JUAN JOS CALLE

EL ABUSO DEL DERECHO

2015
 I N S T I T U T O P A C F I C O

JUAN JOS CALLE

EL ABUSO
DEL DERECHO
 EL ABUSO DEL DERECHO

Fechado el 6 de julio de 1927 por el autor, este estudio fue in-

cluido en la edicin de 1928 de su famoso Cdigo Civil del Per
anotado con las modificaciones que contendr el Proyecto de
nuevo Cdigo que en breve presentar al Poder Ejecutivo la
Comisin Reformadora, creada por Decreto Supremo de 26 de
agosto de 1922 (Librera e Imprenta Gil, Lima, 1928, pp. 877-
892). Fue publicado tambin, pstumamente, en la Revista Ju-
rdica de Puno (Ao VI, N. 7, Puno, 1951, pp. 5-17).

Segn Luis Jimnez de Asa, Juan Jos Calle (n. 5 de marzo

de 1851; m. 13 de noviembre de 1929) fue el comentador por
antonomasia de las leyes peruanas. A decir de Edilberto Boza,
sus estudios aportaron para armonizar los principios del dere-
cho clsico con las tendencias contemporneas de la doctrina.
Se debe a Calle, la incorporacin en el Cdigo Civil de 1936 del
abuso del derecho, del dao moral, el riesgo creado o profesio-
nal y los ttulos al portador, entre otros aportes.

El presente estudio (transcripcin fiel del original) le sirvi de

fundamentacin para la incorporacin de este principio en su
ponencia del Ttulo Preliminar que propuso a la Comisin Re-
formadora del Cdigo Civil de 1852.

INSTITUTO PACFICO 5
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ndice general

NOTA DEL EDITOR ................................................................................................................................ 5

EL ABUSO DEL DERECHO.......................................................................................................................... 11

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EL ABUSO DEL DERECHO

A nadie puede impedirse la accin que no est

prohibida por la ley; pero sta no protege el mani-
fiesto abuso del derecho. (IV del Ttulo Preliminar
del Anteproyecto).

Charmont, citado por Castiglione1, dice: Hace diez o quince aos no se

hablaba de la teora del abuso del derecho, pero hoy en da tiende ocupar
un lugar importante, dadas las relaciones de derecho ms complejas de
nuestro tiempo y los innumerables conflictos que ellas originan. Su estudio y
aplicacin ha empezado con motivo de las huelgas, los sindicatos y la loca-
cin de servicios, la crtica periodstica, etc., etc.

Todas estas cuestiones hacan sentir la necesidad de adoptar principios

ms amplios, ms generales, ms decisivos, dada su insuficiencia manifies-
ta: es producto de nuestra poca y de nuestras necesidades y sentimientos
y condiciones.

No obstante, Charmont sostiene que la teora del abuso del derecho no es

nueva, que se halla en todas partes y en todas las legislaciones y que su
origen es antiqusimo. No aparece solamente, dice, en forma accidental en
los textos del Digesto, sino que explica y determina el desarrollo de un gran
nmero de instituciones. Por ejemplo: cuando se protega al esclavo contra
el absolutismo del amo, cuando se defenda al nio frente los derechos del
padre, no se reprima, acaso, el abuso de un derecho?

Deffau-Lagarosse, citado por Amzaga2, estudiando la teora da como ar-

gumento un fundamento histrico, descubriendo en la accin pauliana el

1 JOS P. L. CASTIGLIONE. El abuso del derecho, Buenos Aires, 1921

2 JUAN JOS AMEZAGA. Culpa Aquiliana. Montevideo, 1914, p. 27.

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origen de la doctrina del abuso del derecho; porque se revocan actos que no
son en definitiva ms que el ejercicio legtimo de un derecho. Por ello, dice,
la sancin al fraude del deudor con la introduccin de la accin pauliana,
no significaba ms que un control impuesto al ejercicio de ciertos derechos.

