Mandado de Segurança - Vaga em Faculdade

EXMO. DR.
JUIZ DE UMA DAS VARAS FEDERAIS DA SEO JUDICIRIA DE

SALVADOR/Ba.
XXXXXXXXXX, brasileira, solteira,

estudante, residente e domiciliada nesta Capital na Rua Nossa
Senhora da Sade, 123, Edf. Quinta do Matatu, Ap. 203 Vila
Laura, RG 09074609-09 SSP/Ba., por seus advogados que
subscrevem, constitudos por procurao acostada e com endereo
profissional declinado em rodap para os fins de
intimao/notificao dos atos processuais, expe suas razes de
fato e de direito pelas quais
impetra
MANDADO DE SEGURANA
com pedido de liminar inaudita altera pars
contra ato violador de direito lquido e certo seu perpetrado

pelo Magnfico Reitor da Universidade Federal da Bahia, situado
no endereo do Palcio da Reitoria, Av. Augusto Viana, s/n,
Canela, CEP 40.110-060.
DOS FATOS.
1. A Impetrante inscreveu-se no exame
vestibular da Universidade Federal da Bahia para o ano letivo de
2005, pleiteando vaga para o curso de graduao em Medicina.
2. Como se nota pela leitura do

EDITAL DE INSCRIO VESTIBULAR 2005 (caput), baixado em 06 de
setembro de 2004 pelo Impetrado, as regras para o certame seriam
ditadas pelo art. 46 do Regimento Geral da UFBA, c/c a Resoluo
01/02 do CONSEPE, acrescendo-se da chamada reserva de vagas
impostas pela Resoluo 01/04 tambm do CONSEPE.
Rua do Carro n 60, Edf. Frum Park s/509, Nazar, CEP: 40.040-240, Salvador Bahia.
Telefax: (71) 3321.7203, Cel.: 9123.8108, Skype: moisessales.adv, E-mail: moisessales.adv@gmail.com
3. A Impetrante formulou inscrio
via Internet, conforme previsto no Edital, preenchendo, dentre
outros dados, os informes sobre etnia e natureza da
escolaridade.
4. Pelo extrato do Edital publicado
na imprensa, havia a previso, para a graduao em Medicina, de
40 vagas para o 1 semestre/2005 e 120 vagas para o 2
semestre/2005, num total de 160 vagas.
5. Prestados os exames, nota-se, pelo

Boletim de Desempenho, que a candidata, ora Impetrante, obteve
8.625,0 pontos de escore na FASE GENRICA e 8.972,7 na FASE
ESPECFICA, totalizando um Escore Global da ordem de 17.597,7
pontos. Note-se que a Impetrante logrou excelente classificao,
haja vista que o primeiro selecionado pontuou 19.836,2 e o
ltimo selecionado 15.045,9, alcanando a 82 posio no que se
refere as 160 vagas previstas.
6. Ocorre que, ao tentar proceder sua

matrcula, teve esse direito negado ao argumento de que
preenchera informaes incorretas no questionrio da ficha de
inscrio, especialmente no que tange s questes de ns 25, 27,
28 e 31, cujas respostas anotadas (vide pgina 45 do manual do
candidato), respectivamente quanto aos quesitos de n 05
(escola comunitria), 01 (escola pblica), 02 (escola estadual)
e 02 (escola particular), como lhe foi comunicada atravs do
documento passado pelo Servio de Seleo, Avaliao e
Orientao da UFBA, em 08/03/2005.
7. Incontinente, interps o recurso

administrativo de n 23066.011027/05-83, nos termos da pea
acostada, tendo o mesmo sido indeferido pela Cmara de Ensino de
Graduao, na data de 29/03/2005, com o fundamento a seguir
transcrito:
A Cmara de Ensino de Graduao, reunida em 22.03.05,
indeferiu a solicitao da requerente, de acordo com o que
estabelecem o Art. 5 e o Pargrafo nico da Resoluo
n 01/04 do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extenso desta
Universidade, que rezam:
Art. 5. A classificao quanto procedncia (escola

pblica ou privada), cor ou etnia decorrer das
declaraes dos candidatos no formulrio de
inscrio no Vestibular, feitas de forma irrevogvel,
perdendo o direito vaga e tendo sua matrcula
cancelada o candidato selecionado em relao ao
qual se constate, no ato da matrcula ou
posteriormente em qualquer poca, ter prestado
informao no condizente com a realidade quando
da inscrio.
Pargrafo nico. O Candidato que no declarar
expressamente a sua etnia ou cor e/ou a natureza
pblica ou privada da escola de origem dever ser
classificado como procedente de escola particular
e/ou de qualquer outra etnia ou cor que no sejam as
contempladas com a reserva de vagas estabelecida
nesta Resoluo. (sublinhas nossas).
8. Portanto, desta narrativa at o

presente momento, esto descritos e demonstrados os fatos e atos
ocorridos na seara administrativa que sero objeto de impugnao
atravs mandamus por claro ferimento a direito lquido e certo
da Impetrante.
9. Antes, destaquemos outro fato de
relevante importncia e que foi desconsiderado pelo Impetrado
quando da matrcula: a Impetrante logrou pontuao para passar
no certame, com ou sem sua incluso na reserva de vagas!
10. Com efeito, pelo teor das pginas

5 e 6, 41 e 42 do manual do candidato, implantou-se o sistema
de cotas no Vestibular de 2005, para declarar a reserva de 43%
das vagas destinadas a oriundos da rede pblica e afro-
descendentes e 2% a ndios descendentes. Ou seja, 45% das vagas
do curso de Medicina (72 vagas), seriam destinadas queles que
concorreram dentro do sistema de cotas.
11. Como as vagas para o curso em

questo distribuem-se em 40 para o 1 semestre e 120 para o
segundo semestre, a distribuio das reservas dar-se-ia no
nmero de 18 para o primeiro semestre e 54 para o segundo.
12. Assim, na pior das hipteses, a

Impetrante (mesmo que no estivesse concorrendo ao sistema de
cotas), das 88 vagas disputadas pelos no-cotistas (160 vagas do
geral menos 72 dos cotistas), faria jus matrcula regular uma
vez que logrou a 82 colocao!
DA IMPUGNAO AO
QUESTIONRIO DO MANUAL DO CANDIDATO.
13. O questionrio integrante do

manual do candidato foi elaborado de forma infeliz pois seu teor
induziu a erro inmeros candidatos, dentre eles a Impetrante,
como ilustra, inclusive, matria veiculada em ATARDE, que
reporta erro no preenchimento do candidato Jorge Amado Neto em
circunstncias assemelhadas a desta Impetrante.
14. De fato, a nica preciso contida
no documento refere-se queles que NO PREENCHERAM-NO, pois,
automaticamente, no seriam conhecidos como afro-descentes,
ndios descentes e/ou oriundos de escola pblica.
15. No mais, no abarcou todas as

hipteses possveis, como para aqueles que freqentaram
parcialmente a escola pblica e a privada no ensino mdio e
fundamental, sendo mesmo de notar flagrante contradio em seu
texto, especialmente no teor dos quesitos 25, 27, 28 e 31, que
motivaram o indeferimento da matrcula.
16. Alm disso, em nenhum momento

aparece qualquer opo expressa aos candidatos para que declarem
precisamente se querem participar ou no das vagas reservadas
pelo sistema de cotas. O que se lhes oferecem so os quesitos
apresentados no formulrio sobre etnia e origem escolar, dentre
outros, para, com base nesses dados, ser promovido
UNILATERALMENTE o enquadramento dos inscritos! Transcrevamos
parte das chamadas INSTRUES PARA PREENCHIMENTO contido s
fls. 44 do manual:
Esse Questionrio, parte integrante do Requerimento de

Inscrio, compe-se de 34 (trinta e quatro) itens destinados
coleta dos dados necessrios caracterizao da clientela
inscrita no Vestibular de Ingresso nos Cursos de Graduao
da UFBA.
...
Visando obteno do melhor nvel possvel de fidedignidade
dos dados levantados, recomenda-se aos candidatos o
preenchimento cuidadoso das respostas solicitadas
(negritamos).
17. Portanto, apenas pela impugnao

acima apresentada, no obrou bem a administrao, por meio do
Impetrado, ao denegar a matrcula da candidata, haja vista que o
verbo imperativo foi RECOMENDAR e no OBRIGAR a fazer algo, fato
que, por si s, autoriza a correio pelo Judicirio.
DO CONFLITO DE NORMAS
E DA INCONSTITUCIONALIDADE
FORMAL DA RESOLUO 01/04 DO CONSPE.
18. Outrossim, saindo do campo dos

fatos, discorramos sobre tema de suma importncia e que no foi
obedecido pelo Impetrado com a edio da RESOLUO 01/04.
19. Primeiro, destaquemos que a norma
em tela totalmente EXTEMPORNEA, haja vista que, ao trazer
contedo que importou em significativa alterao no regime da
seleo, a mesma s poderia ser aprovada at maro de 2004 para
poder alcanar o Vestibular/2005, a teor do que dispe o art. 35
da anterior Resoluo 01/02, no sendo demais transcrev-lo:
Qualquer norma complementar ou alterao na presente

Resoluo bem como nos programas, textos literrios
indicados e outras caractersticas das provas, vigorar para o
Vestibular do ano imediatamente seguinte, desde que
aprovada at o ms de maro; aps esta data, vigorar para
os anos subseqentes.
20. Isto posto, para o Vestibular

2005, a Resoluo 01/04 no pode operar qualquer efeito,
valendo, se for o caso, para os prximos certames, mas,
claramente no em relao ao que se discute.
21. E nem de diga que a norma

posterior revogou o art. 35 transcrito, pois o art. 2 da
Resoluo 01/04 revela carter sui generis s espcies legais
(para dizer o menos), ao tornar suspensos os efeitos do Art. 35
da Resoluo 01/02...
22. Em verdade, a Resoluo 01/04
verdadeiramente inconstitucional, quanto forma, como
passaremos discorrer, no sem antes reproduzirmos o teor do
inciso II do art. 5 da CF/88:
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

coisa seno em virtude de lei;
23. Mais que um preceito normativo,
este teor reproduz o prprio Princpio da Legalidade. Na lio
de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO1, a no se diz em virtude
de decreto, regulamento, resoluo, portaria ou quejandos. Diz-
se em virtude de lei. (negritamos).
24. Portanto, as regras para o
vestibular no podem ser insculpidas por Resolues. A esse
propsito, a prpria Resoluo 01/02 no ousou INOVAR no
ordenamento jurdico como fez a Resoluo 01/04.
25. Com efeito, a primeira, na

qualidade de REGULAMENTO stricto sensu, to somente d as
instrues para a consecuo da Lei de Diretrizes e Bases da
Educao no que atine forma de ingresso no ensino superior por
meio de concurso vestibular. A segunda, contudo, est
1
In CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Malheiros Editores, 17 edio, So Paulo 2004. p. 93.
mortalmente eivada pelo vcio da pretenso de tentar igualar-se
LEI, ao, verdadeiramente, criar e/ou modificar direitos!
26. E no se fale, em sede de

informaes neste writ, que a UFBA detm a festejada autonomia
universitria, pois vivemos num Estado Democrtico de Direito,
sob o imprio da Lei, de modo que nem mesmo ao prprio Estado
dada a autonomia absoluta, quanto mais s entidades
descentralizadas como o caso da Autarquia em tela!
27. Combine-se, a, a norma do art.
5, II, com o art. 37, caput, e notemos que a Administrao, em
qualquer de suas esferas, deve obedincia, pela ordem, ao
Princpio da Legalidade. Resta demonstrada, portanto, a
flagrante INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL da Resoluo 01/04
editada pelo Impetrado.
DA INCONSTITUCIONALIDADE
MATERIAL DA RESOLUO 01/04 DO CONSEPE.
28. Ainda que lei fosse, ou seja,

ainda que obedecida formalmente a elaborao legislativa da
norma alvejada, no haveria salvao para a mesma ao
confrontarmos seu teor com demais princpios e garantias
constitucionais, seno vejamos.
CF/88.
Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza...
29. Alm do princpio da legalidade

acima suscitado, temos solar infrigncia ao princpio da
isonomia.
30. No se duvida que este um pas
desigual. A desigualdade social flagrante e, na lio
universal de Rui Barbosa, devem os desiguais merecer tratamento
desigual, sem sombra de dvidas. Entretanto, o Ato impugnado
ataca a causa pelo efeito quando, de h muito, essa prtica tem
demonstrado sua ineficincia, no se recomendando, portanto, o
referendo do Poder Judicirio j que, assim como violncia no
se combate com violncia, a reclamada segregao racial sofrida
por no-brancos no Brasil no deve ser combatida com simtrica
segregao como se viu no novo critrio seletivo para a UFBA.
31. Da a Carta Magna ter consagrado

a isonomia formal, ou seja, o tratamento igualitrio dado por
Lei, no dispositivo supra transcrito. Entretanto, o legislador
constitucional no se ateve a esta espcie de igualdade,
descrevendo, ainda, vedao quebra da isonomia material
instituda no art. 7, XXX, reproduzido abaixo:
proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e

de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou
estado civil.
32. A soluo para a mitigao das

desigualdades, pois estas so inerentes natureza humana, passa
por polticas pblicas srias e no por atos de demagogia, mal
disfaradas por expresses de cunho nitidamente enganoso, tais
como POLTICA DE COTAS, AES AFIRMATIVAS etc.
33. O mundo reconhece a educao como
nico veculo capaz de redimir um povo. Foi assim, com o Japo,
com a Alemanha e outros pases devastados pela maior catstrofe
no-natural: a Guerra. Porque o Brasil, que nunca foi afligido
por igual sorte, no pode enfrentar esse problema de modo
realista? Porque no se valorizar a escola pblica fundamental e
de ensino mdio, implementando polticas de valorizao do
professor como fizeram aquelas naes?
34. Ser mesmo que aqueles que nunca

lograram a oportunidade de acesso ao conhecimento na base
conseguiro assimilar o mnimo necessrio para um bom curso
superior, tendo em vista que o conhecimento de base , no s
ferramental, como pr-requisito para o aprendizado
universitrio?
35. Ser mesmo que s os afro-
descentes e ndios descendentes, bem como os oriundos de escola
pblica so os desiguais da nao? So sempre privilegiados ou
ricos os brancos e/ou aqueles que puderam ter estudado em escola
particular?
36. ltima pergunta: pode a Resoluo
01/04, ou mesmo a Lei, responder a essas indagaes e INOVAR na
ordem jurdica sem sofrer controle de constitucionalidade?
37. Assim, para encerrarmos essa

fundamentao, patente que o ATO guerreado fere os princpios
da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, uma vez que a
Administrao, reconhecendo o grave problema da DESIGUALDADE
SOCIAL, lanou mo de meios equivocados e desproporcionais, os
quais, longe de atacar o problema, s o acirraro.
DO FUMUS BONI IURE
38. Poderamos aqui fazer maiores

digresses, mas correramos o risco de fugir do tema a que se
prope essa ao mandamental. Conjecturas parte, as
impugnaes acima formuladas e o fundamento trazido baila
denotam mais que simples plausibilidade de direito em favor da
Impetrante.
39. Tem, a Impetrante, DIREITO
LQUIDO E CERTO de ver provida sua matrcula no curso de
Medicina, em vista de sua excelente colocao, como pelo
preenchimento dos requisitos LEGALMENTE exigveis, como
demonstramos exausto.
40. A denegao administrativa
prolatada em 22/03/2005, da qual tomou cincia em 29/03/2005
(documento acostado), pontua o ATO que violou este direito.
DO PERICULUM IN MORA
41. Tendo em vista que a matrcula

para o 1 semestre deste ano de 2005 encerrou-se sem que a
Impetrante pudesse efetu-la, tal fato acarreta prejuzos para a
mesma uma vez iniciado o calendrio letivo, pois no comparecer
s aulas lhe tolhe do conhecimento programtico e da
possibilidade de prestar exames a contento, o que pode
comprometer seu desempenho no semestre, quando no impor risco
de reprovao
42. Observe-se, ainda, que a
Impetrante esgotou a instncia administrativa, que no se
mostrou sensvel a seus argumentos, o que s ressalta a
necessidade da interveno do Estado-Juiz.
43. imperioso, pois, mobilizar o

aparato estatal para que constate a urgncia ensejadora de
concesso liminar para o caso.
DO PEDIDO.
44. Pelo exposto, a presente
impetrao para requerer a V.Exa. que ordene, in limine,
inaudita altera pars, ao Magnfico Reitor da Universidade
Federal da Bahia/UFBA, a matrcula da Impetrante no 1 semestre
de 2005 do Curso de Medicina, ou, alternativamente, lhe assegure
matrcula no 2 semestre do mesmo ano letivo, sob pena de
cominao de multa diria a ser arbitrada e que de logo requer
seja da ordem de R$1.000,00 (mil reais) por dia de
descumprimento.
45. Requer, por fim, em preservao
ao contraditrio, que seja procedida a notificao da AUTORIDADE
COATORA acerca do presente writ, ao final sendo concedida,
definitivamente, a segurana perseguida, como tambm declarada
INCONSTITUCIONAL quanto forma e ao fundo, a RESOLUO 01/04, o
que tambm requer.
46. Protesta pela ampla produo
probatria, sobretudo pela juntada dos documentos carreados a
esta pea alm de outros que possam ser determinados por V.Exa.
47. Pede a interveno do Parquet
Federal.
D causa o valor de R$100,00 (cem reais)
Pede deferimento.
Salvador, 4 de abril de 2005.
Moiss de Sales Santos

OAB/Ba. 14.974
DOCUMENTOS JUNTADOS:
- EDITAL DE INSCRIO DO VESTIBULAR 2005

- EXTRATO DO EDITAL DE INSCRIO PUBLICADO EM ATARDE
- REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PROTOCOLADO EM 09/03/05
- BOLETIM DE DESEMPENHO 2005
- RELAO INOMINADA DE SELECIONADOS NO CURSO MEDICINA
- RESPOSTA SOLICITAO QUANTO AO PREENCHIMENTO DE QUESTIONRIO DO MANUAL DO
CANDIDATO
- PROTOCOLO DO RECURSO ADMINISTRATIVO
- PEA DE RECURSO ADMINISTRATIVO
- ESPELHO DE MOVIMENTAO DO RECURSO ADMINISTRATIO
- DECISO ADMINISTRATIVA DENEGADORA DE MATRCULA
- MANUAL DO CANDIDATO COM NTEGRA DA RESOLUO 01/04
- NTEGRA DA RESOLUO 01/02
- EDITAL DE MATRCULA PARA O 1 SEMESTRE/2005
- MATRIA JORNALSTICA PUBLICADA EM ATARDE
Excelentssima Senhora Doutora Juza de Direito da 8 Vara
Federal da Seo Judiciria de Salvador/Ba.
Processo 2005/005922-4
MANDADO DE SEGURANA
XXXXXXXXXX, qualificada nos autos
identificado em epgrafe, por seu advogado que subscreve, tendo
em vista a determinao de fls. 104 fine, aduz que, sobre as
preliminares lanadas pelo Impetrado, nada h o que formular,
uma vez que V.Exa. j decidiu sobre as mesmas (fls. 102), e,
sobre tal, s lhe resta anuir com o entendimento esposado por
este M.M. Juzo. Melhor seria se Impetrante fosse dado vistas
das informaes e documentos de fls. 72/97 antes da deciso, at
para preservar o contraditrio. Outrossim interpe AGRAVO
RETIDO, ante r. deciso exarada por V.Exa. s fls. 99/104 que
DENEGOU A LIMINAR reclamada exordialmente, acreditando que os
argumentos e impugnaes apresentados convenam sobre o
cabimento e necessidade de RECONSIDERAO do decisum.
1. Com efeito, o princpio da

eventualidade nos impele a recorrer pois, mesmo que a Sentena
seja prolatada em favor da Impetrante (no que acreditamos
piamente), urge salvaguardar os argumentos da Inicial, sobretudo
aqueles no foram apreciados (como destacaremos), para que a
matria seja plenamente devolvida num improvvel recurso de
APELAO.
2. Mister se faz PEDIR RECONSIDERAO
do quanto foi decidido, ex vi do art. 523, 2, do CPC, e nesse
sentido nos permitimos discorrer algumas linhas para o racional
convencimento deste M.M. Juzo.
DA ESSNCIA DO MANDAMUS.
3. A presente ao ataca o decisum
administrativo de fls. 49/50, fazendo-o mediante os argumentos
contidos nos tpicos: IMPUGNAO AO QUESTIONRIO DO MANUAL DO
CANDIDATO (itens 13/17 da Inicial), CONFLITO DE NORMAS (itens
18/21), INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA RESOUO 01/04 (itens
22/27), e INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA RESOLUO 01/04 DO
CONSEPE.
4. Portanto, quatro foram os
argumentos que levaram presente impetrao. Juntou-se os
documentos de que se dispunha, dentre eles os que foram
solicitados administrativamente (34/40), com a ressalva que
fizemos na petio de fls. 74.
DO RITO PROCESSUAL.
5. A via mandamental caminho clere
por excelncia, e no poderia ser de outro modo, tendo em vista
o seu fim de coibir LESO ou AMEAA A DIREITO LQUIDO E CERTO.
6. Assim, causou-nos espcie,

inicialmente, o primeiro despacho de fls. 67, onde se deferiu ao
Impetrado prazo para apresentar as informaes ali determinadas,
haja vista que o iter do chamado REMDIO HERICO expresso no
art. 7, I e II da Lei 1.553/51, no fazendo meno ao ato
exarado no comeo do processo por V.Exa.
7. Entretanto, cuidamos de arrefecer

a ansiedade de nossa cliente, legitimamente aprovada num curso
de difcil acesso, cujas aulas j haviam comeado, com as razes
que reproduzimos no corpo da petio de fls. 74, colocando o
despacho na conta da prudncia e cautela que por vezes se fazem
necessrios ao Magistrado, em que pese tivssemos a certeza de
que trouxramos todos dos argumentos e elementos probatrios
necessrios concesso da segurana, em sede liminar ou mesmo
final.
DAS INFORMAES REQUISITADAS

AO IMPETRADO E DO PRAZO ASSINALADO.
8. Ordenou-se, s fls. 67
(negritamos):
Antes de deliberar sobre o pedido de liminar,
notifique-se a parte impetrada, atravs de fax, para
que exiba, no prazo de 72 (setenta e duas) horas,
o escore dos candidatos selecionados para o curso de
Medicina no vestibular 2005, que no se enquadram
no sistema institudo pela Resoluo 01/2004 da
CONSEPE, informando, ainda:
1) considerando a pontuao geral obtida

pela impetrante, que colocao atingiria dentro das
160 (cento e sessenta) vagas oferecidas para o
aludido curso, acaso concorresse pelo critrio
exclusivo de desempenho acadmico, e
2) se a impetrante seria ou no
aprovada em tal hiptese.
Aps, voltem-se conclusos.
DA INTEMPESTIVIDADE
DAS INFORMAES DO IMPETRADO.
9. O despacho transcrito foi assinado

em 06/04/2005, sendo recebido pela secretaria da vara em
07/04/2005, que expediu a ordem, PELO NICO MEIO DESIGNADO, na
mesma data, s 16h4634 (fls. 70). Tendo em vista que se levou
201 para o envio completo do FAX, certo que a mensagem
chegou ao Impetrado, no seu inteiro teor, s 16h4835
(dezesseis horas, quarenta e oito minutos e trinta e cinco
segundos) do dia 07/04/2005.
10. Portanto, considerando-se que o

prazo assinalado para a prestao das informaes requisitadas
foi de 72 horas, tinha o impetrado at s 16h4835 do dia
10/04/2005, prorrogvel para 11/04/2005 (por cair o primeiro num
domingo), para o seu cumprimento, valendo destacar, inclusive,
que a concesso daquele intervalo no contava com previso
legal, justificando-se, quando muito, pela prudncia e cautela
do Juiz antes de apreciar medida que, por certo, se mostrava
relevante (caso contrrio, a douta Magistrada sequer teria
requisitado as informaes).
11. Passava-se, j, 10 dias do
ajuizamento desta ao, com as aulas na UFBA em pleno andamento,
quando viemos aos autos, s fls. 74, para destacar a
INTEMPESTIVIDADE do Impetrado. Entendemos que despacho que se
seguiu s fls. 75, foi exarado LEVADO A ERRO, em face da
CERTIDO de mesma fls., cujo teor atesta que a ORDEM foi
expedida por fax e encaminhada, por intermdio de Oficial de
Justia, ofcio, cujo AR foi juntado aos autos em
12.04.2004(sic) .
12. Ora, onde est o AR, com base no
qual contar-se-ia o prazo?? Consta, nos autos, certido s fls.
71, que acusa a publicao do DESPACHO no Dirio Oficial em
11/04/2005 e a juntada, em 12/04/2005 da correspondncia de fls.
72 que, por sua vez, fora entregue por OFICIAL DE JUSTIA. Se
assim foi, porque se falar em AR, se ordem foi entregue na sede
do Impetrado no dia 08/04/2005, e no pelos CORREIOS?
13. Ademais, tendo sido o prazo

ordenado para cumprimento POR HORA (72h), no foi anotada a hora
da entrega do mandado muito menos de sua juntada, o que leva a
crer que as informaes e documentos de fls. 72/97 so
INTEMPESTIVOS, at porque o NICO meio ordenado para a
comunicao foi atravs de FAX.
14. Em ltima anlise, em reforo ao

quanto dissemos no item 10 supra, requisitar a informao
exclusivamente via FAX se justifica pela URGNCIA da medida
reclamada, no fazendo sentido, sobretudo na seara mandamental,
imprimir-se o ritmo de uma ao ordinria com os formalismos e
demoras das comunicaes processuais via intimao regular.
DO NO CUMPRIMENTO
DAS INFORMAES REQUISITADAS.
15. Ainda que dentro do prazo fosse,

claro est que as informaes requisitadas por V.Exa. para o
melhor decidir sobre a liminar no foram apresentadas pelo
Impetrado.
16. Com efeito, este M.M. Juzo,
perguntou, objetivamente:
...
1) considerando a pontuao geral obtida pela
impetrante, que colocao atingiria dentro das
2) se a impetrante seria ou no aprovada em tal
hiptese.
17. Duas foram as indagaes
formuladas por V.Exa., de modo objetivo, como dissemos, e o
Magnfico Reitor no se dignou a responder. Antes, tergiversou,
falou sobre preliminares (j decididas por V.Exa.), prejudicial
de mrito (decadncia tambm decidida), e atacou o mrito
deste writ (apenas no que se refere validade do QUESTIONRIO
DO MANUAL DO CANDIDATO). S e somente s!
18. Juntou, bem verdade, documentos

s fls. 82/97, mas nenhum deles diz respeito ao caso em questo,
por tratarem de Sentena e Decises em outros processos, ficando
IMPUGNADOS quanto forma e ao fundo, visto que nenhum deles
responde s perguntas deste M.M. Juzo.
19. Para que no restem dvidas,

sobre as impugnaes feitas aos documentos trazidos pelo
Impetrado, destaquemos que:
a) trasladou-se Sentena onde decidiu-se sem

apreciao de mrito no processo 2005/004602-2 fls.
82/86, para sustentar a alegao de DECADNCIA, sendo
que sobre a mesma V.Exa. j se manifestou;
b) trasladou-se Deciso do processo 2005/005734-0

fls. 87/88, que versa sobre mandado se segurana
impetrado por candidato ao CURSO DE GEOLOGIA, sendo
que as informaes ali contidas cingem-se revogao
de liminar, pelo mesmo Magistrado, aps leitura das
informaes da UFBA (que nem aparecem no documento),
de modo que na tem qualquer vinculao com o caso em
tela;
c) trasladou-se Deciso, sem qualquer identificao

de nmero ou de parte, de fls. 89/97, onde
defendida pelo Magistrado ali signatrio, com alguma
virulncia, o critrio de cotas sob o fundamento de
que pensar de modo diverso prprio de quem insiste
em no enxergar que as realidades em que vivem negros
e ndios distintamente daquelas vivenciadas por
no-negros, no-pardos e no-ndiodescendentes tm
bases histricas bem definidas e essa definio que
propicia a adoo de medidas objetivas como a que
objeto da irresignao da parte autora (negritamos).
Ocorre que a Impetrante negra e declarou-se afro-
descendente, de modo que a deciso colada como
referncia no se aplica ao seu caso.
20. Assim, as informaes passadas
pelo Impetrado no poderiam servir de parmetro para a deciso
sobre a liminar pleiteada, at porque no responderam s dvidas
que por ventura residiam em v. juzo de convencimento, o que
motivou, tambm, o presente recurso, como discorremos no item 35
mais abaixo.
DA DECISO DE FLS. 99/104.

