA, GAZZOLO GAZZOLO VILLATA,
PACHAS VALOS, FERREIRA VILD-
ZOLA, SALAS MEDINA.
5. Estamos ante un derecho real, atpico es verdad, en la medida en que
carece del derecho de persecucin y oponibilidad erga omnes que carac-
terizan a un derecho real y que solo se lograr cuando se inscriba en el Registro
6 jurdica Suplemento de
anlisis legal < .BSUFT

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correspondiente. As lo regula el sistema jurdico nacional y por tanto, no pode-

mos negarle tal calidad a quien habiendo comprado un inmueble, no cuida de
inscribirlo a su nombre.

6. Sin embargo, caemos en un error conceptual si, reconociendo esa natu-

raleza real, a continuacin le damos a la medida cautelar de embargo
inscrita la naturaleza de un derecho personal. El error se comete en este segun-
do nivel de anlisis, error que permite la aplicacin de la parte nal del artculo
2022 del C.C., que sirve de base a la ejecutoria bajo comentario: Si se trata
de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho
comn.

7. El argumento del error se basa en el siguiente anlisis: si bien el acreedor

que solicita al Poder Judicial tutela para la realizacin de su crdito im-
pago tiene una relacin personal con el deudor a quien emplaza, esa calidad
no debe transmitirse a la medida cautelar que se otorga a su favor. Primero,
porque es un juez quien en el ejercicio de su funcin la dicta; segundo, porque
la actividad jurisdiccional no puede ser clasicada bajo los cnones de derechos
patrimoniales privados; tercero, se trata de una medida inscrita en los Registros
Pblicos, y por tanto, goza de la presuncin de legitimacin que prev el artcu-
lo 2013 del C.C., lo que le da un estatus jurdico distinto.

8. En efecto, debemos tener en cuenta que la funcin del juez es de Derecho

Pblico segn lo dispone el artculo 48 del C.P.C.; en mrito de la juris-
diccin con la que cuenta, dicta una medida cautelar de embargo en forma de
inscripcin, cuya esencia es la afectacin jurdica de un bien segn lo dispone
el artculo 642 del mismo Cdigo. Adems, por disposicin del artculo 656, la
inscripcin del embargo exige como presupuestos que el bien afectado sea un
bien registrado y que la inscripcin sea compatible con el ttulo de propiedad
ya inscrito. Es claro entonces que estamos ante un acto procesal del juez, pu-
blicitado registralmente con efecto erga omnes y que genera una afectacin
prevista ope legis. No estamos ante un acto jurdico patrimonial creditorio, de
efecto inter partes.
12. Adems, existe un argumento que ha sido soslayado por esta tenden-
cia jurisprudencial: el embargo inscrito es un derecho inmobiliario,
segn lo dispone el artculo 885 inc. 10 del C.C., que precisa que Son Inmue-
bles: Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el Registro, lo que concor-
dado con el art. 2019 inc. 7, sobre la inscripcin de embargos, nos lleva a armar
que el embargo inscrito es un derecho de caractersticas reales antes que
personales, lo que impide la aplicacin del art. 2022, prrafo nal, del C.C.
13. Por todo ello, nos parece relevante que la Corte de Arequipa en la sen-
tencia de grado, al darle la razn al acreedor embargante, indic que:
El pleno jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Arequipa estableci
la tesis de que el embargo es un acto que tiene por nalidad asegurar el cumpli-
miento de la sentencia denitiva, por lo que no puede considerarse un derecho

9. Podemos discutir cul es la naturaleza jurdica de una medida cautelar

inscrita, pues hay quienes sostienen que se trata de una especie de hi-
poteca legal, mientras que otros alegan que estamos en presencia de un tpico
acto de imperium, propio del derecho pblico. Lo que no admite discrepancia es
considerar invlida la calicacin de ese auto cautelar como un derecho per-
sonal. La propia ejecutoria sostiene que conviene precisar que los derechos
personales o de crdito, nacen de una relacin jurdica sustancial entablada
entre dos o ms personas y responden a una expectativa de accin que tiene el
acreedor para con el deudor; mientras que el derecho real implica la existencia
de una vinculacin jurdica directa entre una persona y un bien; se trata de un
derecho que recae e incide directamente sobre tal bien.
personal y que una vez inscrito se accede a la prioridad del registro y es oponi-
ble al derecho de propiedad no inscrito.
14. A todo lo dicho, en la ejecutoria comentada se agrega un aspecto pun-
tual, humano, que en el caso concreto nos impuls a expresar estas
ideas. En el considerando Dcimo Quinto se declara: Que, nalmente, conviene
hacer notar, que no pasa inadvertido para este Colegiado que el tercerista viene
a ser el hijo de los demandados deudores don ngel Carbajal Valdivia y doa
Juana Leonor Maldonado Pastrana de Carbajal, y que los actos de disposicin
del patrimonio de los deudores se han realizado con posterioridad a la fecha
de interposicin de la demanda de obligacin de dar suma de dinero y cuando
ya se haba dictado la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin;

