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230
Martes 23 de diciembre de 2008 Ao 5 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DE EL PERUANO

CDIGOS 4y5 JAVIER VILLAVICENCIO ALFARO

Procedimientos Penales (1940)

versus Procesal Penal (2004)
2 y 3 Cdigo Procesal Penal
ley importada o 6 y 7 Defensa civil es tarea
de todos?
RAYMAR VILLENA
CHUMBIAUCA

mestizaje jurdico
8 en la investigacin scal
El "Ne bis in dem" JUAN HURTADO
JAIME FRANCISCO POMA
COAGUILA VALDIVIA
2 jurdica Suplemento de
anlisis legal < .BSUFT

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EJDJFNCSF
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 >

Cdigo Procesal Penal

ley importada o
mestizaje jurdico?
COMENTARIO
JAIME FRANCISCO
COAGUILA
VALDIVIA
Juez especializado en lo penal de Arequipa
En Santiago de Chile se ha desatado re-
cientemente una polmica por la excesiva
exibilidad de los jueces chilenos al mo-
mento de aplicar la prisin preventiva, lo
que a criterio de la poblacin ha generado
en este sistema de justicia penal una es-
pecie de puerta giratoria, por la cual los
delincuentes salen libres cuando apenas
han entrado por ella, con la consiguiente
afectacin a la seguridad ciudadana. ([1])
Esta reexin permite apreciar en qu
magnitud la vigencia del nuevo Cdigo
Procesal Peruano (CPP-2004), de corte
acusatorio adversarial, tambin puede
causar ciertas reacciones adversas en la
comunidad, si es que la recepcin del mo-
delo no es asumida de forma madura por
la judicatura y el foro jurdico, y, muy por el
contrario, se pretende mantener aquellas
prcticas del antiguo esquema inquisito-
rial escriturario y burocrtico, que tantas
crticas provocaron en su momento y que,
nalmente, determinaron el desprestigio
de toda la justicia penal.
El presente ensayo, basado en la ex-
periencia preliminar de la implementacin
del nuevo modelo en las regiones en que
se encuentra vigente, propone asumir la
reforma procesal penal tomando como re-
ferente la cultura jurdica del Per y sugie-
re asumir un modelo mestizo de proce-
so penal, que obedezca a las necesidades
nacionales y responda a las expectativas
de justicia en una sociedad democrtica
en transformacin.
LA INTELLIGENTSIA
JURDICA
De acuerdo con Hugo Neira, la intelligent-
sia es una capa social formada por gente
cultivada que tiene la misin de encami-
nar el espritu crtico y las intensas aspi-
raciones a las ciencias modernas y a la
justicia ([2]). En materia jurdica, esta inte-
lligentsia estara conformada por los juris-
tas profesionales, que son los encargados
del desarrollo de la disciplina del Derecho,
engarzando las funciones del saber con el
poder propio de toda estructura estatal.
Los juristas son los tericos encargados
de la elaboracin de los cdigos que rigen
en un pas, y en el caso concreto del Per,
han sido los que han preparado el terreno
para la vigencia del CPP-2004.
En el mbito de las ciencias sociales,
los intelectuales, por lo general, han sido
los guardianes de la libertad de pensa-
miento; por lo que cabe preguntarse si en
el mbito jurdico la insercin del nuevo
esquema acusatorio adversarial en el pro-
ceso penal viene a ser una conquista de los
derechos fundamentales pregonados por
el garantismo, o ms bien resulta un efec-
to colateral de la Teora Transnacional del
Derecho ([3]), hegemonizada por los pases
centrales en relacin con la periferia lati-
noamericana; esto signica la irreexiva
recepcin del modelo de justicia penal an-
glosajn en el contexto de Amrica Latina.
Creo particularmente que el paradig-
ma dominante del sistema acusatorio
no ha sido sucientemente digerido por
nuestras lites jurdicas e incluso no han
cumplido correctamente con su papel
crtico al momento de implementar la re-
forma en nuestro pas, puesto que existe
un evidente desbalance entre la sesgada
decisin poltica (poder) de aplicar el CPP-
2004 a cualquier precio y la inadecuada
preparacin de los agentes de la justicia
y la ciudadana en general (saber). El mo-
delo exige una cultura jurdica moderna
y estandarizada, una madurez creciente
del rol del Ministerio Pblico (MP) y una
polica incorruptible, para evitar que bajo
el argumento de un garantismo irreexivo
se proceda a legitimar la ms pura e irres-
ponsable impunidad.
En esta medida, la intelligentsia jurdi-

jurdica
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ca tiene el deber de evitar la burocratiza-
cin del acusatorio y preservar las venta-
jas de la oralidad, por encima de la cultura
inquisitorial (y a veces autoritaria) subya-
cente en el imaginario colectivo. Si bien
es imposible no ceder ante el avance de
las Teoras Transnacionales del Derecho
como el modelo acusatorio; sin embargo,
es perfectamente factible que los juristas
y jueces penales anticipen el advenimien-
to de la denominada puerta giratoria de
los delincuentes y piensen cmo revertir
la creciente necesidad de justicia social
legada por el anterior modelo penal. As,
la justicia del acusatorio ser sinnimo
de respeto a los derechos humanos, pero
tambin indoblegable fortaleza de la judi-
catura frente a la delincuencia.