21. At o momento presente, cuidamos
de recapitular, com os devidos comentrios e impugnaes
cabveis, os passos at ento operados no presente processo.
22. Queremos crer, de plano, que a

leitura feita sob a tica deste signatrio, por si s, justifica
o AGRAVO interposto na modalidade retida, como tambm deve ser
levado em conta por V.Exa. quando apreciar o PEDIDO DE
RECONSIDERAO.
23. De toda forma, tudo o que se
praticou nos autos levou DECISO de fls. 99, que passamos a
questionar, concessa venia.
24. De logo, destacamos a reproduo
incorreta do nmero de vagas confrontada com a colocao da
Impetrante feita por V.Exa., o que pode ter lhe levado a erro
quando do decidir (fls. 99, segundo pargrafo):
...afirma haver prestado o vestibular oferecido pela

Universidade Federal da Bahia, neste ano de 2005,
tendo sido classificada nas respectivas avaliaes na
82 (octagsima segunda) colocao entre 120
(cento e vinte) vagas oferecidas para o curso de
Medicina,... (negritamos).
25. Em verdade, douta Magistrada, a
Impetrante logrou a colocao 82 num universo de 160 vagas, ao
invs de 120 (vide item 4 da Exordial c/c fls. 33), o que s
refora a excelncia de seu desempenho e, conseqentemente, o
fumus boni iure, como aprofundaremos mais a frente.
26. No corpo do relatrio produzido

para a deciso, constam (fls. 99/100 at o antepenltimo
pargrafo deste), todas as hipteses arroladas como fundamento
para este mandamus, exceto a suscitada INCONSTITUCIONALIDADE
FORMAL DA RESOLUO 01/04 (vide itens 22/27 da Inicial e itens
37/41 abaixo).
27. Consta, no relatrio, que V.Exa.
condicionou a apreciao do pedido de liminar resposta do
Impetrado sobre a
exibio do escore de todos os candidatos
selecionados para as vagas remanescentes do curso
de medicina no ano de 2005, e a informao
pertinente classificao obtida dentro deste
critrio.
28. Ao final do relatrio, aps
rechaadas as preliminares suscitadas pelo Impetrado, V.Exa.
resumiu a impugnao de mrito formulada por aquele, que
declarou:
que a matrcula da impetrante foi indeferida
porque esta no confirmou documentalmente, no
ato da matrcula, as informaes prestadas no
formulrio de inscrio... (negritamos).
29. Por fim, relatou-se que:
a UFBA convocou vrios candidatos para corrigirem
equvocos detectados no preenchimento dos
formulrios de inscrio, sem que a impetrante
adotasse qualquer providncia saneadora
(negritamos).
30. Isto posto, a deciso
propriamente dita toma forma a partir nas fls. 103/104, cujas
passagens que motivam a irresignao da Impetrante
transcrevemos:
vista dos elementos inseridos nos autos, constato

que a impetrante reconhece o incorreto
preenchimento do questionrio no ato da inscrio
para o certame....
Certo que o candidato inteiramente responsvel

pela veracidade das informaes que presta no ato
do formulrio de inscrio, sob pena de
cancelamento ou indeferimento de sua matrcula....
Por outro lado, a impetrante somente pode concorrer

pelo critrio para o qual foi inscrita, no podendo
vingar a alegao de que a sua pontuao lhe
garante aprovao no sistema de reserva de vagas ou
para as remanescentes.
... ainda que exibisse a documentao confirmatria
da condio de cotista no ato da matrcula, no faria
jus a uma das vagas reservadas, porque o documento
de fl. 35 atesta a sua 82 colocao entre os
candidatos com a mesma escolaridade e etnia, sendo
que do total de 160 vagas oferecidas, somente 69
(equivalente a 43%) so destinadas aos candidatos
egressos do ensino pblico.
Assim sendo, como base nas informaes que

prestou, a impetrante deveria concorrer s 88
(oitenta e oito) vagas remanescentes, equivalentes
55 do total oferecido para o curso pretendido, mas
no exibiu o escore dos candidatos que
lograram aprovao por mrito, eis que o
documento juntado s fls. 36/39 retrata a situao
dos cotistas, impossibilitando-me de aferir, neste
juzo de cognio sumria, a sua classificao
entre os primeiros 88 (oitenta e oito) candidatos que
concorreram pelo critrio nico do desempenho
acadmico, sendo certo que, no mandado de
segurana, o direito invocado dever ser
comprovado de plano (sublinhamos e negritamos).
31. Ao final, registrou o
entendimento de que o art. 35 Resoluo 01/02 poderia ser
modificado pela Resoluo 01/04, como tambm no estaria
presente a leso a preceito constitucional ou a violao aos
princpios norteadores da Administrao Pblica
(Proporcionalidade e Razoabilidade).
DESTE AGRAVO.
32. O presente recurso, pois,
devolver instncia ad quem a discusso sobre o indeferimento
da segurana em sede liminar pelos fundamentos tecidos, em
eventual preliminar de Apelao. Por ora, a presente petio tem
por escopo obter RECONSIDERAO do decisum, sobretudo nas
passagens acima transcritas sobre as quais passaremos a
discorrer no intuito de convencer racionalmente V.Exa. sobre os
equvocos promovidos.
33. De fato, h reconhecimento por
parte da Impetrante que o formulrio fora preenchido
incorretamente. Por ERRO, diga-se logo, e no com intuito
doloso, muito menos culposo (se existir tal modalidade), de
perpetrar fraude ou outro fim ilcito. Sobre este aspecto, ver
de outro modo fere princpio elementar, quer seja o da presuno
da inocncia, acaso estivssemos aqui abordando matria penal.
34. Com mais propriedade, portanto,

no age certo a Administrao ao suspeitar e condenar a
Impetrante e outros candidatos em idntica situao,
desclassificando-os sem, ao menos, lhes dar a oportunidade de
defesa ou mesmo de sanar a irregularidade acusada quando da
matrcula.
35. No age com a verdade, o
Impetrado, ao afirmar, s fls. 80 fine que convocou todos os
candidatos para corrigirem o equvoco. Convocou como, por que
meio, se nos autos no juntou prova de tal assertiva? No h
nenhum indcio de que a Impetrante tenha sido convocada para
sanar irregularidades, seja por AR, seja pela via editalcia. E,
como parece ser apenas nossa a obrigao de prova nestes autos,
pergunta-se: acaso a Impetrante tivesse sido convocada, teria
interposto recurso administrativo, como o fizera s fls. 41/48?
36. Portanto, Exa., o ato da

Autoridade feriu o PRINCPIO DO CONTRADITRIO l no mbito
administrativo e, por isso tambm, este M.M. Juzo no poderia
acolher o argumento apresentado pelo Impetrado para fundamentar
a deciso denegatria da liminar.
37. Em que pese, de todo modo, a

Impetrante responsabilizar-se pelas informaes prestadas
arcando com o nus da incorreo do QUESTIONRIO, a penalidade
imposta pelo art. 5 da Resoluo 01/04, no pode ser
considerada vlida ante sua flagrante INCONSTITUCIONALIDADE
FORMAL, pois tal norma expressamente EXTINGUE DIREITOS para
aqueles que foram aprovados por mrito e que fariam jus, dentro
ou fora do regime de reserva de vagas, matrcula.
38. E tal questo, expressamente

destacada na Inicial (em seus itens 13/17), renovada nos itens
3/4 supra e APRESENTADA PESSOALMENTE A V.EXA. POR ESTE
SUBSCRITOR, no foi alvo de apreciao por parte de V.Exa.
quando da deciso. Observe-se que no estamos aqui entrando no
mrito da poltica de cotas, mas impugnando a validade formal da
Resoluo que lhe deu cria, especialmente a norma do art. 5.
Chegamos, na oportunidade, a nos valer da lio do insigne CELSO
ANTONIO BANDEIRA DE MELO.
39. No bastasse, reproduzimos
importante RESSALVA feita pelo prprio MANUAL DO CANDIDATO (fls.
44), certamente reconhecendo que, POR NO SER LEI, no poderia
restringir direitos:
Visando obteno do melhor nvel possvel de
fidedignidade dos dados levantados, recomenda-se
aos candidatos o preenchimento cuidadoso das
respostas solicitadas (negritamos)
40. Usou-se o imperativo RECOMENDA-SE
e no OBRIGA-SE. Vale destacar que tal passagem tambm fora
citada por V.Exa., no relatrio da deciso, mas no foi levada
em conta quando da deciso.
41. Assim, a melhor e mais justa
leitura da norma seria a que reconhecesse queles que erram no
questionrio continuar na disputa, desta feita concorrendo por
fora da reserva de vagas. E, nesse contexto, a Impetrante teria,
sim, logrado o xito da aprovao no vestibular.
42. Destarte, no prospera a

motivao formulada por V.Exa., de que, das 88 vagas
remanescentes, a Impetrante

dos cotistas, ... sendo certo que, no mandado de
43. Discordamos de tal fundamento
porque, at onde cabia e era possvel Impetrante fazer prova
de suas alegaes, disso desincumbiu-se. A Impetrante trouxe,
dentre outros, o MANUAL DO CANDIDATO, o EDITAL DO VESTIBULAR
2005 e seu EXTRATO, trazendo ainda os documentos que s obteve
aps requerimento administrativo (fls. 34/40), e ainda assim
houve outros que a Administrao negou-lhes (vide pedido de fls.
34 e respectivo despacho em fim de pgina).
44. Alm disso, os documentos que

faltassem ou que faltaram, acabaram por ser requisitados por
V.Exa. mesma, consoante despacho de fls. 67, cujo teor e
desdobramento j falamos exausto (itens 8/20 supra), de modo
que no s no era razovel como era impossvel apresentar
outros elementos de prova que no os j trazidos, os quais,
honestamente, prestavam-se uma apreciao perfunctria, ainda
mais depois do Impetrado RECUSAR-SE POR OMISSO de responder
condignamente determinao exarada pela 8 Vara Federal!
45. Nesse particular, o mal ainda
pode ser desfeito. preciso que V.Exa. faa uma releitura dos
docs. de fls. 35 e 36/37 para notar que ali se fala em ESCORE
GLOBAL, onde se anota que a Impetrante tem a Situao de
SELECIONADO PARA O PRIMEIRO SEMESTRE, no primeiro deles. Os de
fls. 36/37 trazem, como j informamos s fls. 74, a
Classificao Escore Global, onde s no aparecem os nomes dos
Aprovados, mas suas colocaes e pontuaes respectivas, nela se
inserindo a Impetrante, na 82 Posio, no se impondo a
restries de que o documento se reporta apenas situao dos
cotistas, pois expressamente diz ESCORE GLOBAL.
46. O que mais poderia a mesma

demonstrar se a prpria UFBA se recusou a prestar as informaes
requisitadas, tanto pela Impetrante, como por V.Exa.? Outra via
no resta ao Magistrado seno reconhecer a presuno de
veracidade da informao da Impetrante, at prova em contrrio.
CONSIDERAES FINAIS.
47. A Impetrante tem o sonho de ver
reconhecida sua matrcula no curso para o qual logrou aprovao.
Acredita no sonho no por uma GRAA do Administrador ou da
Providncia Divina, mas porque mostrou seu mrito nas provas de
conhecimento.
48. A impetrante negra e declarou-
se afrodescendente. Outros dados lhe foram exigidos no
QUESTIONRIO, e o erro nas informaes acabou por prevalecer em
relao sua capacidade demonstrada no vestibular. a
FORMALIDADE prevalecendo em relao ao CONTEDO. a FORMA se
revestindo de uma importncia maior que o FIM. Isso no pode ser
PROPORCIONAL nem RAZOVEL principiologicamente falando. Alm
disso, alguns conceitos do sistema de cotas esto equivocados,
por exemplo, ao definir a ETNIA dos negros e afrodescententes
como PRETO (fls. 35). Preto cor e no raa...
49. Por mais esse fato, cremos que a

Administrao no tem o direito de desconstruir os sonhos das
pessoas. Sobretudo daqueles que sonham sobre bases concretas,
preparando-se para implement-lo em sua realidade. E o
Judicirio no pode se manter insensvel a estas questes. Uma
ao, por mais que se parea com outras, tem que ser apreciada
em sua inteireza, com as particularidades que ela traz.
50. A Administrao j tratou todos

os candidatos de roldo, como se fossem uma coisa s. Pede-se
que a Justia Federal observe as nuances e argumentos trazidos
por cada um, at porque pode algum ter pensado num detalhe
capaz de modificar um entendimento dominante. Direito no
linha de produo, por maior que seja o nmero dos processos.
51. Recorremos, pois, porque

exaurimos o tema e, aps a anlise tecida, fica claro que as
premissas que serviram de base para a denegao liminar no so
concretas, algumas delas tendo induzido V.Exa. a erro, sendo
elas sim, alvo de desconstruo. Tais premissas, como
discorremos, foram incorporadas de outros casos mas no se
adaptam ao presente, como dissemos.
52. H mais que fumaa do bom direito

da Impetrante. Em rigor, seu direito est sendo verdadeiramente
incinerado, mais ainda a cada dia que passa, o que s refora o
perigo da demora implicitamente reconhecido na deciso.
53. Assim, douta MAGISTRADA, a

Impetrante pede RECONSIDERAO, refutados os pontos que
motivaram a denegao, destacando-se sobretudo:
a) o fato de que a Impetrante trouxe todos os

elementos de que dispunha e que pde requerer
administrativamente;
b) outros elementos de prova estariam sob exclusivo

poder do Impetrado, que deixou de traz-los quando
intimado para tanto;
c) o fato de que no se enfrentou a argio de

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL da Resoluo 01/04;
d) os documento trazidos pela Impetrante dispem,

doravante, de presuno juris tantum quanto sua
colocao no vestibular, o que enseja o
reconhecimento do requisito do art. 7, II da Lei do
Mandado de Segurana, que vem a ser o fumus boni
iure.
54. Apesar das aulas j terem
avanado por, praticamente, todo o ms de abril, ainda
possvel que a Impetrante recupere o tempo perdido e prepare-se
para o restante do semestre, desde que a deciso seja
modificada, algo que acreditamos e requeremos, depositando
esperana em que V.Exa. mostre sensibilidade para modificar o
entendimento inicial.
55. Pugnamos pela favorvel
manifestao do Parquet Federal na sua qualidade de custos
legis.
56. No obstante, com base nos arts.
522 e seguintes, em especial o art. 523 e do CPC, a
Impetrante requer a juntada da MINUTA DE AGRAVO RETIDO e das
RAZES DE AGRAVANTE acostadas, para os fins de apreciao pelo
Egrgio Tribunal Regional Federal da 1 Regio, em preliminar de
eventual e hipottico RECURSO ORDINRIO.
Pede deferimento.

OAB/Ba. 14.974
MINUTA DE AGRAVO RETIDO
Juzo a quo 8 VARA FEDERAL DE SALVADOR/Ba.

Processo 2005.33.00.005922-4
Agravante XXXXXXXXXX.
Agravado MAGNFICO REITOR DA UFBA.
RAZES DE AGRAVANTE
Egrgio Tribunal Regional da 1 Regio.
Colenda Cmara Cvel.
Douto Desembargador Federal Relator:
DOS PROLEGMENOS.
1. O presente AGRAVO, interposto na
modalidade retida, tem por objetivo, conhecido em preliminar de
APELAO, modificar a deciso exarada pelo M.M. Juzo a quo,
fls. 99/104, que denegou a concesso de liminar, sob o
fundamento de que no estaria presente o requisito da FUMAA DO
BOM DIREITO, aps a cognio sumria promovida pela douta Juza
de primeira instncia.
2. Sobre este aspecto, interpusemos o
presente AGRAVO e apresentamos, na petio de encaminhamento do
recurso, PEDIDO DE RECONSIDERAO, por entendermos e
verificarmos que as premissas da deciso no seriam vlidas,
data venia. Infelizmente, no houve acolhida para o pedido
formulado, s nos restando pedir a reforma pelo recurso cabvel.
3. De incio observamos que a

deciso, no contexto em que foi exarada, no primou pela
observncia ao rito processual do MANDADO DE SEGURANA, haja
vista que, antes da apreciao do pedido de liminar, notificou-
se o Agravado para que, em 72 horas, respondesse aos quesitos
judiciais, para, s ento, ser decidida e denegada a liminar
reclamada.
4. Essa conduo processual nula
pois no tem contemplao na Lei 1.553/51, alm do que houve
violao ao contraditrio e ampla defesa da Agravante, causando-
lhe o prejuzo de no poder se manifestar sobre as razes da
parte Agravada e documentos por ela carreados antes que a
deciso fosse proferida.
5. Alm disso, de nada adiantou, aps
denegada a liminar, conceder-se prazo para a Agravante falar
sobre as preliminares e exceo material suscitadas pelo
Impetrado, sendo que sobre as mesmas j tinha o Juzo a quo
decidido!
6. Assim, manifestamo-nos no sentido
de que nada havia o que ser dito sobre as preliminares, s nos
restando anuir com o entendimento esposado por aquele M.M.
Juzo. Melhor seria se Agravante fosse dado vistas das
informaes e documentos de fls. 72/97 antes da deciso, at
para preservar o contraditrio, quando, por fora de seus
argumentos e impugnaes s frgeis informaes da Agravada,
poder-se-ia evitar o mal da denegao liminar.
DA ESSNCIA DESSE MANDAMUS.
administrativo de fls. 49/50, fazendo-o mediante os argumentos
contidos nos tpicos: IMPUGNAO AO QUESTIONRIO DO MANUAL DO
18/21), INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA RESOUO 01/04 (itens
22/27), e INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA RESOLUO 01/04 DO
CONSEPE.
8. Portanto, quatro foram os
argumentos que levaram presente impetrao. Juntou-se os
documentos de que se dispunha, dentre eles os que foram
solicitados administrativamente (34/40), com a ressalva que
fizemos na petio de fls. 74.
DA VIOLAO AO RITO PROCESSUAL.
9. A via mandamental caminho clere

por excelncia, e no poderia ser de outro modo, tendo em vista
o seu fim de coibir LESO ou AMEAA A DIREITO LQUIDO E CERTO.
10. Assim, causou-nos espcie o

DESPACHO de fls. 67, onde se conferiu ao Impetrado prazo para
apresentar as informaes ali determinadas, antes da apreciao
liminar, haja vista que o iter do chamado REMDIO HERICO
expresso no art. 7, I e II da Lei 1.553/51, no fazendo meno
ao ato exarado no comeo do processo pelo Juzo a quo.
11. Entretanto, ordenou-se, s fls.

67 (negritamos):
Antes de deliberar sobre o pedido de liminar,

notifique-se a parte impetrada, atravs de fax, para
que exiba, no prazo de 72 (setenta e duas) horas,
o escore dos candidatos selecionados para o curso de
Medicina no vestibular 2005, que no se enquadram
no sistema institudo pela Resoluo 01/2004 da
CONSEPE, informando, ainda:

pela impetrante, que colocao atingiria dentro das
2) se a impetrante seria ou no
aprovada em tal hiptese.
12. O teor da primeira orao do
DESPACHO eiva o processo de nulidade, a partir daquele momento,
pois deu ao rito do mandado de segurana interpretao diversa
da lei.
13. No bastasse, no houve
cumprimento, pelo Agravado, do prazo concedido a fim de que as
informaes requisitadas fossem apresentadas em Juzo. Na
oportunidade do pedido de reconsiderao apontamos que a
resposta fora INTEMPESTIVA, como tambm, acaso esse entedimento
no vingasse, O AGRAVADO NO TROUXE AS INFORMAES REQUISITADAS
pela Magistrada a quo, acima reproduzidas.
14. Para que no restem dvidas sobre

as impugnaes feitas aos documentos trazidos pelo Agravado,
destaquemos que:
a) trasladou-se Sentena onde decidiu-se sem

apreciao de mrito no processo 2005/004602-2 fls.
82/86, para sustentar a alegao de DECADNCIA, sendo
que sobre a mesma V.Exa. j se manifestou;
b) trasladou-se Deciso do processo 2005/005734-0

fls. 87/88, que versa sobre mandado se segurana
impetrado por candidato ao CURSO DE GEOLOGIA, sendo
que as informaes ali contidas cingem-se revogao
de liminar, pelo mesmo Magistrado, aps leitura das
informaes da UFBA (que nem aparecem no documento),
de modo que na tem qualquer vinculao com o caso em
tela;
c) trasladou-se Deciso, sem qualquer identificao

de nmero ou de parte, de fls. 89/97, onde
defendida pelo Magistrado ali signatrio, com alguma
virulncia, o critrio de cotas sob o fundamento de
que pensar de modo diverso prprio de quem insiste
em no enxergar que as realidades em que vivem negros
e ndios distintamente daquelas vivenciadas por
no-negros, no-pardos e no-ndiodescendentes tm
bases histricas bem definidas e essa definio que
propicia a adoo de medidas objetivas como a que
objeto da irresignao da parte autora (negritamos).
Ocorre que a Impetrante negra e declarou-se afro-
descendente, de modo que a deciso colada como
referncia no se aplica ao seu caso.
15. Assim, no fosse nulo o despacho
de fls. 67, as informaes passadas pelo Agravado tambm no
poderiam servir de parmetro para a deciso sobre a liminar
pleiteada, at porque no responderam s dvidas que por ventura
residiam no juzo de convencimento do Magistrado.

16. Como apontamos acima, quatro
foram os argumentos construdos para a impetrao do writ, sendo
que, quando da deciso agravada, apenas trs foram enfrentados
pelo Magistrado. O derradeiro argumento foi enfrentado e
rechaado quando do pedido de reconsiderao, de modo que sobre
os mesmos voltaremos foco no bojo da APELAO, por ser o veculo
prprio para tal, haja vista que a Sentena manteve os
fundamentos cristalizados no curso processual.
17. Entretanto, como houve omisso na

apreciao da alegada INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA RESOLUO
01/04, pelas razes expostas nos itens 22/27 da Exordial,
omisso no atacvel por embargos declaratrios pelo motivo
bvio, tal repercutiu na denegao, pelo seu contexto.
18. Antes, tnhamos destacado a

reproduo incorreta do nmero de vagas confrontada com a
colocao da Agravante feita pela Magistrada a quo o que pode
t-la induzido a erro quando do decidir (fls. 99, segundo
pargrafo):
...afirma haver prestado o vestibular oferecido pela
Universidade Federal da Bahia, neste ano de 2005,
tendo sido classificada nas respectivas avaliaes na
82 (octagsima segunda) colocao entre 120
(cento e vinte) vagas oferecidas para o curso de
Medicina,... (negritamos).
19. Em verdade, a Agravante logrou a
colocao 82 num universo de 160 vagas, ao invs de 120 (vide
item 4 da Exordial c/c fls. 33), o que s refora a excelncia
de seu desempenho e, conseqentemente, o fumus boni iure, como
aprofundamos depois.
20. Voltando deciso, no corpo do
relatrio, constaram-se (fls. 99/100 at o antepenltimo
pargrafo), todas as hipteses arroladas como fundamento para
este mandamus, exceto a suscitada INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
DA RESOLUO 01/04 (vide itens 22/27 da Inicial).
21. Constou, no relatrio, que a
apreciao do pedido de liminar condicionava-se resposta do
Agravado sobre a

selecionados para as vagas remanescentes do curso
de medicina no ano de 2005, e a informao
pertinente classificao obtida dentro deste
critrio.
22. Ao final do relatrio, aps
rechaadas as preliminares suscitadas pelo Agravado, o Juzo a
quo resumiu a impugnao de mrito formulada por aquele, que
declarou:
que a matrcula da impetrante foi indeferida
porque esta no confirmou documentalmente, no
ato da matrcula, as informaes prestadas no
formulrio de inscrio... (negritamos).
a UFBA convocou vrios candidatos para corrigirem

equvocos detectados no preenchimento dos
formulrios de inscrio, sem que a impetrante
adotasse qualquer providncia saneadora
(negritamos).
24. Isto posto, a deciso
propriamente dita toma forma a partir nas fls. 103/104, cujas
passagens que motivam a irresignao da Agravante neste recurso
transcrevemos:
vista dos elementos inseridos nos autos, constato

que a impetrante reconhece o incorreto
preenchimento do questionrio no ato da inscrio
para o certame....
Certo que o candidato inteiramente responsvel

pela veracidade das informaes que presta no ato
do formulrio de inscrio, sob pena de
cancelamento ou indeferimento de sua matrcula....
Por outro lado, a impetrante somente pode concorrer

pelo critrio para o qual foi inscrita, no podendo
vingar a alegao de que a sua pontuao lhe
garante aprovao no sistema de reserva de vagas ou
para as remanescentes.
... ainda que exibisse a documentao confirmatria

da condio de cotista no ato da matrcula, no faria
jus a uma das vagas reservadas, porque o documento
de fl. 35 atesta a sua 82 colocao entre os
candidatos com a mesma escolaridade e etnia, sendo
que do total de 160 vagas oferecidas, somente 69
(equivalente a 43%) so destinadas aos candidatos
egressos do ensino pblico.
Assim sendo, como base nas informaes que

prestou, a impetrante deveria concorrer s 88
(oitenta e oito) vagas remanescentes, equivalentes
55 do total oferecido para o curso pretendido, mas
dos cotistas, impossibilitando-me de aferir, neste
juzo de cognio sumria, a sua classificao
entre os primeiros 88 (oitenta e oito) candidatos que
concorreram pelo critrio nico do desempenho
acadmico, sendo certo que, no mandado de
DESTE AGRAVO.
25. O presente recurso, pois, devolve
instncia ad quem a discusso sobre o indeferimento da
segurana em sede liminar pelos fundamentos tecidos, em eventual
preliminar de Apelao.
26. De fato, h reconhecimento por
parte da Agravante que o formulrio fora preenchido
incorretamente. Por ERRO, diga-se logo, e no com intuito
doloso, muito menos culposo (se existir tal modalidade), de
perpetrar fraude ou outro fim ilcito. Sobre este aspecto, ver
de outro modo fere princpio elementar, quer seja o da presuno
da inocncia, acaso estivssemos aqui abordando matria penal.
27. Portanto, no agiu certo a

Administrao ao suspeitar e condenar a Agravante e outros
candidatos em idntica situao, desclassificando-os sem, ao
menos, lhes dar a oportunidade de defesa ou mesmo de sanar a
irregularidade acusada quando da matrcula.
28. E mais: no agiu com a verdade, o

Agravado, ao afirmar, s fls. 80 fine que convocou todos os
candidatos para corrigirem o equvoco. Convocou como, por que
meio, se nos autos no juntou prova de tal assertiva? No h
nenhum indcio de que a Agravante tenha sido convocada para
sanar irregularidades, seja por AR, seja pela via editalcia,
pois, pergunta-se: acaso a Impetrante tivesse sido convocada,
teria interposto recurso administrativo, como o fizera s fls.
41/48?
29. Portanto, Douto Relator, o ato da
Autoridade feriu o PRINCPIO DO CONTRADITRIO l no mbito
administrativo e, por isso tambm, no poderia o Juzo a quo
acolher o argumento apresentado pelo Agravado para fundamentar a
deciso denegatria da liminar.

Agravante responsabilizar-se pelas informaes prestadas arcando
com o nus da incorreo do QUESTIONRIO, a penalidade imposta
pelo art. 5 da Resoluo 01/04, no poderia ser considerada
vlida ante sua flagrante INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, pois tal
norma expressamente EXTINGUE O DIREITO DE MATRCULA daqueles que
foram aprovados por mrito e que fariam jus, dentro ou fora do
regime de reserva de vagas.
destacada na Inicial (em seus itens 13/17), renovada nos itens
3/4 supra, no foi alvo de apreciao por parte da instncia
primeira quando da deciso. Observe-se que no estamos aqui
entrando no mrito da poltica de cotas (o que era objeto do
corpo da Apelao), mas impugnando a validade formal da
ANTONIO BANDEIRA DE MELO2.
32. No bastasse, reproduzimos
importante RESSALVA feita pelo prprio MANUAL DO CANDIDATO (fls.
44), certamente reconhecendo que a Resoluo 01/04, POR NO SER
LEI, no poderia restringir direitos:
Visando obteno do melhor nvel possvel de

fidedignidade dos dados levantados, recomenda-se
aos candidatos o preenchimento cuidadoso das
respostas solicitadas (negritamos)
2
In CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Malheiros Editores, 17 edio, So Paulo 2004. p. 93.:
...a no se diz em virtude de decreto, regulamento, resoluo, portaria ou quejandos. Diz-se em virtude de lei.
e no OBRIGA-SE. Assim, a melhor e mais justa leitura da norma
seria a que reconhecesse queles que erraram no questionrio
continuar na disputa, desta feita concorrendo por fora da
reserva de vagas. E, nesse contexto, a Impetrante teria, sim,
logrado o xito da aprovao no vestibular.
34. Destarte, no se sustenta

motivao formulada pelo Magistrado de primeiro grau, de que a
Impetrante/Agravante

dos cotistas, ... sendo certo que, no mandado de
35. Discordamos de tal fundamento
porque, at onde cabia e era possvel Agravante fazer prova de
suas alegaes, disso desincumbiu-se. A Agravante trouxe, dentre
outros, o MANUAL DO CANDIDATO, o EDITAL DO VESTIBULAR 2005 e seu
EXTRATO, trazendo ainda os documentos que s obteve aps
requerimento administrativo, e ainda assim houve outros que a
Administrao negou-lhes (vide pedido de fls. 34 e respectivo
despacho em fim de pgina).
faltassem ou que faltaram, acabaram por ser requisitados pela
Juza Federal, consoante despacho de fls. 67, cujo teor e
desdobramento j falamos exausto, de modo que no s no era
razovel como era impossvel apresentar outros elementos de
prova que no os j trazidos, os quais, honestamente, prestavam-
se uma apreciao perfunctria, ainda mais depois do Agravado
RECUSAR-SE POR OMISSO de responder condignamente determinao
exarada pela 8 Vara Federal!
37. Nesse particular, o mal ainda

podia ser desfeito, acaso fosse promovida uma releitura dos
docs. de fls. 35 e 36/37 para notar que ali se falava em ESCORE
GLOBAL, onde se anota que a Impetrante tinha a Situao de
SELECIONADO PARA O PRIMEIRO SEMESTRE, no primeiro deles. Os de
fls. 36/37 trazem, como j informamos s fls. 74, a
Classificao Escore Global, onde s no aparecem os nomes dos
Aprovados, mas suas colocaes e pontuaes respectivas esto
l, nela se inserindo a Agravante na 82 Posio, no cabendo
dizer que os documentos se reportam apenas situao dos
cotistas, pois expressamente diz ESCORE GLOBAL.
requisitadas, tanto pela Agravante, como pela 8 Vara Federal?
Outra via no restaria ao Magistrado seno reconhecer a
presuno de veracidade da informao da Impetrante, at prova
em contrrio.
CONSIDERAES FINAIS.
39. A Agravante negra e declarou-se
afrodescendente. Outros dados lhe foram exigidos no
QUESTIONRIO, e o erro nas informaes acabou por prevalecer em
relao sua capacidade demonstrada no vestibular. a
FORMALIDADE prevalecendo em relao ao CONTEDO. a FORMA se
revestindo de uma importncia maior que o FIM. Isso no pode ser
disso, alguns conceitos do sistema de cotas esto equivocados,
por exemplo, ao definir a ETNIA dos negros e afrodescententes
como PRETO (fls. 35). Preto cor e no raa...
40. Recorremos, pois, porque

exaurimos o tema e, aps a anlise tecida, fica claro que as
premissas que serviram de base para a denegao liminar no so
concretas, algumas delas tendo induzido a Juza de primeiro grau
a erro, sendo elas sim, alvo de desconstruo. Tais premissas,
como discorremos, foram incorporadas de outros casos mas no se
adaptam ao presente, como dissemos.
41. Havia, portanto, mais que fumaa

do bom direito da Agravante. Em rigor, seu direito est sendo
verdadeiramente incinerado, mais ainda a cada dia que passa, o
que s refora o perigo da demora implicitamente reconhecido na
deciso.
42. Assim, o presente Agravo, em
face dos pontos que motivaram a denegao e que foram
devidamente refutados, destacando-se sobretudo:
- o fato de que a Agravante trouxe todos os elementos

de que dispunha e que pde requerer
administrativamente;
- outros elementos de prova estariam sob exclusivo

poder do Impetrado, que deixou de traz-los quando
- o fato de que no se enfrentou a argio de

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL da Resoluo 01/04;
- os documento trazidos pela Agravante dispunham,
naquele momento, de presuno juris tantum quanto
sua colocao no vestibular, o que ensejaria o
reconhecimento do requisito do art. 7, II da Lei do
Mandado de Segurana, que seria o fumus boni iure.
DO PEDIDO.
43. Pelo exposto, requer a Agravante,
que seja conhecido o recurso e provido para:
a) declarar a nulidade processual a partir do

DESPACHO de fls. 67, por violao direta Lei
Federal 1.553/51, pelos motivos narrados nos itens
9/15 supra, bem como por VIOLAO AO CONTRADITRIO
ex vi dos itens 4/6 destas razes;
b) indeferido o pedido anterior, declarar a

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA RESOLUO 01/04 do
CONSEPE/UFBA, sobretudo a norma de seu art. 5, pelo
que expusemos nos itens 17, 20 e 30/33 supra;
c) em qualquer das hipteses, declarar presentes os

requisitos para a concesso da liminar desde o
nascedouro da ao, sobretudo pelo narrado e
demonstrado nos itens 34/38 supra;
d) como conseqncia do anterior, determinar,

LIMINARMENTE, que a UFBA promova a matrcula da
Agravante no curso de Medicina, no semestre em que
seja recebida a APELAO e apreciado o AGRAVO RETIDO,
ou no imediatamente seguinte, sob pena de multa
diria a ser cominada ao prudente arbtrio de V.Exa.,
douto Relator.
Pede deferimento.

OAB/Ba. 14.974
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 8 VARA FEDERAL DA SEO
JUDICIRIA DE SALVADOR BAHIA.
MANDADO DE SEGURANA
N 2005.005922-4
LUAMORENA LEONI SIVA, j
qualificada nos autos do mandamus destacado em epgrafe,
atravs de um dos seus advogados in fine assinado, vem,
perante Vossa Excelncia, apresentar
CONTRA-RAZES
ao RECURSO DE APELAO interposto s fl. 152/162, no qual

parte Recorrente o MAGNFICO REITOR DA UNIVERSIDADE FEDERAL
DA BAHIA-UFBA, requerendo juntada de sua minuta e razes de
Recorrida para que suba instncia ad quem e finalmente
negado provimento ao Recurso, mantendo a douta deciso
exarada s fl. 140/146 pelo M.M. Juzo a quo.
Pede deferimento.
Salvador, 17 de Agosto de 2005.
Moises de Sales Santos.

OAB/Ba. 14.974.
PROCESSO n 19732-7/2004
JUZO A QUO - 8 VARA FEDERAL DE SALVADOR-BAHIA
PARTE RECORRIDA: XXXXXXXXXX
PARTE RECORRENTE: REITOR DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA-
UFBA.
Egrgio Tribunal Regional Federal da 1 Regio.