____________

Los primeros grmenes de la doctrina del abuso del derecho, dice otro expo-
sitor, deben buscarse en la curiosa obra de transicin entre las redacciones
oficiales de las costumbres provinciales y las grandes codificaciones nacio-
nales del siglo XIX, tales como el Landrecht3 general prusiano de 1794.

En algunos de sus ttulos, los ms fuertemente influidos por el pensamiento

filosfico del siglo XVIII del mtodo de especulacin doctrinal seguida en la
parte general del Cdigo Civil alemn, el Landrecht de 1794 ha echado las
primeras bases de la distincin entre el ejercicio y el abuso del derecho. La
idea matriz que ha empujado hacia esta distincin al legislador prusiano de
1794 se afirma claramente en la introduccin consagrada los principios
generales del derecho. Los pargrafos siguientes tienden resolver el pro-
blema de la colisin de derechos:

94. El que ejerce su derecho conforme las leyes no est obligado

reparar el perjuicio causado con su ejercicio.

95. Si el derecho de uno contrara el ejercicio de otro, el derecho

ms dbil debe ceder al ms fuerte.

96. Faltando disposiciones especiales de la ley, aquel que busca en

el ejercicio de su derecho una ventaja, debe ceder el paso aquel
que se preocupa nicamente de evitar un perjuicio.

97. Si los dos derechos que entran en colisin son de la misma ca-
lidad cada uno de los derechohabientes debe abandonar tanto
cuanto sea necesario para que el ejercicio de los dos derechos
pueda tener lugar igualmente.

3 Sobre estas influencias, vase: SALEILLES, Introduction letude du droit civil allemand, Pars
1904.

10 Actualidad CIVIL
 EL ABUSO DEL DERECHO

Estas concepciones iniciales sobre la solucin que se debe dar al problema

de la colisin de los derechos son las que han conducido al Landrecht pru-
siano formular el principio de que todo ejercicio del derecho no es necesa-
riamente legtimo, y que puede haber formas de ejercicio ilcitas

El principio ha sido proclamado en trminos generales en los pargrafos

36 y 37 del Ttulo 6 de la primera parte, que tratan de los derechos y de los
deberes que nacen de los actos ilcitos. As:

36. El que ejerce su derecho dentro de sus propios lmites no est

obligado reparar el perjuicio que a otro le resulte.

37. Pero debe reparar el que claramente resulte de las circunstan-

cias, si entre los varios modos posibles de ejercicio de su dere-
cho, ha escogido aquel que es perjudicial a otro, con la intencin
de hacerle dao.

El Landrecht, en fin, ha provisto una aplicacin particularmente importante de

este principio en el Ttulo de la Propiedad (1 parte, Tt. 8, prrafos 26-28):

26. Es permitido y regular todo uso de la propiedad que no daa los

derechos regularmente adquiridos de otro y no sale de los lmites
prescritos por la ley del Estado.

27. Nadie puede hacer mal uso de su propiedad para daar otro
ocasionando perjuicio.

28. Es abusivo todo uso de la propiedad que por su naturaleza no

puede tener otro objeto que perjudicar otro.

Estas disposiciones del Landrecht de 1794 sobre el abuso del derecho pre-
sentaban ya amplitud real y cierta precisin. Mas ellas quedaron en gran
parte como letra muerta, por consecuencia, sea de la subsidiariedad del
Landrecht, sea de una tendencia de la doctrina poco favorable al desenvol-
vimiento de las ideas originales de esta codificacin prusiana, que no han
provocado la curiosidad de los juristas del exterior durante la mayora del
siglo XIX, en que la direccin del movimiento internacional de la ciencia jur-
dica ha sido monopolizado por el Cdigo Civil francs y por el uso moderno
de las Pandectas.