LA NUEVA LEY IMPORTADA
Hace ya varios aos, el profesor Jos Hur-
tado Pozo, en su libro La Ley Importada,
distingui que en todo proceso de recep-
cin median tres etapas. La primera con-
siste en las circunstancias socioculturales
que determinan al legislador a importar
un derecho forneo e implica un acto de
comparacin entre la situacin cultural
en general y el sistema jurdico del pas
recepcionador en relacin con la situa-
cin del pas exportador [4]. En el caso
peruano, los modelos acusatorios tienen
un evidente origen en el Common Law y
existen sustanciales diferencias cultura-
les entre las sociedades latinoamericanas
marcadas por el autoritarismo y el largo
desarrollo democrtico de las sociedades
anglosajonas, algo que por s condiciona
el desarrollo del modelo acusatorio gene-
rado para funcionar en un medio de corte
notoriamente utilitarista.
La segunda etapa de la recepcin es
el acto legislativo por el cual se pone en
vigencia un complejo de normas jurdicas
en el pas recepcionador([5]). En el Per,
esta situacin nos remite a la puesta en vi-
gencia del CPP-2004, en Huaura, La Liber-
tad, Moquegua, Tacna y, ahora, Arequipa,
donde a criterio de muchos especialistas,
de acuerdo con los resultados obtenidos,
se marcar el derrotero para su extensin
generalizada en el resto del pas.
La tercera etapa, y la ms difcil, es la
asimilacin del derecho importado a la
vida del pas recepcionador, que puede
ser parcial o total, y cuyo parmetro de
xito sern las circunstancias sociocultu-
rales donde tiene lugar la recepcin ([6]).
En el caso peruano, los grandes obst-
culos del nuevo modelo penal resultan la
persistente cultura del litigio, que impide
soluciones acordadas entre las partes, el
> Suplemento de
excesivo formalismo del foro jurdico que
se resiste a conar de lleno en la oralidad,
la orfandad organizativa y logstica del
MP y la crisis institucional de la polica.
Todo ello en un marco de creciente des-
igualdad social agudizada por nuestra
heterogeneidad cultural.
La recepcin del CPP-2004 debe sor-
tear estas tres etapas para determinar si
la asimilacin del modelo acusatorio al
Derecho Nacional se ha efectuado en su
mayor parte con xito, aunque lo cierto es
que los resultados positivos solamente se
irn sumando en la medida en que los ju-
ristas nacionales sean conscientes de que
no se trata otra vez de una nueva ley im-
portada, sino que asuman con carcter
creativo la interpretacin de este nuevo
ordenamiento procesal, asimilando sus
ventajas y descartando sus deciencias,
apelando a una losofa de la igualdad
procesal adaptada a nuestras limitacio-
nes materiales y revitalizando el sentido
de la justicia ms all que el mero ecien-
tismo procesal.
Mestizaje jurdico
del CPP-2004
Si el mestizaje es un juego de intermina-
bles combinaciones, recuperaciones y
anlisis legal jurdica 3
cisiones adquieren cada vez matices ms
hermenuticos.
La Amrica Latina de estos tiempos no
es una tierra para los experimentos jurdi-
cos ni un paraso de colonizacin cultural
por parte del Derecho Anglosajn, nues-
tra voz y color de piel tambin tienen algo
que decir a las Teoras Transnacionales
del Derecho, y los juristas comprometidos
con el desarrollo jurdico de nuestra patria
tienen el deber de revisar crticamente el
garantismo procesal implcito en la refor-
ma penal.
CRTICA AL MODELO
PROCESAL CHILENO
En este sentido, no es gratuita la crtica
formulada al modelo procesal vecino del
sur a la lenidad en la aplicacin de la pri-
sin preventiva, a pesar de los buenos ar-
gumentos jurdicos de los defensores del
garantismo en ese pas, ya que lo cierto es
que por detrs de estos reclamos subyace
una forma cultural de entender la justicia,
inclusive, presente en Chile, que se precia
de haber alcanzado una de las ms altas
cuotas de modernidad en Amrica Latina.
Ello ratica nuestra condicin de pases
perifricos en relacin con el conoci-
miento jurdico generado por los pases
de produccin de las Teoras Transna-
cionales del Derecho. En este supuesto,
subversiones ([7]), entonces la vigencia del el modelo acusatorio para adaptarse a la
CPP-2004 en el Per es la oportunidad para tradicin romano-germnica merece un
plantear la posibilidad de un nuevo mesti- reexamen en nuestro propio contexto so-
zaje jurdico, una nueva alianza social que ciocultural.
abandone la vieja tradicin de la Ley Im- El mestizaje jurdico del CPP-2004
portada y permita combinar con inteligen- es una necesidad que enfrenta el reto os-
cia el saber y el poder, el CPP-2004 con su cilante de equilibrar la balanza de la justi-
entorno cultural, la ley y la vida. Este mes- cia, sin que se desprotejan las garantas
tizaje jurdico propone mixturar el auge de que cautelan los derechos humanos ni
los derechos individuales en una sociedad tampoco se soslaye la frontal lucha contra
democrtica con las preocupaciones socia- la impunidad. La afortunada combinacin
les del Estado Constitucional de Derecho; de estos elementos puede dar origen a
porque el rol de la intelligentsia jurdica una corriente garantista crtica con un
consiste en construir un sistema de admi- alto sentido de responsabilidad social. De
nistracin de justicia moderno, aunque con esto depende que la puerta giratoria se
la suciente permeabilidad para prever las cierre o permanezca abierta, con el bene-
transformaciones propias de una sociedad plcito de los que medran en los mrge-
donde el poder se ha difuminado y las de- nes de la justicia.