Colenda Cmara Cvel,
nclitos Julgadores,
Douto Desembargador Federal Relator,
DAS RAZES DA RECORRIDA
1. De plano, no tocante s
preliminares argidas pelo Recorrente, ressalta que as
mesmas no tiveram acolhida pelo Ministrio Pblico quando
de seu pronunciamento de fls. 131, muito menos pelo prprio
MM Juzo de 1 grau, quando da apreciao do pedido de
liminar e quando da prolao da prpria Sentena (vide fls.
99/104 e 142), esta ltima como se transcreve:
....as preliminares j foram devidamente

rejeitadas por meio da deciso de fl...., que por
isso fica mantida por seus prprios fundamentos.
2. Assim, devolvida a discusso

acerca das preliminares para esta instncia ad quem, a
Recorrente endossa o modo de decidir da instncia
recorrida, nas duas oportunidades como dissemos, como
tambm rememora a forma do pronunciamento do Procurador da
Repblica, de modo que impugna o novo questionamento
preliminar e requer sua improcedncia, o que de fato fica
requerido.
3. Quanto ao mrito, v-se que,
alicerada sob a gide dos princpios constitucionais, da
segurana jurdica, da legalidade e da moralidade
administrativa, sbia foi a deciso do Juzo a quo exarada
nos autos do mandamus de fls. 140/146, que, com notrio
saber jurdico, julgou procedente o pedido da Autora,
declarando a inconstitucionalidade da Resoluo 01/2004, e
em conseqncia determinou a matrcula imediata da mesma no
curso de graduao em medicina.
4. Apraz notar que hodiernamente

integram nossa justia, in casu a Justia Federal,
julgadores que se debruam a estudar diuturnamente, com
dedicao sacerdotal, para no s trazer lide o melhor da
Justia, com base na lei e nos princpios que a rege, como
tambm para robustecer seus fundamentos nas suas
conscientes decises.
5. o que se verificou na douta
sentena, onde o MM Juiz d incontestvel prova de
sabedoria e equilbrio ao cobrar do Estado e seus agentes,
tica, lealdade e boa f, quando da mudana abrupta e
inopinada da regra do jogo s vsperas do certame, seno
traslademos importante passagem do decisum.
Na situao concreta, percebo que a UFBA no

procedeu com lealdade e boa-f quando alterou,
excepcionalmente para o ano de 2004, a Resoluo
n 1/02, para suspender os efeitos do seu art.
35, apenas no que se refere a reserva de vagas.
No foi leal com os vestibulandos que acabaram
sendo tomados de surpresa com a inopinada mudana
na vspera do concurso vestibular. (fl. 144)
6. No enfretamento do mrito, o MM
Juzo a quo constata que a autora logrou xito no exame de
vestibular, quando atingiu a 82 classificao do total de
160.vagas. Constata, tambm, que o caso no de fcil
entendimento. No entanto, a ampla documentao acostada e a
partir de uma exegese da principiologia constitucional, o
MM Juzo a quo firma o entendimento de que o direito
lquido e certo da autora foi violado, o que ensejou a
concesso da devida segurana, no em carter liminar, mas
em sede definitiva ou seja, aps a exaustiva argumentao
e produo probatria de lado a lado, para sentenciar pela
efetivao da matrcula reclamada.
7. Ainda, luz do que nos autos

consta, no seria por demais aqui ressaltar o princpio da
segurana jurdica, pois este princpio basilar do Estado
Democrtico de Direito, onde a garantia da tutela
jurisdicional deve sempre se insurgir quando o direito
violado, conforme determina o Art. 5, XXXV da nossa Carta
Maior:
Art. 5.
XXXV - A lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito.
8. Observa-se, portanto, que o

legislador constituinte no eximiu da apreciao do
Judicirio as decises administrativas que ameaam ou
lesionam direito e, no caso em anlise, o recorrente no se
submeteu s limitaes impostas pela lei para salvaguarda
do direito lquido e certo da recorrida, o que foi
reconhecido pela cristalina deciso do Juzo a quo, a qual
dirimiu qualquer dvida sobre a necessidade da segurana
pleiteada.
DO PRONUNCIAMENTO DO MINISTRIO PBLICO
9. Antes da Sentena, merece

destaque que o douto Representante do Ministrio Pblico,
por sua vez, manifestou-se favorvel concesso do Mandado
de Segurana no que tange ao mrito, apontando a Recorrida
como autntica vencedora do certame de forma lcita,
portanto merecedora do direito aqui buscado, qual seja, sua
to sonhada matrcula no curso de graduao em medicina.
10. Na concluso do seu

pronunciamento, o Represente do Ministrio Publico Federal
ainda traz baila que os eventuais erros aos quais a
recorrida foi induzida a praticar eram escusveis, quando
do preenchimento do formulrio nada claro em sua inteno,
de modo que tais erros seriam irrelevantes, e em assim
sendo, no teriam poder de macular o pleito da recorrida.
11. Desta forma, firmou
pronunciamento no sentido de que a recorrida logrou o
direito matricula na vaga de no-cotista correspondente
sua classificao, onde demonstra plena aptido para a
atividade acadmica.
12. Portanto, reforou o que a
recorrida pleiteou na sua inicial, dando-lhe respaldo e
alicerce para a concesso da to almejada tutela por via da
deciso definitiva de 1 grau, conforme revela passagem
tambm merecedora de nota:
...ainda que se tenha por caracterizado
eventual erro, certamente de ser havido como
escusvel, pois irrelevante e no decorrente de
m-fe valendo destacar, outrossim, que foram
observadas todas as demais exigncias legais e
demonstrada a plena aptido intelectual da
impetrante.(fl. 134)
DOS ARGUMENTOS DA RECORRENTE
13. Aps ter vencido o calvrio do

vestibular e dificuldades de toda sorte, atravs de uma
dedicao exclusiva aos estudos e inegvel denodo, a
Recorrida merecia melhor sorte do que a de receber a pecha
de ter tido comportamento antitico por reclamar por seus
direitos, situao verificada, quando das razes da
apelao, onde o recorrente um tanto econmico com a
verdade, haja vista que imputa recorrida falta de tica,
invertendo o que foi constatado na sentena pelo MM Juzo e
tambm pelo Representante do Ministrio Pblico Federal em
seu pronunciamento quando confirmam que o recorrente que
no agiu com lealdade e boa f, conforme consta nos autos.
14. Toda a linha argumentativa,

pois, foi exaurida no bojo deste processo. Destacamos,
apenas para remisso e consulta deste M.M. Deso. Relator, o
DESCUMPRIMENTO POR PARTE DO IMPETRADO quanto s requisies
de informaes importantes, endereadas pelo prprio
Magistrado a quo, como se afere da leitura das fls. 67.
Acusamos tal fato s fls. 74, e mesmo a petio de fls.
77/81 da Impetrada s se valeu de tegiversaes, no
respondendo ou mesmo informando o que pretendia a Juza de
ento.
15. Ainda assim, negou-se a
liminar requerida, o que foi objeto de AGRAVO RETIDO de
nossa parte, onde repisamos as circunstncias de fato bem
como o direito mais que violado, pedindo-se venia para
transcrever os termos em que apresentamos aquele recurso
retido, muito mais com o intuito de pedir reconsiderao, o
que tambm veio a ser negado. Outrossim, por entendermos
que aqueles argumentos so merecedores de nota, tambm
nessa Corte Regional, reproduzimo-lo (ntegra s fls.
106/117 mudamos o tipogrfico apenas para destacar aquele
teor do corpo das presentes razes):
DA ESSNCIA DO MANDAMUS.

administrativo de fls. 49/50, fazendo-o mediante os argumentos contidos
nos tpicos: IMPUGNAO AO QUESTIONRIO DO MANUAL DO
18/21), INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA RESOUO 01/04
(itens 22/27), e INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA
RESOLUO 01/04 DO CONSEPE.
4. Portanto, quatro foram os argumentos

que levaram presente impetrao. Juntou-se os documentos de que se
dispunha, dentre eles os que foram solicitados administrativamente
(34/40), com a ressalva que fizemos na petio de fls. 74.
DO RITO PROCESSUAL.
5. A via mandamental caminho clere por
excelncia, e no poderia ser de outro modo, tendo em vista o seu fim de
coibir LESO ou AMEAA A DIREITO LQUIDO E CERTO.
6. Assim, causou-nos espcie,

inicialmente, o primeiro despacho de fls. 67, onde se deferiu ao
Impetrado prazo para apresentar as informaes ali determinadas, haja
vista que o iter do chamado REMDIO HERICO expresso no art. 7, I
e II da Lei 1.553/51, no fazendo meno ao ato exarado no comeo do
processo por V.Exa.
7. Entretanto, cuidamos de arrefecer a
ansiedade de nossa cliente, legitimamente aprovada num curso de difcil
acesso, cujas aulas j haviam comeado, com as razes que
reproduzimos no corpo da petio de fls. 74, colocando o despacho na
conta da prudncia e cautela que por vezes se fazem necessrios
ao Magistrado, em que pese tivssemos a certeza de que trouxramos
todos dos argumentos e elementos probatrios necessrios concesso
da segurana, em sede liminar ou mesmo final.
DAS INFORMAES REQUISITADAS
AO IMPETRADO E DO PRAZO ASSINALADO.
8. Ordenou-se, s fls. 67 (negritamos):
Antes de deliberar sobre o pedido de

liminar, notifique-se a parte impetrada, atravs de fax, para que exiba,
no prazo de 72 (setenta e duas) horas, o escore dos candidatos
selecionados para o curso de Medicina no vestibular 2005, que no se
enquadram no sistema institudo pela Resoluo 01/2004 da CONSEPE,
informando, ainda:

pela impetrante, que colocao atingiria dentro das 160 (cento e
sessenta) vagas oferecidas para o aludido curso, acaso concorresse
pelo critrio exclusivo de desempenho acadmico, e
2) se a impetrante seria ou no aprovada

em tal hiptese.
DA INTEMPESTIVIDADE
DAS INFORMAES DO IMPETRADO.
9. O despacho transcrito foi assinado em

06/04/2005, sendo recebido pela secretaria da vara em 07/04/2005, que
expediu a ordem, PELO NICO MEIO DESIGNADO, na mesma data, s
16h4634 (fls. 70). Tendo em vista que se levou 201 para o envio
completo do FAX, certo que a mensagem chegou ao Impetrado, no
seu inteiro teor, s 16h4835 (dezesseis horas, quarenta e oito
minutos e trinta e cinco segundos) do dia 07/04/2005.
10. Portanto, considerando-se que o prazo

assinalado para a prestao das informaes requisitadas foi de 72
horas, tinha o impetrado at s 16h4835 do dia 10/04/2005,
prorrogvel para 11/04/2005 (por cair o primeiro num domingo), para o
seu cumprimento, valendo destacar, inclusive, que a concesso
daquele intervalo no contava com previso legal, justificando-se,
quando muito, pela prudncia e cautela do Juiz antes de apreciar
medida que, por certo, se mostrava relevante (caso contrrio, a douta
Magistrada sequer teria requisitado as informaes).
11. Passava-se, j, 10 dias do ajuizamento

desta ao, com as aulas na UFBA em pleno andamento, quando
viemos aos autos, s fls. 74, para destacar a INTEMPESTIVIDADE do
Impetrado. Entendemos que despacho que se seguiu s fls. 75, foi
exarado LEVADO A ERRO, em face da CERTIDO de mesma fls., cujo
teor atesta que a ORDEM foi expedida por fax e encaminhada, por
intermdio de Oficial de Justia, ofcio, cujo AR foi juntado aos
autos em 12.04.2004(sic) .
12. Ora, onde est o AR, com base no qual
contar-se-ia o prazo?? Consta, nos autos, certido s fls. 71, que acusa
a publicao do DESPACHO no Dirio Oficial em 11/04/2005 e a juntada,
em 12/04/2005 da correspondncia de fls. 72 que, por sua vez, fora
entregue por OFICIAL DE JUSTIA. Se assim foi, porque se falar em
AR, se ordem foi entregue na sede do Impetrado no dia 08/04/2005, e
no pelos CORREIOS?
13. Ademais, tendo sido o prazo ordenado
para cumprimento POR HORA (72h), no foi anotada a hora da entrega
do mandado muito menos de sua juntada, o que leva a crer que as
informaes e documentos de fls. 72/97 so INTEMPESTIVOS, at
porque o NICO meio ordenado para a comunicao foi atravs de
FAX.
14. Em ltima anlise, em reforo ao quanto
dissemos no item 10 supra, requisitar a informao exclusivamente via
FAX se justifica pela URGNCIA da medida reclamada, no fazendo
sentido, sobretudo na seara mandamental, imprimir-se o ritmo de uma
ao ordinria com os formalismos e demoras das comunicaes
processuais via intimao regular.
DO NO CUMPRIMENTO
DAS INFORMAES REQUISITADAS.
15. Ainda que dentro do prazo fosse, claro

est que as informaes requisitadas por V.Exa. para o melhor decidir
sobre a liminar no foram apresentadas pelo Impetrado.
16. Com efeito, este M.M. Juzo, perguntou,
objetivamente:
...
pela impetrante, que colocao atingiria dentro das 160 (cento e
sessenta) vagas oferecidas para o aludido curso, acaso concorresse
pelo critrio exclusivo de desempenho acadmico, e
2) se a impetrante seria ou no aprovada

em tal hiptese.
17. Duas foram as indagaes formuladas
por V.Exa., de modo objetivo, como dissemos, e o Magnfico Reitor no
se dignou a responder. Antes, tergiversou, falou sobre preliminares (j
decididas por V.Exa.), prejudicial de mrito (decadncia tambm
decidida), e atacou o mrito deste writ (apenas no que se refere
validade do QUESTIONRIO DO MANUAL DO CANDIDATO). S e
somente s!
18. Juntou, bem verdade, documentos s
fls. 82/97, mas nenhum deles diz respeito ao caso em questo, por
tratarem de Sentena e Decises em outros processos, ficando
IMPUGNADOS quanto forma e ao fundo, visto que nenhum deles
responde s perguntas deste M.M. Juzo.
19. Para que no restem dvidas, sobre as
impugnaes feitas aos documentos trazidos pelo Impetrado,
destaquemos que:
a) trasladou-se Sentena onde decidiu-se
sem apreciao de mrito no processo 2005/004602-2 fls. 82/86, para
sustentar a alegao de DECADNCIA, sendo que sobre a mesma
V.Exa. j se manifestou;
b) trasladou-se Deciso do processo
2005/005734-0 fls. 87/88, que versa sobre mandado se segurana
impetrado por candidato ao CURSO DE GEOLOGIA, sendo que as
informaes ali contidas cingem-se revogao de liminar, pelo mesmo
Magistrado, aps leitura das informaes da UFBA (que nem aparecem
no documento), de modo que na tem qualquer vinculao com o caso em
tela;
c) trasladou-se Deciso, sem qualquer
identificao de nmero ou de parte, de fls. 89/97, onde defendida pelo
Magistrado ali signatrio, com alguma virulncia, o critrio de cotas sob o
fundamento de que pensar de modo diverso prprio de quem insiste
em no enxergar que as realidades em que vivem negros e ndios
distintamente daquelas vivenciadas por no-negros, no-pardos e
no-ndiodescendentes tm bases histricas bem definidas e
essa definio que propicia a adoo de medidas objetivas como a
que objeto da irresignao da parte autora (negritamos). Ocorre
que a Impetrante negra e declarou-se afro-descendente, de modo que
a deciso colada como referncia no se aplica ao seu caso.
20. Assim, as informaes passadas pelo

Impetrado no poderiam servir de parmetro para a deciso sobre a
liminar pleiteada, at porque no responderam s dvidas que por
ventura residiam em v. juzo de convencimento, o que motivou, tambm,
o presente recurso, como discorremos no item 35 mais abaixo.
21. At o momento presente, cuidamos de

recapitular, com os devidos comentrios e impugnaes cabveis, os
passos at ento operados no presente processo.
22. Queremos crer, de plano, que a leitura

feita sob a tica deste signatrio, por si s, justifica o AGRAVO interposto
na modalidade retida, como tambm deve ser levado em conta por
V.Exa. quando apreciar o PEDIDO DE RECONSIDERAO.
23. De toda forma, tudo o que se praticou

nos autos levou DECISO de fls. 99, que passamos a questionar,
concessa venia.
24. De logo, destacamos a reproduo
incorreta do nmero de vagas confrontada com a colocao da
Impetrante feita por V.Exa., o que pode ter lhe levado a erro quando do
decidir (fls. 99, segundo pargrafo):
...afirma haver prestado o vestibular
oferecido pela Universidade Federal da Bahia, neste ano de 2005, tendo
sido classificada nas respectivas avaliaes na 82 (octagsima
segunda) colocao entre 120 (cento e vinte) vagas oferecidas para o
curso de Medicina,... (negritamos).
25. Em verdade, douta Magistrada, a

Impetrante logrou a colocao 82 num universo de 160 vagas, ao invs
de 120 (vide item 4 da Exordial c/c fls. 33), o que s refora a excelncia
de seu desempenho e, conseqentemente, o fumus boni iure, como
aprofundaremos mais a frente.
26. No corpo do relatrio produzido para a

deciso, constam (fls. 99/100 at o antepenltimo pargrafo deste),
todas as hipteses arroladas como fundamento para este mandamus,
exceto a suscitada INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA
RESOLUO 01/04 (vide itens 22/27 da Inicial e itens 37/41 abaixo).
27. Consta, no relatrio, que V.Exa.

condicionou a apreciao do pedido de liminar resposta do Impetrado
sobre a
selecionados para as vagas remanescentes do curso de medicina no ano
de 2005, e a informao pertinente classificao obtida dentro deste
critrio.
28. Ao final do relatrio, aps rechaadas
as preliminares suscitadas pelo Impetrado, V.Exa. resumiu a impugnao
de mrito formulada por aquele, que declarou:
que a matrcula da impetrante foi

indeferida porque esta no confirmou documentalmente, no ato da
matrcula, as informaes prestadas no formulrio de inscrio...
(negritamos).
a UFBA convocou vrios candidatos para

corrigirem equvocos detectados no preenchimento dos formulrios de
inscrio, sem que a impetrante adotasse qualquer providncia
saneadora (negritamos).
30. Isto posto, a deciso propriamente dita
toma forma a partir nas fls. 103/104, cujas passagens que motivam a
irresignao da Impetrante transcrevemos:
vista dos elementos inseridos nos autos,

constato que a impetrante reconhece o incorreto preenchimento do
questionrio no ato da inscrio para o certame....
Certo que o candidato inteiramente

responsvel pela veracidade das informaes que presta no ato do
formulrio de inscrio, sob pena de cancelamento ou indeferimento de
sua matrcula....
Por outro lado, a impetrante somente pode
concorrer pelo critrio para o qual foi inscrita, no podendo vingar a
alegao de que a sua pontuao lhe garante aprovao no sistema de
reserva de vagas ou para as remanescentes.
... ainda que exibisse a documentao

confirmatria da condio de cotista no ato da matrcula, no faria jus a
uma das vagas reservadas, porque o documento de fl. 35 atesta a sua
82 colocao entre os candidatos com a mesma escolaridade e etnia,
sendo que do total de 160 vagas oferecidas, somente 69 (equivalente a
43%) so destinadas aos candidatos egressos do ensino pblico.
Assim sendo, como base nas informaes

que prestou, a impetrante deveria concorrer s 88 (oitenta e oito)
vagas remanescentes, equivalentes 55 do total oferecido para o curso
pretendido, mas no exibiu o escore dos candidatos que lograram
aprovao por mrito, eis que o documento juntado s fls. 36/39 retrata
a situao dos cotistas, impossibilitando-me de aferir, neste juzo de
cognio sumria, a sua classificao entre os primeiros 88 (oitenta e
oito) candidatos que concorreram pelo critrio nico do desempenho
acadmico, sendo certo que, no mandado de segurana, o direito
invocado dever ser comprovado de plano (sublinhamos e
negritamos).
31. Ao final, registrou o entendimento de
que o art. 35 Resoluo 01/02 poderia ser modificado pela Resoluo
01/04, como tambm no estaria presente a leso a preceito
constitucional ou a violao aos princpios norteadores da Administrao
Pblica (Proporcionalidade e Razoabilidade).
DESTE AGRAVO.
32. O presente recurso, pois, devolver
instncia ad quem a discusso sobre o indeferimento da segurana em
sede liminar pelos fundamentos tecidos, em eventual preliminar de
Apelao. Por ora, a presente petio tem por escopo obter
RECONSIDERAO do decisum, sobretudo nas passagens acima
transcritas sobre as quais passaremos a discorrer no intuito de
convencer racionalmente V.Exa. sobre os equvocos promovidos.
33. De fato, h reconhecimento por parte da

Impetrante que o formulrio fora preenchido incorretamente. Por ERRO,
diga-se logo, e no com intuito doloso, muito menos culposo (se
existir tal modalidade), de perpetrar fraude ou outro fim ilcito. Sobre
este aspecto, ver de outro modo fere princpio elementar, quer seja o da
presuno da inocncia, acaso estivssemos aqui abordando matria
penal.
34. Com mais propriedade, portanto, no

age certo a Administrao ao suspeitar e condenar a Impetrante e outros
candidatos em idntica situao, desclassificando-os sem, ao menos,
lhes dar a oportunidade de defesa ou mesmo de sanar a irregularidade
acusada quando da matrcula.
35. No age com a verdade, o Impetrado,

ao afirmar, s fls. 80 fine que convocou todos os candidatos para
corrigirem o equvoco. Convocou como, por que meio, se nos autos no
juntou prova de tal assertiva? No h nenhum indcio de que a
Impetrante tenha sido convocada para sanar irregularidades, seja por
AR, seja pela via editalcia. E, como parece ser apenas nossa a
obrigao de prova nestes autos, pergunta-se: acaso a Impetrante
tivesse sido convocada, teria interposto recurso administrativo, como o
fizera s fls. 41/48?
36. Portanto, Exa., o ato da Autoridade feriu
o PRINCPIO DO CONTRADITRIO l no mbito administrativo e, por
isso tambm, este M.M. Juzo no poderia acolher o argumento
apresentado pelo Impetrado para fundamentar a deciso denegatria
da liminar.
Impetrante responsabilizar-se pelas informaes prestadas arcando com
o nus da incorreo do QUESTIONRIO, a penalidade imposta pelo
art. 5 da Resoluo 01/04, no pode ser considerada vlida ante sua
flagrante INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL, pois tal norma
expressamente EXTINGUE DIREITOS para aqueles que foram
aprovados por mrito e que fariam jus, dentro ou fora do regime de
reserva de vagas, matrcula.

destacada na Inicial (em seus itens 13/17), renovada nos itens 3/4 supra
e APRESENTADA PESSOALMENTE A V.EXA. POR ESTE
SUBSCRITOR, no foi alvo de apreciao por parte de V.Exa.
quando da deciso. Observe-se que no estamos aqui entrando no
mrito da poltica de cotas, mas impugnando a validade formal da
ANTONIO BANDEIRA DE MELO.
39. No bastasse, reproduzimos importante

RESSALVA feita pelo prprio MANUAL DO CANDIDATO (fls. 44),
certamente reconhecendo que, POR NO SER LEI, no poderia
restringir direitos:
Visando obteno do melhor nvel
possvel de fidedignidade dos dados levantados, recomenda-se aos
candidatos o preenchimento cuidadoso das respostas solicitadas
(negritamos)

e no OBRIGA-SE. Vale destacar que tal passagem tambm fora citada
por V.Exa., no relatrio da deciso, mas no foi levada em conta quando
da deciso.
41. Assim, a melhor e mais justa leitura da
norma seria a que reconhecesse queles que erram no questionrio
continuar na disputa, desta feita concorrendo por fora da reserva de
vagas. E, nesse contexto, a Impetrante teria, sim, logrado o xito da
aprovao no vestibular.
42. Destarte, no prospera a motivao
formulada por V.Exa., de que, das 88 vagas remanescentes, a
Impetrante
lograram aprovao por mrito, eis que o documento juntado s fls.
36/39 retrata a situao dos cotistas, ... sendo certo que, no mandado
de segurana, o direito invocado dever ser comprovado de plano
(sublinhamos e negritamos).
43. Discordamos de tal fundamento porque,
at onde cabia e era possvel Impetrante fazer prova de suas
alegaes, disso desincumbiu-se. A Impetrante trouxe, dentre outros, o
MANUAL DO CANDIDATO, o EDITAL DO VESTIBULAR 2005 e seu
EXTRATO, trazendo ainda os documentos que s obteve aps
requerimento administrativo (fls. 34/40), e ainda assim houve outros que
a Administrao negou-lhes (vide pedido de fls. 34 e respectivo
despacho em fim de pgina).
faltassem ou que faltaram, acabaram por ser requisitados por V.Exa.
mesma, consoante despacho de fls. 67, cujo teor e desdobramento j
falamos exausto (itens 8/20 supra), de modo que no s no era
razovel como era impossvel apresentar outros elementos de prova
que no os j trazidos, os quais, honestamente, prestavam-se uma
apreciao perfunctria, ainda mais depois do Impetrado RECUSAR-
SE POR OMISSO de responder condignamente determinao
exarada pela 8 Vara Federal!
45. Nesse particular, o mal ainda pode ser

desfeito. preciso que V.Exa. faa uma releitura dos docs. de fls. 35 e
36/37 para notar que ali se fala em ESCORE GLOBAL, onde se anota
que a Impetrante tem a Situao de SELECIONADO PARA O
PRIMEIRO SEMESTRE, no primeiro deles. Os de fls. 36/37 trazem,
como j informamos s fls. 74, a Classificao Escore Global, onde
s no aparecem os nomes dos Aprovados, mas suas colocaes e
pontuaes respectivas, nela se inserindo a Impetrante, na 82 Posio,
no se impondo a restries de que o documento se reporta apenas
situao dos cotistas, pois expressamente diz ESCORE GLOBAL.

requisitadas, tanto pela Impetrante, como por V.Exa.? Outra via no resta
ao Magistrado seno reconhecer a presuno de veracidade da
informao da Impetrante, at prova em contrrio.
CONSIDERAES FINAIS.
47. A Impetrante tem o sonho de ver
reconhecida sua matrcula no curso para o qual logrou aprovao.
Acredita no sonho no por uma GRAA do Administrador ou da
Providncia Divina, mas porque mostrou seu mrito nas provas de
conhecimento.
48. A impetrante negra e declarou-se
afrodescendente. Outros dados lhe foram exigidos no QUESTIONRIO,
e o erro nas informaes acabou por prevalecer em relao sua
capacidade demonstrada no vestibular. a FORMALIDADE
prevalecendo em relao ao CONTEDO. a FORMA se revestindo
de uma importncia maior que o FIM. Isso no pode ser
disso, alguns conceitos do sistema de cotas esto equivocados, por
exemplo, ao definir a ETNIA dos negros e afrodescententes como
PRETO (fls. 35). Preto cor e no raa...
49. Por mais esse fato, cremos que a

Administrao no tem o direito de desconstruir os sonhos das pessoas.
Sobretudo daqueles que sonham sobre bases concretas, preparando-se
para implement-lo em sua realidade. E o Judicirio no pode se manter
insensvel a estas questes. Uma ao, por mais que se parea com
outras, tem que ser apreciada em sua inteireza, com as
particularidades que ela traz.
50. A Administrao j tratou todos os
candidatos de roldo, como se fossem uma coisa s. Pede-se que a
Justia Federal observe as nuances e argumentos trazidos por cada um,
at porque pode algum ter pensado num detalhe capaz de modificar um
entendimento dominante. Direito no linha de produo, por maior que
seja o nmero dos processos.
51. Recorremos, pois, porque exaurimos o

tema e, aps a anlise tecida, fica claro que as premissas que serviram
de base para a denegao liminar no so concretas, algumas delas
tendo induzido V.Exa. a erro, sendo elas sim, alvo de desconstruo. Tais
premissas, como discorremos, foram incorporadas de outros casos mas
no se adaptam ao presente, como dissemos.
52. H mais que fumaa do bom direito da

Impetrante. Em rigor, seu direito est sendo verdadeiramente
incinerado, mais ainda a cada dia que passa, o que s refora o perigo
da demora implicitamente reconhecido na deciso.
53. Assim, douta MAGISTRADA, a

Impetrante pede RECONSIDERAO, refutados os pontos que
motivaram a denegao, destacando-se sobretudo:
a) o fato de que a Impetrante trouxe todos

os elementos de que dispunha e que pde requerer administrativamente;
b) outros elementos de prova estariam sob
exclusivo poder do Impetrado, que deixou de traz-los quando
c) o fato de que no se enfrentou a argio
de INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL da Resoluo 01/04;
d) os documento trazidos pela Impetrante

dispem, doravante, de presuno juris tantum quanto sua colocao
no vestibular, o que enseja o reconhecimento do requisito do art. 7, II da
Lei do Mandado de Segurana, que vem a ser o fumus boni iure.
54. Apesar das aulas j terem avanado

por, praticamente, todo o ms de abril, ainda possvel que a
Impetrante recupere o tempo perdido e prepare-se para o restante
do semestre, desde que a deciso seja modificada, algo que
acreditamos e requeremos, depositando esperana em que V.Exa.
mostre sensibilidade para modificar o entendimento inicial.
16. Assim, transcrito, ousamos

dizer que esgotamos toda a argumentao para dissuadir a
Magistrada ento Agravada do indeferimento liminar.
17. Felizmente, no precisamos

invocar o AGRAVO RETIDO (fls. 118/128), em sede de
preliminar recursal, posto que a interveno do Parquet
trouxe novas luzes quilo que j era mais que solar, o que
feliz e finalmente foi notado e anotado pela derradeira
deciso de mrito.
CONCLUSES
18. Isto posto, a grande verdade

que o tema sob discusso suscitou posicionamentos
apaixonados de lado a lado, nesse e em outros processos
deflagrados em funo do questionado sistema de cotas.
19. O que a Recorrida observa, ao

final dessa etapa, que a discusso chegou a uma fase de
decantao, e a Sentena atacada uma prova disso, por seu
evidente afastamento de qualquer fundo de parcialidade.
20. Verificou-se, portanto, que,

de forma insofismvel, o Estado-Juiz, diante dos ditos e
das provas, cumpriu sua misso na soluo da lide
promovendo a paz social sob o prisma do equilbrio, muito
mais porque a deciso no causa absolutamente nenhum dano
ou qualquer nus Recorrida nem a terceiros, conforme
versa o Exmo. Sr. Procurador da Repblica, em seu
pronunciamento (fl. 133):
... no busca o impetrante .a eliminao de
qualquer dos classificados.
21. Como derradeiro argumento, a

Apelante declarou-se AFRODESCENDENTE, como de fato sua cor
reveladora, embora no se queira resumir a contenda
apenas a esse aspecto, do que no se olvide. Por isso, o
posicionamento do Impetrado chega a ser ilgico e mesmo
contraditrio pois vedou acesso a quem seria objeto de sua
prpria poltica de cotas. Quid ius?
22. Pelo exposto, reitera os

termos Exordiais e tudo o mais sustentado por seu patrono
nas manifestaes posteriores, pugnando pela manuteno da
SENTENA, como de fato requer.
Pede deferimento.
Salvador, 22 de agosto de 2005.
Moises de Sales Santos

OAB.BA 14.974.
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL
FEDERAL DA 1 REGIO.
SUSPENSO DE SEGURANA
N 2005.057989-9
qualificada nos autos destacado em epgrafe, por seu advogado
que subscreve, constitudo por procurao acostada e com
endereo profissional declinado em rodap para os devidos fins
de intimao/notificao dos atos processuais, a qual pode se
dar via FAX, vem, perante Vossa Excelncia, e com o devido
respeito, interpor
AGRAVO REGIMENTAL
CONTRA O DEFERIMENTO DE SUSPENSO DE SEGURANA
pleiteado no bojo do presente processo pela UNIVERSIDADE

FEDERAL DA BAHIA UFBA.
DA TEMPESTIVIDADE
DESTE RECURSO.
Consoante cpia da publicao do
Dirio de Justia acostado, as partes no MANDADO DE SEGURANA
de n 2005.5922-4, que teve curso na Seo Judiciria da Bahia
(ora sub judice no TRF para apreciao de Recurso Ordinrio),
foram intimadas na data de 23/09/2005.
Portanto, ex vi da Lei 4.348/64,

art. 4 a seguir transcrito, tempestivo o Recurso, seno
vejamos (negritos nossos):
Lei 4.348/64
Art. 4. Quando, a requerimento de pessoa jurdica
de direito pblico interessada e para evitar grave
leso ordem, sade, segurana e economias
pblicas, o Presidente do Tribunal, ao qual couber
o conhecimento do respectivo recurso (Vetado.)
suspender, em despacho fundamentado, a execuo da
liminar, e da sentena, dessa deciso caber
agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de dez dias
contados da publicao do ato.
Em que pese disposio desta

Egrgia Corte Regional (Regimento Interno art. 317, 2), no
sentido de enumerar em cinco os dias para o chamado
agravinho, NELSON NERY JR., em comentrio ao artigo em tela,
registra:
9. Prazo do agravo no tribunal. Das decises
monocrticas proferidas no mbito do tribunal,
caber agravo interno para o colegiado, nos termos
do CPC 557 1. O prazo do agravo interno do CPC
557 1 de cinco dias. O prazo de dez dias,
previsto na norma ora comentada, somente se aplica
ao pedido de suspenso em MS. Trata-se de regra
especial que prevalece sobre a geral do CPC 557
1. Com razo o RITJSP 858 3, II, que prev o
prazo de 10 (dez) dias para a interposio do
agravo.
Assim, quanto ao requisito
tempestividade, poder o recurso ser conhecido, posto que
apresentado em tempo hbil, de modo que fica requerido o seu
processamento e encaminhamento para uma das respeitveis
Turmas Recursais do TRF da 1 Regio, para seu conhecimento e
provimento, o que fica de plano requerido.
Por oportuno, hiptese de PEDIR

RECONSIDERAO a este Juzo Monocrtico, pelo que se expe nas
razes acostadas, mormente pelo fato de que a Impetrante
encontra-se no meio de semestre letivo, no sendo possvel de
se ver maior violncia que a de frustrar o desempenho da
aluna. Esse prejuzo, sim, e ser irreversvel, acaso seja
mantida a deciso nos autos presente e TRANSITADA EM JULGADO
a Sentena, seja reconhecida Impetrante o direito de
matrcula e de cursar sua graduao...
Pede deferimento.
Salvador, 3 de outubro de 2005.
OAB/BA 14.974.
AGRAVO REGIMENTAL
PROCESSO n 2005.01.00.057989-9
JUZO A QUO PRESIDENTE DO TRF 1 REGIO
PARTE RECORRENTE: XXXXXXXXXX
PARTE RECORRIDA: UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA-UFBA.
Egrgio Tribunal Regional Federal da 1 Regio.

