b.

Respecto al Expediente N 0051-2004-AI/TC

Con fecha 7 de diciembre de 2004, el Ilustre Colegio de Abogados del Callao

interpone demanda de inconstitucionalidad contra el segundo y quinto prrafo
del texto modificatorio de la Primera Disposicin Final y Transitoria de la
Constitucin Poltica de 1993, contenido en el artculo 3 de la Ley N 28389,
debido a que su existencia legislativa colisiona abiertamente los artculos 70 y
103 de la Constitucin.

El demandante aduce los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

- Que el Tribunal Constitucional deba dictar una sentencia interpretativa

reductora, a fin de establecer que el texto legal de la norma impugnada slo
puede ser entendido como aplicable para aquellos trabajadores del Estado que
son beneficiarios del rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530 y que no
han consolidado o adquirido su derecho a la nivelacin de pensiones hasta
antes de que entre en vigencia la modificacin constitucional, por no haber
cumplido con laborar por veinte o ms aos en la Administracin Pblica.

- Que la ley de reforma constitucional afecta la proteccin de los derechos

adquiridos, en la medida que las normas legales que reconocen derechos
fundamentales no pueden ser dejadas de lado por quienes las han reconocido,
es decir, por el propio Estado.

127. El caso de los trabajadores que antes de la reforma haban cumplido

requisitos para obtener una pensin dentro del rgimen del Decreto Ley N
20530

Cuando una persona cumple con los requisitos legales para obtener una
pensin dentro de un determinado rgimen pensionario, y su incorporacin a
dicho rgimen queda consumada, resultara manifiestamente inconstitucional
por vulnerar el principio de irretroactividad de la ley, previsto en el artculo 103
de la Constitucin, y la garanta institucional de la seguridad social, reconocida
en el artculo 10 de la Constitucin, que en dicho supuesto, una ley futura
pretenda imponerle su desincorporacin.

El artculo 2 de la Ley N 28449 no incurre en tal inconstitucionalidad, pues es

claro en sealar que

(...) se consideran incorporados en el rgimen regulado por el Decreto Ley N.

20530:

1. Los pensionistas de cesanta e invalidez que cumplieron con todos los

requisitos establecidos en las normas vigentes en el momento de la generacin
del derecho correspondiente.
2. Los trabajadores sujetos al rgimen del Decreto Ley N. 20530 que, a la
fecha de entrada en vigencia de la modificacin de la Primera Disposicin Final
y Transitoria de la Constitucin, haban cumplido con todos los requisitos para
obtener la pensin correspondiente.

3. Los actuales beneficiarios de pensiones de sobrevivientes que cumplieron

con todos los requisitos establecidos en las normas vigentes en el momento del
fallecimiento del causante.

4. Los futuros sobrevivientes de pensionistas de cesanta e invalidez o de

trabajadores activos a que se refiere el numeral 2 del presente artculo,
comprendidos y regulados en el Captulo III del Ttulo II del Decreto Ley N.
20530.

Es decir, en todos los casos, para determinar quines deben recibir una
pensin del rgimen del Decreto Ley N 20530, se toman en cuenta las normas
vigentes al momento de la obtencin del derecho, y no aquellas normas que
hubiesen entrado en vigencia con posterioridad.

La obtencin de una pensin de un determinado rgimen previsional como

cuestin de iure y no de facto

Es pertinente recordar que la obtencin de una pensin del rgimen del

Decreto Ley N 20530 es una cuestin de iure y no de facto.

Es decir, deben entenderse incorporados en el rgimen del Decreto Ley N

20530 a todos los trabajadores, pensionistas y sobrevivientes que antes de la
entrada en vigencia de la reforma constitucional, hubiesen cumplido con los
requisitos legales para obtener una pensin en dicho rgimen, aun en los
supuestos en los que arbitrariamente la Administracin se hubiese negado a
otorgarlo o posteriormente lo hubiese desconocido.

156. La Constitucin como norma vinculante para la Administracin Pblica

Por su parte, el artculo 11 de la Ley N 28449, establece que los empleados y

funcionarios de todas las entidades del sector pblico estn obligados a
cumplir, bajo responsabilidad, las directivas y requerimientos que en materia
de pensiones emita el Ministerio de Economa y Finanzas.

Tal disposicin debe ser interpretada en el sentido de que dichas directivas y

requerimientos resulten obligatorios, slo en la medida en que sean
compatibles con la Constitucin y con las sentencias expedidas por este
Tribunal.