10. Se evidencia as, que una decisin jurisdiccional cautelar no puede

quedar subsumida en el marco conceptual propio del derecho privado,
pues sta es una decisin urgente emitida dentro de un proceso en el que el
deudor y el acreedor no son los nicos sujetos procesales, y que busca darle e-
cacia a la sentencia que se dicte. Una resolucin motivada que tiene un objetivo
propio, expedida por un juez en ejercicio constitucional de su cargo, es manies-
tamente distinta a la relacin material que da origen al proceso.
no obstante al haberse establecido en las instancias de mrito que no se ha
acreditado la connivencia entre el demandado tercerista y sus padres deman-
dados, este Colegiado no puede pronunciarse sobre este extremo del proceso
ni sobre la validez de los documentos, en virtud de los cuales se ha promovido
la tercera de propiedad; por lo que, se deja a salvo el derecho de la demandada
acreedora doa Hilda Tomasa Mendoza Cervantes viuda de Valenzuela, para
que pueda hacer valer la accin que corresponda en contra de sus deudores y

11. Nos apartamos por ello del criterio expresado por la ejecutoria cuando
sostiene en el considerando Noveno: Que, por esta razn, la natura-
leza jurdica del derecho de crdito o personal no puede ser convertido en un
derecho real, por el solo hecho de inscripcin en el Registro Pblico, esto es, que
la inscripcin registral no puede desnaturalizar o convertir el derecho, sea real
o personal, que se ha logrado inscribir, porque ambos derechos, de acuerdo con
la doctrina, la jurisprudencia y la legislacin nacional, responden a situaciones
jurdicas distintas. La Sala no considera que la inscripcin se sustenta en un
acto procesal autnomo, tanto que el monto de la afectacin suele ser superior
al de la deuda puesta a cobro, ya que considera posibles costas. Por lo dems,
tampoco es cierto que la inscripcin registral no puede convertir a un derecho
personal en real. Baste un ejemplo: El contrato de hipoteca se convierte en
Derecho real de Hipoteca una vez que se inscribe; es decir, pasa de ser un dere-
cho contractual, ergo personal, a ser un derecho real de garanta.
el hijo adquiriente de los bienes que fueron objeto de la medida cautelar. Estos
actos jurdicos si no son simulados, cuando menos son celebrados en fraude del
acreedor. La presuncin de buena fe ante hechos como los glosados, no debe
seguir concedindose a quienes as actan, por lo que debe modicarse la ley.
La experiencia nos indica que los deudores de mala fe han perfeccionado sus
artimaas; por ende, es cuando menos ingenuo que sigamos presumiendo una
buena fe que es propia de tiempos de hidalgua y valores. Por otro lado, un sis-
tema declarativo de transferencia de propiedad coadyuva a la proliferacin de
estas trampas legales, por lo que debe ser sustituido por un sistema registral
constitutivo, cuando menos en las zonas del Per que cuentan con ocinas re-
gistrales sistematizadas. Finalmente, pongamos tambin en revisin la utilidad
que representa la divisin dogmtica entre derechos reales y derechos per-
sonales, pues en el caso concreto, ha servido para darle la razn al tramposo,
en la misma medida en que se la ha negado a quien la tena y la mereca. X
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La forma de gobierno y
su relacin con el Poder
Legislativo en el Per del
siglo XIX
OPININ
JOS FRANCISCO
GLVEZ
MONTERO
Abogado por la PUCP. Doctor en Historia por
la U. Complutense de Madrid. rea: Historia
del Derecho (1996). Profesor universitario.
Luego de su independencia, el Esta-
do peruano demostr hallarse en un
proceso de institucionalidad, para lo
cual opt por importar el modelo pol-
tico francs, el cual se conjugaba con
la representatividad, forma de go-
bierno y el manejo institucional que
derivaba en colocar al Congreso de
la Repblica como primer poder del
Estado y bajo su entorno construir el
principio de autoridad nacional.
Sin embargo, en el transcurrir del
siglo XIX, el orden formulado a tra-
vs de las diversas Constituciones,
al cual se incorporaron los temas
de debate as como las experien-
cias de los golpes de Estado, sirvi
para crear un modelo en el que los
legisladores adoptaron indistinta-
mente elementos tanto de la forma
de gobierno presidencialista como
del parlamentarismo, donde el
Congreso conservaba el liderazgo
poltico, pese a que la idiosincrasia
de entonces estaba ms orientada a
seguir a un individuo que a una cor-
poracin.
Si bien podramos sostener que el
debate ideolgico entre monarqua y
repblica concluy con las sesiones
de la Sociedad Patritica a raz de
la publicacin de las Cartas del So-
litario de Sayn, en cuyos argumen-
tos Jos Faustino Snchez-Carrin
Rodrguez opta por la repblica en
contraposicin de los esgrimidos por
> Suplemento de
anlisis legal jurdica 7