Colenda Cmara Cvel,
nclitos Julgadores,
Douto Desembargador Federal Relator,
RAZES DE RECORRENTE
Sendo a suspenso da liminar ou dos efeitos da sentena

uma providncia drstica e excepcional, s se justifica
quando a deciso possa afetar de tal modo a ordem
pblica, a economia, a sade ou qualquer outro
interesse da coletividade que aconselhe sua sustao at
o julgamento final do mandado3 (negritamos).
1. No se olvida que o Douto

Presidente deste Tribunal tenha vislumbrado, initio litis,
requisitos que pudessem dar guarida ao pleito da
UFBA/Requerente.
2. No esquecemos, tambm, que o
tema assaz palpitante e que ainda gera controvrsias, mesmo
em sede pretoriana, haja vista decises proferidas em um e em
outro sentido pela primeira instncia da seccional federal
baiana.
3. Deve ter pesado, ainda quando da
deciso monocrtica, a SUSPENSO DE SEGURANA concedida em
favor da Requerente/Agravada nos inmeros Mandados de
Segurana impetrados pelos demais candidatos ao vestibular
UFBA/2005, de modo que seriam os presentes autos como que uma
extenso da anterior ordem de sustao de liminares.
3
In Meirelles, Hely Lopes. MANDADO DE SEGURANA, Ed. Malheiros 26 edio, So Paulo/2003, p. 87.
4. Ocorre, douto Deso. Relator, que
o caso ora sob anlise bem diferente...
5. Comecemos, pois, onde terminamos

nossas CONTRA-RAZES de RECURSO ORDINRIO, ante o apelo
interposto pela UFBA contra a SENTENA (belssima por sinal),
que houve por reconhecer e conceder a SEGURANA perseguida por
LUAMORENA.
6. O prprio nome da
Requerida/Agravante sugestivo de sua origem tnica. Sim,
pois a Requerida AFRO-DESCENDENTE, sendo esta condio
revelada no por uma mera declarao no formulrio da UFBA
quando da seleo, mas indicada pela sua cor.
7. E, embora no se queira resumir

a contenda apenas a esse aspecto, o fato que chega a ser
ilgico e mesmo contraditrio a UFBA vedar acesso a quem seria
objeto de sua prpria poltica de cotas. Quid ius?
8. Assim ilustrado, dizemos que o

MANDADO DE SEGURANA sobre o qual nos debruamos no se resume
simplesmente alegao de inconstitucionalidade da Resoluo
01/2004.
9. A rigor, e assim est ilustrado
pela cpia da Inicial e de outros documentos que instruem a
presente, quatro foram os argumentos que motivaram o mandamus:
IMPUGNAO AO QUESTIONRIO DO MANUAL DO CANDIDATO (itens 13/17
da Inicial), CONFLITO DE NORMAS (itens 18/21),
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA RESOUO 01/04 (itens 22/27),
e INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA RESOLUO 01/04 DO
CONSEPE.
10. Destaque-se que a pea
inaugural no contou com o deferimento da liminar reclamada o
que, por sinal, mereceu AGRAVO RETIDO at para que pudssemos
formular pedido de reconsiderao ao Magistrado de ento que,
de todo modo, manteve sua orientao inicial ao apreciar o
citado agravo.
11. O fato que, diferentemente da
SUSPENSO operada contra as LIMINARES concedidas na quase oito
centenas de processos de mesma natureza que o presente
(segundo alega a UFBA), este MANDADO DE SEGURANA contou com
sua plena discusso na primeira instncia, inclusive com
opinativo mais que favorvel do MINISTRIO PBLICO FEDERAL, o
que, certamente, levou ao Magistrado de primeiro grau a
decidir com a maior tranqilidade, como de fato o fez, at por
tudo o que o processo documentou em produo probatria mais
que suficiente para uma boa Sentena como a que foi exarada.
12. Alis, a Sentena foi alm,

reconhecendo no s tudo o que levantamos como argumentos para
o bom desfecho em favor da cliente, mas que a UFBA no
excepcionalmente para o ano de 2004, a Resoluo n 01/02,
para suspender os efeitos do seu art. 35, apenas no que se
refere resera de vagas. No foi leal com os vestibulandos
que acabaram sendo tomados de surpresa com a inopinada
mudanas na vspera do concurso vestibular.
13. Em verdade, Exmos. Desos.

Federais, temos um hard case como reconhecido pelo prprio
Juiz Federal no seu decisum, quando ele prprio VOLTA ATRS em
decises tidas em outros processos de mesma natureza que lhe
chegaram, para, com humildade, afirmar o seguinte:
(...) compreendo, no entanto, aps analisar melhor

a situao, que essa no a escorreita
interpretao para esse tipo de documento. Assim,
revendo meu entendimento sobre esse aspecto da
lide, firmo entendimento no sentido de que a
classificao demonstrada nos presentes autos s
fls. 35 refere-se, de fato, colocao geral do
candidato, o que, no presente caso, confere direito
impetrante sua matrcula perante a UFBA, uma
vez que, das 160 vagas oferecidas, logrou a 82
posio (negrito nosso).
14. Como se v, a SENTENA, cujos

efeitos se encontram suspensos, foi resultado de um
amadurecimento do prprio entendimento do Juiz singular, fruto
tambm de um exaustivo embate havido de lado a lado para
apresentar o melhor argumento, aquele que refletisse a verdade
sobre o fato e o direito postos ao conhecimento do Judicirio.
15. Pelo que se expe, ento, a

IMPUGNAO possvel de ser feita de modo sinttico, atravs do
presente AGRAVO REGIMENTAL, subsidiado na documentao
acostada, para que V.Exas. amaduream tambm o raciocnio
sobre to difcil tema, para reformar a deciso, mormente pelo
fato de que a Impetrante encontra-se no meio de semestre
letivo, no sendo possvel de se ver maior violncia que a de
frustrar o desempenho da aluna. Esse prejuzo, sim, e ser
irreversvel, acaso seja mantida a deciso nos autos presente
e, l na frente (quem sabe daqui a 5 anos), TRANSITADA EM
JULGADO a Sentena, seja reconhecida Impetrante o direito de
matrcula e de cursar sua graduao...
16. Insta salientar, ainda, que

contra a SENTENA ora suspensa em seus efeitos, fora
interposta APELAO pela UFBA, aguardando apreciao por este
TRF, por uma de suas nclitas Turmas. Por outro lado, mesmo
que nos seja favorvel o Acrdo, no que acreditamos piamente,
ser possvel a interposio de Recurso Especial pela UFBA o
que tornar infindvel a procrastinao processual enquanto
perdurar os efeitos da SUSPENSO DE SEGURANA concedida por
V.Exa!
17. Alm disso, como abrimos nessa
pea de impugnao, que sentido faz SUSPENDER A SEGURANA
contra a aluna que, sendo AFRO-DESCENDENTE, objeto da
prpria poltica de cotas instituda pela UFBA, com o fim de,
segundo as palavras de V.Exa. (item 5 de v. deciso), mitigar
desigualdades no acesso ao ensino superior pblico e
gratuito...??
DA CRTICA LEI 4.348/64

18. Antes de concluirmos, abra-se
um necessrio parntese sobre o diploma em destaque. Trata-se
de uma crtica que esperamos seja vista com bons olhos por
parte de V.Exas.
19. Com efeito, as razes previstas
no art. 13 da lei 1.533/51 e no art. 4 da lei 4.348/64, em
nada se coadunam aos costumes hodiernos.
20. De fato, a lei 4.348/64, como

sabido, foi gestada para um tempo que j devamos ter
sepultado todas as suas mazelas, que foi a poca da ditadura
militar. Portanto, inaceitvel que ainda nos dias de hoje
convivamos e soframos conseqncias com leis do perodo de
exceo.
21. No caso do diploma sob anlise,
causa surpresa que o legislador pudesse admitir que num
julgados desfavorvel ao Estado, uma deciso do juiz a quo
possa causar leso ordem, sade segurana e economia
pblicas. o mesmo que admitir que o Poder Judicirio, do
qual o Juiz seu legtimo representante, estivesse no s
lesando, mas invadindo a competncia de outros poderes e nesta
invaso, causando-lhes os ditos estragos.
22. Os melhores dicionrios de
nossa lngua ptria nos ensinam que leso aplicando no caso
em foco, violao a um direito.
23. Para ter suspendido a

segurana, conforme o art. 13 da lei 1.533/51 e art. 4 da lei
4348/64, tinha, a segurana concedida pelo M.M. Juzo a quo,
de ter violado a ordem pblica. Mas o que vem a ser a ordem
pblica?
24. O grande doutrinador e mestre
dos nossos mestres, Hely Lopes Meireles, em obra especfica
sobre Mandado de Segurana, interpreta como diz
construtivamente e com largueza o conceito de ordem pblica
segundo o ento Ministro do STF Jos Nery da Silveira, como
sendo a compreenso da ordem geral, ou seja a normal execuo
do servio pblico, o regular andamento das obras pblicas, o
devido exerccio das funes da administrao pelas
autoridades constitudas.
25. No existe na justa Sentena do
Juzo singular, ao conceder a segurana, qualquer indcio de
violao e portanto leso pela ordem da normal execuo do
servio pblico, desnecessrio aqui falar no regular andamento
das obras pblicas, mas para dar logicidade e sequncia
citao do festejado doutrinador, nem ao devido exerccio das
funes da administrao pelas autoridades constitudas.
26. A segurana concedida pelo

Juzo a quo em nenhum momento desestabilizou ou significou
qualquer leso, muito menos grave sade, sistemas de sade
ou qualquer outro na sua esfera.
27. aparentemente incuo.

Entretanto, necessrio torna-se dizer que, com o direito
advindo da segurana, nenhum surto, molstia ou epidemia se
tornaram presentes, que viesse a mobilizar o Estado, e assim
pudesse caracterizar como leso sade particular ou pblica.
28. Entende-se que, quando a lei

fala em leso segurana, para a poca de sua edio, sem
dvida que poder-se-a compreender como a segurana nacional.
Hoje esta segurana deve ser entendida como segurana jurdica
e mesmo desta se tratando, no h como a ela se inferir uma
leso, na concesso de segurana versando cobre um direito
lquido e certo.
29. Tratando-se da economia
pblica, por sua vez, no caso em tela, inexiste qualquer
ferimento, em razo de a segurana concedida em nada ter
onerado os cofres pblicos. Por outro lado, entende-se que,
no de direito, mas de fato, as aes objetadas contra a
concesso da segurana que inegavelmente oneraram os cofres
pblicos, quando mobilizaram o aparelho judicirio em
questes, neste caso descabidas.
30. Prejuzo, sim, ter a

Impetrante, acaso tenha de aguardar o leque de recurso que o
ordenamento dispe para a UFBA, para s ento, aps o trnsito
em julgado favoravelmente possa cursar a graduao para a qual
logrou xito passar com EXCELNCIA.
31. Exas., doutos Deso. Federais,

um sonho est em suas mos. A Impetrante, como indicado e
provado com a Inicial e documentos no mandamus, logrou a 82
colocao de um total de 160 vagas para o concorrido curso de
MEDICINA. Com ou sem cotas passaria no vestibular, e isso
tambm foi provado e reconhecido pela Sentena.
32. Exas., a Impetrante da raa

negra!
33. Por todo o exposto, pede que
seja recebido e conhecido o presente AGRAVO REGIMENTAL,
provendo-o, ao final, determinado-se o retorno ao status quo
ante, por ofcio destinado UFBA para que mantenha a
Impetrante regularmente matriculada no curso de MEDICINA.
Pede deferimento.
Salvador, 3 de OUTUBRO de 2005.

OAB/Ba. 14.974.
MEMORIAIS
PROCESSO 2005.33.00.005922-4
AMS APELAO EM MANDADO DE SEGURANA
XXXXXXXXXX
X
UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA
AO EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL JOO BATISTA GOMES
MOREIRA.
SALVADOR/BRASLIA, 4 DE OUTUBRO DE 2005.
MEMORIAIS
PROCESSO 2005.33.00.005922-4
AMS APELAO EM MANDADO DE SEGURANA
XXXXXXXXXX
X
UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA
EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL SELENE MARIA DE
ALMEIDA.
SALVADOR/BRASLIA, 4 DE OUTUBRO DE 2005.
EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A)
MEMBRO DA 5 TURMA DE RECURSOS DO TRF 1 REGIO
LUAMORENA LEONI SIVA, por seu

advogado que subscreve, Apelada no Recurso Ordinrio
interposto pela UFBA nos autos do processo j identificado,
mui respeitosamente, apresenta-lhe estes MEMORIAS na certeza
de que seu contedo auxiliar-lhe- quando do proferimento de
VOTO no julgamento desta APELAO, to logo seja includo em
pauta.
Com efeito, a presente ao
mandamental originou-se em face da chamada RESERVA DE COTAS,
instituda pela Apelante, nos moldes de Resoluo por ela
baixada no ano de 2004.
Trata-se de tema assaz palpitante e
que ainda gera controvrsias, mesmo em sede pretoriana, haja
vista decises proferidas em um e em outro sentido pela
primeira instncia da seccional federal baiana.
Este TRF 1 Regio, por seu

Presidente em pedidos de SUSPENSO DE SEGURANA formulados
pela UFBA, tem sustado os efeitos de LIMINARES e SENTENAS
proferidas pela primeira instncia baiana, o que tambm veio a
ocorrer neste caso.
Entretanto, douto Deso. Federal,
como expusemos em AGRAVO REGIMENTAL (pea acostada), o caso
ora sob anlise bem diferente...
Comecemos, pois, onde terminamos

nossas CONTRA-RAZES de RECURSO ORDINRIO, ante o apelo
interposto pela UFBA contra a SENTENA (belssima por sinal),
que houve por reconhecer e conceder a SEGURANA perseguida por
LUAMORENA.
O prprio nome da
Requerida/Agravante sugestivo de sua origem tnica. Sim,
pois a Requerida AFRO-DESCENDENTE, sendo esta condio
revelada no por uma mera declarao no formulrio da UFBA
quando da seleo, mas indicada pela sua cor.
E, embora no se queira resumir a

contenda apenas a esse aspecto, o fato que chega a ser
ilgico e mesmo contraditrio a UFBA vedar acesso a quem seria
objeto de sua prpria poltica de cotas. Quid ius?
Assim ilustrado, dizemos que o

MANDADO DE SEGURANA sobre o qual nos debruamos no se resume
simplesmente alegao de inconstitucionalidade da Resoluo
01/2004.
A rigor, e assim est ilustrado
pela cpia da Inicial e de outros documentos que instruem a
presente, quatro foram os argumentos que motivaram o mandamus:
IMPUGNAO AO QUESTIONRIO DO MANUAL DO CANDIDATO (itens 13/17
da Inicial), CONFLITO DE NORMAS (itens 18/21),
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA RESOUO 01/04 (itens 22/27),
e INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA RESOLUO 01/04 DO
CONSEPE.
Destaque-se que a pea inaugural
no contou com o deferimento da liminar reclamada o que, por
sinal, mereceu AGRAVO RETIDO at para que pudssemos formular
pedido de reconsiderao ao Magistrado de ento que, de todo
modo, manteve sua orientao inicial ao apreciar o citado
agravo.
O fato que, diferentemente da
SUSPENSO operada contra as LIMINARES concedidas na quase oito
centenas de processos de mesma natureza que o presente
(segundo alega a UFBA), este MANDADO DE SEGURANA contou com
sua plena discusso na primeira instncia, inclusive com
opinativo mais que favorvel do MINISTRIO PBLICO FEDERAL, o
que, certamente, levou ao Magistrado de primeiro grau a
decidir com a maior tranqilidade, como de fato o fez, at por
tudo o que o processo documentou em produo probatria mais
que suficiente para uma boa Sentena como a que foi exarada.
Alis, a Sentena foi alm,

reconhecendo no s tudo o que levantamos como argumentos para
o bom desfecho em favor da cliente, mas que a UFBA no
excepcionalmente para o ano de 2004, a Resoluo n 01/02,
para suspender os efeitos do seu art. 35, apenas no que se
refere resera de vagas. No foi leal com os vestibulandos
que acabaram sendo tomados de surpresa com a inopinada
mudanas na vspera do concurso vestibular.
Em verdade, Exmo. Deso. Federal,

temos um hard case como reconhecido pelo prprio Juiz Federal
no seu decisum, quando ele prprio VOLTA ATRS em decises
tidas em outros processos de mesma natureza que lhe chegaram,
para, com humildade, afirmar o seguinte:
(...) compreendo, no entanto, aps analisar melhor

a situao, que essa no a escorreita
interpretao para esse tipo de documento. Assim,
revendo meu entendimento sobre esse aspecto da
lide, firmo entendimento no sentido de que a
classificao demonstrada nos presentes autos s
fls. 35 refere-se, de fato, colocao geral do
candidato, o que, no presente caso, confere direito
impetrante sua matrcula perante a UFBA, uma
vez que, das 160 vagas oferecidas, logrou a 82
posio (negrito nosso).
Como se v, a SENTENA, cujos

efeitos se encontram suspensos, foi resultado de um
amadurecimento do prprio entendimento do Juiz singular, fruto
tambm de um exaustivo embate havido de lado a lado para
apresentar o melhor argumento, aquele que refletisse a verdade
sobre o fato e o direito postos ao conhecimento do Judicirio.
Assim, acreditamos que o tema j

tenha sido objeto de discusso interna entre os pares deste
TRF 1 REGIO, de modo a estar suficientemente amadurecido
para o melhor julgamento de 2 Grau.
Ns outros, esgotamos nosso

trabalho por meio dos presentes MEMORIAIS, pois, apesar de ser
de nosso interesse SUSTENTAR as Razes da Recorrida,
dificuldades financeiras e outros contratempos no nos
permitem assegurar a presena quando do julgamento da Apelao
dada distncia entre Salvador e Braslia.
Outrossim, para que no pairem

dvidas sobre o quanto afirmamos nessa pea, instrumos estes
memoriais com CPIAS da Inicial, Sentena, Contra-Razes,
Deciso Suspensiva de Segurana e Agravo Regimental.
Por todo o exposto, e acreditando

no senso de justia que peculiar a V.Exa., XXXXXXXXXX pugna
pelo VOTO FAVORVEL quando do julgamento da APELAO.

OAB/Ba. 14.974
EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL

FEDERAL DA 1 REGIO.
MANDADO DE SEGURANA
N 2005.33.00005922-4/BA
qualificada nos autos destacado em epgrafe, por seu advogado
que subscreve, tendo em vista a interposio de RECURSO
ESPECIAL por parte a UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA, apresenta
suas CONTRA-RAZES na forma e teor da MINUTA acostada.
1. Antes, acreditando que o recurso

interposto no atende aos requisitos de admissibilidade para
sua remessa Corte Cidad, tece algumas consideraes quanto
a este bice, seno vejamos.
DA NO ADMISSIBILIDADE RECURSAL
2. Com efeito, dentre aqueles

pressupostos genricos para a admisso do recurso, destacamos
defeitos quanto a sua regularidade formal a ensejar o juzo
negativo de admissibilidade.
3. De incio, portanto, na forma do

art. 541 do CPC, incorreu em erro, a causdica adversa, ao
aviar seu apelo ao EXCELENTSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR
FEDERAL RELATOR DA 6 TURMA do TRF-1 (negrito nosso), ao
invs de encabear com o destino ao PRESIDENTE ou VICE-
PRESIDENTE deste M.M. Juzo a quo.
4. No bastasse essa violao a um

dos pressupostos genricos, tambm obrou mal, o Recorrente, no
que se refere falta de observncia aos pressupostos
especficos, como tambm acusamos.
5. Sim, pois, sem adentrarmos ao

mrito (at porque a apreciao deste vedada a este Juzo
recorrido), alegou, a Recorrente, ter pr-questionado a
matria que deseja ver devolvida ao STJ, quando de seus
embargos declaratrios notadamente (para os fins de Recurso
Especial) naquilo que aborda sob o epteto de VIOLAO AO
ART. 53, IV E V, DA LEI N. 9.394/96, alegao devidamente
rechaada pelo acrdo dos embargos (fls. 212).
6. Ao que nos interessa, pois, h

falta de pressuposto especfico para o apelo especial uma vez
que a Recorrente deseja devolver ao STJ matria de direito que
sequer foi objeto de discusso nas instncias primeira e
segunda, mormente porque nem sua CONTESTAO tampouco suas
razes de recorrente na APELAO CVEL ventilaram o tema
violao Lei Federal 9.394/96, de modo que acaba por inovar,
acrescer, incluir argumentao distante do momento processual
prprio (que seria na defesa), o que deve ser tomado por
precludo.
7. A propsito, esta observao
fora feita no prprio acrdo dos embargos que assim
consignou, em seu segundo pargrafo (fls. 212 grifo nosso):
Considerando que, na sua apelao, a Recorrente no

postulou a apreciao dos arts. 205 e 207, caput, da
Constituio Federal e do art. 53, IV e V da lei 9.394/96,
de ser afastada a assertiva de omisso no acrdo
questionado.
8. Portando, douto Desembargador
Presidente do TRF1, seja pelo que expusemos nos itens 2/3
desta pea (falta de pressuposto genrico), seja quanto ao que
discorremos nos itens 4/7 supra (falta de pressuposto
especfico), impedido resta que o presente recurso seja
remetido ao Juzo ad quem, razo pela qual fica requerido
derradeiramente que lhe seja negada admissibilidade.
9. O princpio da eventualidade e o
respeito a um hipottico ponto de vista distinto do nosso nos
impelem a acostar as razes de recorrida, a fim de que tambm
o mrito de nossa contrariedade venha a ser apreciado pela
superior instncia.
Pede deferimento.
Salvador, 13 de outubro de 2006.

OAB/BA 14.974.
CONTRA-RAZES
AO
RECURSO ESPECIAL
PROCESSO n 2005.33.00.005922-4/BA
JUZO A QUO TRF 1 REGIO
PARTE RECORRENTE: UFBA UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA
PARTE RECORRIDA: XXXXXXXXXX
Ao Superior Tribunal de Justia.

Colenda Turma,
Exmos. Ministros,
Douto Ministro Relator,

1. Atravs destas razes,
apresentada contrariedade ao presente Recurso Especial.
Faa-se um parntese para se observar que a leitura, por
V.Exa., destas razes, indicativa de que houve remessa
direta deste R.E. (exceto na hiptese de destrancamento do
recurso via Agravo), em que pese termos discorrido perante
o M.M. Juzo a quo sobre os motivos de sua
inadmissibilidade.
2. Com tal valorao tanto feita
perante o Juzo recorrido como perante a Corte destinatria
do R.E., impungaremos sua remessa ao STJ pelas razes que
se segue, desta feita requerendo que seja negado
conhecimento ao Recurso Especial, o que de plano requer.
DA NO ADMISSIBILIDADE RECURSAL
3. Com efeito, dentre aqueles

pressupostos genricos para a admisso do recurso,
destacamos defeitos quanto a sua regularidade formal a
ensejar o juzo negativo de admissibilidade.
4. De incio, portanto, na forma

do art. 541 do CPC, incorreu em erro, a causdica adversa,
ao aviar seu apelo ao EXCELENTSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR
FEDERAL RELATOR DA 6 TURMA do TRF-1 (negrito nosso), ao
invs de encabear com o destino ao PRESIDENTE ou VICE-
PRESIDENTE deste M.M. Juzo a quo.
5. No bastasse esta violao a um

dos pressupostos genricos, tambm obrou mal, o Recorrente,
no que se refere falta de observncia aos pressupostos
especficos, como tambm acusamos.
6. Sim, pois, quanto a estes,

alegou, a Recorrente, ter pr-questionado a matria que
deseja ver devolvida ao STJ, quando de seus embargos
declaratrios notadamente (para os fins do Recurso
Especial) naquilo que aborda sob o epteto de VIOLAO AO
ART. 53, IV E V, DA LEI N. 9.394/96, alegao devidamente
rechaada pelo acrdo dos embargos (fls. 212).
7. Ao que nos interessa, pois, h

falta de pressuposto especfico para o apelo especial uma
vez que a Recorrente deseja devolver ao STJ matria de
direito que sequer foi objeto de discusso nas instncias
primeira e segunda, mormente porque nem sua CONTESTAO
tampouco suas razes de recorrente na APELAO CVEL
ventilaram o tema violao Lei Federal 9.394/96, de modo
que acaba por inovar, acrescer, enfim, incluir argumentao
distante do momento processual prprio (que seria quando de
sua defesa), o que deve ser tomado por precludo.
8. A propsito, esta observao

fora feita no prprio acrdo dos embargos que assim
consignou, em seu segundo pargrafo (fls. 212 grifo
nosso):
Considerando que, na sua apelao, a Recorrente no
postulou a apreciao dos arts. 205 e 207, caput, da
Constituio Federal e do art. 53, IV e V da lei
9.394/96, de ser afastada a assertiva de omisso no
acrdo questionado.
9. Portando, douto Ministro
Relator, apesar do Exmo. Sr. Deso. Presidente do TRF1 ter
entendido de modo diverso, seja pelo que expusemos nos
itens 2/3 desta pea (falta de pressuposto genrico), seja
quanto ao que discorremos nos itens 4/7 supra (falta de
pressuposto especfico), insistimos, concessa venia, que
impedido resta que o presente recurso seja recebido por
este M.M. Juzo ad quem, de modo que reitera o pedido para
que ao mesmo seja negada admissibilidade, tendo por
conseqncia o seu no conhecimento.
QUANTO AO MRITO
10. O princpio da eventualidade e

o apego ao debate nos impelem a acostar as razes de
recorrida, a fim de que tambm o mrito de nossa
contrariedade venha a ser apreciado por esta elevada
instncia.
11. Pelo teor de seu arrazoado, o
Recorrente invoca ter pr-questionado a matria de direito
devolvido, o que j demonstramos no ter ocorrido (vide
itens 6/8 supra), uma vez que no se pode ter como pr-
questionada matria que s em sede de EMBARGOS DE
DECLARAO foi aventada. Como insistimos, h flagrante
precluso quanto ao alegado, cujo momento prprio passou h
muito.
12. No bastasse, todo o corpo do
R.E. demonstra haver revolvimento de matria ftica (o que
tambm vedado para os fins de apelo especial), insistindo
a Recorrente em sustentar seu acerto quando desclassificou
a Recorrida do certame.
13. Segundo seu raciocnio tecido,
o Juzo a quo promoveu VIOLAO AO CPC (ex vi do art. 535,
II), quando supostamente o TRF1 deixou de apreciar, nos
Embargos Declaratrios, reclamao sua quanto ao
desconhecimento da norma da Lei de Diretrizes e Bases da
Educao que se aplicaria ao caso (art. 53, IV e V), o que
tambm no deve prosperar at pelo lmpido posicionamento
do TRF1, que no praticou qualquer omisso em seu julgado,
conforme tambm apontamos no item 8 acima posto.
14. Avancemos, pois, para

impugnarmos a alegao de VIOLAO AO ART. 53, IV e V da
Lei 9.394/96. Fosse a irresignao tempestiva (ou seja,
apresentada no momento oportuno de sua contestao),
mesma no se deve dar guarida uma vez que as decises de
primeiro e segundo graus no feriram a chamada autonomia
universitria, muito pelo contrrio.
15. Estando todos ns sob o

imprio da Lei, toda autonomia, por melhor, maior ou mais
ampla, deve ser vista com temperamentos, sob pena de a Lei
conceder ao ente pblico irrestrito arbtrio, o que
descambaria, pleonasticamente, em arbitrariedade (como de
fato ocorreu).
16. O que se reconheceu, portanto,
quando da prolao da Sentena, corroborada esta pelo
Acrdo favorvel que se seguiu, que a UFBA exacerbou, no
caso concreto nesta sua autonomia, quando mudou a regra do
jogo atravs de sua Resoluo 01/04. Ponto.
17. Maiores digresses sobre o

tema, como o fez a UFBA/Recorrente, regurgitar a
discusso sobre fato, erro processual portanto. Outrossim,
no nos furtaremos de exaurir esta discusso.
18. Primeiro, destaquemos que a

norma da Resoluo 01/04 foi totalmente EXTEMPORNEA, haja
vista que, ao trazer contedo que importou em significativa
alterao no regime da seleo, a mesma s poderia ser
aprovada at maro de 2004 para poder alcanar o
Vestibular/2005, a teor do que dispe o art. 35 da anterior
Resoluo 01/02, no sendo demais transcrev-lo:
Qualquer norma complementar ou alterao na presente

Resoluo bem como nos programas, textos literrios
indicados e outras caractersticas das provas, vigorar
para o Vestibular do ano imediatamente seguinte, desde
que aprovada at o ms de maro; aps esta data,
vigorar para os anos subseqentes.
19. Isto posto, para o Vestibular
2005, a Resoluo 01/04 no podia operar qualquer efeito,
valendo, se fosse o caso, para os prximos certames (como
passou a se suceder no vestibular 2006), mas, claramente
no em relao ao que se discutiu ao longo deste processo.
20. Em verdade, ao final,

reconheceu-se que a Resoluo 01/04 verdadeiramente
inconstitucional ante o teor do inciso II do art. 5 da
CF/88:
ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei;
21. Mais que um preceito
normativo, este teor reproduz o prprio Princpio da
Legalidade. Na lio de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO4,
a no se diz em virtude de decreto, regulamento,
resoluo, portaria ou quejandos. Diz-se em virtude de
lei. (negritamos).
22. No que importa para leitura da
Lei de 9.394/96, invocada para os fins deste R.E., a
Resoluo 01/02, anterior quela que instituiu o regime de
cotas no ousou INOVAR no ordenamento jurdico, como acabou
fazendo a Resoluo 01/04.
23. Com efeito, a primeira, na

qualidade de REGULAMENTO stricto sensu, to somente deu as
instrues para a consecuo da Lei de Diretrizes e Bases
da Educao no que atine forma de ingresso no ensino
superior por meio de concurso vestibular. A segunda,
contudo, estava mortalmente eivada pelo vcio da pretenso
de tentar igualar-se LEI, ao, verdadeiramente, criar e/ou
modificar direitos!
24. Destarte, douto Ministro
Relator e demais Ministros do STJ, no houve violao ao
texto da Lei Federal sob comento o que acaba por fulminar
as pretenses da Recorrente perante este Superior Tribunal
de Justia, guardio da cidadania brasileira.
FINAIS CONSIDERAES
25. O tema do regime de cotas para

ingresso em nossas instituies superiores de ensino por
demais apaixonante, qualquer que sejam os argumentos de
lado a lado.
26. No se duvida que este um
pas desigual. A desigualdade social flagrante e, na
lio universal de Rui Barbosa (em sua Orao aos Moos),
devem os desiguais merecer tratamento desigual, sem sombra
de dvidas.
27. Entretanto, o Ato impugnado e
j corrigido pelo mandamus, a nosso ver, ataca a causa pelo
efeito pois, assim como violncia no se combate com
4
In CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Malheiros Editores, 17 edio, So Paulo 2004. p. 93.
violncia, a reclamada segregao racial sofrida por no-
brancos no Brasil no deve ser combatida com simtrica
segregao como se viu no novo critrio seletivo para o
ingresso na UFBA.
28. Para encerrar, acaso seja a
nossa viso sobre as cotas totalmente equivocada e absurda,
que V.Exas. atentem para uma peculiaridade deste caso
concreto trazida para discusso perante o Judicirio: o
sistema de cotas foi criado para a insero de AFRO-
DESCENDENTES e ndio-descendentes no ensino superior,
certo? No paradoxal, ento, que a UFBA insista (desde o
ato administrativo guerreado passando por todos os recursos
que nosso ordenamento processual comporta), em excluir da
graduao de MEDICINA a impetrante, aluna declaradamente
NEGRA como seu nome mesmo indica, sem se falar no seu
mrito de ter atingido uma pontuao tal que, com ou sem
cotas, venceria (como venceu) o certame vestibular?
29. Sob esse aspecto, o R.E.

mostra-se flagrantemente contraditrio a teor de seu
arrazoado, consoante argumento reproduzido s fls. 222,
abaixo transcrito (seu pargrafo 3 - grifos nossos):
In casu, a discriminao positiva adotada pela

Resoluo CONSEPE n 01/04 encontra fundamentao
na desigualdade de fato e contempornea em que se
encontram os negros, decorrente de sua cor, os quais
no encontrariam formas de acesso ao ensino superior
pblico, seno atravs da adoo de polticas voltadas a
mitigar as desigualdades, como atravs da reserva de
vagas, sistema erigido com vistas a atingir a maior
igualdade de resultado (sic).
Quid jus??
Quousque tandem Catilina,

patientia nostra?
30. Registre-se, por fim, que a

Recorrida j se encontra no perodo equivalente ao incio
do segundo ano do curso de MEDICINA, havendo, por isso
mesmo, como verdadeiro argumento alm de tudo o que at
aqui se exps, verdadeiro interesse para que o emprego da
verba pblica aplicada na sua discncia no tenha sido em
vo.
31. Requer, pois, a total
improcedncia do R.E., pelas razes ora formuladas.
Pede deferimento.
Salvador, 13 de OUTUBRO de 2006.