[1] Duce, Mauricio. Mirando alrededor de la Puerta Giratoria.
En www.udp.cl/derecho/noticias/giratoria.pdf
[2] Neira, Hugo. Del Pensar Mestizo. Lima, Editorial Hertica, 2006, p. 94.
[3] La Teora Transnacional del Derecho nace en aquellos pases prestigiosos que son los
sitios de produccin que tienen una forma de escribir y debatir en la que los participantes son
ms o menos conscientes de la presencia del otro, pero en gran medida ignoran la existencia de
una audiencia de tericos de los pases perifricos situados en los sitios de recepcin. En
Prlogo de Dunkan Kennedy al libro Teora Impura del Derecho. La Transformacin de la Cultura
Jurdica Latinoamericana. Editorial Legis, Bogot, 2004, p. xi.
[4] Hurtado Pozo, Jos. La Ley Importada. Recepcin del Derecho Penal en el Per. Lima, 1979,
CEDIS, p. 22.
[5] Ibidem.
[6] Hurtado P, J. Op. Cit. p. 23.
[7] Neira, H. Op. Cit. p. xix.
4-5 jurdica
El autor plantea una acertada contrastacin entre los actos preparatorios de la acusacin y la audiencia del vigente Cdigo de
Procedimientos Penales (1940) con la etapa intermedia del nuevo Cdigo Procesal Penal (2004)
Cdigo de Procedimientos Penales
versus Cdigo Procesal Penal (2004)
OPININ
JAVIER
VILLAVICENCIO
ALFARO
Abogado. Especialista en Derecho Penal.
Profesor universitario
La motivacin del presente artculo radi-
ca en la necesidad de dar a conocer las
bondades del nuevo modelo procesal en
contraste con el caduco Cdigo de Proce-
dimientos Penales del 1940 (C de PP), para,
de este modo, generar mayor conciencia
en la sociedad sobre la necesidad de im-
pulsar la pronta vigencia a nivel nacional
del Cdigo Procesal de 2004.
CDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES
En el modelo vigente, a la etapa procesal
que se sita entre el n de la instruccin
y el inicio del Juicio Oral se le denomina
Actos preparatorios de la Acusacin y de
la Audiencia, de acuerdo con el Ttulo II
del Libro Segundo del C de PP., cuya com-
petencia corresponde a lo que este cuerpo
normativo denominaba Tribunal Correccio-
nal, hoy Sala Penal de la Corte Superior.
En esta etapa, luego que la Sala Supe-
rior recibe el expediente que contiene lo
actuado en la etapa de la instruccin, se
remite al scal superior para que emita
pronunciamiento dentro de los ocho das,
si hay reo en crcel, y veinte si no lo hay, tal
como lo establece el artculo 219 del C de
PP vigente en la mayor parte de los distri-
tos judiciales del pas.
El scal superior, en ejercicio de las
atribuciones que le conere los numerales
220 y 225 de la norma en referencia, po-
dr requerir la ampliacin del plazo de la
instruccin, el sobreseimiento del proceso
o formular acusacin, requiriendo que el
proceso pase a la etapa del juzgamiento y,
luego, se condene al acusado.
Las dos primeras atribuciones no sus-
citan mayores problemas de trasgresin
de los principios que garantizan el debido
Suplemento de
anlisis legal
proceso, en tanto que la acusacin del s-
cal superior si contrara los principios ga-
rantistas, como son, del derecho de defen-
sa y del contradictorio, dndose una suerte
de supremaca vinculante del requerimien-
to scal frente a la facultad decisoria que
corresponde al Tribunal Superior.
Concretamente, en la experiencia ju-
dicial, se observa como la acusacin scal
no se encuentra sujeta a ningn tipo de
control sustancial o material de parte de
la Sala Penal, originando de este modo ca-
sos muy lamentables de procesados que
han soportado juzgamientos indebidos
cuando lo honesto hubiera sido proceder
al sobreseimiento del proceso. Una pal-
maria demostracin de esta armacin la
encontramos en el texto del artculo 229
del C de PP, cuando establece que luego de
formulada la acusacin scal, la Sala Pe-
nal, de manera vinculante, dispondr que
el proceso pase inexorablemente a la etapa
del Juicio Oral, sealando fecha y hora de
la audiencia oral (Auto de Enjuiciamiento y
de citacin a juicio).
PRAXIS JUDICIAL
En esta praxis, el imputado o acusado
toma conocimiento de la acusacin scal
cuando se le notica del requerimiento es-
crito, conjuntamente con el auto superior
de enjuiciamiento oral, es decir, cuando el
proceso ya pas a la etapa del juicio oral,
sin que la defensa del acusado pueda for-
mular oposiciones u observaciones que
impidan el pase indebido del proceso a la
etapa del Juzgamiento. En buena cuenta,
la Sala Penal se encuentra invlida de ejer-
cer un control formal o sustancial contra la
acusacin scal, sea de ocio o de parte, pinta de cuerpo entero lo injusto del mo-
ya que todo cuestionamiento contra la
acusacin scal generar como respuesta
el consabido tngase presente en cuanto
fuere de ley.