En efecto, es preciso dejar a un lado la errnea tesis conforme a la cual la

Administracin Pblica se encuentra vinculada a la ley o a las normas
expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su
constitucionalidad. El artculo 38 de la Constitucin es meridianamente claro al
sealar que todos los peruanos (la Administracin incluida desde luego) tienen
el deber de respetarla y defenderla.

En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas

legales o reglamentarias, la Administracin no slo tiene la facultad sino el
deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional
viciada, dando lugar a la aplicacin directa de la Constitucin.

EXP. N. 3992-2006-PA/TC
LIMA
MIGUEL BACA ROSSI

Anlisis de la controversia

3. Sobre el particular, debe sealarse que la Ley N. 23495 y el Decreto Supremo N.

015-83-PCM, regularon el derecho a la nivelacin de las pensiones de los cesantes
comprendidos en los alcances del Decreto Ley N. 20530. El artculo 1. de la
citada ley precisa que "(...) La nivelacin progresiva de las pensiones de los
cesantes con ms de 20 aos de servicios y de los jubilados de la administracin
pblica no sometidos al rgimen del Seguro Social o a otros regmenes especiales,
se efectuar con los haberes de los servidores pblicos en actividad de las
respectivas categoras

4. Sin embargo, este derecho a la nivelacin de las pensiones qued proscrito a partir
de la reforma de la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin,
realizada a travs de la Ley N. 28389, publicada en el diario oficial El Peruano el
17 de noviembre de 2004, por cuanto prohbe la posibilidad de utilizar la nivelacin
como sistema de reajuste pensionario. No obstante ello, es necesario precisar que el
Tribunal Constitucional ha sealado, en el fundamento jurdico 116 de la STC 0050-
2004-Al (acumulados) que un pensionista "tiene derecho a una pensin nivelada
hasta el da inmediatamente anterior a aquel en que la reforma pas a pertenecer al
ordenamiento jurdico-constitucional".

5. Por ello, analizaremos la procedencia de la nivelacin de la pensin de jubilacin

del demandante a la luz de las disposiciones vigentes hasta el 17 de noviembre de
2004, pues en autos se observa que la pensin que percibe el demandante fue
otorgada antes de esa fecha, da en el cual se public la Ley N. 28389, que
proscribi la posibilidad de utilizar la nivelacin como sistema de reajuste
pensionario.

6. Con la Resolucin Directoral N. 083-ENBA-85, de fecha 16 de julio de 1985,

obrante a fojas 4, se acredita que el demandante ces en el cargo de Director de la
Escuela y que se le otorg una pensin de cesanta nivelable conforme al Decreto
 Ley N. 20530. Por tanto, el demandante tiene el derecho a percibir una pensin de
cesanta similar a la remuneracin que percibe un trabajador en actividad, de su
misma categora y nivel que ocupaba a la fecha de su cese, esto es, en el cargo de
Director de la Escuela. Asimismo, con las boletas obrantes de fojas 6 a 10, se
acredita que el demandante viene percibiendo aproximadamente una pensin liquida
de SI. 1260.00.

7. Para resolver la presente controversia, debe tenerse presente que mediante la Ley
N. 26860 se declar en reorganizacin la Escuela; que mediante la
Resolucin Ministerial N. 420-2001-ED se nombr una Comisin encargada de
analizar y proponer las modificaciones pertinentes al Estatuto de la Escuela, la cual
estuvo presidida por el seor Lesly Lee Crosby; que mediante la Resolucin
Ministerial N. 692-2002-ED, de fecha 26 de agosto de 2002, se le encarg al seor
Lesly Lee Crosby la Jefatura Interna de la Unidad Ejecutora N. 21 de la Escuela;
que mediante la Decreto SupremoN. 048-2002-ED, publicada en el diario oficial El
Peruano el 2 de diciembre de 2002, se aprob el estatuto de la Escuela; y que
mediante la Resolucin Ministerial N. 0452-2006-ED, publicada en el diario
oficial El Peruano el 16 de agosto de 2002, se aprob el Reglamento General de la
Escuela.