OAB/Ba. 14.974.
LUAMORENA PESQUISA.
3.1.4.princpio da dialeticiadade
O princpio da dialeticidade consiste no dever, imposto ao recorrente, de o recurso ser

apresentado com os fundamentos de fato e de direito que deram causa ao inconformismo com a
deciso prolatada.(20)
A apresentao do recurso sem a devida fundamentao implica o no conhecimento da
splica.
3.1.5.princpio da complementariedade
Por este princpio, o recorrente poder complementar a fundamentao de seu recurso, se
houver modificao da deciso, em razo do acolhimento de embargos declaratrios.
3.1.6.princpio da consumao
O princpio da consumao impossibilita a apresentao de um novo recurso contra uma
deciso j atacada. que, oferecido o recurso, o recorrente j exercitou o seu direito de recorrer,
consumando a chance de o fazer, operando assim, a precluso consumativa.
3.1.7.princpio da voluntariedade
O princpio da voluntariedade consiste na exigncia de que no haja dvida acerca da
vontade de o recorrente em impugnar o decisum recorrido(21).
3.1.8.princpio da devolutividade dos recursos
O rgo destinatrio do recurso somente conhecer da matria impugnada. Nisso consiste
o princpio da devolutividade do recurso ou "tantum devolutum quantum appellatum", pelo qual
somente ser apreciado o objeto da insatisfao demonstrada no recurso.
Com efeito, vedado ao julgador do recurso analisar questes no suscitadas pelo
recorrente, a menos que sejam questes de ordem pblica, pelo que no dado ao juiz se eximir
da responsabilidade de julgar, mesmo que de ofcio, tais questes. O juiz deve estar adstrito aos
limites do pedido na pea recursal, sob pena de incorrer em julgamento extra, ultra ou citra
petita o que conduziria nulidade do julgado.
O princpio do tantum devolutum quantum appellatum contm o princpio da proibio
da reformatio in pejus, pois se assim fosse, o julgador estaria desbordando dos limites impostos
pelo recurso, que o pedido.
Enfim, "o objeto do recurso , to-somente, a matria efetivamente impugnada, acrescida
daquelas questes que o juiz deva conhecer de ofcio."(22)
3.2.pressupostos de admissibilidade dos recursos
Inicialmente, convm destacar que existem requisitos genricos de admissibilidade

recursal, que so aplicveis a todas as espcies recursais, e pressupostos especficos, que se
aplicam a um determinado recurso. Os pressupostos genricos de admissibilidade dos recursos
so: cabimento, legitimidade recursal, interesse em recorrer, tempestividade, preparo e
regularidade formal.
3.2.1.cabimento
A lei elenca uma srie de recursos aptos a atacar uma deciso judicial. O Cdigo de
Processo Civil, por exemplo, no artigo 496, dispe que a apelao, o agravo, os embargos
infringentes, os embargos de declarao, o recurso ordinrio, o Recurso Especial, o recurso
extraordinrio e os embargos de divergncia, so as espcies recursais. O pressuposto do
cabimento consiste, justamente, no dever de o recorrente utilizar um tipo de recurso previsto
legalmente. A irresignao h que ser dirigida contra uma deciso mediante um recurso
tipificado em lei.(27)
3.2.2.legitimidade recursal
A legitimidade recursal consiste na pertinncia legal do direito de recorrer a quem
apresente o recurso. O artigo 499 prev que as partes (autor, ru, opoente, chamado ao processo e
litisdenunciado), o Ministrio Pblico, o terceiro prejudicado e o assistente listisconsorcial
podem recorrer.(28)
3.2.3.interesse recursal
O interesse recursal pertence quele que no obteve a satisfao plena de seu pleito.
necessrio que sejam demonstradas a utilidade e necessidade de interposio do recurso.(29)
3.2.4.inexistncia de fato extintivo ou impeditivo
A inexistncia de fato extintivo ou impeditivo de direito essencial para que o recurso
seja admitido. Por essa exigncia, pode-se compreender a necessidade de inocorrncia qualquer
circunstncia ou fato que seja incompatvel ou impossibilite a interposio do recurso.
Na definio de Bernardo Pimentel, tal requisito consiste na exigncia de que no tenha
ocorrido nenhum fato que conduza extino do direito de recorrer ou que impea
admissibilidade do recurso.(30)
3.2.5.tempestividade
O requisito da tempestividade consiste na necessidade de o recurso ser apresentado
dentro do prazo estabelecido em lei, sob pena de no conhecimento.(31)
3.2.6.preparo
Quando da interposio do recurso, o recorrente recolher um determinado valor a ttulo
de custas processuais, caso no seja efetuado o pagamento das custas, o recurso no ultrapassar
o primeiro juzo de admissibilidade e ser julgado deserto.(32)
3.2.7.regularidade formal
A lei prev regras formais para apresentao de qualquer recurso, o dever de obedincia a
tais regras consiste no pressuposto da regularidade formal, o seu descumprimento implica o juzo
de admissibilidade negativo.(33)
4. O Recurso Especial
O Recurso Especial, conforme mencionado anteriormente, foi criado pela Carta Magna
de 1998. Disciplinado no artigo 105, III, da Lei Maior e Captulo VI, Seo II, do Cdigo de
Processo Civil, o recurso, de carter excepcional, tem-se destacado entre as espcies recursais
por ser o guardio da lei infraconstitucional.(34)
Dispe o artigo 541, do Cdigo de Processo Civil(35), que o Recurso Especial, deve ser
interposto perante o presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido e dever conter a
exposio do fato e do direito, a demonstrao do cabimento do recurso interposto, as razes do
pedido de reforma da deciso recorrida.
O Recurso Especial tem duplo juzo de admissibilidade, um que feito pelo prprio
tribunal recorrido e outro que feito pelo tribunal ad quem. No primeiro juzo de
admissibilidade, dever ser analisado, apenas, o preenchimento dos requisitos formais para
admisso do recurso. Justifica-se, assim, a competncia do Presidente do Tribunal para aplicar a
pena de desero.(36) No dever ser proferido nenhum juzo acerca do mrito do recurso.(37)
Contra a deciso que no admitir o Recurso Especial caber agravo de instrumento,
dirigido ao STJ, no prazo de 10 dias, conforme preceitua o artigo 544, do CPC(38).
O presidente do tribunal agravado examinar a tempestividade e a correta formao do
agravo de instrumento(39) e, se devidamente instrudo e tempestivo, determinar a subida do
agravo ao STJ para que este examine o recurso e, se for o caso, determine o acesso do apelo
especial ao tribunal. (40)
4.1.Pressupostos especficos
O Recurso Especial uma espcie recursal dotada de algumas exigncias legais
especficas que viabilizam o seu prosseguimento.
Somente se preenchidos os todos os seus pressupostos, tanto gerais como especficos
que o recurso merecer acolhida pelo rgo julgador. Veremos, adiante, detalhadamente
pressuposto especfico do Recurso Especial.
4.1.1.prequestionamento
Condio de admissibilidade do Recurso Especial, o prequestionamento(41) (42) consiste
na exigncia de que a matria suscitada no recurso tenha sido alvo de debate na instncia a qua.
(43)
O fundamento para a exigncia de prequestionamento do recurso objeto de
controvrsia. Sustenta o jurista Jos Miguel Garcia Medina que a exigncia do
prequestionamento no se encontra expressa na Constituio, muito embora no seja
inconstitucional. Em apoio sua tese, cita lies de alguns doutrinadores, como Alcides de
Mendona Lima: "em nenhum dispositivo de Cdigo ou lei esparsa aprece o pressuposto do
prequestionamento, para justificar a admissibilidade ou o conhecimento do Recurso Especial ou
do recurso extraordinrio, ainda que ambos sejam fundados"(44); e Guilherme Caldas da Cunha:
"A exigncia da prequestionamento da questo federal, para ensejar o cabimento do Recurso
Especial, imprimida pela jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal Federal e
recepcionada pelo Superior Tribunal de Justia, , hoje, inconstitucional." O respeitvel jurista
afirma que Constituio Federal exige to somente que questo federal esteja presente na deciso
recorrida, e que por construo jurisprudencial e doutrinria o prequestionamento tornou-se
requisito de admissibilidade do Recurso Especial, mas, que na verdade o prequestionamento
mera decorrncia do princpio dispositivo e do efeito devolutivo.(45)
Contudo, a exigncia de prequestionamento parece ser constitucional, conforme se infere
do permissivo da Lei Maior, quando exige que a matria tratada no recurso tendo sido "decidida
em nica ou ltima instncia".(46)
O entendimento de que indispensvel o prequestionamento nos recursos excepcionais
como o Recurso Especial e o Recurso Extraordinrio pacfico(47), tanto assim, que o
Superior Tribunal de Justia editou a Smula n 98(48) a qual prev que embargos de declarao
com intuito de prequestionamento no tem natureza procrastinatria. Por sua vez, o Supremo
Tribunal Federal aprovou as Smulas 282 e 356 que dispe respectivamente: " inadmissvel o
recurso extraordinrio quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada" e
"O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode
ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do pr-questionamento.", conforme
pode-se constatar da simples leitura dos trechos de ementa a seguir transcritos:
No que se refere possibilidade de prequestionamento implcito(49) (50), deve-se
entender aquele no qual a matria alvo da impugnao pelo Recurso Especial tenha sido
discutida, debatida no tribunal a quo, no obstante a ausncia de citao dos dispositivos de lei
feridos.(51)
Assim compreendido o prequestionamento implcito, o mesmo deve ser admitido.(52)
Por fim, cabe destacar que, para fins de prequestionamento, os embargos de declarao
so instrumentos idneos para alcanar o fim colimado. Se o acrdo deixou de se pronunciar
sobre a matria versada a ser atacada pelo Recurso Especial, devem ser opostos embargos
declaratrios para presquestionar a matria. Ressalte-se, ainda, que, sendo apresentados
embargos de declarao, no acolhidos, a matria permanece carente do indispensvel
prequestionamento. (53)
4.1.2.prvio esgotamento das instncias ordinrias
Para que o Recurso Especial seja apreciado imprescindvel o prvio esgotamento das
vias recursais existentes, ou seja, necessrio que tenham sido utilizadas todas as espcies
recursais cabveis para a impugnao da deciso, no havendo outra alternativa a no ser a
interposio do recurso excepcional.(54) (55)
4.1.3.inexistncia de necessidade de revolvimento de matria ftico-probatria
Cabe ao Superior Tribunal de Justia, atravs do Recurso Especial, uniformizar a
aplicao do direito infraconstitucional, e, por tal razo, vedado nesse grau de jurisdio, a
apreciao de provas e fatos,(56) (57) sendo permitido em relao s primeiras, apenas a
valorao.(58) (59)
um remdio excepcional destinado, no recomposio do justo, mas preservao da
ordem jurdica federal. No tem em mira corrigir eventuais injustias contidas no julgado
recorrido. Esse problema da justia esgota-se nos recursos comuns. Nas palavras do nas palavras
do Professor Roque Antnio Carrazza por isso que o Recurso Especial no cuida de meras
questes de fato (s de algumas questes de direito: aquela expressamente apontadas no texto
constitucional (60).
4.1.4.tempestividade
O prazo para interposio do Recurso Especial de quinze dias(61). Se apresentado fora
do prazo, o recurso no ser conhecido por ser intempestivo.
4.1.5.preparo
O Recurso Especial interposto no tribunal de origem e de acordo com a tabela de custas
de cada tribunal.
4.1.6.deciso proferida por tribunal, em nica, ou ltima instncia
Para viabilizar o acesso do recurso ao Superior Tribunal de Justia, a deciso guerreada
dever ser, obrigatoriamente, exarada por um tribunal e proferida, em nica, ou ltima distncia.
(62) o que se infere do preceito constitucional ao estabelecer que sero alvo de Recurso
Especial as causas decididas em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou
pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios.(63)
Da, a impossibilidade de interposio de Recurso Especial para impugnar deciso
proferida em embargos infringentes opostos em conformidade com a Lei n 6.830/80 (64),
decises considerada irrecorrveis na Justia do Trabalho (Lei 5.584/70, art. 2, Pargrafos 3 e
4) ou decises proferidas pela Turmas Recursais nos Juizados Especiais Cveis(65) (66) (67).
4.2.hipteses de cabimento
O Recurso Especial o instrumento adequado para a impugnar deciso(68) que verse
sobre matria legal, que contrarie, ou negue vigncia a dispositivo de lei federal ou tratado;
considere vlida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; interprete preceito
de lei federal em dissonncia de outro tribunal, consoante preconiza a Constituio Federal de
1988.
4.2.1.cabimento do Recurso Especial com apoio no permissivo da alnea "a"
A interposio do recurso com base no disposto na alnea "a" do inciso III, da
Constituio Federal, possvel quando h m aplicao, ou negativa de vigncia legislao
federal infraconstitucional(69) (70).
A alegao de violao legislao h que ser fundamentada, objetiva e precisa. No
basta a mera aluso a dispositivos tidos por violados, sob pena de no conhecimento do recurso.
Efetivamente, esse o entendimento pacfico do Superior Tribunal de Justia
demonstrado em diversos julgados, dentre os quais, merece destaque o seguinte trecho de
ementa:
(...) "O Recurso Especial de fundamentao vinculada, caracterstica
que impe ao recorrente o de ver indeclinvel de demonstrar a efetiva
ocorrncia do erro indicado como relevante para que o recurso proceda. "A
tipicidade do erro , pois, pressuposto do cabimento do recurso (e, por
conseguinte, da sua admissibilidade); se o erro no for tpico, o rgo "ad
quem" no conhecer daquele" (cfr. Jos Carlos Barbosa Moreira, "Comentrios
ao Cdigo de Processo Civil", Forense, vol. V, 1985, pg. 285). Impossvel,
portanto, conceder acesso instncia excepcional diante de manifesta
deficincia de formulao do Recurso Especial (Smula n. 284-STF) (AGA
226.173, Rel. Min. Jos Delgado, DJ/I de 01.07.99, pg. 159).
4.3.3.efeito translativo
Outro tpico de relevncia, a questo do efeito translativo do Recurso Especial,

consistente na possibilidade de o rgo ad quem examinar questes, normalmente de ordem
pblica, no ventiladas na pea recursal, no sendo possvel argio de julgamento extra, ultra
ou citra petita. O permissivo legal para essa translao est previsto nos pargrafos do artigo 515
e 516 do Cdigo de Processo Civil(88) (89).
O entendimento da doutrina acerca da translatividade no pacfico. Respeitvel
corrente, como a do jurista Nelson Nery Jnior, defende que o Recurso Especial no tem efeito
translativo, pelo que se opera nos recursos ordinrios e no nos excepcionais. Aduz que o regime
jurdico do Recurso Especial exige que as causas tenham sido decididas pelos tribunais
inferiores, e, se no houve manifestao sobre a questo de ordem pblica, a nica forma de t-la
apreciada mediante a propositura de ao rescisria, j que inexistente o indispensvel
prequestionamento da referida matria(90).
Em sentido contrrio, os que defendem ter o Recurso Especial efeito translativo, o que
parece ser a melhor orientao, sustentam, nas palavras do Professor Bernardo Pimentel(91) que:
"conhecido o recurso, o Superior Tribunal de Justia aplica desde logo o direito espcie,
julgando o caso concreto. Ora, ao julgar a causa, o Superior Tribunal de Justia pode constatar a
ausncia de algum pressuposto processual, de alguma condio da ao. Por tal razo,
ultrapassada a barreira da admissibilidade, o tribunal deve apreciar de ofcio questes de ordem
pblica. Como a questo da constitucionalidade de lei ordem pblica, o Superior Tribunal de
Justia tambm pode (rectius: deve) apreciar o assunto aps proferir juzo positivo de
admissibilidade no tocante ao especial. E o exame da questo constitucional pode ser feito at
mesmo de ofcio. Como todos os juzes e tribunais do pas, o Superior Tribunal de Justia
tambm exerce o controle difuso de constitucionalidade, at mesmo em julgamento de Recurso
Especial.
No difere a orientao do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia,
reforando o argumento de que este tribunal, mesmo em sede de Recurso Especial, exerce o
controle difuso de constitucionalidade, que questo de ordem pblica,(92) caracterizando,
dessa forma, o efeito translativo do Recurso Especial.
4.3.4.efeito substitutivo
O artigo 512 do Cdigo de Processo Civil prev que o julgamento proferido pelo tribunal
substituir a sentena ou a deciso recorrida no que tiver sido objeto do recurso, tal efeito
decorre da devolubilidade, uma vez que o tribunal que ir analisar a splica ir apreciar toda a
matria posta nos autos.
O Recurso Especial ter o efeito substitutivo se for conhecido e examinado o mrito, de
outro modo, no haveria pronunciamento do tribunal sobre o acerto ou desacerto da deciso(93).
Conforme mencionado anteriormente, em havendo error in procedendo, o acrdo
vergastado ser cassado, logo, no ser substitudo, mas, anulado, devendo retornar ao rgo
recorrido para novo pronunciamento. Diferentemente se d quando h alegao de error in
judicando, pois, neste caso, o tribunal modifica ou mantm a deciso, dando lugar a um novo
acrdo que a substituir.
3.Prequestionamento
Particularmente no tocante aos recursos excepcionais (Especial, de Revista e

Extraordinrio), embora a lei no diga, requer-se que a matria de interesse, o fulcro da pretenso
do recorrente (ou, em contrapartida, da parte recorrida), haja sido previamente alegada e sobre
ela se pronunciado o rgo julgador a quo. Chama-se isso de "prequestionamento" da matria,
sem o que nossas Cortes Superiores, por construo jurisprudencial, encontram-se autorizadas a
no admitirem, no conhecerem e, principalmente, no darem provimento ao REsp, RR ou RE e,
obviamente, aos conseqentes AI, AgR, ED, EI ou que outros nomes ou siglas lhes dem os
respectivos Regimentos Internos. E, sem dvidas, a ausncia de prequestionamento favorece o
Judicirio, porque resulta em ser menos um caso a lhes ocupar gabinetes e prateleiras ou
arquivos, se bem que no dispense a tramitao e o envolvimento do magistrado e da mquina
judiciria at o trnsito em julgado do processo.
Uma pesquisa sobre a jurisprudncia do STF relativa ao requisito do prequestionamento
conduz a cerca de 6.000 julgados entre junho de 1950 e agosto de 2004. Destes, quase 3.000 so
posteriores CF atual. Dificilmente um dos Ministros que compuseram aquela Corte nesses
ltimos 54 anos deixou de atuar como Relator em casos nos quais se discutiu se houvera ou no
o prequestionamento. Provavelmente mais de 70% delas para decretar que se caracterizara a
ausncia de prequestionamento como motivo bastante para desprover a postulao submetida
Corte.
O Superior Tribunal de Justia, incumbido constitucionalmente de dizer em ltima
instncia quanto s matrias infraconstitucionais, excetuadas as de competncia das Justias
Especiais Trabalhista, Militar e Eleitoral (que tm seus prprios Tribunais Superiores), sendo
muito mais "jovem", certamente, apresenta nmeros mais modestos, posto que todos os seus
Ministros tambm j hajam sido levados a verificar se a matria em julgamento pela Corte, a ele
distribuda, fora prequestionada, como parte preliminar de sua anlise acurada. O mesmo ocorre
nas demais Cortes Superiores, sem dvida.
Como dito antes, trata-se de uma construo jurisprudencial, formalizada pelo STF em
16/12/1963, mediante duas Smulas que se completam:
Smula 282
inadmissvel o Recurso Extraordinrio, quando no ventilada, na

deciso recorrida, a questo federal suscitada.
Smula 356
O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos

declaratrios, no pode ser objeto de Recurso Extraordinrio, por faltar o
requisito do prequestionamento.
Nem mesmo a legislao posterior (como a L. n. 8.038/90) impe o prequestionamento

como requisito aos Recursos Especiais e Extraordinrios.
Na esteira do entendimento da Corte Suprema, o STJ tambm firmou seu posicionamento
jurisprudencial:
Smula 211
Inadmissvel Recurso Especial quanto questo que, a despeito da

oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal "a quo".
(DJ de 03/08/1998).
Por sua vez, o TST tambm tem seus Enunciados sobre o prequestionamento, quais
sejam:
Enunciado 297
Prequestionamento. Oportunidade. Configurao
1. Diz-se prequestionada a matria ou questo quando na deciso

impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito.
2. Incumbe parte interessada, desde que a matria haja sido invocada

no recurso principal, opor embargos declaratrios objetivando o
pronunciamento sobre o tema, sob pena de precluso.
3. Considera-se prequestionada a questo jurdica invocada no recurso

principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, no obstante
opostos embargos de declarao.
(Nova redao - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003; Redao original - Res.

7/1989, DJ 14.04.1989: "Diz-se prequestionada a matria quando na deciso
impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. Incumbe parte
interessada interpor embargos declaratrios objetivando o pronunciamento
sobre o tema, sob pena de precluso").
Enunciado 298
Ao rescisria. Violncia de lei. Prequestionamento
A concluso acerca da ocorrncia de violao literal de lei pressupe

pronunciamento explcito, na sentena rescindenda, sobre a matria veiculada.
(Res. 8/1989, DJ 14.04.1989).
Humberto THEODORO JNIOR (Cdigo de processo civil anotado. Forense)

seleciona, como jurisprudncia relativa ao art. 541, diversas decises do STJ
e do STF, das quais se pode destacar:
"Mesmo as nulidades absolutas no podero ser examinadas no especial se
a matria pertinente no foi, de qualquer modo, cogitada pelo acrdo
recorrido, excetuando-se apenas aquelas que decorram do prprio julgamento"
(REsp n. 3.409/AL, 3. T, em 29/10/1990).
"O recurso especial no devolve ao tribunal a integralidade da matria
julgada. Limita-se a analisar a legalidade do julgado, no mbito da
legislao federal infraconstitucional" (REsp n. 6.328/SP, 2. T, em
03/12/1990).
Recurso especial. Julgamento extra petita. Prequestionamento. Ocorrendo
julgamento extra petita, os embargos de declarao so indispensveis, a fim
de obrigar o tribunal a pronunciar-se, de modo expresso, sobre a matria,
aceitando ou repelindo as alegaes do embargante e viabilizando, em face do
prequestionamento, o recurso especial" (REsp n. 4.407/RJ, 4. T, em
22/02/1994).
"Faz-se imprescindvel que os embargos sejam acolhidos pela Corte de
origem para que seja sanada a possvel omisso constante do v. acrdo
embargado. Se o rgo julgador persistir na omisso, rejeitando os embargos,
deve a parte veicular no recurso especial a ofensa s regras processuais
pertinentes e no insistir na violao aos preceitos legais relativos ao
mrito da causa, sem que sobre eles haja o tribunal a quo emitido juzo
explcito" (REsp n. 63.200/SP, 3. T, em 31/05/1995).
"Tem-se como no prequestionada a matria constitucional quando o
dispositivo apontado como objeto de afronta examinado no tribunal a quo sob
ngulo diverso do aventado no extraordinrio ou quando, apesar de entender
que a ofensa Carta surgiu no acrdo recorrido, a parte no ope embargos
de declarao para que a origem debata o tema" (RE n. 155.479, 2; T, em
26/06/1995).
Nlson NERY JNIOR (Cdigo de processo civil comentado, RT), tambm no tocante ao art. 541, traz
julgado pela 2; Turma do STF, relatado pelo Min. Marco Aurlio., sobre a ausncia de prequestionamento e o
acesso ao Judicirio, datado de 13/04/1992 (DJ de 15/05/1992), cujo teor no muito diferente dae vrias outras
decises da lavra daquele magistrado, inclusive monocrticas:
"Se a Corte de origem no adotou entendimento explcito sobre a matria
veiculada no recurso extraordinrio, impossvel proceder-se ao cotejo
indispensvel concluso sobre o enquadramento do recurso no permissivo
constitucional. A concluso sobre a ausncia de atendimento a pressuposto de
recorribilidade previsto na legislao no implica bice ao acesso ao
Judicirio. Revela, isto sim, que a defesa apresentada discrepa das normas
pertinentes" (Agravo Regimental n. 138.554).
Abordando o art. 535 do CPC, como Nota 15, NERY JNIOR diz: "EDcl e pr-questionamento. Podem ser
interpostos EDcl quando deciso for omissa quanto a ponto ou matria que deveria ter decidido, ou porque a parte
o requereu expressamente, ou porque matria de ordem pblica que exigia o pronunciamento ex officio do rgo
jurisdicional. Persistindo o tribunal na omisso cabem novos Edcl ou, por derradeiro, REsp por ofensa ao CPC 535.
Neste ltimo caso, o REsp deve ter como matria de mrito a violao ao dispositivo legal sobre o qual o acrdo se
omitiu de decidir (pr-questionamento implcito), bem como a violao do CPC 535, sob pena de no conhecimento
pelo STJ".
Sobre esse assunto, emblemtica a deciso prolatada pelo Min. Adhemar Maciel, em julgado da 2. Turma
do STJ, REsp n. 6.720 /PR (processo n. 90.013060-3 na origem), em 10/10/1996 (DJ de 04.11.1996):
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DO
PREQUESTIONAMENTO: CONCEITO. CUMPRIMENTO DO REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO
PELA SIMPLES INTERPOSIO DE EMBARGOS DE DECLARAO: INOCORRNCIA.
PREQUESTIONAMENTO DAS QUESTES FEDERAIS NOVAS: IMPRESCINDIBILIDADE. RECURSO
NO CONHECIDO.
I - Quando da prolao da sentena em ao de indenizao, o juiz de
primeiro grau excluiu o ru-denunciante (ora recorrente do processo e
condenou o denunciado (DETRAN/PR) a ressarcir o autor. Inconformado, o
DETRAN/PR apelou, pleiteando a reforma da sentena em razo de error in
judicando cometido pelo juiz de direito. Quando do julgamento da apelao, o
TJPR anulou a sentena, por ter o juiz de primeiro grau cometido error in
procedendo. Irresignado, o ora recorrente interps embargos de declarao a
fim de que o tribunal estadual se pronunciasse acerca das regras insertas nos
arts. 480, 512 e 515 do CPC. O TJPR rejeitou os embargos, ao fundamento de
inexistncia de omisso a ser suprida, no emitindo, por conseqncia, juzo
sobre os dispositivos retro. No se dando por vencido, o ru-denunciante
recorreu de especial, alegando que o acrdo proferido pelo TJPR contrariou
os princpios do ne eat judex ultra petita partium, do tantum devolutum
quantum appellatum e da proibio da reformatio in pejus.
II - O requisito de admissibilidade do prequestionamento consiste na
existncia de que o tribunal a quo tenha apreciado e solucionado a questo
federal suscitada no recurso endereado aos tribunais superiores.
prescindvel, para que esteja satisfeito esse requisito de admissibilidade,
que o tribunal inferior faa meno aos dispositivos legais apontados como
violados, bastando que decida sobre as matrias jurdicas neles insertas.
III - No basta, para que esteja cumprido o requisito do
prequestionamento, a simples interposio de embargos de declarao, sendo
necessrio que o tribunal inferior emita juzo acerca da questo federal a
ser suscitada no recurso excepcional.
IV - Se, apesar de provocado via embargo de declarao, o tribunal a quo
se nega a emitir pronunciamento acerca dos pontos tidos como omissos,
contraditrios ou obscuros, deve o recorrente especial alegar contrariedade
ao art. 535 do CPC, pleiteando a anulao do acrdo proferido quando o
julgamento dos embargos, ao invs de insistir na tese da violao aos
dispositivos legais, cujas matrias no foram apreciadas e solucionadas.
V - As questes federais - inclusive os errores in procedendo - surgida
no julgamento da apelao devem ser prequestionadas, sob pena de no-
conhecimento do recurso especial.
VI - Precedentes do STJ: Resp n 69.096/SP, Resp n 99.796, Resp n
4.407/RJ, Resp n 26.621/SP, Resp n 65.977/SP, Ag n 62.048/RJ - AgRg n
71.795/SP - AgRg, Ag n 72.162/RJ - AgRg e do Resp n 36.996/SP."
6.As decises do Supremo Tribunal Federal