Esta situacin injusta y arbitraria que
genera el modelo vigente, da lugar en mu-
chos casos a que la Sala Penal al pronun-
ciar la sentencia que pone n al Juicio Oral,
seale en sus considerandos, que el hecho
materia de acusacin resulta atpico, que
haya prescrito la accin penal o se invoque
la insuciencia probatoria como causales
que dan lugar a la absolucin del acusado,
entonces resulta conveniente preguntarse
cmo se juzg a una persona por hechos
atpicos, o cundo la accin penal haba zacin del Proceso Penal. Amn de ello, la
prescrito (prescripcin extraordinaria) o
cmo se lleg a juicio oral sin un mnimo de
carga probatoria ofrecida por el persecutor
del delito, contravinindose con todo ello el
principio del juicio probable?
SIN MEDIOS
PROBATORIOS SE ACUSA
Hace poco tiempo a una ex polica en-
cargada de la seguridad del Jefe de Go-
bierno del Rgimen anterior, luego que se
quebrara el juicio oral del que haba sido
objeto, por no haber concurrido a la ltima
sesin en que deba leerse la sentencia,
presumiblemente sabedora que iba a ser
condenada, se le declar contumaz y se
dispuso su ubicacin y captura por par-
te de la polica, lo que despus de varios
meses se hizo efectiva la medida de coer-
cin dispuesta, con un gran despliegue
de los medios de informacin pblica,
soportando nuevamente el juicio oral que
ameritaba el caso, el que en la etapa de
los alegatos nales se trunc, ya que el
scal superior retir la pretensin puniti-
va ejercitada, al considerar que no haban
sucientes medios probatorios contra la
acusada, siendo as, cabe preguntarse
Con qu medios probatorios se sustent
la acusacin escrita que motivara el en-
juiciamiento correspondiente? Este caso
delo vigente y corrobora las armaciones
expresadas precedentemente.
Esta situacin, de por s arbitraria y
contraria a los principios garantistas del
proceso penal moderno, se mantienen vi-
gentes porque en nuestros magistrados
sigue vigente una conducta positivista, es
decir que el juez es simple boca de la ley,
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lo cual conduce a que las normas procesa- dios de defensa, pedir el sobreseimiento,
les nos sean objeto de una interpretacin instar la aplicacin del Principio de Opor-
sistemtica, acorde con los principios rec- tunidad si fuera el caso, objetar la repa-
tores previstos en la Constitucin Poltica racin civil; en suma, plantear cualquier
del Estado y los Convenios Internacionales otra cuestin que tienda a preparar mejor
sobre Derechos Humanos, lo que, moder- el juicio. Agotado este trmite, el Juez de
namente, se denomina la Constitucionali- la Investigacin Preparatoria, convoca a
las partes (Principio de Inmediacin), a la
misma Sala Penal que calica la acusacin Audiencia Preliminar de Control de Acu-
scal y que tambin ha conocido en va sacin, en la que se pronunciar sobre
de apelacin los incidentes generados en las pretensiones requeridas o formuladas
el curso de la instruccin, es la que lleva a por las partes, resultando novedoso que
cabo la etapa del Juicio Oral, vulnerndose este juez, ejerciendo el poder de control
con ello los principios del juez prevenido y material o sustancial, pueda rechazar la
de imparcialidad. Acusacin Fiscal, pronunciando de ocio
o a pedido de parte, el Auto de Sobresei-
CDIGO PROCESAL PENAL miento, garantizando de este modo que el
La situacin antes descrita resulta total- juzgamiento se lleve a cabo solo cuando se
mente dismil en el Cdigo Procesal Penal observe el Principio del juicio probable,
de 2004 (CPP). En primer lugar, porque evitando con ello los casos glamorosos de
esta etapa del proceso penal que se da en indebidos y arbitrarios juzgamientos, como
primera instancia y no en la instancia su- ocurre en el modelo vigente, es decir, en el
perior, como ocurre en el modelo vigente, C de PP de 1940.
es de competencia exclusiva del denomi- Dentro de las facultades del Juez de la
nado Juez de la Investigacin Preparato- Investigacin Preparatoria, tambin est la
ria, quien ejerce lo que en la doctrina se de amparar la acusacin del Fiscal Provin-
denomina los poderes de control formal y cial, disponiendo que el proceso pase a la
sustancial o material frente a la acusacin etapa del juzgamiento y con ello agota su
del Fiscal Provincial, denominndose a competencia, de modo tal que, a diferen-
sta como Etapa Intermedia, que no es cia de lo que ocurre en el modelo vigente,
un mero trnsito que conduzca inexorable- esta ltima resolucin no se da de manera
mente a la etapa del juzgamiento, sino que, integrada con el Auto de citacin a juicio
a diferencia del modelo vigente, el juez de que es emitido por el Juez de Juzgamiento.