Bernardo Monteagudo, defensor de
la monarqua constitucional, no me-
nos cierto es que el tema se orient
ms adelante por distinguir entre un
Ejecutivo fuerte o dbil, cuyo poder
respondera a las inquietudes parla-
mentarias.
CARACTERSTICAS DE LAS
RELACIONES ENTRE LOS
PODERES POLTICOS
Para ello, hemos identicado cinco
caractersticas de cmo las relacio-
nes entre los poderes polticos rom-
pieron con los moldes occidentales
de las formas de gobierno creando
uno propio en el Per, yendo desde
la necesidad del respaldo legislativo
hasta el desarrollo de los mecanis-
mos de scalizacin, pasando por
la necesidad de eleccin de cargos
de presidente y vicepresidente de la Jos Faustino
Repblica, el rol de los ministros en Snchez-Carrin
el gobierno y la relacin pragmtica Rodrguez.
entre los poderes polticos, las cuales
se hallan sustentadas en las Consti-
tuciones, la legislacin, la doctrina
losca y constitucional as como
por los sucesos que han calado en la inmediatez del Ejecutivo, lo cual de la Repblica, proceso que original-
nuestra tradicin poltica. dara a entender su fortaleza, hecho mente realizaba el Congreso segn
que no es del todo cierto porque a la Constitucin de 1823, dentro de
1. La forma de gobierno y su repre-
sentatividad: la Constitucin
de 1828 precis a la Repblica como
lo largo del siglo XIX los regmenes
autoritarios de los diferentes golpes
de Estado requeran de legitimidad,
un proceso electoral de eleccin indi-
recta supervisado por este colegiado
hasta la dacin de la ley Bentn en
forma de gobierno con un diseo es- que solo el Congreso poda irradiar. 1896 que estableci el Jurado Elec-
pacial de naturaleza unitaria, pero De ah nuestra primera caractersti- toral Nacional con la participacin
que no negaba la descentralizacin ca, la necesidad de las convocato- del Poder Judicial durante las elec-
a travs de las Juntas Departamen- rias a congresos para respaldar a los ciones y cuyos vocales superiores en
tales y de la gura del prefecto. Sin mandatarios de facto. los departamentos conformaban los
embargo, los regmenes de entonces Jurados Especiales. Ello no signic
no compartan este afn por compar-
tir las funciones del gobierno central
con las juntas. Fue as que desde en-
2. La eleccin de los presidentes:
la segunda caracterstica est
relacionada con la eleccin de los car-
que el Congreso se desentendiera de
su relacin con el Ejecutivo, pues si
el proceso se desarrollaba con di-
tonces prim ms la conveniencia y gos de presidente y vicepresidentes cultad entonces el Poder Legislativo
8 jurdica
designaba al nuevo mandatario como
ocurri con Guillermo Billinghurst.
Hecho que no se aparta aos despus
de la coyuntura que cost la vida al
general Luis Miguel Snchez Cerro,
presidente de la Repblica elegido y
ante lo cual la Constitucin de 1920
prevea que el Congreso estaba au-
torizado a convocar a un ciudadano
para que termine el mandato, lo cual
fue solicitado al general scar Rai-
mundo Benavides Larrea.
3. Los ministros de Estado: como
corolario de lo sealado, la si-
guiente caracterstica est relacio-
nada con el papel de los ministros
de Estado. Desde el Protectorado,
avizoramos su presencia y el llama-
do refrendo ministerial, que en el
rgimen parlamentario implicaba el
traslado de poder del monarca a sus
ministros, lo cual se entenda en la
frase francesa (1828) que el rey reina
pero no gobierna. Ello implicaba la
ideologa liberal del control poltico
que antes frenaba los excesos del
poder del absolutismo ya en ade-
lante se diriga a los ministros. Con
la ley respectiva de 1856, se creaba
el cargo de presidente del Consejo
de Ministros, gura propia del par-
lamentarismo, y que en el Per se
entendera como colaborador per-
manente del presidente de la Rep-
blica, pero que la Constitucin de
1933 plasm como su controlador, ya
que el primero no poda solicitar la
renuncia de su ministro sino contaba
con el aval del segundo. Lo que nos
lleva a reexionar sobre las guras
del jefe de Estado y el jefe de Gobier-
no, cuyas competencias concurren
en la del presidente de la Repblica,
que por un lado denota estabilidad y
el pragmatismo que oscila en el ac-
cionar de las coyunturas. Tema que
en su momento solucion el Liberta-
dor Simn Jos Antonio de la Sant- cuestin funcional detenerse para
sima Trinidad de Bolvar y Palacios
al derivar la jefatura de Estado en el
presidente vitalicio y la de gobierno
en el vicepresidente, de acuerdo con
la Constitucin de 1826.
4. Congresistas y ministros: la
cuarta caracterstica a conside-
rar se halla en la relacin entre los
poderes, permitindose que los con-
gresistas fuesen ministros de Esta-
do. En los inicios los legisladores in-
uidos por las doctrinas, sobre todo
la norteamericana, no aceptaban la
Suplemento de
anlisis legal < .BSUFT