INSTITUTO PACFICO 11
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El germen sembrado por el legislador de 1794 qued infecundo hasta fines

del siglo XIX, en que se desenvolvi y ha podido penetrar en la corriente
de la jurisprudencia comparativa por intermedio del Cdigo Civil alemn de
1896-1900, que ha acogido, en su texto definitivo, dos disposiciones relati-
vas al ejercicio abusivo del derecho:

1 Una disposicin de principio, el artculo 226:

226. No es permitido ejercitar un derecho cuando su ejercicio slo pue-

de tener por objeto causar perjuicio otro

2 Un texto, aplicacin del principio de los actos jurdicos y, en particular,

al dominio de las relaciones contractuales, el artculo 138, segundo p-
rrafo:

138. Primera parte. Todo acto jurdico que ataca las buenas costum-
bres es nulo.

Segunda parte. Es nulo, en particular, el acto, jurdico por el cual

explotando cualquiera la necesidad, la ligereza la inexperiencia
de otro, se haga prometer dar para l para un tercero, en cam-
bio de una prestacin, ventajas patrimoniales que excedan al valor
de esta prestacin, de tal modo que, segn las circunstancias, las
ventajas estn en enorme discordancia con ella.

La breve exposicin de motivos de la primera de las disposiciones trascritas

expresa que su objeto es la prohibicin de los enredos litigios de mala fe
chikanevervot; y Castiglione4 dice que se impone la reparacin del dao
causado al que lo ocasione y atente contra las buenas costumbres y la rec-
titud de conciencia el litigar temerariamente; y ms abajo agrega: Los T-
tulos Del ejercicio de los derechos Legtima defensa Justicia Privada,
que son materia de esta seccin sexta, forman un todo orgnico; y el artculo
226 tiene su aplicacin en toda la economa del Cdigo Civil por su coloca-
cin metodolgica (Libro Primero), que lo impone como un principio general.

4 CASTIGLIONE, ob. cit.

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 EL ABUSO DEL DERECHO

Los primeros comentadores franceses del Cdigo Civil alemn5, siguiendo

en este punto las huellas de Plank6 y sus colaboradores, han credo deber
alargar la lista de las disposiciones consagradas por el nuevo Cdigo la
teora del abuso del derecho, aadiendo los dos textos que se dejan re-
producidos, no solamente la prescripcin del primer acpite del artculo 138,
que se liga al menos una de las aplicaciones prcticas de la nocin del
ejercicio abusivo del derecho por el lazo exterior de la incorporacin en el
mismo artculo, sino tambin la disposicin del artculo 826 que establece
que: El que de un modo contrario las buenas costumbres cause intencio-
nalmente perjuicio a otro, est obligado a su reparacin.

Estas dos ltimas disposiciones se mueven, en realidad, sobre terrenos li-

mtrofes, pero distintos de aquel del abuso del derecho, y no pueden servir
sino para ilustrar el carcter y el alcance de la doctrina alemana del abuso
del derecho, conformndola con las teoras emparentadas con la esfera de
accin usurpada frecuentemente a la suya.

La fuerza de atraccin de la nueva legislacin del Imperio ha permitido

la nocin del ejercicio abusivo de los derechos penetrar en el Cdigo Civil
suizo de 1907, es decir, en una obra legislativa que tiene una importancia de
primer orden, desde el punto de vista del derecho comparado.

El artculo 2 (Ttulo Preliminar) del Cdigo mencionado establece que: To-

dos estn obligados a ejercitar sus derechos, y a cumplir sus obligaciones
segn las reglas de la buena fe.

La Ley no protege el manifiesto abuso del derecho

Explicando Rossel este artculo dice: No se trata del elemento subjetivo (la
intencin de abusar), sino del elemento objetivo, del ejercicio del derecho
contrariamente las reglas de la buena fe, y sin que ello implique la perse-
cucin de un inters digno de proteccin legal, que es decisiva; el deman-
dante debe, por lo dems, probar que el abuso del derecho de su contrario
le causa un perjuicio. Por otra parte, como lo declara el Consejo Federal en

5 Ver especialmente las notas de la traduccin del Cdigo Civil alemn, hecha por cuenta del Comit
de legislacin extranjera, en la Colection des principaux Cdes trangers, Tomo I pp. 334-336 y
154-156, II, pp. 392-393.
6 PLANK, Bgerliches Gesetsbuch (Cdigo Civil), I p. 227-278.