A mais antiga deciso do STF, obtenvel em seu site, como jurisprudncia sobre prequestionamento, como j
aludido, data de 06/06/1950, no RE n. 14.619, tendo por Relator o Min. Orosimbo Nonato e como rgo Julgador a
Segunda Turma (DJ 20-6-52):
"Ementa
RECURSO EXTRAORDINARIO. PREQUESTIONAMENTO. LEI LOCAL",constando da
indexao curiosa referncia:
"PREQUESTIONAMENTO. POSTO NAO MENCIONADO EM LEI, EXIGNCIA QUE DERIVA
DA NDOLE MESMA DO RECURSO EXTRAORDINRIO. DIREITO PROC-CIVIL."
Em outro julgamento, aquele mesmo Relator assim se manifestou:
"O prequestionamento, entendido em termos, e requisito do apelo, por
amor da ndole mesma deste recurso, em que no se decide questo no
decidida, expressa ou virtualmente, na justia local. O temrio do recurso
extraordinrio no deve encerrar questo indita, embora possa conter
argumentao nova" (AI n. 14.724, 2. Turma, em 17/04/1951 (DJ de 05-01-53).
Citem-se mais dois Acrdos do STF anteriores s Smulas n. 282 e 356, de 1963:
RE n. 49.075/SP, Relator: Min. Victor Nunes, em 25/09/1962, 2.Turma, DJ de 16-11-62:
"No cabe Recurso Extraordinrio para discutir ponto omisso no acrdo
recorrido, que deveria ter sido suscitado por Embargos de Declarao."
AI n. 30.513, Relator: Min. Evandro Lins, em 14/10/1963, 1. Turma, DJ de 28-11-63:
"Matria no prequestionada na deciso recorrida. Incabvel Recurso
Extraordinrio. A omisso do acrdo d ensejo a Embargos Declaratrios e no
ao apelo extremo do art. 101, III, da Constituio."
Tem-se, no mbito da Excelsa Corte, at os dias que correm, dois entendimentos distintos, sendo um
capitaneado pelas decises do Min. Marco Aurlio e outro que segue as do Min. Seplveda Pertence, qualquer que
seja a Turma que eles estejam integrando e, curioso, sempre se verificando o acompanhamento dos pares, em
votaes unnimes.
No AI n. 146.660 AgR/SP, Relator o Min. Marco Aurlio, 2. Turma, em 20/04/1993 (DJ de 07-05-93), tem-
se:
"RECURSO EXTRAORDINRIO - PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAO. Diz-se
prequestionada determinada matria quando o rgo julgador haja adotado
entendimento explcito a respeito. Verificada a omisso, incumbe parte
protocolar Embargos Declaratrios, no que consubstanciam verdadeiro nus
processual. A persistncia do rgo julgador no erro de proceder desafia a
veiculao, no Extraordinrio, no da matria sobre a qual no chegou a haver
a emisso de juzo, mas da transgresso ao devido processo legal com o pedido
de declarao de nulidade do provimento. Impossvel e atribuir aos
Declaratrios efeito que eles no tm, ou seja, de, pelo simples contedo,
revelarem o prequestionamento, que nada mais do que o debate e a deciso
prvios do tema. Recurso - prequestionamento - predicado. O conhecimento de
um Recurso Extraordinrio no pode ficar ao sabor da capacidade intuitiva dos
integrantes do rgo competente para apreci-lo. Da colar-se ao
prequestionamento o predicado inerente explicitude."
No RE n. 198.814 AgR/SC, tambm relatado pelo Min. Marco Aurlio e tambm na 2. Turma,
em 04/03/1997 (DJ de 30/05/1997), v-se que o discurso ainda o mesmo de 1992:
"RECURSO - PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAO. O prequestionamento no
resulta da circunstncia de a matria haver sido empolgada pela parte
recorrente. A configurao do instituto pressupe debate e deciso prvios
pelo Colegiado, ou seja, emisso de juzo explcito sobre o tema. O
procedimento tem como escopo o cotejo indispensvel a que se diga do
enquadramento do recurso extraordinrio no permissivo constitucional, e se o
Tribunal "a quo" no adotou entendimento a respeito do fato jurgeno
veiculado nas razes recursais, inviabilizada fica a concluso sobre a
violncia ao preceito evocado pelo recorrente."
Compare-se aquele entendimento com este outro, na 1. Turma, no RE n. 210.638/SP, sendo Relator o Min.
Seplveda Pertence, em 14/04/1998 (DJ de 19-06-1998):
"PREQUESTIONAMENTO: SMULA 356. O que, a teor da Smula 356, se reputa
carente de prequestionamento o ponto que, indevidamente omitido pelo
acrdo, no foi objeto de embargos de declarao; mas, opostos esses, se,
no obstante, se recusa o tribunal a suprir a omisso, por entend-la
inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo,
interpor recurso extraordinrio sobre a matria dos embargos de declarao e
no sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestao sobre ela."
Ou neste outro:
RE n. 214.724/RJ, Relator: Min. Seplveda Pertence, em 02/10/1998, Primeira Turma, DJ de 06-11-98:
"I. Recurso extraordinrio: prequestionamento mediante embargos de
declarao. A rejeio dos embargos no impede que, no julgamento do recurso
extraordinrio, se considere prequestionada a matria neles veiculada, como
resulta, a contrario sensu, da Smula 356, desde que sobre essa matria
tivesse de pronunciar-se o rgo julgador. A teor da Smula 356, o que se
reputa no prequestionado o ponto indevidamente omitido pelo acrdo
primitivo sobre o qual "no foram opostos embargos declaratrios". Mas, se
opostos, o Tribunal a quo se recusa a suprir a omisso, por entend-la
inexistente, nada mais se pode exigir da parte."
E em 15/08/2000, RE n. 273.791/SP, Relator Min. Seplveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 15-09-00:
"I. RE: prequestionamento: falta suprida por embargos de declarao,
ainda quando sobre o ponto no se haja manifestado a deciso que os rejeitou:
Smula 356 (cf. RE 210638, 22.04.98, Pertence, Inf. 107; RE 219934, Pl.,
Gallotti, 14.06.00). II. RE: processo trabalhista: prequestionamento.Quando o
acrdo objeto do RE tenha sido proferido no recurso de revista, exige a
jurisprudncia do Tribunal que o questionamento da matria constitucional j
esteja presente na interposio daquele recurso trabalhista; orientao
inaplicvel hiptese de deciso de segundo grau, que, de ofcio, extingue o
processo sem julgamento de mrito por ausncia de pressupostos processuais ou
de condies de ao (C.Pr.Civ., art. 267, IV, V e VI, e 3), caso em que
os embargos de declarao constituem a primeira oportunidade para agitar a
questo constitucional. "
No Agravo REA n. 244.699/SC, mais uma vez Relator, o Min. Seplveda Pertence, monocraticamente,
decidiu (DJ de 06/02/2001):
"Neguei seguimento ao RE, com despacho deste teor (f. 293):
"(...............),fundamento suficiente no abrangido pelo recurso
extraordinrio. Certo, a recorrente tentou, mediante embargos declaratrios,
forar o prequestionamento do art. 5, XXXVI, CF, mas a questo era
inteiramente desnecessria ao acolhimento do pedido dos autores. Nego
seguimento ao RE (Smula 283)."
Impressionou-me para chegar deciso agravada, esta passagem do voto condutor do acrdo recorrido, do
il. Juiz Edgard Lippmann, do TRF da 4 Regio (Porto Alegre): "(.............)".Donde, nos embargos de declarao,
haver aduzido a Caixa Econmica, depois de referir-se s passagens citadas do aresto: "(..............)". (...) Agiu, pois,
ao abrigo da Carta Magna, face ao disposto no art. 5, II, que dispe: "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa seno em virtude da lei". Requereu se explicitasse "ter sido deferido o direito Parte Contrria
com fundamento constitucional no direito adquirido, inserto no art. 5, XXXVI, da Constituio Federal". Certo,
negou-se a faz-lo o julgado que rejeitou os embargos de declarao. O que no impede, entretanto, vista da
Sumula 356, fosse a questo de inexistncia do direito adquirido erigida em fundamento do recurso
extraordinrio. Pertinente a a invocao do RE 210.638, 1 T., 14.4.98, de que fui relator, em cuja ementa se
assentou:" (j transcrito).
E prossegue o Ministro Pertence, em seu Despacho:
"Vencido - por reconhecer o direito adquirido ento negado pela maioria,
porque ainda no creditada a correo monetria respectiva - simplesmente no
conhecia do recurso. Rendi-me, no entanto, orientao firmada pela maioria
qualificada de oito votos, como se impe em questo multitudinria, como a
versada, em que se impe - o quanto seja possvel na via do recurso
extraordinrio -, dar soluo uniforme s controvrsias individuais.(....)."
Como nenhum deles se considera vencido, a divergncia prossegue, como demonstra essa Deciso
monocrtica do Ministro Marco Aurlio, no AI n. 290.999/RS, em 16/04/2001, DJ de 08/08/2001:
"RECURSO EXTRAORDINRIO - PREQUESTIONAMENTO CONFIGURAO E RAZO DE
SER - INEXISTNCIA - AGRAVO DESPROVIDO.
2. (..............).
Seguiu-se a interposio de embargos de declarao, acolhidos
parcialmente "para fins de prequestionamento" (folha 30). (.............). O
Juzo primeiro de admissibilidade disse da falta de prequestionamento (folha
7). Na minuta do agravo de folha 2 a 6, ressalta-se estar preenchido o
requisito do prequestionamento e alude-se a acrdo desta Corte, da lavra do
Ministro Seplveda Pertence, segundo o qual, na forma do Verbete n 356,
considera-se prequestionada a matria que, indevidamente omitida pelo rgo
julgador, foi objeto de declaratrios, mesmo que o Tribunal venha a recusar-
se a suprir o vcio.
(...............).
Dois vcios podem macular uma deciso judicial: o de julgamento, a
envolver direito material, e o de procedimento, revelado mediante o
desrespeito a normas instrumentais. Quanto ao primeiro, caminha-se para a
reforma do julgado, sendo certo que a configurao do segundo desgua na
invalidao do ato processual atacado. O prequestionamento fica estampado em
pea formalizada por rgo investido do ofcio judicante. Est ligado aos
recursos de natureza extraordinria e, consubstanciando o debate e a deciso
prvios do tema veiculado nas razes recursais, tem como razo de ser a
necessidade de proceder-se a cotejo para definir-se o enquadramento, ou no,
do recurso em um dos permissivos que lhe so pertinentes. Bem elucidativo o
Verbete n 211 da Smula do Superior Tribunal de Justia: Inadmissvel
recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos
declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal "a quo". Fora isso, assentar-
se que o instituto fica atendido uma vez protocolados embargos declaratrios,
pouco importando o julgamento destes, enquadr-lo como simplesmente formal,
admitindo-se que certa matria possa ser julgada, pela vez primeira, em sede
extraordinria e, por via de conseqncia, que o rgo nela situado passe a
ser o competente para o julgamento dos prprios declaratrios. Por isso, no
merece qualquer censura a deciso impugnada mediante este agravo, valendo
registrar que o acrdo proferido pela Corte de origem conta com fundamento
estritamente legal."
Tese similar, voltaria o Ministro Marco Aurlio defender em Deciso monocrtica, no AI n. 453.209/RS, em
01/10/2003 (DJ de 11/11/2003):
"RECURSO EXTRAORDINRIO - BALIZAS PREQUESTIONAMENTO - NEGATIVA DE
TRNSITO - ACERTO - AGRAVO DESPROVIDO.
1. (.................)
Os embargos de declarao que se seguiram, protocolados por ambas as
partes, foram desprovidos (..............)
No extraordinrio (.................), a Unio articula com a
transgresso aos artigos 5, inciso LIV, 97, 145, 1, 150, incisos I, II e
III, alnea "a", e 239 da Carta Poltica da Repblica. Ressalta que o acrdo
recorrido (...............). Sustenta que (..........). Ressalta que
(..............). Entende que, em assim no se procedendo, (..........).
Discorre sobre (...........). O Juzo primeiro de admissibilidade disse da
falta de prequestionamento e da natureza infraconstitucional da matria em
discusso (folha 336 338). No agravo de folha 2 a 20, a Unio reitera os
argumentos expendidos no extraordinrio e defende preenchido o requisito
atinente ao prequestionamento.
(...........).
4. (....................). Realmente, mostra-se insustentvel a tese
sufragada quando do julgamento dos embargos declaratrios. Descabe confundir
a impossibilidade de o Superior Tribunal de Justia conhecer do especial por
infringncia Carta da Repblica no que esta veio a afastar at mesmo o
princpio da unirrecorribilidade, dando matria tratamento diverso do
dispensado ao recurso de revista para o Tribunal Superior do Trabalho, uma
vez que o artigo 896 da Consolidao das Leis do Trabalho o prev por
contrariedade Carta da Repblica - com o controle difuso inerente a
qualquer rgo investido do ofcio judicante. Ao primeiro exame, deixou o
Superior Tribunal de Justia de implementar a prestao jurisdicional devida.
Entretanto cumpre observar a organicidade e dinmica do Direito. Se certo
que a Corte de origem nada consignou sobre os dispositivos constitucionais
evocados nas razes dos declaratrios - e, agora, nas do extraordinrio -,
no menos correto que, no item "Das Razes Determinantes da Reforma do
Julgado", contido na pea reveladora do extraordinrio, no dado encontrar
uma nica linha sobre o vcio de procedimento, ou seja, a recusa de,
ultrapassada a barreira do conhecimento do especial, enfrentar-se a
problemtica constitucional. Em sntese, a ofensa ao devido processo legal
no mereceu anlise nas razes do extraordinrio, limitando-se a Unio a
afirmar malferido o inciso LIV do artigo 5 da Constituio Federal. A via do
extraordinrio estrito senso excepcionalssima. A parte sequiosa de ver tal
recurso processado e conhecido deve atentar para a necessidade de explorao
da matria articulada, apresentando as razes pelas quais considera vulnerado
o texto constitucional. Isso, a toda evidncia, no se verifica na espcie.
Apontou-se a violncia aos demais preceitos constitucionais - artigos 97,
145, 1, 150, incisos I e III, alnea "a", e 239 -, sem se versar sobre o
que seria indispensvel, isto , a recusa da Corte em adotar entendimento
explcito sobre eles. O extraordinrio interposto, pela deficincia de
fundamentao, esbarrou no Verbete n 284 da Smula deste Tribunal:
inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua
fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia. de frisar
que, no tocante aos outros dispositivos constitucionais - excetuado,
portanto, o artigo 5, inciso LIV, em relao ao qual no se veicularam
razes do inconformismo -, no houve o devido prequestionamento,
compreendendo-se este na sua razo de ser, qual seja, meio sem o qual
inviabilizado fica o cotejo indispensvel a que se diga enquadrado o recurso
de natureza extraordinria no permissivo que lhe prprio. No particular, o
Verbete n 211 da jurisprudncia predominante do Superior Tribunal de Justia
mostrou-se mais claro do que o de n 356 desta Corte. Eis o teor deste:
Verbete n 356: O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos
embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por
faltar o requisito do prequestionamento. Depreende-se desse verbete a
presuno do que normalmente ocorre, ou seja, havendo a interposio dos
declaratrios, constata-se a emisso e entendimento explcito sobre o tema
jurdico versado. Em assim no se concluindo, ter-se- o prequestionamento
sem um fim aceitvel, como mero apego forma, desaguando na simples
transferncia a rgo diverso daquele que formalizou o ato embargado do
julgamento dos declaratrios, no que os temas neles propostos no foram
objeto de deciso na origem. Por isso, com as divergncias de opinio
relativamente ao Verbete n 356 da Smula desta Corte, o Superior Tribunal de
Justia bem revelou, no Verbete n 211, o sentido do prequestionamento:
(...................)".
Entretanto, a Primeira Turma, unanimemente, votou com o Relator,

Min. Pertence, em 28/06/2001, DJ de 11-10-01, no AI n.
317.281/RS (AgR), constando da Ementa:
"- Prestao jurisdicional: motivao suficiente: ausncia de nulidade.

O que se espera de uma deciso judicial que seja fundamentada (CF, art. 93,
IX), e no que se pronuncie sobre todas as alegaes deduzidas pelas partes.
I - Recurso extraordinrio: omisso no suprida em julgamento de

embargos declaratrios: prequestionamento: Smula 356. A recusa do rgo
julgador em suprir omisso apontada pela parte atravs da oposio pertinente
dos embargos declaratrios no impede que a matria omitida seja examinada
pelo STF, como decorre a fortiori da Smula 356, que aplicvel tanto ao
recurso extraordinrio, quanto ao recurso especial, a despeito do que
estabelece a Smula 211 do STJ. Votao: Unnime. Ac. citado: RE-210638.
E, em novo Despacho monocrtico, no AI n. 258.105/SP, de 31/5/2002 (DJ de

27/6/2002), reafirma seu entendimento o Ministro Seplveda Pertence:
"O acrdo recorrido, do Superior Tribunal de Justia, ficou assim
ementado - f. 256:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

EMBARGOS DECLARATRIOS REJEITADOS. DIVERGNCIA NO CONFIGURADA. REEXAME DE
PROVA. NO CONHECIMENTO. Impossvel o acesso ao recurso especial, por falta
de prequestionamento, quando os temas neles insertos no foram, como na
hiptese, objeto de debate na Corte de origem. O requisito do
prequestionamento s se acha suprido, em havendo omisso no aresto da
apelao, se o rgo julgador, ao decidir os declaratrios, tiver
efetivamente enfrentado as questes nele veiculadas, suprindo a omisso
apontada, sob pena de, se ofensa lei federal houver, ser aos arts. 458, II,
e 535 do Cdigo de Processo Civil, o que no se veiculou na espcie. Quando
no se trata, como no caso, de notria divergncia, a simples citao de
ementa insuficiente para caracterizao do dissdio jurisprudencial. "A
pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial". (Smula
n 7/STJ). Recurso no conhecido".
A tese relativa ao prequestionamento mediante embargos declaratrios - conforme

Smula 211 do STJ - contraria o entendimento do STF, que, na linha da sua Smula 356,
reputa satisfeito o requisito, se os embargos de declarao suscitam a omisso acerca de
questes federais anteriormente aventadas, ainda quando o Tribunal a quo se recuse a
manifestar-se a respeito delas (v.g., RE 210.638, 1 T., Pertence, 14.4.98, DJ 19.6.98; EDRE
185.799, 1 T., Sanches, 02.02.99, DJ 18.2.00; RE 221.291, 1 T., Moreira, 11.4.00, DJ 9.6.00;
RE 219.934, Pleno, Gallotti, 14.6.00, DJ 16.02.01).
Constata-se assim que as duas correntes conflitam especificamente quanto ao teor da
Smula n. 211, de 1998, do STJ, aplaudida pelo Min. Marco Aurlio e tida pelo Min. Pertence
como em desacordo com o entendimento jurisprudencial do STF consolidado na sua Smula n.
356, de 1963.
Os demais ministros do STF, apesar de, como visto, votarem com o Relator, ora num
sentido ora noutro ( possvel que algum ministro que votou em uma poca numa Turma haja
votado, em outra poca, na outra Turma), parecem se inclinar mais pela tese do Min. Marco
Aurlio, embora, ao que se saiba, o ponto especfico (basta a interposio de embargos
declaratrios, ainda que no surtam o efeito desejado de obter um pronunciamento explcito do
tribunal a quo, para se ter por prequestionada a matria como quer o Min. Pertence ou,
como sustenta o Min. Marco Aurlio, no se configurar prequestionada at que o tribunal cujo
acrdo est sendo objeto de RE ou AI se manifeste, debata, discuta, decida, expressa e
textualmente, devendo serem interpostos ED infinitas vezes enquanto no for obtida essa
manifestao) ainda no foi levado ao Pleno e o conflito entre as duas Turmas, ou as duas
correntes, perdura.
Registrem-se algumas decises, tendo outros ministros como Relator, de uma ou da outra
Turma, e ficam evidentes algumas unanimidades que unem, inclusive, os Min. Marco Aurlio e
Seplveda Pertence:
Min. Carlos Velloso:
AI n. 130.845/RJ, julgamento em 20/11/1998, Segunda Turma, DJ de

04/12/1998
Ementa
- CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. MATRIA CONSTITUCIONAL NO

VENTILADA. EMBARGOS DE DECLARAO. I. - Questo constitucional posta no
recurso e que no foi ventilada no acrdo recorrido, que decidiu a causa com
base em normas infraconstitucionais. II. - Prequestionamento: embargos de
declarao: ocorre o prequestionamento, via embargos de declarao, se a
questo constitucional, que fora posta anteriormente, foi omitida no acrdo.
Se isto no ocorreu, os embargos de declarao no tm o condo de tornar
prequestionada matria nova. III. - R.E. indeferido. Agravo no provido.
Min. Celso de Mello:
RE n. 344.528 AgR/MG, julgamento em 27/08/2002, Segunda Turma, DJ de
04-10-2002
Ementa
RECURSO DE AGRAVO (...................) - AUSNCIA DE

PREQUESTIONAMENTO EXPLCITO DA MATRIA CONSTITUCIONAL (................)
(...................). Doutrina. INADMISSIBILIDADE DO PREQUESTIONAMENTO
IMPLCITO. - A ausncia de efetiva apreciao do litgio constitucional, por
parte do Tribunal de que emanou o acrdo impugnado, no autoriza - ante a
falta de prequestionamento explcito da controvrsia jurdica - a utilizao
do recurso extraordinrio. Precedentes. Votao: unnime.
AI n. 179.378 AgR/DF, julgamento em 29/04/2003, Primeira Turma, DJ de

29-08-2003
Ementa
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO EXPLCITO -

SMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - ALEGADA NEGATIVA DE PRESTAO
JURISDICIONAL - INOCORRNCIA - MATRIA INFRACONSTITUCIONAL - RECURSO
IMPROVIDO. PREQUESTIONAMENTO EXPLCITO - EMBARGOS DE DECLARAO. - A
configurao jurdica do prequestionamento - que traduz elemento
indispensvel ao conhecimento do recurso extraordinrio - decorre da oportuna
formulao, em momento procedimentalmente adequado, do tema de direito
constitucional positivo. Mais do que a satisfao dessa exigncia, impe-se
que a matria questionada tenha sido explicitamente ventilada na deciso
recorrida. Sem o cumulativo atendimento desses pressupostos, alm de outros
igualmente imprescindveis, no se viabiliza o acesso via recursal
extraordinria. - Omissa a deciso judicial na resoluo de tema efetivamente
suscitado pela parte, impe-se, a esta, para efeito de cognoscibilidade do
recurso extraordinrio, o necessrio oferecimento dos embargos de declarao,
destinados a ensejar a explcita anlise da quaestio juris pelo Tribunal "a
quo". (...............). Votao: unnime.
Min. Ellen Gracie:
AI n. 376.041 AgR/ES, julgamento em 03/09/2002, Primeira Turma, DJ de

04-10-2002
Ementa
PREQUESTIONAMENTO. ALEGADA OFENSA CONSTITUIO SURGIDA NO PRPRIO

ARESTO RECORRIDO. IMPRESCINDIBILIDADE DOS EMBARGOS DECLARATRIOS. Se a
alegada ofensa Constituio surge com a prolao do prprio acrdo, ainda
que do Superior Tribunal de Justia que s examina questo
infraconstitucional, impe-se a oposio de embargos declaratrios, a fim de
que seja suprido o requisito do prequestionamento, restando prejudicada a
anlise das demais questes suscitados no extraordinrio. Precedentes.
Votao: unnime.
RE n. 351.280 AgR/SP, julgamento em 26/11/2002, Primeira Turma, DJ de

19-12-2002
Ementa
RECURSO EXTRAORDINRIO. PREQUESTIONAMENTO. FALTA DE APRECIAO DA
MATRIA NA INSTNCIA DE ORIGEM. A matria constitucional tratada no recurso
extraordinrio no foi abordada no Tribunal a quo por bice de ordem
processual (supresso de instncia). O simples fato de o acrdo recorrido
haver, genericamente, apontado que "no h que se falar em afronta ao art.
167, IV, da CF/88..." no significa o seu prequestionamento, que demanda o
debate e a emisso de tese a respeito das questes abordadas no
extraordinrio. Agravo regimental improvido. Votao: unnime.
AI n. 386.618 AgR/SP, julgamento em 26/11/2002, Primeira Turma, DJ de

19-12-2002
Ementa
1. Se a alegada ofensa Constituio surge com a prolao do prprio

acrdo, impe-se a oposio de embargos declaratrios, a fim de que seja
suprido o requisito do prequestionamento. 2. (...........). Votao: unnime
RE n. 364.771 AgR/SP, julgamento em 11/03/2003, Primeira Turma, DJ de

28-03-2003
Ementa
RECURSO EXTRAORDINRIO. TRIBUTRIO. CONTRIBUIO DE MELHORIA.

PREQUESTIONAMENTO. No tendo sido apreciada, pelo Tribunal "a quo", a questo
constitucional suscitada no recurso (art. 145, III, da Constituio Federal),
impossvel o seu conhecimento por ausncia de prequestionamento. Incidncia
das Smulas 282 e 356 do STF. Agravo regimental improvido. Votao: unnime.
RE n. 370.518 AgR/SP, julgamento em 17/06/2003, Segunda Turma, DJ de

22-08-2003
Ementa
RECURSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DEPSITO PRVIO. MEDIDA PROVISRIA.

AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. O agravante alega ofensa ao art. 62 (redao
original) da CF/88, matria, todavia, no abordada no acrdo recorrido,
tampouco objeto de embargos de declarao ou de contra-razes ao recurso
extraordinrio. Falta-lhe, assim, o devido prequestionamento. Agravo
regimental improvido. Votao: unnime.
RE n. 275.664 AgR/DF, julgamento em 03/08/2004, Segunda Turma, DJ de

20-08-04
Ementa
RECURSO EXTRAORDINRIO. PREQUESTIONAMENTO DE QUESTO SURGIDA NO

JULGAMENTO DO ACRDO RECORRIDO. INCIDNCIA DA SMULA STF N 283. 1. No
tocante ao art. 97 da Constituio, tratando-se ou no de error in
procedendo, se a suposta violao a esse dispositivo surgiu no julgamento do
acrdo impugnado, o tema deveria ter sido levado a conhecimento da Corte de
origem por meio de embargos de declarao, a fim de que sobre ele se
pronunciasse, sob pena de no restar prequestionado, consoante determina a
jurisprudncia deste Supremo Tribunal. 2. (...............).
Min. Gilmar Mendes:
AI n. 468.090 AgR/RJ, julgamento em 04/11/2003, Segunda Turma, DJ de
28-11-2003
Ementa
Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Prequestionamento.

Necessidade de juzo explcito da matria constitucional no acrdo
recorrido. 3. Competncia da Justia do Trabalho. Reexame ftico-probatrio.
Impossibilidade. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento
Votao: unnime.
Ou de ex-ministros:
Min. Moreira Alves:

20-09-2002
Ementa
Agravo regimental. - Quando a ofensa Constituio resulta, implcita

ou explicitamente, do prprio acrdo prolatado pelo Tribunal "a quo", para
que haja o prequestionamento dela mister, segundo firme jurisprudncia
desta Corte, que seja ela levantada em embargos de declarao, para
possibilitar ao mesmo Tribunal o seu exame. No caso, no houve a interposio
de embargos, inexistindo, pois, o alegado prequestionamento. Agravo a que se
nega provimento. Votao: unnime.

28-03-2003
Ementa
Agravo regimental. - Se a nulidade do acrdo prolatado em embargos de

declarao decorre de seu teor, a jurisprudncia desta Corte exige, para o
prequestionamento, que sejam interpostos novos embargos de declarao onde se
levante essa questo em face da Constituio, para possibilitar ao Tribunal
"a quo" que se pronuncie a respeito. Portanto, no tendo sido interpostos
esses novos embargos de declarao, falta prequestionamento para as alegaes
de ofensa aos artigos 5, XXXV e LV, e 93, IX, da Constituio. - A alegao
de ofensa ao artigo 5, LV, da Constituio , no caso, indireta ou reflexa,
no dando margem, assim, ao cabimento do recurso extraordinrio. Agravo a que
se nega provimento. Votao: unnime.
Min. Maurcio Corra:
AI n. 391.117 AgR/SP, julgamento em 01/10/2002, Segunda Turma, DJ de

31-10-2002
Ementa
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSNCIA DE

PREQUESTIONAMENTO. (............). 1. pacfico o entendimento desta Corte
de que o requisito do prequestionamento somente se configura quando o
Tribunal a quo haja emitido juzo explcito sobre o tema constitucional. 2.
(...............). Votao: unnime.
RE n. 361.755 AgR/RJ, julgamento em 27/05/2003, Segunda Turma, DJ de
22-08-2003
Ementa
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. AUSNCIA DE

PREQUESTIONAMENTO. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Prequestionamento implcito. Inadmissibilidade. Diz-se

prequestionada a matria quando a deciso impugnada haja emitido juzo
explcito a respeito do tema, inclusive mencionando o dispositivo
constitucional previamente suscitado nas razes do recurso submetido sua
apreciao. 2. Se o acrdo recorrido, para decidir o mrito da questo
objeto do extraordinrio, no faz qualquer referncia norma constitucional
tida como violada e no foram opostos embargos de declarao para sanar a
omisso, no se conhece do recurso extraordinrio em face do teor das Smulas
282 e 356 desta Corte. Agravo regimental no provido. Votao: unnime
Como dito antes, em alguns julgados, a divergncia principal, a vexata

questio, no ficou aparente, havendo concordncia no essencial:
indispensabilidade da interposio dos ED anteriormente subida Corte
Superior, como se v nos seguintes Acrdos relatados pelo Min. Seplveda
Pertence:
RE n. 358.309 AgR/DF, julgamento em 30/05/2003, Primeira Turma, DJ de

27-06-2003
Ementa
I (..........). II - Prequestionamento e embargos de declarao. 1.

Os embargos de declarao s suprem a falta de prequestionamento quando a
deciso embargada tenha sido omissa a respeito da matria suscitada no RE. No
caso, em relao ao artigo 18 da CF, no suprido esse requisito, porque no
aventada, antes dos embargos declaratrios, a incompatibilidade da pretenso
da autora com a referida disposio constitucional. 2. Quanto contrariedade
dos arts. 5, XXXV e 93, IX, da Constituio, atribuda deciso dos
embargos de declarao, para a satisfao do requisito do prequestionamento
era necessrio novos embargos de declarao, no opostos. Votao: unnime.