8. Este sucinto repaso tiene como finalidad delimitar el cargo similar al que
desempe el demandante para efectos de poder nivelar su pensin, por cuanto la
estructura y nomenclatura de los rganos de gobierno de la Escuela han cambiado
desde la fecha de cese del demandante hasta la actualidad. As, en la Resolucin
Ministerial N. 081-2001-ED, de fecha 7 de febrero de 2001, que aprob el Cuadro
de Asignacin de Personal de la Escuela, se seala como nico rgano de gobierno
al Director General, mientras que en el Decreto Supremo N. 048-2002-ED, que
aprob el estatuto de la Escuela, se establece en su artculo 8. como rganos de
gobierno: la Asamblea de la Escuela, el Consejo Superior y la Gerencia, los cuales
tambin han sido previstos en el artculo 7. de la Resolucin MinisterialN. 452-
2006-ED que aprob el reglamento general de la Escuela.

9. Teniendo en cuenta ello, el Tribunal Constitucional mediante resolucin de fecha 22

de febrero de 2006, para mejor resolver solicit a la Escuela que le informe lo
siguiente:

A. A qu cargo equivale actualmente el Director General de la

Escuela Nacional Superior Autnoma de Bellas Artes?

B. Si existe equivalencia de cargos entre el Jefe de la Escuela

Nacional Superior Autnoma de Bellas Artes y Director General
de la Escuela Nacional Superior Autnoma de Bellas Artes.

Del mismo modo (...) copia fedateada de la resolucin administrativa

que nombra al actual Jefe de la Escuela Nacional Superior Autnoma
 de Bellas Artes y copia fedateada de la boleta de pago actual o de ser el
caso, precisar su remuneracin total (...).

10. Sobre el particular, debe sealarse que la Escuela mediante escrito ingresado al
Tribunal Constitucional el 7 de abril de 2007, absolvi las preguntas formuladas,
sealando que la Jefatura Internaencargada al seor Lesly Lee Crosby ha
significado que "sus servicios lo prestaba al amparo de un Contrato de Locacin de
Servicios Profesionales o Contrato de Servicios No Personales, regidos por el
Cdigo Civil" (sic) y que "en la actual estructura organizacional contenida en el
nuevo estatuto (...) el cargo de Director General no existe habindose optado por la
de Gerente General". No obstante ello, creemos que la Escuela no ha mostrado una
buen conducta procesal a la hora de absolver las preguntas formuladas y los
requerimientos efectuados, ya que no ha absuelto la pregunta referida a si existe
equivalencia de cargos entre el Jefe de la Escuela y el Director General de la
Escuela, as como tampoco ha adjuntado copia fedateada de la boleta de pago ni ha
precisado el monto de remuneracin total que percibe el seor Lesly Lee Crosby.

11. Tomando en cuenta los alegatos expuestos y las distintas regulaciones que ha venido
teniendo la Escuela, consideramos que la pensin de jubilacin del demandante
debe ser nivelada con la remuneracin que percibe el seor Lesly Lee Crosby desde
que se le encarg la Jefatura Interna de la Escuela hasta la fecha de la reforma de la
Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, puesto que en autos se
encuentra probado que el seor Lesly Lee Crosby percibe una remuneracin
superior a la pensin que percibe el demandante y porque, el seor Lesly Lee
Crosby desde la fecha que se le encargo la Jefatura Interna, esto es, desde el 26 de
agosto de 2002 hasta la actualidad, se ha venido desempeando en la realidad de los
hechos como Director General de la Escuela, pues es su mxima autoridad y
representante legal, ya que los rganos de gobierno previstos en el Decreto Supremo
N. 048-2002-ED, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de diciembre de
2002, nunca han sido implementados en la Escuela, a pesar de que han transcurrido
ms de 4 aos desde la publicacin del decreto referido. Es ms, esta aseveracin
queda corroborada con el contenido de la pgina web de la
Escuela (http://www.ensabap.edu.pe/inf/), pues en ella aparece la foto del seor
Lesly Lee Crosby como Director General de la Escuela y no como Jefe Interino.

12. Por ello, consideramos que la alegacin consistente en que el monto que percibe el
seor Lesly Lee Crosby no constituye una remuneracin sino una retribucin
porque ha firmado un contrato de locacin de servicios, resulta irrelevante, pues en
autos se encuentra probado que al seor Lesly Lee Crosby se le encarg la Jefatura
Interna de la Escuela y no que se le haya contratado mediante un contrato de
locacin de servicios. Adems, por las labores desempeadas y por la condicin del
cargo consideramos inconcebible que el primer funcionario de la Escuela
Nacional Superior Autnoma de Bellas Artes del Per no sea un trabajador en la
realidad de los hechos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, dispone que la entidad

demandada cumpla con nivelar la pensin de cesanta del demandante conforme
se seala en el fundamento 11, supra, con el pago de los intereses legales que
corresponda y los costos del proceso.

SS.