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su mensaje de 23 de mayo de 1904 (p. 14): Hemos creado ah una espe-

cie de recurso extraordinario que debe asegurar el respeto de la justicia en
provecho de aquellos que sufriran con el abuso evidente que un tercero
hiciera de su derecho, cuando los medios ordinarios fueran insuficientes
para protegerlo.

Comparado el texto del artculo 226 del Cdigo alemn con el segundo in-
ciso apartado del artculo 2 del Cdigo suizo, Castiglione dice que ste es
el que consagra mejor la teora del abuso del derecho, al mismo tiempo que
establece la extensin de los derechos civiles; que funda relativamente los
deberes y las obligaciones en el ejercicio de los primeros ; y que la expresin
del Cdigo suizo es ms explcita y ms amplia, hasta ms elegante, que la
del Cdigo alemn7.

Es tambin, bajo la misma influencia germnica, que se ha operado en la

doctrina francesa, la cristalizacin de los elementos confusos y amorfos d
una teora del abuso de los derechos, hasta entonces esparcidos en las
decisiones de los tribunales y en la literatura de anlisis y sntesis de juris-
prudencia. Esta teora, formulada en 1890 y en 1901 por Gny8 y Saleilles9 a
la sombra del Cdigo Civil alemn, y presentada por ellos como una de las
creaciones originales cuya adaptacin convena recomendar la legislacin
y la ciencia, ha sido atentamente estudiada, desde el punto de vista de su
adaptacin al derecho francs y de los puntos de apoyo que poda encontrar
en la prctica, por Bosc10 y Percherot11, y puesta en discusin despus, en
1905, desde el punto de vista legislativo, ante la Comisin de revisin del
Cdigo Civil, en donde ha sido objeto de un importante informe presentado
por Saleilles a la primera Subcomisin12.

Pero la teora no ha llegado una relativa precisin de lneas, sino en el

luminoso estudio del eminente profesor Josserand13 que se ha esforzado
especialmente en establecer, por minucioso anlisis de jurisprudencia, que
la doctrina refleja fielmente las aspiraciones de la prctica judiciaria francesa

7 CASTIGLIONE, ob. cit.

8 GENY, Ltude sur la thorie gnrale de Lobligation dans le premier project de Code civil alle-
mand, 1901, p. 370, 2. ed. y Dclaration de volont, 1901, nota 1, pp. 299-300.
9 SALEILLES, Methde dinterprtation et sources en droit priv positif, pp. 543-515. Cf. del mismo
Risques et responsabilit en la Revue trimestrale de droit civil, 1902, p. 812.
10 Bosc, Essai sur les lments constitutifs du delit civil, Tesis Montpellier, 1901.
11 PERCHEROT, Del abus du droit, Tesis, Dijon 1901, etc.
12 Este informe est reproducido en el Bulletin de la Socit detudes lgislatives, IV, 1905, pp. 325-
350.
13 JOSSERAND, A bus des droits. Pars, Rousseau, 1905.

14 Actualidad CIVIL
 EL ABUSO DEL DERECHO

y que las ideas nuevas que contiene se han desenvuelto simultneamente

hacia fines del siglo XIX, bajo el imperio de las mismas necesidades, no
solamente en Francia y en Alemania, sino tambin en los sistemas jurdicos
ms apegados las tradiciones del pasado y ms fieles al espritu individua-
lista, en el derecho ingls, donde un Estatuto de 14 de agosto de 1896 ha
venido proveer de los medios de paralizar el ejercicio abusivo del derecho
de actuar judicialmente14.