01-08-2003
Ementa
I. Recurso extraordinrio: prequestionamento: Smula 356. O que, a teor

da Sm. 356, se reputa carente de prequestionamento o ponto que,
indevidamente omitido pelo acrdo, no foi objeto de embargos de declarao;
mas, opostos esses, se, no obstante, se recusa o Tribunal a suprir a
omisso, por entend-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte,
permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinrio sobre a matria
dos embargos de declarao e no sobre a recusa, no julgamento deles, de
manifestao sobre ela. II. (........). Votao: unnime.
RE n. 266.397/PR, julgamento em 09/03/2004, Primeira Turma, DJ de 07-

05-2004
Ementa:
I. Recurso extraordinrio: prequestionamento: Smula 356. O Supremo

Tribunal tem reafirmado a sua jurisprudncia j assentada na Sm. 356 -, no
sentido de que, reagitada a questo constitucional no enfrentada pelo
acrdo, mediante embargos de declarao, se tem por prequestionada a
matria, para viabilizar o recurso extraordinrio, ainda que se recuse o
Tribunal a quo a manifestar-se a respeito (v.g., RE 210638, 1 T, 14.04.98,
Pertence, DJ 19.6.98; RE 208639, 2 T, 6.4.99, Jobim, DJ 4.2.00; RE 219934,
Pl, 14.06.00, Gallotti, DJ 16.2.01).
II. (..........)
RE n. 418876/MT, julgamento em 30/03/2004, Primeira Turma, DJ de 04-

06-04
Ementa
Recurso extraordinrio: prequestionamento e embargos de declarao. A

oposio de embargos declaratrios visando soluo de matria antes
suscitada basta ao prequestionamento, ainda quando o Tribunal a quo persista
na omisso a respeito. II. (..............).
E nestes, relatados pelo Min. Marco Aurlio:
AI n. 419.098 AgR/RJ, julgamento em 13/04/2004, Primeira Turma, DJ de

25-06-2004
Ementa
RECURSO EXTRAORDINRIO - PREQUESTIONAMENTO - CONFIGURAO - RAZO DE

SER. O prequestionamento no resulta da circunstncia de a matria haver sido
argida pela parte recorrente. A configurao do instituto pressupe debate e
deciso prvios pelo Colegiado, ou seja, emisso de juzo sobre o tema. O
procedimento tem como escopo o cotejo indispensvel a que se diga do
enquadramento do recurso extraordinrio no permissivo constitucional. Se o
Tribunal de origem no adotou entendimento explcito a respeito do fato
jurgeno veiculado nas razes recursais, inviabilizada fica a concluso sobre
a violncia ao preceito evocado pelo recorrente Votao: unnime.
RE n. 352.687 AgR/RS, julgamento em 01/06/2004, Primeira Turma, DJ de

25-06-2004
Ementa
(.................). RECURSO EXTRAORDINRIO - PREQUESTIONAMENTO -

CONFIGURAO - RAZO DE SER. O prequestionamento no resulta da circunstncia
de a matria haver sido empolgada pela parte recorrente. A configurao do
instituto pressupe debate e deciso prvios pelo Colegiado, ou seja, emisso
de juzo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensvel
a que se diga do enquadramento do recurso extraordinrio no permissivo
constitucional. Se o Tribunal de origem no adotou entendimento explcito a
respeito do fato jurgeno veiculado nas razes recursais, inviabilizada fica
a concluso sobre a violncia ao preceito evocado pelo recorrente.
(................).
8.Concluses
No -toa que a preocupao se manifesta at mesmo em pareceres do Ministrio
Pblico, como se depreende daquele publicado no site da PGE do Estado de So Paulo, Boletim
de maio e junho de 1995:
"No deixa de ser retrocesso privilegiar a nulidade do acrdo que
rejeitou os embargos declaratrios, com tendncia a eternizar indefinidamente
a lide, pelo retardamento no desfecho do processo, em detrimento do
acolhimento do prequestionamento ficto propagado pela Smula 356 do STF,
caminho mais clere na distribuio de justia.
De qualquer maneira, em se tratando de recurso especial, a cautela

recomenda a prudente insero do tpico especfico, nas razes do pedido de
reforma da deciso recorrida, requerendo a anulao do acrdo que rejeitou
os embargos de declarao, para que a omisso seja suprida.
Indispensvel, nesse sentido, a escorreita demonstrao de omisso

ocorrida e da sua vinculao com a matria em debate nos autos. Cabe
ressaltar, ainda, que no se presta aplicao da tese em questo, aquela
pretenso, tardia, de prequestionar tema no debatido anteriormente ou que
deixou de ser agitado nas razes ou contra-razes do recurso julgado.
(.........................)."PREQUESTIONAMENTO - INOVAO INTRODUZIDA PELO
STF E PELO STJ - Processo PGE n. 1.680/95, Interessado: Subprocuradoria Geral
do Contencioso, Assunto: Orientao do STJ sobre prequestionamento",
A respeito, resume o entendimento jurisprudencial das seis Turmas do STJ, nestes

termos:
"1 Turma do STJ
" lcito parte opor embargos declaratrios visando prequestionar

matria em relao qual o acrdo recorrido quedou-se omisso, embora sobre
ela se devesse pronunciar. A rejeio destes embargos, se impertinentes,
importa na subsistncia da falta de prequestionamento do tema cujo
conhecimento se pretende devolver ao STJ, cumprindo ao recorrente, em se
julgando prejudicado, interpor recurso especial calcado em violao aos
termos do artigo 535, inciso II, do CPC, porquanto a deciso dos embargos no
teria suprido a omisso apontada. A apreciao de questo no debatida,
mxime se aceito o denominado "prequestionamento ficto", subverte o iter
processual, ao tempo em que surpreende a parte adversa, suprimindo-lhe a
prerrogativa do contraditrio, e cria para a corte superior o nus de
apreciar tema indito." (RESP n. 89.221/DF, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, DJ
de 7.10.96).
No mesmo sentido: RESP n. 65.977/SP, DJ de 28.8.95; AGA n. 54.100/SP, DJ de 27.3.95.

"Se a parte interpe embargos declaratrios para suprir omisses que
aponta existir no julgado e tais embargos so rejeitados, cabe-lhe, para fins
de assegurar o prequestionamento, interpor recurso especial por violao do
art. 535, II, do CPC. No se consagra o prequestionamento." (RESP n.
86.108/SP, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 14.10.96). No mesmo sentido: RESP n.
90.056/SP, DJ de 19.8.96; AGA n. 88.602/SP, DJ de 14.10.96.
"A falta de oportuno prequestionamento obstaculiza o conhecimento do
recurso. Se foi provocado na via dos embargos declaratrios, rejeitados, para
que o respectivo acrdo se complete, impe-se articular contrariedade ou
negativa de vigncia ao art. 535, I e II, CPC." (RESP n. 10.338/DF, Rel. Min.
Milton Luiz Pereira, DJ de 14.10.96). No mesmo sentido: RESP n. 79.139/PR, DJ
de 21.10.96, AGA n. 91.356/PR,_ DJ de 8.4.96.
"Quando a contrariedade surge no prprio acrdo e neste no foram

ventiladas as demais questes e o recorrente no consegue prequestion-las,
nos embargos de declarao, tem ele de alegar violao ao artigo 535 do CPC."
(RESP n. 55.003/RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 28.11.94).
2 Turma do STJ
"Se a omisso do acrdo no for suprida no julgamento dos embargos de
declarao, a parte deve renov-los ou interpor recurso especial por violao
do artigo 535, II, do CPC; no pode, desde logo, pretender que, no recurso
especial, se decida o que o tribunal a quo deixou de examinar." (AGA n.
107.026/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 26.8.96).
"Se o tribunal estadual, apesar de provocado via embargos de

declarao, nega-se a emitir pronunciamento acerca de ponto suscitado pela
parte, o recurso especial deve ser fundado na contrariedade do art. 535 do
CPC, e no na ofensa aos preceitos legais que no foram apreciados." (RESP n.
69.096/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ de 14.10.96). No mesmo sentido: AG n.
130.159/SP, DJ de 3.4.97; RESP n. 120.240/SP, DJ de 29.9.97.
"A eventual existncia de dissdio, quanto ao tema de fundo, entre

orientaes jurisprudenciais eventualmente dspares, no bastante para
vencer o bice da inadmissibilidade de se adentrar via especial quando,
acusada omisso no acrdo recorrido, no se cogitou, nas razes do recurso
especial, de ofensa ao art. 535 do CPC." (RESP n. 7.966/RJ, Rel. Min. Amrico
Luz, DJ de 28.8.95 ).
"Ao julgar embargos declaratrios, cumpre ao tribunal suprir a omisso

sobre ponto relevante da causa, versado na exordial, na sentena e nas
contra-razes de apelao. Ofensa ao art. 535, II, do CPC, caracterizada."
(RESP n. 3.170/SP, Rel. Min. Pdua Ribeiro, DJ de 20.2.95). No mesmo sentido:
RESP n. 23.139/SP, DJ de 20.2.95.
3 Turma do STJ
"No versada a matria no julgado recorrido, inadmissvel pretender-se
tenha havido vulnerao da lei. Se, apreciando embargos declaratrios,
deixou-se de decidir questo que o deveria ter sido, poder ter havido
contrariedade da lei processual (CPC, art. 535), mas, no se h de ter como
suprida a exigncia do prequestionamento." (AGA n. 74.405/PA, Rel. Min.
Eduardo Ribeiro, DJ de 3.6.96). No mesmo sentido: RESP n. 19.489/SP, DJ de
5.10.92; RESP n. 61.839/RJ, DJ de 29.4.96; AGA n. 62.048/RJ, DJ de 8.5.95;
RESP n. 73.072/RJ, DJ de 22.4.97; AGA n. 95.882/PR, DJ de 10.6.96.
"Se o acrdo omitiu sobre ponto que devia pronunciar-se o tribunal, o

rgo julgador, quando provocado por embargos de declarao, h de sobre ele
emitir pronunciamento, de modo claro. Caso em que se reconhece a nulidade,
para que outro acrdo seja proferido, com o esclarecimento da omisso."
(RESP n. 28.871/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, DJ de 15.2.93).
"Se, a despeito do manejo dos embargos de declarao, persiste a
omisso, dado cogitar de ofensa ao art. 535, II, do CPC..." (RESP n.
56.197/RJ, Rel. Min. Costa Leite, DJ de 12.2.96).
4 Turma do STJ
"No tendo o acrdo tratado dos temas veiculados no recurso, ainda que
instado o colegiado de origem pela via dos embargos declaratrios, no
ocorreu o seu prequestionamento, de sorte a inviabilizar-se o exame do
recurso especial. Em tais casos, negativa de vigncia, se houvesse, seria ao
art. 535, CPC." (AGA n. 71.795/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJ de
11.9.95). No mesmo sentido: RESP n. 19.743/MS, DJ de 8.5.95; RESP n.
33.249/MG, DJ de 17.3.97; RESP n. 40.613/SP, DJ de 5.5.97; RESP n. 42.405/RS,
DJ de 5.5.97; RESP n. 53.695/SP, DJ de 23.6.97; RESP n. 114.527/GO, DJ de
26.5.97.
"Se o rgo julgador persistir na omisso, rejeitando os embargos, deve

a parte veicular no recurso especial a ofensa s regras processuais
pertinentes e no insistir na violao aos preceitos legais relativos ao
mrito da causa, sem que sobre eles haja o Tribunal a quo emitido juzo
explcito." (RESP n. 26.640/PR, Rel. Min. Cesar Rocha, DJ de 23.8.93). No
mesmo sentido: RESP n. 7.587/SP, DJ de 16.8.93; RESP n. 47.969/SP, DJ de
6.6.94; RESP n. 73.368/SP, DJ de 11.3.96.
5 Turma do STJ
"Se dependente de embargos declaratrios, afinal no conhecidos, tal
requisito do recurso especial somente se autoriza para reclame de violao
das normas dos arts. 535 e seguintes, e no do dispositivo legal que rege a
matria pretendida declarar." (RESP n. 37.453/MA, Rel. Min. Jos Dantas, DJ
de 2.9.96). No mesmo sentido: RESP n. 61.130/MG, DJ de 20.11.95.
"Se a parte interps embargos de declarao para fins de

prequestionamento e estes foram rejeitados, deve o recorrente, ao invs de
insistir na discusso do mrito da causa, alegar violao ao CPC, art. 535."
(RESP n. 45.843/GO, Rel. Min. Edson Vidigal, DJ de 4.11.96). No mesmo
sentido: RESP n. 45.843/GO, DJ de 4.11.96.
"Eximindo-se os embargos declaratrios em apreciar o tema relativo

questo federal discutida, cabia ao irresignado interpor recurso especial
alegando violao ao art. 535 e seus incisos do CPC, uma vez que a deciso
dos embargos culminou por no suprir a omisso apontada." (RESP n.
127.305/RS, Rel. Min. Arnaldo da Fonseca, DJ de 1.9.97).
6 Turma do STJ
"Se no demonstrado o prequestionamento e rejeitados os embargos
declaratrios, necessrio se faz a argio de contrariedade ou negativa de
vigncia ao art. 535, I e II, do CPC, a fim de que, se provido o especial, a
instncia ordinria aprecie os pontos omissos, complementando o julgado."
(AGA n. 131.277/RJ, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 30.6.97). No mesmo
sentido: RESP n. 104.713/SP, DJ de 23.6.97."
O tema vem sendo abordado em vrios textos que Jus Navigandi divulgou, mas
permanece atual, na medida em que o conflito jurisprudencial existe e persiste, no apenas entre
as Smulas do STJ e do STF, mas, principalmente, dentro do prprio STF.
A meu ver, no matria simplesmente acadmica, a ser discutida por doutrinadores ou
professores universitrios. Os Eminentes Ministros, de uma Corte e da outra, notoriamente,
expressam pontos de vista tendentes a justificar sua posio pessoal, nos Votos que proferiram ou
proferem, mas, para quem vai advogar, parece imprescindvel e inadivel que haja uma
uniformizao jurisprudencial, em favor de uma maior segurana jurdica e para no continuar o
litigante a depender da alea: a que Turma ou Relator vai caber dizer sobre sua questo, quando os
recursos excepcionais e ltimos forem julgados.
Marcelo Andrade Fres

professor do Centro Universitrio de Braslia (UniCEUB), doutorando e mestre em Direito pela UFMG, diretor do gabinete do
Advogado-Geral da Unio, procurador federal http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7530
Ao lado das hipteses de cabimento do recurso extraordinrio, descritas na Constituio da Repblica, a

Emenda n. 45/2004 acrescenta um terceiro pargrafo ao art. 102 da Carta, cujo teor : "No recurso extraordinrio o
recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da
lei, a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois
teros de seus membros." Trata-se de novo requisito de admissibilidade do apelo extremo, normalmente chamado de
transcendncia; para ser admitido, o extraordinrio deve encartar questo transcendente, de repercusso geral.
O quorum qualificado, de dois teros dos membros do Supremo Tribunal Federal para a inadmisso do
recurso, deixa transparecer que a nova disposio da Lei Fundamental presume a relevncia dos temas levados
Corte por meio do apelo extremo, pois, em princpio, cuida-se de questes constitucionais transcendentes, cujo
conhecimento s pode ser rejeitado por aquela maioria especial.
Tambm emerge da disposio uma falsa impresso de que somente o Plenrio da Suprema Corte poderia
julgar recursos extraordinrios, desfigurando-se a competncia regimental de suas Turmas, o que no de se admitir.
Apenas quando se tratar de controvrsia indita no mbito do Pretrio Excelso, dever o recurso ser afetado ao
respectivo Plenrio; aps a formao do precedente, seja pela inadmisso ou no da relevncia de determinada
matria, tanto as Turmas quanto os Ministros estaro habilitados a proceder ao julgamento de casos semelhantes,
inclusive pela vocao do art. 557 do Cdigo de Processo Civil.
Com efeito, a repercusso geral no totalmente novidade no Brasil, onde, na dcada de setenta,
desenvolveu-se o instituto da argio de relevncia. A Emenda Constitucional n. 07, de 13 de abril de 1977, deu a
seguinte redao ao 1 do art. 119 da Constituio ento vigente, in verbis:
"Art. 119. (...)
1 As causas a que se refere o item III, alneas a e d, deste artigo, sero indicadas pelo
Supremo Tribunal Federal no regimento interno, que atender sua natureza, espcie, valor
pecunirio e relevncia da questo federal."
O RISTF, por seu turno, nos arts. 325 e seguintes, disciplinou com maiores detalhes tal instituto. A propsito,
Evandro Lins e Silva anotou que "a relevncia uma pr-condio ou pr-requisito do recurso. Pode haver
negativa de vigncia da lei ou deciso divergente do prprio STF e a causa no ser considerada relevante, a ponto
de exigir a correo extraordinria." [01] Cuidava-se de artifcio ento utilizado pela Corte Suprema na tentativa de
reverter a crise que nela se instaurara desde os idos de 1950, ou melhor, a crise do recurso extraordinrio, o qual,
pela sua ambivalncia, instrumento de guarda da Constituio e da legislao federal, multiplicou-se
assustadoramente, alastrando-se por toda sorte de causas, de cveis a criminais, de modo a engrossar as fileiras de
processos no Tribunal.
Em verdade, Arruda Alvim esclarece a real vocao da argio de relevncia, ao trat-la como um
instrumento antagnico e neutralizador do critrio de excluso delineado no RISTF, in verbis:
"A argio de relevncia diferentemente das excluses (que so objeto de disciplina
negativa, quase genrica, em sede regimental, no sentido de que a j se encontram
concretizadas) desempenha, em rigor, funo neutralizadora das excluses; vale dizer, o valor da
causa, sua espcie, etc., so elementos possveis para se poder cogitar da excluso de cabimento
de RE, sempre luz da irrelevncia da causa ou da questo, os quais elementos (valor da causa,
espcie, etc.), serviram de suportes bsicos do RI, precisamente, para sobre eles incidir o critrio
da relevncia ou da irrelevncia, quando da elaborao legislativa do elenco constante do art. 325.
E, nos RIs anteriores, influram esses elementos (avaliados pela relevncia/irrelevncia), gerando
outra tcnica de legislar, quando se elaboram os elencos taxativos de causas e questes, que
ficavam excludas do cabimento de RE, j diferentemente, a argio de relevncia fornece o
caminho adequado para incluir o que tenha sido objeto de excluso por obra do Regimento
Interno, que vale como lei, neste particular." [02]
Pois bem, o art. 325 do RISTF dispunha que, nas hipteses das alneas a e d do inciso III da Constituio de
ento, caberia recurso extraordinrio, entre outros, (a) nos casos de ofensa Constituio, (b) nos casos de
divergncia com a smula do Supremo Tribunal Federal, e (c) nos processos por crime a que fosse cominada pena
de recluso. Ao final de seu rol, no inciso XI, estabelecia tambm ser cabvel o apelo extremo "em todos os demais
feitos, quando reconhecida a relevncia da questo federal."
Tal argio tinha lugar em recursos referentes a processos, cuja controvrsia, em princpio, no se achava
albergada pelo elenco nominal do art. 325, I a X, do RISTF. Estava-se diante, portanto, de uma clusula aberta que
franqueava o acesso ao Supremo Tribunal Federal a certas causas, que, apesar de no constarem da enumerao
regimental, tivessem a respectiva relevncia provada. E, nos termos do 1 do art. 327 do RISTF, considerava-se
relevante "a questo federal que, pelos reflexos na ordem jurdica, e considerados os aspectos morais, econmicos,
polticos ou sociais da causa, exigir a apreciao do recurso extraordinrio pelo Tribunal."
Suprema Corte, em sesso do Conselho, competia privativamente, o exame da argio de relevncia da
questo federal (art. 327, caput, do RISTF). Conforme as palavras do Ministro Sydney Sanches em palestra
proferida na OAB/SP, em 1987, o "julgamento de relevncia de uma questo federal no atividade jurisdicional,
ato poltico, no sentido mais nobre do termo. Por ele se deve chegar concluso sobre se uma causa, mesmo no se
encaixando em qualquer das hipteses previstas nos incisos I a X do art. 325 do RISTF, deve, apesar disso, ser
examinada pelo S.T.F., em recurso extraordinrio." [03] E, continuando sua conferncia, o referido Ministro narrou a
forma de seleo dos temas relevantes, para serem julgados pela Corte, ao lado daqueles descritos
exemplificativamente pelo RISTF. O apontamento das questes federais dava-se em sesses administrativas
fechadas ao pblico, pois no se tratava propriamente de julgamentos de casos concretos, mas, sim, de declinao
abstrata da temtica que seria apreciada pelo Tribunal, que divulgava o acolhimento ou no das argies. Para
ilustrar, citem-se alguns exemplos: "n. 10. Necessidade de vistoria em quebra de peso de carga em transporte
martimo. Relevncia Econmica"; "n. 19. Termo inicial de correo monetria sobre honorrios de advogado.
Relevncia jurdica"; e "n. 37. IPTU. Aumento por decreto. Relevncia jurdica." [04]
No se pode confundir, assim, a atual repercusso geral (ou transcendncia) com a antiga argio de
relevncia. Enquanto esta constitua um mecanismo de atribuio de admissibilidade apenas a recursos que no se
encontrassem expressamente previstos na enumerao regimental, aquela exigida de todo e qualquer apelo
extraordinrio, ao menos na vocao literal do novo inciso III do art. 102 da Constituio da Repblica.
A par da revogada argio de relevncia, o ordenamento brasileiro, na atualidade, tem experimentado a
polmica acerca da trascendncia do recurso de revista no mbito do Tribunal Superior do Trabalho. A respectiva
disciplina foi veiculada pela Medida Provisria n 2.226, de 04 de setembro de 2001, cuja constitucionalidade foi
questionada na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2527, ainda pendente de julgamento.
O mencionado diploma inseriu o art. 896-A na Consolidao das Leis do Trabalho, estabelecendo que, no
recurso de revista, a Corte Superior do Trabalho examinar previamente se a causa oferece transcendncia com
relao aos reflexos gerais de natureza econmica, poltica, social ou jurdica. Apenas quando a demanda se revestir
de tal carter ser admitida a impugnao.
A celeuma que se formou quanto transcendncia na Justia do Trabalho, a rigor, encontra fundamento em
circunstncias que no se apresentam quanto repercusso geral do extraordinrio, como, v. g., a ausncia de norma
constitucional relativa ao tema, ou mesmo a liberdade que a legislao conferiu ao RITST.
Com efeito, embora a Medida Provisria n. 2.226/01, em seu art. 2, tenha imputado ao RITST a tarefa de
disciplinar a transcendncia, at o momento isso no ocorreu. Por bvio, essa omisso deve-se existncia da
mencionada argio de inconstitucionalidade que tramita perante o Supremo Tribunal Federal.
Em termos prticos, portanto, o requisito da transcendncia no tem sido aplicado, conforme consta da
mansa e pacfica jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho.
De toda sorte, o requisito da relevncia, como era chamado pelo RISTF, ou da repercusso geral, na vocao
da Emenda Constitucional n. 45/2004, no foi idia brasileira. A Suprema Corte norte-americana, h muito, orienta-
se por ele, no sendo diferente com o ordenamento argentino, no qual, a propsito, "Em 1990, a lei 23.774 reformou
parcialmente o procedimento do recurso extraordinrio federal. A reforma afetou o art. 280 do Cdigo Processual
Civil e Comercial da Nao que disps, a partir de ento, na parte pertinente: A Corte, segundo sua discrio, e
apenas com a invocao desta norma, poder rechaar o recurso extraordinrio, por falta de gravame federal
suficiente ou quando as questes suscitadas resultarem inconsistentes ou carentes de transcendncia." [05] Apesar da
adoo desse expediente, Eduardo Orteiza aponta a atual sobrecarga de trabalho da Corte, assim como a falta de
uma poltica judicial capaz de super-la. [06]
Alm das idias j expostas no incio deste texto, outra investigao que se alinha aquela referente
eficcia da novel disposio constitucional. O 3 introduzido no art. 102 da Lei Fundamental refere-se
transcendncia, nos termos da lei, ou seja, demanda norma infraconstitucional para que se concretize. Cuida-se,
pois, de norma de eficcia limitada. No se pode fugir disso. necessrio que a legislao venha regular o
procedimento de aferio da transcendncia, bem como dar densidade quilo que se reputa ser a transcendncia.
Seria ela analisada em sesso administrativa da Corte, como ocorria com a argio de relevncia? Poderia ser a
transcendncia econmica, social, poltica ou jurdica? Caberia interveno das partes ou de terceiros no momento
de seu exame? Trata-se de perguntas que, sem dvida, reclamam respostas legislativas.
Em qualquer caso, assim que se aprovar eventual legislao sobre a matria, ou ainda que o Supremo
Tribunal entenda que ela seja desnecessria, a transcendncia no poder ser exigida dos recursos manejados antes
de sua eficcia na ordem jurdica.
No obstante exista regra geral sobre a aplicao imediata da norma processual, indispensvel adequ-la s
diversas fases ou atos processuais, especialmente aos recursos, sob pena de se desrespeitarem direitos dos
jurisdicionados. A propsito, vale transcrever a lio de Galeno Lacerda, manifestada em sua clssica obra sobre a
lei processual no tempo, dedicada a solucionar os conflitos de normas quando da entrada em vigor do Cdigo de
Processo Civil de 1973, in verbis:
"Em direito intertemporal, a regra bsica no assunto que a lei do recurso a lei do dia da
sentena. Roubier, citando dentre outros, Merlin e Gabba, afirma, peremptrio, que os recursos
no podem ser definidos seno pela lei em vigor no dia do julgamento: nenhum recurso novo pode
resultar de lei posterior e, inversamente, nenhum recurso que existe contra uma deciso poder ser
suprimido, sem retroatividade, por lei posterior (ob.cit., II, 728).
Isto porque, proferida a deciso, a partir desse momento nasce o direito subjetivo
impugnao, ou seja, o direito ao recurso autorizado pela lei vigente nesse momento. Estamos,
assim, que no pode ser ferido por lei nova, sob pena de ofensa proteo que a Constituio
assegura a todo e qualquer direito adquirido." [07]
Na seqncia, o autor acrescenta: "Explicando o conceito de dia da sentena, resulta, desde logo, que os
recursos interpostos pela lei antiga, e ainda no julgados, devero s-lo, consoante as regras desta, embora
abolidos ou modificados pelo novo Cdigo." [08]
Especificando ainda mais a questo da lei processual no tempo, Nelson Nery Jnior lembra que "a lei
vigente no dia em que foi proferido o julgamento a que determina o cabimento do recurso; e a lei vigente no dia
em que foi efetivamente interposto o recurso a que regula o seu procedimento." [09]
No outro o entendimento do Supremo Tribunal, que, no julgamento dos Embargos infringentes na Ao
Direta de Inconstitucionalidade n. 1.591-RS, firmou que, a despeito de o art. 26 da Lei n. 9.868/99 tornar irrecorrvel
o aresto prolatado em ao direta de inconstitucionalidade ou declaratria de constitucionalidade, salvo embargos de
declarao, era de se admitir aquele recurso, porquanto manifestado contra acrdo proferido em data anterior ao
incio da vigncia da ento nova legislao. [10]
Em virtude do contraditrio e da ampla defesa, portanto, h de se aplicar aos recursos a legislao em vigor
na data de ocorrncia do julgamento hostilizado e, em suma, esse pensamento aplica-se transcendncia delineada
pela Emenda Constitucional n. 45/2004, pois se trata de verdadeiro requisito de cabimento do recurso extraordinrio,
no sendo razovel nem constitucional exigi-lo dos recursos interpostos anteriormente sua eficcia. Ele s deve ser
cobrado dos extraordinrios interpostos contra decises proferidas em julgamentos ocorridos aps os seus amplos
efeitos jurdicos. [11]
Por fim, em prognose, talvez se possa prever que a Suprema Corte abrandar o rigor no exame do demais
requisitos do recurso extraordinrio, como, por exemplo, o prequestionamento, em proveito, por bvio, da
relevncia das questes de mrito. que o Supremo Tribunal Federal, na aplicao do novo instituto, perceber sua
idoneidade para selecionar aquilo que ser, ou no, por ele apreciado, podendo, assim, romper com sua tradicional
jurisprudncia defensiva.
Notas
01
SILVA, Evandro Lins e. O recurso extraordinrio e a relevncia da questo federal. In: Revista Forense
255/43.
02
ALVIM, Arruda. A argio de relevncia no recurso extraordinrio. So Paulo: RT, 1988, p. 27.
03
SANCHES, Sydney. Argio de relevncia da questo federal. Braslia: Instituto Tancredo Neves, 1988, p.
7.
04
SANCHES, Sydney. Argio de relevncia da questo federal. Braslia: Instituto Tancredo Neves, 1988.
05
LEGARRE, Santiago. Una puesta en matria de certiorari. In: RIVAS, Adolfo A. et PELLONI, Fernando M.
Machado (coord.) Derecho procesal constitucional. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2003, p. 313.
06
OTEIZA, Eduardo. La corte suprema de justicia de la nacin: el recurso extraordinario, la sobrecarga de
tareas, y la falta de una poltica judicial superadora. In: RIVAS, Adolfo A. et PELLONI, Fernando M. Machado
(coord.) Derecho procesal constitucional. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2003, p. 327/328.
07
LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p.
68.
08
LACERDA, Galeno. O novo direito processual civil e os feitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p.
69.
09
NERY JNIOR, Nelson. Princpios fundamentais teoria geral dos recursos. So Paulo: RT, 2000, p. 426.
10
Consta da ementa da ADI mencionada: "I- Ao direta de inconstitucionalidade irecorribilidade da deciso
definitiva declaratria da inconstitucionalidade ou constitucionalidade de normas, por fora do art. 26 da L. 9868/99,
que implicou abolio dos embargos infringentes previstos no art. 333, IV, RISTF: inaplicabilidade, porm, da lei
nova que abole recurso aos casos em que o acrdo, ento recorrvel, seja proferido em data anterior ao do incio da
sua vigncia: anlise e aplicao da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal." (ADI n. 11.591, Rel. Min.
Seplveda Pertence, ac. 27/11/2002).
11
Nesse particular, vale transcrever as palavras de J. J. Calmon de Passos, que, ao tratar da Emenda n. 3 do
RISTF, referente argio de relevncia, esclareceu: "O primeiro problema que decorre da Emenda n. 3 o de sua
aplicabilidade aos feitos pendentes. Publicada no DOU de 19.6.1975, prev, contudo, em seu art. 2, se inicie sua
vigncia a 1 de agosto do mesmo ano, ressalvando, entretanto, que suas disposies no se aplicam a causas cujas
decises tenham sido proferidas at 31.7.1975." (O recurso extraordinrio e a emenda n. 3 do regimento interno do
supremo tribunal federal. Revista de Processo 5/48).
HC 82424 / RS - RIO GRANDE DO SUL

HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. MOREIRA ALVES
Relator(a) p/ Acrdo: Min. MAURCIO CORRA
Julgamento: 17/09/2003 rgo Julgador: Tribunal Pleno
Publicao: DJ 19-03-2004 PP-00017 EMENT VOL-02144-03 PP-00524
Parte(s)
PACTE. : SIEGFRIED ELLWANGER

IMPTES. : WERNER CANTALCIO JOO BECKER
COATOR : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
Ementa
EMENTA: HABEAS-CORPUS. PUBLICAO DE LIVROS: ANTI-SEMITISMO. RACISMO. CRIME

IMPRESCRITVEL. CONCEITUAO. ABRANGNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE
EXPRESSO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar livros "fazendo
apologia de idias preconceituosas e discriminatrias" contra a comunidade judaica (Lei 7716/89, artigo 20,
na redao dada pela Lei 8081/90) constitui crime de racismo sujeito s clusulas de inafianabilidade e
imprescritibilidade (CF, artigo 5, XLII). 2. Aplicao do princpio da prescritibilidade geral dos crimes: se os
judeus no so uma raa, segue-se que contra eles no pode haver discriminao capaz de ensejar a exceo
constitucional de imprescritibilidade. Inconsistncia da premissa. 3. Raa humana. Subdiviso. Inexistncia.
Com a definio e o mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines entre os
homens, seja pela segmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras
caractersticas fsicas, visto que todos se qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas entre
os seres humanos. Na essncia so todos iguais. 4. Raa e racismo. A diviso dos seres humanos em raas
resulta de um processo de contedo meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que,
por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista. 5. Fundamento do ncleo do pensamento
do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raas distintas. Os primeiros seriam raa
inferior, nefasta e infecta, caractersticas suficientes para justificar a segregao e o extermnio:
inconciabilidade com os padres ticos e morais definidos na Carta Poltica do Brasil e do mundo
contemporneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrtico. Estigmas que por si s
evidenciam crime de racismo. Concepo atentatria dos princpios nos quais se erige e se organiza a
sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacfica convivncia no
meio social. Condutas e evocaes aticas e imorais que implicam repulsiva ao estatal por se revestirem de
densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do Pas. 6.
Adeso do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que energicamente repudiam quaisquer discriminaes
raciais, a compreendidas as distines entre os homens por restries ou preferncias oriundas de raa, cor,
credo, descendncia ou origem nacional ou tnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre
outro, de que so exemplos a xenofobia, "negrofobia", "islamafobia" e o anti-semitismo. 7. A Constituio
Federal de 1988 imps aos agentes de delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a
clusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei memoriam, verberado o repdio e a
abjeo da sociedade nacional sua prtica. 8. Racismo. Abrangncia. Compatibilizao dos conceitos
etimolgicos, etnolgicos, sociolgicos, antropolgicos ou biolgicos, de modo a construir a definio jurdico-
constitucional do termo. Interpretao teleolgica e sistmica da Constituio Federal, conjugando fatores e
circunstncias histricas, polticas e sociais que regeram sua formao e aplicao, a fim de obter-se o real
sentido e alcance da norma. 9. Direito comparado. A exemplo do Brasil as legislaes de pases organizados
sob a gide do estado moderno de direito democrtico igualmente adotam em seu ordenamento legal punies
para delitos que estimulem e propaguem segregao racial. Manifestaes da Suprema Corte Norte-
Americana, da Cmara dos Lordes da Inglaterra e da Corte de Apelao da Califrnia nos Estados Unidos
que consagraram entendimento que aplicam sanes queles que transgridem as regras de boa convivncia
social com grupos humanos que simbolizem a prtica de racismo. 10. A edio e publicao de obras escritas
veiculando idias anti-semitas, que buscam resgatar e dar credibilidade concepo racial definida pelo
regime nazista, negadoras e subversoras de fatos histricos incontroversos como o holocausto,
consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificao do povo judeu, equivalem incitao ao
discrmen com acentuado contedo racista, reforadas pelas conseqncias histricas dos atos em que se
baseiam. 11. Explcita conduta do agente responsvel pelo agravo revelador de manifesto dolo, baseada na
equivocada premissa de que os judeus no s so uma raa, mas, mais do que isso, um segmento racial
atvica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminao que, no caso, se evidencia como deliberada e
dirigida especificamente aos judeus, que configura ato ilcito de prtica de racismo, com as conseqncias
gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expresso. Garantia constitucional que no se tem como
absoluta. Limites morais e jurdicos. O direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia,
manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As liberdades pblicas no so
incondicionais, por isso devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os limites definidos na
prpria Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito fundamental de liberdade de
expresso no consagra o "direito incitao ao racismo", dado que um direito individual no pode
constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos
princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade jurdica. 15. "Existe um nexo estreito entre a
imprescritibilidade, este tempo jurdico que se escoa sem encontrar termo, e a memria, apelo do passado
disposio dos vivos, triunfo da lembrana sobre o esquecimento". No estado de direito democrtico devem
ser intransigentemente respeitados os princpios que garantem a prevalncia dos direitos humanos. Jamais
podem se apagar da memria dos povos que se pretendam justos os atos repulsivos do passado que
permitiram e incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominvel. 16. A ausncia de
prescrio nos crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as geraes de hoje e de amanh, para
que se impea a reinstaurao de velhos e ultrapassados conceitos que a conscincia jurdica e histrica no
mais admitem. Ordem denegada.
Deciso
- Aps o voto do Senhor Ministro Moreira