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 >
posibilidad de esta mixtura, debido a
la rigidez que la impide. Pasado me-
EL LIBRO
diados del siglo XIX, Manuel Pardo
y Lavalle, amante presidente de la
Repblica, sealaba en su Mensaje a
la Nacin que la idoneidad de los po-
Homenaje a Felipe
lticos superaba todo escollo en be-
necio del pas. Argumento que ms
tarde durante el gobierno de Andrs
Osterling Parodi
A. Cceres Dorregaray (1888) pros-
per modicando la Constitucin La Ponticia Universidad Catlica del Per (PUCP) y el Comit de Honor
de 1860 y haciendo compatible que del Libro Homenaje al Doctor Felipe Osterling Parodi presentaron ante la
excepcionalmente el congresista, comunidad jurdica nacional, en particular, y pblico, en general, por un
previa licencia de su Cmara, pueda
desempearse como ministro. Rasgo
de un gobierno parlamentarista.
lado, el Libro Homenaje... escrito por un total de 105, publicado en tres
tomos, de 800 pginas cada uno. Destacan los artculos con semblanzas
sobre la vida y obra del ilustre jurista y reconocido maestro universitario
Osterling Parodi, a quien recordamos con especial cario desde nuestros
5. La ley y el control poltico: la
quinta caracterstica en esta
relacin de poderes estriba en los
aurorales aos en las aulas en la Facultad de Derecho de la PUCP.
Osterling Parodi tambin egres de esta misma facultad con honores,
luego fue profesor y, posteriormente, su decano. Es decir, la relacin de
mecanismos de la dacin de la ley y Felipe con la PUCP data desde hace 60 aos. De ah el reconocimiento
la scalizacin. Originalmente la ini- que le hace su alma mter y nuestro recuerdo de la dcada de 1970.
ciativa de ley solo era competencia Por otro lado, tambin fue presentado el Compendio de derecho de las
de los congresistas, incluso ni el pre- obligaciones, cuya autora corresponde al homenajeado y a su destacado
sidente ni sus ministros se hallaban discpulo Mario Castillo Freyre. La obra cuenta con mil pginas aproxi-
facultados a asistir al recinto parla- madamente y constituye una reelaboracin u obra nueva integral de los
mentario para los debates, ya que la 16 tomos del Tratado de las obligaciones que, desde 1994 a 2003, publica-
ley, segn la ideologa, responda a ron, conjuntamente, el ilustre maestro y el apreciado discpulo.
quienes representaban la voluntad En verdad, dada la magnitud de esta interesante y sugestiva obra es
general, o sea la asamblea. Poco a que limit su oportuna lectura y aprendizaje. Ello hizo que muchos pro-
poco, la tradicin constitucional hizo fesores, estudiantes y abogados no pudieran acceder con uidez a las
posible incluso que los encargados doctrinas y conceptos vertidos en la coleccin. Por esta razn, los auto-
de las carteras ministeriales expon- res decidieron poner al alcance una obra totalmente nueva, en un solo
gan sus planes. Resultado de ello fue volumen, que, conteniendo el ncleo de la doctrina del viejo Tratado...,
que la primera mocin de censura lo pusiera en perspectiva a travs de nuevas doctrinas y experiencias
generada contra el entonces minis- acadmicas que enriquecen el panorama del derecho de las obligaciones
tro de Hacienda, Manuel del Ro, en (Francisco Jos del Solar) X
1849, se dio por una coyuntura ms
por que las reglas as lo establecie-
ran. Fiscalizacin que ha ido incor-
porando, de esta manera, nuevos
supuestos en la mira de controlar el
manejo del poder poltico.
CONCLUSIN
Podemos concluir que si bien la for-
ma de gobierno, sin lugar a dudas,
es republicana, conviene por una
apreciar que no responde al mode-
lo norteamericano en estricto y que
nuestros legisladores, por otorgar el
liderazgo poltico al Congreso, crea-
ron una mixtura o hbrido en el desa-
rrollo de la correlacin de nuestras.
Caractersticas cuyo debate vuel-
ve a ser materia de debate en el siglo
XXI en la bsqueda de una forma de
gobierno acorde con nuestra reali-
dad e idiosincrasia, que no reitere los
errores pretritos sino, por lo contra-
rio, genere aportes constructivos. X