____________

Comparando la nocin del abuso del derecho con la de la falta de derecho,

Josserand ha dicho justamente: La falta de derecho es una teora comple-
tamente hecha y en cierta manera preconstituida; los lmites objetivos de un
derecho son precisos y no se desplazan fcilmente, al menos fuera de las in-
tervencin legislativa. El abuso de los derechos constituye, por el contrario,
una teora movible, una nocin maravillosamente flexible; es un instrumento
de progreso, un procedimiento de adaptacin del derecho a las necesida-
des sociales; lejos de necesitar la intervencin legislativa, permite diferirla;
imprime los derechos, medida que las costumbres se transforman, una
orientacin nueva; es tanto ms elstica, cuanto rgida la nocin opuesta;
su horizonte es ilimitado diferencia del de la teora con que se le pretende
identificar, que est exactamente limitado.

La existencia misma y la posibilidad lgica de una distincin entre la ausencia

del derecho y su ejercicio abusivo han sido enrgicamente contestadas por
uno de los maestros ms autorizados de la ciencia francesa de derecho civil,
Planiol, que, diferencia de su colega de la Universidad de Pars, Esmein,
no combate la soluciones prcticas de la jurisprudencia del siglo XIX que
afirma la tendencia de extender, en un pensamiento de solidaridad y morali-
zacin, el crculo de los actos perjudiciales sujetos represin, sino que se
alza solamente contra la frmula doctrinal y la terminologa empleadas en la
escuela adversa para explicar y sintetizar ese conjunto de soluciones.

Para Planiol, todo acto abusivo, por lo mismo que es ilcito, no es el ejercicio
de un derecho, y el abuso del derecho no constituye una categora jurdica
distinta del acto ilcito. El derecho, dice, cesa donde el abuso comienza,

14 Este Estatuto est traducido al francs en el Annuaire de legislations trangers, 1897, p. 49. Lo
mismo para Escocia, en un Estatuto de 12 de agosto de 1898 (Annuaire de Legislations trangers
1899. p. 24). Sobre la evolucin sufrida a este respecto por el derecho ingls en estos ltimos aos,
vase Josserand. ob. cit. pp. 7-10, 16 y 16.

INSTITUTO PACFICO 15
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y no puede haber uso abusivo de un derecho cualquiera, por la razn irre-

futable de que un solo y mismo acto no puede ser, la vez, conforme al
derecho y contrario al derecho. Lo que es verdad, es que los derechos no
son nunca absolutos; la mayor parte son limitados en su extensin, y estn,
en cuanto su ejercicio, sometidos condiciones diversas. Cuando se sale
de estos lmites, se procede en realidad, sin derecho. Puede, pues, haber
abuso en la conducta de los hombres, pero esto sucede no cuando ejercen
sus derechos, sino cuando los traspasan. En todas las hiptesis en que se
cree encontrar un uso abusivo del derecho, hay en realidad, segn Planiol,
un acto realizado sin derecho; una extralimitacin del derecho.

Hay, ciertamente, exageracin en las ideas desarrolladas por Planiol. Su

argumentacin parece, primera vista, de una lgica rigurosa y ha conse-
guido impresionar a algunos autores. Pero resiste mal un examen, pues
se percibe pronto quesegn la expresin exacta de Josserandreposa,
en ltimo anlisis, en un simple calembour jurdico15. Planiol ha jugado, dice,
sobre dos de las numerosas acepciones que tiene, en la lengua francesa, la
palabra derecho, identificado dos nociones que se designan por un mis-
mo trmino, pero que no tienen ni el mismo objeto ni los mismos caracteres:
de un lado, los derechos definidos y subjetivos, es decir, los derechos indivi-
dualmente determinados y nominados, consistentes en un reconocimiento,
por la ley por la costumbre, en provecho de una persona, de la facultad de
realizar un acto, de gozar de disponer de una cosa, de exigir de otra perso-
na una prestacin una abstencin; y de otro, el derecho considerado como
el conjunto de disposiciones de ley de usos jurdicos que, en un tiempo
y en un medio determinados, reglan obligatoriamente las relaciones de los
hombres que viven en sociedad16. Creo que Josserand responde en trmi-
nos decisivos la crtica de Planiol, cuando escribe: Parece olvidarse que
la palabra derecho tiene dos acepciones muy diferentes: tanto designa una
prerrogativa determinada, como la propiedad; tanto se refiere al conjunto de
las reglas sociales; en este ltimo sentido el ms extenso, se dira que al
principio es admitido en nuestro derecho. Pues, no hay ninguna especie de
contradiccin en que un acto sea la vez conforme tal derecho determina-
do y sin embargo contrario al derecho latu sensu;... Se puede perfectamente
tener para s tal derecho, y sin embargo no tener para s todo el derecho.