esta etapa ejerce realmente facultades De dicha armacin, se inere que los jue-
decisorias que, de modo alguno, tienen ces a cargo de la etapa estelar que viene
carcter vinculante con la pretensin puni- a ser el Juicio Oral, actuarn con absoluta
tiva ejercitada por el rgano persecutor del imparcialidad y objetividad al conocer los
delito, ya que su accionar se encuentra en- hechos materia de juzgamiento, toda vez
marcado dentro de los principios garantis- que no han tenido intervencin alguna en
tas que guan al proceso penal moderno. las etapas anteriores del proceso, como
En efecto, en el nuevo modelo proce- ocurre actualmente con la Sala Penal de la en el largo trajn del ejercicio profesional, humano es, ms que un animal inteligen- distritos judiciales del pas, se debe acele-
sal, cuando el Fiscal Provincial requiere la Corte Superior. nos cuesta adaptarnos, pero es necesario te, uno de costumbre: la rutina lo gobier- rar reformulando los cronogramas estable-
acusacin, sta se pone en conocimiento Adentrarse en el conocimiento del hacerlo porque de lo contrario quedare- na, a ella tiende por naturaleza y con ella cidos para ello, por lo que toca al Gobierno
de las partes por el plazo de diez das, tal nuevo modelo procesal penal, implica mos sepultados por nuestra inaccin en el se siente realizado. de turno adoptar las decisiones polticas
como lo establece el artculo 350 del CPP- adoptar una nueva cosmovisin de lo que modelo procesal vigente. Por ello traigo a Modestamente, creemos que este para que entre en vigencia este moderno
2004, a n de que stas puedan formular debe entenderse como Justicia Penal en colacin una frase del doctor Julio B. Ma- sucinto aporte servir para contrastar y corpus iuris, ya que el modelo vigente se
sus observaciones por defectos de forma o los tiempos actuales. S que para perso- yer, quien en su obra El Procedimiento valorar las bondades del nuevo Cdigo encuentra totalmente colapsado y disfun-
de fondo, deducir excepciones u otros me- nas que ya contamos con ms de 30 aos Abreviado expresa lo siguiente: El ser Procesal Penal, cuya vigencia en todos los cionalizado.
6 jurdica
Sobre este importante tema hay mucho que opinar y aportar. Por eso, el autor de este artculo se pregunta, promueve la normatividad
vigente la cultura de la prevencin? De ah que plantea la integracin del planeamiento, organizacin y capacitacin del Ministerio
de Educacin, los gobiernos locales y el INEI.
Defensa civil
es tarea de todos?
OPININ
RAYMAR
VILLENA
CHUMBIAUCA
Director ejecutivo de Pro-Gobernabilidad
CONTRADICCIONES
EN LA REGULACIN.
En la legislacin (1), resulta que la base
de la pirmide estara en las Brigadas
de Defensa Civil (BDC), pero en todas las
normas se considera como ltimo nivel
jerrquico a los Comits de Defensa Civil
(CDC) y se seala que stos deben con-
tar con BDC. Sin embargo, es funcin de
las BDC contribuir en la organizacin de
CDC en centros educativos, organizacio-
nes laborales, etctera.
Es contradictorio que, en relacin con
estos ltimos comits (formados por las
brigadas), no exista claridad sobre sus
funciones (es otro comit, no el que
Suplemento de
anlisis legal
presiden los alcaldes), tampoco sobre su
jerarqua o interrelacin con el espacio;
son una especie de comits funciona-
les que se organizan como si fueran is-
las, sin un vnculo directo con el territorio
que los rodea.
As, hay quienes creen que la defen-
sa civil (DC) no est dentro de sus nes,
pues, si lo creyeran, se organizaran para
ello. Revisando pginas web de munici-
palidades distritales de Lima Metropo-
litana y Callao, hay algunas en que los
CDC no guran en sus portales ni en sus
organigramas. Esa es la importancia que
le dan a la DC quienes presiden sus co-
mits.
Otra contradiccin la encontramos
cuando se pretende reducir la vulne-
rabilidad a travs de la organizacin
incluyendo a la poblacin en general,
cuando la poblacin en general ni si-
quiera forma parte del Sistema Nacional
de Defensa Civil (SNDC).
Pero la contradiccin ms importante
y la raz de la debilidad del SNDC es que
la DC est compuesta de voluntarios. Si
es una tarea, es una tarea voluntaria
o es tarea obligatoria?
En el diccionario web de la Real
Academia Espaola (RAE), obtenemos
para el vocablo tarea los siguientes sig-
nicados, entre otros: Obra o trabajo y
Afn, penalidad o cuidado causado por
un trabajo continuo. De ninguna mane-
ra como algo voluntario. Si es tarea, es
obligatoria, no voluntaria. Si es tarea de
todos, en consecuencia, es obligacin
de todos (2).
PROPUESTAS:
1. Para la organizacin
territorial
En los Censos Nacionales 2007 vimos
como si la organizacin de todo el pas de organizacin y capacitacin en cues-
ya estuviera lista y solo faltara presionar
el botn y hacerla funcionar o, para dar
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una mejor idea de lo que sucedera, solo
faltara dejar de presionar el resorte
para que toda la estructura se ponga en
movimiento.