15 ESMEIN, nota de la Cass, re q., 29 de Junio 1897, Sip. 286-287 y 871.

16 JOSSERAND, Abus des droits. p. 79.

16 Actualidad CIVIL
 EL ABUSO DEL DERECHO

Para Josserand, la distancia que separa el abuso del derecho de la falta de

derecho es exactamente igual la que existe en el derecho administrativo,
entre la desviacin y el exceso de poder. Aqu se ve un individuo que man-
tenindose enteramente dentro de los lmites objetivos de su derecho, hace
de l un uso vituperable, lo motiva irregularmente: all se ve una persona
que traspasando las fronteras objetivas sealadas sus prerrogativas, rea-
liza un acto que de ningn modo podra ser considerado como su ejercicio.
De un lado una nocin subjetiva y psicolgica de primer orden; de otro, una
nocin puramente objetiva y material. Esta nocin (el abuso del derecho) se
caracteriza, no por los resultados del acto realizado, sino por el mvil que
lo ha hecho realizar; no por la intensidad del perjuicio causado otro, sino
por el estado de nimo del agente; la accin humana es estudiada como un
fenmeno de la volicin; es el fin perseguido lo que constituye y denuncia
el abuso.

Esta frmula tiene el incontestable mrito de la precisin y del vigor y pa-

rece expresar, tambin, el pensamiento de Saleilles, que, en su informe,
la primera Subcomisin de revisin del Cdigo Civil alemn (Bulletin de
la Societ detudes legislatives, IV 1905, p. 334), escribe: Dado un acto
lcito en s mismo por sus condiciones exteriores y materiales, hay abuso
del derecho, si es permitido considerar este acto como ilcito y contrario al
derecho, nicamente en razn del fin intencional. As, tres escritores17 que,
en la misma poca, han examinado los signos distintos del abuso y de la
falta del derecho, llegan entenderse buscando el criterio del abuso en el
fin con el cual se ejerce el derecho. Otro sabio francs, Hauriou, que hacia
la misma poca ha examinado incidentalmente el problema en una nota de
Si rey (1905, III, p. 19), acaba haciendo, en cierta medida, de la idea de fin,
un criterio menos preciso y ms flexible. Para Hauriou, hay en todo derecho
dos elementos: un elemento subjetivo, que es la voluntad de ejercer un po-
der con la mira de satisfacer un inters propio, y un elemento objetivo, que
es una cierta concepcin moral determinada, sea por la ley, sea por un cierto
ideal del comercio jurdico aceptado por todos y que regla la manera en que
el poder en cuestin puede ser ejercido. Para el ejercicio de los derechos,
estos dos elementos (subjetivo y objetivo) entran frecuentemente en lucha,
y los hombres muchas veces emplean sus facultades (poderes) en sus fines
antisociales-. Todas las veces que el elemento subjetivo de la voluntad cho-
ca con un texto de ley formal, que la legalidad positiva le opone una barrera,
se est en el terreno de la falta de derecho. Pero la ley positiva no basta

17 GENY, SALEILLES Y JOSSERAND.

INSTITUTO PACFICO 17
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nuestro instinto de justicia. Ante l se crea un cierto ideal, una especie de

derecho natural, una cierta concepcin de equidad y de buena conducta,
que nos prohbe algunas maneras de obrar Es esta especie de derecho
natural que corresponde la teora del abuso de los derechos; es uno de
los medios por los cuales se realiza el ideal colectivo del comercio jurdico.

____________

La nocin del abuso del derecho, se presenta, en verdad, como el resultado

de un trabajo de conciliacin entre las exigencias del derecho estricto y las
de la equidad; como un procedimiento de moralizacin de la administracin
de justicia.

Y esto es precisamente lo que le reprochan aquellos autores franceses que

atacan, como Planiol, no solamente la frmula doctrinal preconizada por
Geny, Saleilles y Joserand, sino la concepcin misma de rol tico de la nor-
ma jurdica y de la funcin social del juez, de la cual es expresin esta fr-
mula. Sus objeciones han sido resumidas en 1898 por Esmein, aun antes
de que la nueva doctrina haya tenido tiempo de establecer sus posiciones
definitivas y de conquistar un lugar legtimo en la literatura civilista francesa:
A pesar de lo que esta doctrina tiene de elevada, escribe el profesor pari-
siense, y pesar de las autoridades que la sostienen, no nos parece acep-
table. La falta prevista por el artculo 138218 no puede ser que un acto ilcito,
y el ejercicio de un derecho, dentro de los lmites que la ley le ha trazado,
pudiera ser ilcito cualquiera que fuera la intencin del que lo ejerce. Entran-
do as en la investigacin de las intenciones protestando que un derecho
maliciosamente ejercido, aunque sin ninguna maniobra dolosa, pueda dar
lugar daos y perjuicios, creemos que se substituye la falta moral la falta
jurdica, y se transforma nuestros jueces en censores19.

Esmein teme que autorizando al juez plegar el rigor del derecho entre las
preocupaciones de la moralidad y escrutar los mviles de las acciones hu-
manas, para negar la consagracin judicial las voluntades maliciosas an-
tisociales, se llega comprometer la estabilidad de las relaciones jurdicas
individuales y disminuir la eficacia de las disposiciones de la ley positiva,
cuya ejecucin es tanto ms segura y tanto ms uniforme cuanto ms se
aproxima al ideal de la aplicacin automtica.

18 Art. 1382 (Cod. Civ. Francs), Cualquier acto del hombre que cause a otro dao, obliga a aquel que
lo ha hecho a repararlo.
19 JOSSERAND, ob. cit. p. 85.

18 Actualidad CIVIL
 EL ABUSO DEL DERECHO

Estas objeciones y estas crticas de la primera hora no han conseguido que-

brantar la fe razonada y las convicciones netamente definidas de Josserand,
defensor de la doctrina. El eminente profesor las desvanece haciendo ob-
servar que el rgimen de la separacin absoluta que Esmein querra hacer
reinar entre el derecho y la moral constituye una pura quimera, que este
rgimen no ha existido jams en el pasado, salvo, tal vez, en los perodos de
la infancia de la humanidad, y que no es de desear que llegue realizarse.
Porque, dice, el da que el juez renuncie ser, en cierta medida, un censor,
penetrar la moralidad de los procesos que le son sometidos y aplicar el
derecho travs de su conciencia, que no es ms que el reflejo de la con-
ciencia colectiva, de las costumbres, resultar que aceptaba como principio
director el de que los medios justifican el fin; lo que sera hacer odioso el
derecho mismo, que saca toda su vitalidad del sentimiento colectivo, y que
separado, aislado de la moral, pierde toda razn de ser y toda autoridad20.

El Cdigo del Brasil no consagra dispositivo alguno directo la condenacin

del abuso del derecho, pero en el inciso 1 del artculo 160 estatuye que no
constituye acto ilcito el practicado en el ejercicio regular de un derecho.
Luego, contrario sensu, como lo hace notar Bevilqua en el comentario
respectivo, el practicado en ejercicio no regular de un derecho es ilcito. He
all, dice, la condenacin del abuso del derecho.