Desde los precensos, ya existe la
informacin bsica para organizar todas
las zonas urbanas de lo que se deno-
minan Estrato I (3) y Estrato II (4), y la
encontramos en detalle en el formato
Doc.CPV.03.20Listado de Viviendas
del rea de Empadronamiento Urbano
(AEU). Adems, la organizacin ya est
planicada: una persona para cada 15
o 18 viviendas, de tres a cinco personas
por cada manzana, segn el tamao de
sta o nmero de viviendas que existan
en ella. Y no solo se planic, sino que
funcion pero terminado el censo ya
no existe ms, desapareci toda la es-
tructura.
2. Para la participacin
de todos
Aprovechando la sensibilizacin obteni-
da con motivo de dichos censos (aproxi-
madamente 500 mil jvenes en todo
el pas como empadronadores y solo
trabajamos con 80 de ellos en la urba-
nizacin Mangomarca-San Juan de Lu-
rigancho, en donde se movilizaron unos
500 en los censos), efectuamos acciones
tiones elementales de DC. Pero estos
jvenes fueron cada vez menos, porque
cada uno de ellos deba dedicarse a su
propio da a da. Sin embargo, no ocu-
rri lo mismo con los que, en el censo,
estuvieron en 4 de secundaria y ahora
estn en 5: para ellos s es una tarea,
una obligacin, un deber, con el apoyo
de sus profesores y colegios.
Como actividad relacionada con la
Educacin Cvica (EC), estos jvenes se
vinculan con sus barrios y, casa por casa,
se constituyen en delegados de DC,
brindando informacin y motivando so-
bre el cuidado del agua, granos, cereales,
arroz o azcar que se requiere para una
persona o familia a la semana o al mes,
conrmando en dnde se puede encon-
trar a un mdico, enfermero, discapacita-
do o enfermo. Estas labores no encajan
con las inspecciones tcnicas de seguri-
dad en defensa civil, ni con las bsicas
ni con las de detalle del Manual para la
Ejecucin de Inspecciones Tcnicas de
Seguridad en Defensa Civil.
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 > Suplemento de
3. Actores de la defensa civil
Adems de los simulacros acostumbra-
dos, debemos educar y capacitar a los
jvenes de 4 y 5 de secundaria en as-
pectos como los que encontramos en el
Manual de Conocimientos Bsicos para
Comits de Defensa Civil y Ocinas de
Defensa Civil.
Ese documento nos dice que existen
dos problemas: la falta de personas capa-
citadas y el apelar a voluntarios: no es
Tarea de todos, es voluntario. Pero en
ese mismo manual se hace referencia a
personal local, previamente capacitado
o debidamente instruido, se indica que
las nicas personas disponibles son
los brigadistas voluntarios provenientes
de la comunidad y se concluye que los
formatos sern diseados de tal forma
que podrn ser utilizados por personal
menos calicado con resultados simila-
res, preservando la objetividad y calidad
de la tarea. Ms adelante, este mismo
manual precisa quines pueden efectuar
esta Evaluacin de Daos EDAN:
Que conozcan el lugar, que sepan leer,
escribir y efectuar matemticas senci-
llas que sean amables
Ninguno de estos requisitos son im-
posibles de cumplir por alumnos de 4
o 5 de secundaria, dndoles la debida
instruccin en el uso de los elementos
necesarios para la evaluacin de daos,
a n de garantizar la efectividad de la
evaluacin: Mapa Informacin previa daran otra dimensin al trmino volun-
de la zona afectada formatos lista. tarios, sin mencionar el nuevo vnculo
Hay informacin que podemos obtener
de los formatos Doc.CPV.03.21-Croquis
del rea de Empadronamiento Urbano
(AEU) y el aludido Doc.CPV.03.20Lista-
do de Viviendas del rea de Empadrona-
miento Urbano (AEU), los cuales hemos
actualizado en el censo y constituyen
una muy completa base de datos.
CARCTER Y ALCANCE
DE LA PROPUESTA
Propuesta para los denominados estratos
I y II del INEI y de alcance nacional, con
las debidas adecuaciones. La cultura de
prevencin debe asentarse en la organi-
zacin y sobre la base de una formacin
dual del joven. Durante dos aos estarn
vinculados con todos los temas de la DC
(TeoraSomos un pas expuesto constan-
temente a mltiples desastres-manuales,
formatos, etctera), pero, al mismo tiem-
po, debern ejecutarlos en sus respecti-
vas localidades (prctica). Ser Tarea de
todos los alumnos de 4 y 5 de secunda-
ria hacer trabajo de campo en DC, monito-
reados por brigadas, CE y comits locales.
En una o dos generaciones resultar que
Defensa civil es tarea de todos y ya nos por el Presidente de la Repblica,
podremos imaginar el ejrcito de reser- pues si se produce un sismo, por ejem-
vistas con que contaramos, los cuales le
los Centros de Operaciones de Emer-
gencia-COE predeterminados, a una
escuelacomunidad.
Debemos adecuar nuestra educacin
con base en las Normas para la Imple-
mentacin de Simulacros en el Sistema
Educativo, en el marco de la Educacin en
Gestin de Riesgos, pero debemos llegar
a mucho ms: evaluacin de daos, orga-
nizacin y trabajo continuo. Recordemos
que la Ley de Movilizacin Nacional y su
reglamento precisan que la movilizacin
es un proceso permanente e integral pla-
neado y dirigido por el gobierno, pero,
pese a que esa misma ley precisa que es-
tn comprendidos en los alcances (de esta
ley) las personas naturales y jurdicas
sucede que la falta de implementacin y
de un diseo preciso de cmo debe po-
nerse en prctica una forma de involucrar
efectivamente a todos hacen que, ac-
tualmente, el pas siga desorganizado. Si
bien la DC es parte del Sistema Nacional
de Seguridad y Defensa Nacional, debe
ser para estar preparados para prevenir,
resistir y recuperarse.