Desde muy temprano, agrega, las mejores conciencias sintieron que el de-
recho debe ser ejercido dentro de ciertos lmites ticos. En el derecho roma-
no ese sentimiento es vacilante an, y los preceptos se contradicen. Paulo
ensea: Nemo damnun, nisi qui id fecit, quod faciere jus non habet. (D., 50,
17 fr. 151). Pero las costumbres temperan lo absoluto de esa concepcin y
la filosofa da expresin tendencias ms benignas. En el De officis, I, 10,
Cicern afirma positivamente, que el derecho debe tener un lmite: summum
jus summa injuria. El fundamento de su pensar est en la idea moral de la
solidaridad humana; digamos, si es lcito expresar con una palabra moderna
un sentimiento antiguo, homines hominum causa esse generatos, ut ipsi
inter se, allius alii prodesse possint.

Pero no solamente los filsofos sino los jurisconsultos reconocan y procla-

maban la necesidad de sobreponer al inters particular el inters pblico.
Nam propter publicam utilitatem, strictam rationem insuper habemus; nam
summam esse rationem quod pro religione fecit, dice Papiniano (D., II, 7,

20 ESMEIN, Nota de la Cos. req, 20 de junio de 1897, Sirey 1898 I. p. 21.

INSTITUTO PACFICO 19
JUAN JOS CALLE

43). Y el emperador Len declar que nuestros derechos deben ser ejercita-
dos sin propsito de perjudicar los otros: unusquisque suis fruatur eit non
inhiei alienis (Cd. 10, 15, ley nica, in fine).

La evolucin del derecho se ha operado en el sentido del mayor desenvol-

vimiento y acentuacin de sus propsitos ticos y correspondiente reduccin
de sus elementos egostas. La sociologa, comprendindolo como una fuerza
moral destinada mantener el equilibrio de las energas sociales en accin,
contribuy, fuertemente, la solucin del problema del abuso del derecho.
Si la funcin del derecho es mantener en equilibrio los elementos sociales
contradictorios, se desvirtuar, se falsear su destino, cuando se exigiere su
ejercicio hasta el punto de tornarse en un principio de desarmona.

Esa tendencia depuradora del derecho y su finalidad social exigen la socia-

bilizacin de su ejercicio. El derecho es la resultante de las solicitaciones de
los intereses de los individuos y de la sociedad. Su ejercicio debe seguir la
lnea media trazada por esas dos solicitaciones.

Este pensamiento, que hoy se halla embebido en la conciencia general,

esclarecido y divulgado por la sociologa, fue bien expresado por Bardesco,
cuando escribi: El derecho est destinado alcanzar el bien general, al
mismo tiempo que la satisfaccin de los intereses individuales; el abuso
del derecho, que es el ejercicio antisocial de un derecho, genera la respon-
sabilidad. Los derechos no son fines en s, sino medios de realizar un fin que
le es exterior. En otros trminos, los derechos no son absolutos, en cuanto
su ejercicio, sino limitados por su propio fin. Abusar del derecho es tomar el
medio por el fin, es ejercerlo de modo contrario al inters general y la no-
cin de equidad tal como se presenta en un momento dado de la evolucin
jurdica. Abusar del derecho es servirse de l, egosta y no socialmente. En
un estado jurdico, en que la justicia y la equidad tienden, como actualmente,
la socializacin del derecho, su abuso compromete la responsabilidad de
quien lo practica. (Labus du droit. p. 226).

La teora del abuso del derecho, como escribe Castiglione, citando Char-
mont, significa la introduccin de una figura jurdica que corregir en parte
todas las asperezas de los derechos, que reparar las fatales consecuen-
cias de la cruel lucha por la existencia, que contribuir la armona social,
la paz jurdica, la par que ha de conciliar la libertad y la justicia; y, por eso,
la declaracin contenida en el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil vigente, que establece que A nadie puede impedirse la accin que no

20 Actualidad CIVIL
 EL ABUSO DEL DERECHO

est prohibida por la ley, he aadido el segundo acpite del artculo 2 del
Cdigo Civil de Suiza: La ley no protege el manifiesto abuso del derecho
para formar as el artculo IV del Ttulo Preliminar del proyecto.

Lima, 6 de julio de 1927.

Juan Jos Calle.

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