Tampoco resulta apropiado en de-
sastres naturales decir que la ejecu-
anlisis legal jurdica 7
10. En suma, ya estamos organizados y
recordemos que garantizamos la efecti-
vidad de la evaluacin si el inicio de las
evaluaciones es en las primeras 8 horas
del desastre y si reportamos dentro
de las primeras 24 horas la naturaleza
del dao sin realizar funciones de
asistencia o socorro.
En otras palabras, ser como un Ser-
vicio Civil (SC) que lograr el desarrollo
de capacidades en DC y Seguridad en to-
dos los jvenes de 4 y 5 de secundaria.
Al ao siguiente, teora y prctica ya es-
taran en la formacin de los alumnos de
5 ao, y acompaaran a los novatos
de 4, quienes recin ingresan a fondo a
la DC. Los de 5 repasan en compae-
rismo con los de 4 que se incorporan, y
as sucesivamente cada ao, usando los
elementos necesarios para la evaluacin
de daos que permitir superar el proble-
ma del voluntariado escaso y carente de
preparacin y organizacin en momen-
tos de emergencia o crisis, garantizando
la efectividad de la evaluacin.
Para ello, redimensionaremos lo que
seala el objetivo especco 6 del Plan
Nacional de Comunicacin Social para
la Prevencin y Atencin de Desastres
20062011: Aplicar herramientas de co-
cin de la movilizacin ser decretada municacin social adecuadas al contexto
social y geogrco de cada pblico ob-
jetivo. Deben ser estrategias de organi-
plo, los delegados de DC se renen en zacin y comunicacin social coherentes
con el Programa de Ciudades Sostenibles
que se propone en el Manual de Conoci-
hora preestablecida. No requerimos de mientos Bsicos para Comits de Defen-
un decreto de urgencia o de un mensaje sa Civil y Ocinas de Defensa Civil, pues
a la nacin. Quin convoca? Sin duda, mientras no nos organicemos efectiva,
la emergencia. As como la energa que continua y conscientemente, no podre-
se libera con la friccin de las placas mos decir que promovemos la cultura
producen un sismo, igual se libera la de prevencin ni que sta forma parte
energa de la organizacin cuando se de nuestro inconsciente colectivo. No
produce la emergencia. Se deja de pre- habremos reconstruido moralmente a
sionar el resorte y salta en funciona- nuestra poblacin. En cambio, diremos
miento inmediato la organizacin, que que esta organizacin social ser el ca-
da a da se viene preparando en las es- nal por el cual nos comunicamos, nos
cuelas y, con el apoyo de la organizacin capacitamos, adiestramos e instruimos y
formal (comits, brigadas, etctera), no es la base de nuestra cultura de preven-
hay necesidad de otro botn que pre- cin, por la cual Defensa Civil es tarea
sionar: Terremoto a las 8, reunin a las de todos.
[1] Detallamos las ms relevantes de lo revisado: D.L. 19338, D.Lg. Ns 442 y 735, Leyes Ns
27867, 27972, 28101 y 28478, R.S. Ns 002-2005-VIV., 038-2005-EF, D.S. Ns 005-88-SGMD,
059-2001-PCM, 001-A-2004-DE-SG, 043-2007-PCM, 098-2007-PCM, 005-2006-DE-SG y
043-2001-PCM, R.M. Ns 946-2004-MINSA, 008-2007-EF-15, 0425-2007-ED, 0712-2006-ED,
R.J. Ns 202-2003-INDECI, 419-2004-INDECI, 516-2006-INDECI, 568-2006-INDECI, 441-2007-
INDECI, 466-2005-INDECI, R.C. N 272-2007-CG, Manual del Jefe de ZonaDoc.CPV.08.14
Definitivo, http://buscon.rae.es/draeI, http://www.defensacivil.gov.co, etc.
[2] Deber de todos sera la expresin ms adecuada, jurdicamente hablando.
[3] Grandes ciudades, con poblacin urbana o rural igual o mayor a 20 mil habitantes, excepto
las provincias de Lima y Callao.
[4] Lima y Callao, constituido por los 43 distritos en el primer caso y seis distritos en el segundo,
que constituyen el rea urbana y rural de estas dos grandes ciudades.
8 jurdica
El "Ne bis in dem"
en la investigacin
scal
ANLISIS
JUAN
HURTADO
POMA
Fiscal provincial penal del distrito judicial de
Huaura. Profesor universitario
El 4-11-2008, en el El Peruano el Tribunal
Copnstitucional (TC) public la sentencia
del Exp. N 2725-2008-PHC/TC. Se trata
de un proceso de hbeas corpus inter-
puesto contra scales que pretendieron
investigar cuando ya haba un archivo
scal anterior; por ende, la nueva inves-
tigacin es una doble persecucin penal
contra los demandantes, en funcin de
que se estara vulnerando una denuncia
archivada por la Fiscala.
Nos sentimos satisfechos por la doc-
trina desarrollada por el TC, a propsito
de los archivos scales y el ne bis in dem
procesal, en funcin de que los mismos t-
picos lo hemos desarrollado anteriormen-
te con ligeras variantes, (1) pero aludidos
al nuevo sistema Procesal Penal. En este
caso, el TC sienta jurisprudencia vincu-
lante al respecto.
EL DEBIDO PROCESO
Se piensa que el "debido proceso y la
tutela jurisdiccional son propios de un
proceso formalizado por ante el Poder Ju-
dicial (PJ) y esto no es exacto. En efecto,
estas instituciones son propias de un Es-
tado constitucional y democrtico de de-
recho social que pretende la supremaca
jurdica de la Constitucin y la tutela de
los derechos fundamentales.
En este contexto, tanto el debido pro-
ceso como la tutela jurisdiccional tambin
se dan tambin en sede scal. Por tanto, la
Constitucin no ha excluido la posibilidad
de realizar un razonable control constitu-
cional de los actos del Ministerio Pblico
(MP), y que un scal podra ser alcanzado
con un proceso constitucional siempre que
la investigacin sea arbitraria y amenace o
vulnere la libertad personal.
Suplemento de
anlisis legal
ANTE EL FISCAL
En sede prejurisdiccional proceden los
hbeas corpus preventivos si la investi-
gacin scal vulner normas precisas de
enjuiciamiento a una persona que lo pue-
den exponer a un proceso y a un eventual
encarcelamiento. Esto porque la forma-
lizacin de una denuncia constituye una
amenaza cierta e inminente del derecho
a la libertad individual o algn derecho
conexo.
Reabrir un proceso que ya fue archiva-
do por un scal, ser afectar el principio
de la cosa decidida, que si bien dicha
institucin forma parte del debido proceso
en sede administrativa, frente a su even-
tual trasgresin o amenaza, se impone el
otorgamiento de la tutela constitucional.
El TC considera que la actividad scal se
orienta a la legalidad, y no a los intereses
administrativos o de los administrados.
Hace entender que una resolucin s-
cal de no ha lugar a formalizar denuncia
penal no se le puede negar el carcter de
cosa decidida preero llamarle cosa de-
cidida scal para diferenciarlo de la cosa
decidida a secas o administrativa, que es
impugnable por el proceso contencioso
administrativo a diferencia del primero
que es inimpugnable e inmutable y se-
guidamente entre parntesis consigna
(cosa juzgada); por tanto, la resolucin de
archivo scal no es cosa juzgada, pero es
semejante y con los mismos efectos, y no
permite reabrir un caso sobre el cual ya
existe una clausura denitiva .
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EF
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 >
Si el caso goza de una cosa decidida
scal y es reabierto por otro scal, sin
duda alguna vulnerara el ne bis in dem
procesal. Pues, si se da el test de la triple
identidad (identidad subjetiva, identidad
objetiva e identidad de la causa de perse-
cucin) que es lo mismo que consigna el
artculo III del Ttulo Preliminar del CPP-
2004 , el indiciado no puede ser nueva-
mente puesto a riesgo de un segundo pro-
cedimiento en sede prejurisdiccional.
Si el scal realiz un juicio de tipicidad
y el hecho no se subsume en la norma pe-
nal, el hecho punible no existe, y por tanto
el indiciado no puede ser posteriormente
investigado, generndose un estatus de
inamovible, sustentado en dos postula-
dos: a) El MP es el nico rgano persecutor
autorizado a promover el ejercicio pblico
de la accin penal, siendo el scal quien
decide qu persona debe ser llevada a los
tribunales por la presunta comisin de un
delito; y b) El archivo scal no est reves-
tido de la calidad de la cosa juzgada; sin
embargo, tiene la naturaleza de cosa de-
cidida que genera seguridad jurdica, de
acuerdo con lo sentenciado por el TC.
El nico caso en que la cosa decidida
scal no tiene la ecacia similar al de una
cosa juzgada, es cuando hubo psima
investigacin policial o scal o cuando se
presentan nuevos elementos de convic-
cin o actos de investigacin que destru-
yen la argumentacin del scal que hizo
sobre el elemento fctico para archivar. En
ese caso, la reapertura es un imperativo
(artculo 335 del CPP-2004), puesto que
los hechos con contenido penal no pue-
den quedar impunes. De ser as, el scal
abdicara a su funcin y rol.
CONCLUSIN
El principio de persecucin penal ml-
tiple o ne bis in dem se da en sede
judicial y scal. El TC ya lo consagr
tomando un caso del sistema inquisiti-
vo, innovando sus propias posiciones y
sentando nueva doctrina; pero, qu duda
cabe que en un nuevo sistema acusato-
rio que vivimos en los distritos judiciales
donde rige el nuevo CPP-2004, sus apli-
caciones son mayores.
[1] Ver nuestro artculo Actos
jurisdiccionales de los fiscales penales?
Una tentativa de enfoque publicado
en la web del Ministerio Pblico, de
Alerta Informativa, y revista Vista Fiscal,
Distrito Judicial de Lima Norte. Asimismo,
como coautor del libro Ensayos Jurdicos
Contemporneos. Editado por el profesor
Pierre Foy Valencia., de la PUC. Edit.
ARA. Lima. 2008, p. 153 a 170.