Alves, Relator,
concedendo a ordem para pronunciar a prescrio da pretenso punitiva,
pediu vista o Senhor Ministro Maurcio Corra. Falou pelo paciente o
Dr. Werner Cantalcio Joo Becker. Presidncia do Senhor Ministro Marco
Aurlio. Plenrio, 12.12.2002.
Deciso: Aps o voto do Senhor Ministro Moreira
Alves, Relator,
concedendo a ordem, e dos votos dos Senhores Ministros Maurcio Corra
e Celso de Mello, este ltimo em antecipao, indeferindo-a, pediu
vista o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presidncia do Senhor Ministro
Marco Aurlio. Plenrio, 09.04.2003.
Deciso: O Tribunal, preliminarmente,
por inexistncia de previso
regimental, indeferiu o pedido de nova sustentao oral do ilustre
advogado do paciente, tendo em vista no se encontrar mais nesta Corte,
pela aposentadoria, o Senhor Ministro Relator. Ausentes,
justificadamente, nesta preliminar, os Senhores Ministros Seplveda
Pertence e Carlos Velloso. Em seguida, aps o voto do Senhor Ministro
Gilmar Mendes, que indeferia o habeas- corpus, anteciparam os votos os
Senhores Ministros Carlos Velloso, Nelson Jobim, Ellen Gracie e Cezar
Peluso, tambm denegando a ordem, pediu vista o Senhor Ministro Carlos
Britto. No participou da votao o Senhor Ministro Joaquim Barbosa por
suceder ao Senhor Ministro Moreira Alves que proferira voto.
Presidncia do Senhor Ministro Maurcio Corra. Plenrio, 26.06.2003.
Deciso: O Tribunal, por maioria, resolvendo a
questo de ordem, no
viu condies de deferimento do habeas-corpus de ofcio, vencido o
Senhor Ministro Carlos Britto, que entendeu deferi-lo por carncia da
ao penal por atipicidade de conduta. Votou o Presidente, o Senhor
Ministro Maurcio Corra. Prosseguindo-se no julgamento, aps o voto do
Senhor Ministro Carlos Brito, que concedia, ex-officio, a ordem de
habeas-corpus para absolver o paciente por falta de tipicidade de
conduta, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Marco Aurlio. No
votou o Senhor Ministro Joaquim Barbosa por suceder ao Senhor Ministro
Moreira Alves que proferira voto. Ausente, justificadamente, neste
julgamento, o Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 27.08.2003.
Deciso: O Tribunal, por maioria, indeferiu o
habeas-corpus,
vencidos os Senhores Ministros Moreira Alves, Relator, e Marco Aurlio,
que concediam a ordem para reconhecer a prescrio da pretenso
punitiva do delito, e o Senhor Ministro Carlos Britto, que a concedia,
ex-officio, para absolver o paciente por falta de tipicidade de
conduta. Redigir o acrdo o Presidente, o Senhor Ministro Maurcio
Corra. No votou o Senhor Ministro Joaquim Barbosa por suceder ao
Senhor Ministro Moreira Alves que proferira voto anteriormente.
Plenrio, 17.09.2003.
Indexao
- QUESTO DE ORDEM, MIN. MAURCIO CORRA: DESCABIMENTO,

CONCESSO, HABEAS CORPUS, DE OFCIO, REEXAME, FATO, PROVA,
EXISTNCIA, "SUB JUDICE", MATRIA, PRESCRITIBILIDADE,
IMPRESCRITIBILIDADE, DELITO.
- QUESTO DE ORDEM, FUNDAMENTAO COMPLEMENTAR, MIN. MARCO
AURLIO, MIN. CEZAR PELUSO E MIN. SEPLVEDA PERTENCE: AUSNCIA,
"WRIT",
ELEMENTO
CONCRETO,
INOBSERVNCIA, PRINCPIO DA ANTERIORIDADE, LEI PENAL, HIPTESE,
AJUIZAMENTO
PRECOCE, AO PENAL.
- QUESTO DE ORDEM, FUNDAMENTAO COMPLEMENTAR, MIN. CARLOS
VELLOSO: INOCORRNCIA, PREENCHIMENTO, REQUISITO, HABEAS
CORPUS, DE OFCIO . DESCABIMENTO, SEDE, HC, EXAME PROVA.
- QUESTO DE ORDEM, VOTO VENCIDO, MIN. CARLOS BRITTO:
CONCESSO, HABEAS CORPUS, DE OFCIO, CARNCIA, AO PENAL,
AO PENAL, AUSNCIA, JUSTA CAUSA, ATIPICIDADE, CONDUTA, PACIENTE,
CRIME INSTANTNEO, EFEITO CONTINUADO, INEXISTNCIA, CRIME PERMANENTE.
. INEXISTNCIA, CRIME, PUBLICAO, LIVRO, CONTEDO,
DISCRIMINAO, RAA, ANTERIORIDADE, LEI, FIXAO, CRIME DE RACISMO
. IMPOSSIBILIDADE, RETROATIVIDADE, LEI PENAL, INCRIMINAO, FATO,
CONSUMAO, ANTERIORIDADE, INCIO, VIGNCIA, LEI INCRIMINADORA .
APLICAO, PRINCPIO CONSTITUCIONAL "IN DUBIO PRO REO", PRINCPIO
DA PRESUNO DE INOCNCIA, HIPTESE, DVIDA, TIPICIDADE, CONDUTA .
NECESSIDADE, OBSERVNCIA, PRINCPIO DA ESTRITA LEGALIDADE PENAL.
- CONFIGURAO, CRIME, RACISMO, INCIDNCIA, CLUSULA,
IMPRESCRITIBILIDADE, EDIO, PUBLICAO, VENDA, LIVRO, CONTEDO,
PROPAGAO, INCITAMENTO, ANTI-SEMITISMO, APOLOGIA, PRECONCEITO,
DISCRIMINAO, CONTRARIEDADE, POVO, ORIGEM JUDAICA . OCORRNCIA,
OFENSA, DIREITO CIDADANIA, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
- INSUFICINCIA, ATRIBUIO, TERMO, RAA, RACISMO, CONSTITUIO
FEDERAL, SIGNIFICADO, USO, BIOLOGIA, NECESSIDADE, INTERPRETAO
TELEOLGICA, SISTEMTICA, CONSIDERAO, CONTEXTO HISTRICO,
POLTICO, SOCIOLGICO, ANTROPOLGICO, FINALIDADE, PREENCHIMENTO,
SENTIDO VAGO, REGRA JURDICA, MENSURAO, EXTENSO, SENTIDO,
ALCANCE, DISPOSITIVO, MOMENTO, INCIDNCIA, NORMA . NECESSIDADE,
APLICAO, PRINCPIO DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO,
MAXIMIZAO, EFICCIA, APLICABILIDADE, PERMANNCIA, NORMA,
CONSTITUIO FEDERAL . OCORRNCIA, CONTRARIEDADE,
PRINCPIO MORAL, TICO, HUMANIDADE, DIVISO, GRUPO RACIAL,
TNICO, SUPERIOR, INFERIOR.
- INEXISTNCIA, SUBDIVISO, RAA HUMANA,
DECORRNCIA, CARACTERSTICA FSICA, COR DA PELE, NEGRO, BRANCO,
AMARELO . OCORRNCIA, COMPROVAO, IGUALDADE, TOTALIDADE, SER
HUMANO, EXISTNCIA, UNICIDADE, RAA HUMANA, POSTERIORIDADE,
PROJETO GENOMA HUMANO, PHG, DECIFRAMENTO, CDIGO GENTICO .
PERSISTNCIA, SUBDIVISO, GRUPO HUMANO, RAA, FENMENO SOCIAL,
REALIDADE SCIO-POLTICA, ORIGEM, INTOLERNCIA, HOMEM, RESULTADO,
PRECONCEITO RACIAL.
- INOCORRNCIA, VIOLAO, PRINCPIO CONSTITUCIONAL, LIBERDADE DE
EXPRESSO, PENSAMENTO, DECORRNCIA, PROIBIO, PRTICA ILCITA,
INCITAMENTO, DIO, CONTRARIEDADE, JUDASMO . OCORRNCIA, CASO
CONCRETO, PREVALNCIA, DIREITOS HUMANOS, DIGNIDADE, POPULAO
JUDAICA, DECORRNCIA, POSSIBILIDADE, DANO, DIREITO DIGNIDADE,
DIREITO CIDADANIA, DIREITO IGUALDADE, DIREITO VIDA, POVO JUDEU.
- FUNDAMENTAO COMPLEMENTAR, MIN. CELSO DE MELLO:
INACEITABILIDADE, REDUO, BEM JURDICO TUTELADO, MOMENTO,
INTERPRETAO, DIREITO, GARANTIA FUNDAMENTAL, DESCABIMENTO,
INTERPRETAO RESTRITIVA, CONCEITO, RAA . NECESSIDADE,
CONSIDERAO, REGRA, CLUSULA, DIREITO INTERNO, DIREITO
INTERNACIONAL, MOMENTO, INTERPRETAO, DIREITOS HUMANOS.
INEXISTNCIA, SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO,
DIREITO, GARANTIA, CARTER ABSOLUTO, POSSIBILIDADE, INCIDNCIA,
LIMITAO, PRERROGATIVA INDIVIDUAL, COLETIVA, FINALIDADE, PROTEO,
INTEGRIDADE, INTERESSE SOCIAL, CONVIVNCIA HARMNICA, LIBERDADES
PBLICAS . INEXISTNCIA, PROTEO, ORDENAMENTO POSITIVO,
PUBLICAO, LIVRO, INSTRUMENTO, CONCRETIZAO, PRTICA CRIMINOSA,
ESTMULO, INCITAO, DIO RACIAL, CONTRARIEDADE,POVO JUDEU,
OCORRNCIA, EXTRAVASAMENTO, LIMITE, INDAGAO CIENTFICA,
PESQUISA HISTRICA, CRTICA POLTICA . POSSIBILIDADE, EXECUO, CRIME,
RACISMO, MULTIPLICIDADE, FORMA,
DECORRNCIA, CARTER PROTEIFORME, NCLEO, INCITAO .
CONFIGURAO, LIMITAO EXTERNA, LIBERDADE DE EXPRESSO,
POSTULADO, IGUALDADE, DIGNIDADE PESSOAL, SER HUMANO .
NECESSIDADE, STF, UTILIZAO, MTODO, PONDERAO, BENS,
VALORES, SOLUO, CONFLITO APARENTE, LIBERDADES PBLICAS .
INOCORRNCIA, CASO CONCRETO, COLISO, DIREITOS FUNDAMENTAIS,
TITULARIDADE, DIVERSIDADE, SUJEITO, OCORRNCIA, HIPTESE, NORMA
CONSTITUCIONAL, OBJETIVO, PRESERVAO, INCOLUMIDADE, DIREITO DA
PERSONALIDADE, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DECORRNCIA, ABUSO,
LIBERDADE DE EXPRESSO DO PENSAMENTO . CONFIGURAO, RACISMO,
FENMENO SOCIAL, CULTURAL, CARACTERIZAO, INSTRUMENTO,
CONTROLE IDEOLGICO, DOMINAO POLTICA, SUBJUGAO SOCIAL .
- FUNDAMENTAO COMPLEMENTAR, MIN. GILMAR MENDES:
ABRANGNCIA, CONCEITO JURDICO, RACISMO, MANIFESTAO,
PENSAMENTO, CONTRARIEDADE, DIGNIDADE, POVO JUDEU . CONFIGURAO,
MANIFESTAO, RACISMO, PUBLICAO,
LIVRO, ESTMULO, DIO, VIOLNCIA, CONTRARIEDADE, JUDEU .
IMPOSSIBILIDADE, REGIME DEMOCRTICO, SOCIEDADE PLURALISTA,
ATRIBUIO, PRIMAZIA ABSOLUTA, LIBERDADE DE EXPRESSO,
DETRIMENTO, DIGNIDADE HUMANA . NECESSIDADE,
COMPATIBILIDADE, EXERCCIO, LIBERDADE DE INFORMAO, DIREITO
IMAGEM, DIREITO HONRA, DIREITO PRIVACIDADE . NECESSIDADE,
APLICAO, PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE, SINNIMO,
PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL EM SENTIDO SUBSTANTIVO,
PRINCPIO DA PROIBIAO DE EXCESSO, FINALIDADE, PONDERAO, CASO
CONCRETO, CONFLITO, PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS, CARACTERIZAO,
EXIGNCIA POSITIVA, EXIGNCIA MATERIAL, CONTEDO, ATO RESTRITIVO,
DIREITOS FUNDAMENTAIS . EXISTNCIA, CONDENAO, PACIENTE,
OBSERVNCIA, PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE.
- FUNDAMENTAO COMPLEMENTAR, MIN. NELSON JOBIM:CONCEITO, RACISMO,
CARTER
PRAGMTICO, NECESSIDADE, VERIFICAO, CASO CONCRETO, FINALIDADE,
IDENTIFICAO, CONDUTA OSTENSIVA, CONDUTA VELADA, PRTICA,
RACISMO . EXISTNCIA, SITUAO FTICA, DEMONSTRAO, EDIO,
LIVRO, UTILIZAO, INSTRUMENTO, PRODUO, RESULTADO, ANTI-SEMITISMO .
IMPOSSIBILIDADE, LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL, ATRIBUIO,
PRTICA DO RACISMO, REGRA GERAL, PRESCRITIBILIDADE,
AFIANABILIDADE, CDIGO PENAL . INEXISTNCIA,
CF, LEGITIMIDADE, LIBERDADE DE OPINIO, OBJETIVO, ATIVISMO,
PRODUO, PRECONCEITO, DIO RACIAL, OFENSA, PRINCPIO DA IGUALDADE,
AUSNCIA, CONTRIBUIO, POLTICA DEMOCRTICA.
- FUNDAMENTAO COMPLEMENTAR, MIN. CEZAR PELUSO: EXISTNCIA,
ORDENAMENTO JURDICO, REPDIO, FATO, REALIDADE
HISTRICA, CRENA POLTICO-IDEOLGICA, EXISTNCIA, SUPERIORIDADE,
INFERIORIDADE, SER HUMANO . CONFIGURAO, PRTICA, RACISMO,
EDITOR, AUTOR, COMPORTAMENTO SISTEMTICO, ESPECIALIZAO,
PUBLICAO, REDAO, DIVULGAO, LIVRO, OBJETIVO, DIFUSO, ANTI-
SEMITISMO, REFORO, PRECONCEITO, DIO HISTRICO . OCORRNCIA,
TRANSPOSIO, LIMITE, LIBERDADE DE EXPRESSO.
- VOTO VENCIDO, MIN. MOREIRA ALVES: EXTINO DA PUNIBILIDADE, PACIENTE,
CRIME, DISCRIMINAO, POVO JUDEU,
DECORRNCIA, PRESCRIO, PRETENSO PUNITIVA . AUSNCIA,
CONFIGURAO, CRIME DE RACISMO, EDITOR, SCIO, REVISO
EDITORA LTDA, DECORRNCIA, PUBLICAO, VENDA, LIVRO,
MENSAGEM ANTI-SEMITA, IMPOSSIBILIDADE, QUALIFICAO, RAA, POVO,
ORIGEM JUDAICA . CONSTITUIO FEDERAL, CRIME DE
RACISMO, NECESSIDADE, INTERPRETAO ESTRITA, REFERNCIA, DISCRIMINAO
RACIAL,
PRECONCEITO, CONTRARIEDADE, NEGRO, AFRO-DESCENDENTE . INOCORRNCIA,
CRIME, RACISMO, CONTRARIEDADE, JUDEU, MOTIVO, INEXISTNCIA, RAA
JUDAICA .
DESNECESSIDADE, INTERPRETAO EVOLUTIVA, DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL,
FINALIDADE,
ATRIBUIO, DIVERSIDADE, SENTIDO, TERMO, RACISMO, AUSNCIA,
DECURSO,TEMPO, INEXISTNCIA, CIRCUNSTNCIA NOVA ,
SUFICINCIA, CONSIDERAO, ELEMENTO HISTRICO, INTENO
LEGISLADOR, ASSEMBLIA CONSTITUINTE.
- VOTO VENCIDO, MIN.CARLOS BRITTO: ABSOLVIO, PACIENTE, INEXISTNCIA,
CRIME DE RACISMO, FALTA, JUSTA CAUSA,
ATIPICIDADE, CONDUTA, INOCORRNCIA, DISCRIMINAO, TOTALIDADE,
JUDEU . INEXISTNCIA, LIVRO, CONTEDO, ATRIBUIO, INFERIORIDADE,
CARTER, SUB-RAA, SUBPOVO, JUDEU . EXISTNCIA, CF, FUNDAMENTO,
REPBLICA FEDERATIVA,
ORDEM ECONMICA BRASILEIRA, LIBERDADE EMPRESARIAL, LIBERDADE DE
INICIATIVA, PROTEO, PLURALISMO POLTICO . CONFIGURAO,
EXCLUDENTE CONSTITUCIONAL, ABUSIVIDADE, EXERCCIO, LIBERDADE,
MANIFESTAO, PENSAMENTO, CRENA RELIGIOSA, CONVICO
FILOSFICA, CONVICO POLTICO-IDEOLGICA . DESCABIMENTO, IMPEDIMENTO,
"A PRIORI", USO, LIBERDADE DE EXPRESSO, MANIFESTAO, PENSAMENTO,
EXTERIORIZAO, ATIVIDADE INTELECTUAL, ARTSTICA,
CIENTFICA, COMUNICAO, FUNDAMENTAO, POSSIBILIDADE, ABUSO,
AGRAVO A TERCEIRO . OCORRNCIA, REALIZAO,
DIREITO SUBJETIVO,
MOMENTO, MATERIALIZAO, AUTONOMIA DA VONTADE . DISPOSITIVO
CONSTITUCIONAL, GARANTIA,
USO, AUTONOMIA DA VONTADE, EXTERIORIZAO, PENSAMENTO,
LIBERDADE DE AO, PREVISO, DIREITO DE RESPOSTA,
INDENIZAO, DANO MORAL, MATERIAL, RESPONSABILIZAO PENAL,
TITULAR, LIBERDADE, HIPTESE, VIOLAO, LIBERDADE DE OUTREM.
- VOTO VENCIDO, MIN. MARCO AURLIO: INOCORRNCIA, INSTIGAO,
INCITAMENTO, INDUZIMENTO, RACISMO, INTERMDIO, PUBLICAO, LIVRO,
AUTORIA, EDIO, PACIENTE, CARACTERIZAO, DEFESA, IDEOLOGIA .
POSSIBILIDADE, LIMITAO ESTATAL, LIBERDADE DE EXPRESSO, CARTER,
EXCEPCIONALIDADE, HIPTESE, EVIDNCIA, INDCIO, ABUSO GRAVE,
EXERCCIO, MANIFESTAO, PENSAMENTO . IMPOSSIBILIDADE, LIVRO,
EXPOSIO, FATO HISTRICO, TRANSFORMAO, PERIGO IMINENTE,
EXTERMNIO,POVO JUDEU, DESCABIMENTO, SOLUO, CASO CONCRETO,
FUNDAMENTO, HOLOCAUSTO . OCORRNCIA, VIOLAO,
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE, CONDENAO, AUTOR, EDITOR,
PROIBIO, DIVULGAO, IDIA, IMPOSIO, CENSURA OFICIAL, OBJETIVO,
COMBATE, PRECONCEITO . NECESSIDADE, PROTEO, DIREITO INDIVIDUAL,
LIBERDADE DE EXPRESSO, DESCABIMENTO, PRIVAO, OPINIO
DIVERGENTE, MINORITRIA . CONFIGURAO,
IMPRESCRITIBILIDADE, CRIME DE RACISMO, MODELO, LEGISLAO
SIMBLICA, EXCEO, GARANTIA, DIREITOS FUNDAMENTAIS, NECESSIDADE,
INTERPRETAO RESTRITA . ILEGITIMIDADE, STF, INTRPRETE,
CONSTITUIO FEDERAL, AMPLIAO, LIMITAO, EFICCIA, DIREITO
FUNDAMENTAL . INEXISTNCIA, PRONUNCIAMENTO, LEGISLADOR
ORIGINRIO, RACISMO CONTRA JUDEU, RECONHECIMENTO, INTENO,
COIBIO, PRECONCEITO, CONTRARIEDADE, NEGRO.
02/05/2005 - 18:09
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Educao
Estudantes ganham direito, mas no sero matriculados
Vtor Rocha, do A Tarde On Line
Em mais uma batalha judicial, dois estudantes conseguem reverter

suspenso de liminares do Tribunal Regional Federal da 1 regio
(TRF1) e conseguem novo direito de matrcula na Universidade Federal
da Bahia (Ufba). Apesar da vitria em primeira instncia, deciso do
juiz Joo Batista de Castro Jnior, da 7 Vara da Justia Federal de
Salvador , Jos Fernandes Neto e Maurcio Cerqueira Lima no sero
matriculados novamente.
A procuradora jurdica da Ufba, Anna Guiomar Macdo Costa, foi

notificada do julgamento de mrito do juiz a favor dos estudantes, mas
garantiu que no vai re-matricular os alunos, pelo menos por enquanto.
Ela vai lanar mo da Smula 626 do Supremo Tribunal Federal, que
assegura a suspenso de liminar at o trnsito em julgado, quando o
processo passa por todas as instncias cabveis. Ou seja, a
procuradoria tenta manter a suspenso das medidas liminares at o
trmite final dos processos jurdicos.
Jos Fernandes e Maurcio Lima vinham freqentando as aulas depois de

concesso de liminares pela Justia Federal. Eles teriam as matrculas
cassadas na semana passada, mas a deciso do juiz foi no mesmo dia que
a Ufba iria cancel-las. Com o recurso da Smula do Supremo, a
procuradora garante que os dois sero proibidos de freqentar os
bancos da academia ainda esta semana. "No vamos acatar a deciso
porque no podemos ficar no ping-pong de matricula e desmatricula
estudante. Procuramos uma estabilidade jurdica", afirma Anna Guiomar.
Alm de estar coberta pela Smula 626, a procuradora diz ainda poder
entrar com recurso de apelao e de suspenso de sentena, ambos no
TRF. "Como o presidente do rgo j suspendeu dez liminares, com
certeza daria mais um ganho de causa universidade".
SURPRESO - O estudante Jos Fernandes ficou surpreso quando foi
informado que ser obrigado a abandonar o curso de medicina. "Com a
deciso do juiz, pensei que estaria com a matrcula garantida. Ningum
me proibiu de assistir aula e fazer as provas ainda". Na semana
passada, mais oito alunos perderam o direito de cursar a Ufba, mesmo
depois de iniciarem os estudos, depois de suspenso de liminar por
parte do presidente do TRF.
Qualquer aluno que ingressar agora na Ufba atravs de liminar ser

reprovado no primeiro semestre com zero em todas as disciplinas. Isso
porque j se passou 25% do semestre, ndice de ausncia suficiente
para a reprovao por faltas. Assim, a procuradora
Anna Guiomar indica que os estudantes requerentes pleiteiem a entrada
apenas no segundo semestre deste ano para no prejudicarem o prprio
percurso acadmico.
Sistema de cotas
UFPR tem de matricular aluno reprovado em vestibular
A Universidade Federal do Paran tem de matricular um aluno reprovado no

vestibular, mas que teria sido aprovado se no existisse o sistema de cotas. A
deciso do juiz Mauro Spalding, da 7 Vara Federal de Curitiba. Cabe
recurso.
O juiz concedeu liminar em Mandado de Segurana proposto pelo candidato

ao curso de Medicina. Spalding afirmou que o aluno tem de ocupar o lugar de
um estudante que obteve a vaga em razo de cotas.
Segundo ele, se a deciso for confirmada pelas instncias superiores, o

impetrante passar a ocupar o lugar de um daqueles cotistas que foram
indevidamente aprovados com escore inferior ao seu, mantendo-se o nmero
de vagas do curso de Medicina inalterado ao final da demanda, com a possvel
excluso do outro aluno cotista.
A Universidade Federal do Paran ofereceu 176 vagas para o curso. Dessas,

35 foram destinadas para negros e outras 35 para alunos de escola pblica.
Restaram 106 vagas para todos os concorrentes. O candidato ficou em 126
lugar e, segundo o processo, seria classificado caso a universidade no
tivesse institudo o sistema de cotas.
Para o juiz federal, destinar vagas nas universidades a pessoas de

determinadas raas ou etnias representa afronta ao princpio de isonomia e
pressupe o reconhecimento da total falncia do ensino pblico, alm de
mostrar que o Brasil uma nao racista. Admitir-se como vlida a poltica
adotada pela UFPR seria, guardadas as devidas propores, admitir-se como
constitucional, por exemplo, a destinao de assentos em transportes coletivos
aos negros, ou a criao de vagas em estacionamentos diferenciados para
amarelos, etc, afirmou.
O magistrado ainda afirmou que no resta dvida de que a poltica de reserva

de cotas nas universidades para pessoas de determinada raa, em vez de
realizar a integrao social, acaba criando sua segregao referendada pelo
Estado. Por isso receia-se at mesmo que tal ao afirmativa venha a
fomentar no pas o sentimento racista que hoje se pretende repudiar, criando
classes distintas dentro das universidades.
No dia 28 de janeiro, o juiz federal substituto Fabiano Bley Franco, em
exerccio na 4 Vara Federal de Curitiba, adotou entendimento diferente e
negou liminar em Mandado de Segurana numa situao semelhante.
No Tribunal Regional Federal da 4a Regio, o entendimento predominante o

de que a reserva de vagas legal. Em dezembro de 2004, o presidente do
tribunal, desembargador federal Vladimir Passos de Freitas, suspendeu a
liminar que impediu a universidade paranaense de reservar 20% das vagas
oferecidas em seu vestibular para estudantes negros e outros 20% a alunos da
rede pblica de ensino. Neste caso, a liminar tambm foi concedida pelo juiz
Spalding, da 7 Vara de Curitiba.
O presidente do Tribunal considerou que a instituio de ensino, ao se valer da

autonomia administrativa garantida pela Constituio Federal no artigo 207,
agiu acertadamente ao expedir o edital 01/04-NC, referente ao exame
vestibular de seus cursos para 2005. Freitas lembrou que a liminar se baseou
na ofensa ao princpio da isonomia e no argumento de que a deciso
administrativa da UFPR trataria desigualmente negros e brancos.
No entanto, para o desembargador, a distino feita administrativamente e a

ser disciplinada por lei trata igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais.
Leia a ntegra da deciso

Autos n 2005.70.00.001962-8
Trata-se de mandado de segurana impetrado por CSAR AUGUSTO

CHOMISKI contra ato atribudo ao REITOR DA UFPR consubstanciado na
reserva de 20% das vagas no ltimo concurso vestibular para o curso de
Medicina para afro-descendentes e 20% para egressos de escolas pblicas,
mediante sistema de cotas previsto no Edital n 01/04-NC.
Em suma, alegando afronta aos princpios constitucionais da isonomia, da

legalidade e da razoabilidade e imputando ao sistema de cotas o carter
discriminatrio inconstitucional, pretende medida liminar que lhe assegure o
direito matrcula no curso de Medicina, em relao ao qual obteve nota
suficiente no concurso vestibular que o posicione em 20 lugar na lista de
espera, sendo que 70 (setenta) das 175 (cento e setenta e cinco) vagas do
curso foram destinadas aos cotistas, em nmero de aprovados com notas
inferiores a sua.
fl. 74 foi determinado ao impetrante que promovesse a emenda a sua

petio inicial de modo a demonstrar que sua nota obtida no vestibular era
superior s notas obtidas pelos cotistas aprovados no exame, tendo vindo aos
autos a petio de fls. 75 instruda com os documentos de fls. 76/77 e,
posteriormente, nova petio de fls. 79/81.
o que basta para a apreciao do pedido de liminar.
A -- Da ao civil pblica n 2004.70.00.040716-8 e da autonomia do

presente mandado de segurana
Ab initio, importante consignar que a ao civil pblica n 2004.70.00.040716-

8, ajuizada pelo Ministrio Pblico Federal em face da UFPR igualmente
impugnando o sistema de cotas adotado para o concurso vestibular 2005 no
capaz de gerar a litispendncia em relao ao presente mandado de
segurana individual.
Portanto, o fato de a medida antecipatria dos efeitos da tutela deferida

naquela ao coletiva ter sido suspensa pelo Eminente Presidente do E. TRF
da 4 Regio no incidente de Suspenso de Execuo de Liminar n
2004.04.01.054675-8/PR no implica, data vnia, bice ao deferimento de
medidas liminares em aes individuais ajuizadas posteriormente quela
demanda, mesmo que tenham pretenso similar.
A uma porque a interpretao decorrente do disposto no art. 104 da Lei n

8.078/90 (aplicada s aes civis pblicas por fora do que dispe o art. 21 da
Lei n 7.347/85) permite a concluso no sentido de que as aes coletivas no
geram litispendncia em relao s aes individuais. Com efeito, um
indivduo que, ciente da existncia de uma ao coletiva que lhe tutele o direito
individual homogneo, prefira ajuizar individualmente uma ao autnoma,
est to-somente abdicando de beneficiar-se com os efeitos de eventual
sentena favorvel obtida naquela ao coletiva, nada mais. direito seu optar
por manter-se inerte e vir a beneficiar-se pelos efeitos da coisa julgada
decorrente de eventual sentena de procedncia proferida na ao coletiva
(art. 103, Lei n 8.078/90) ou, ento, romper sua inrcia e promover ao
prpria para tentar buscar a tutela de seu direito individual, correndo os riscos
inerentes a todo processo judicial.
A duas porque a preveno do juzo por conexo de aes disciplinada no art.

2, pargrafo nico da Lei n 7.347/85, certamente s se aplica em relao a
duas ou mais aes coletivas ajuizadas em momentos distintos, e nunca entre
uma ao coletiva e uma ao individual. Afinal, a conexo de aes e sua
reunio para julgamento simultneo tem por finalidade evitar a prolao de
decises conflitantes que no podem viver simultaneamente no mundo jurdico
por total incompatibilidade lgica e material (art. 106 c.c. art. 253, inciso I,
CPC). Esse risco no existe entre uma ao coletiva e outra individual. A
extenso do pedido formulado numa ao coletiva indubitavelmente superior
quela objetivada numa ao individual o que, por si s, capaz de
demonstrar a inexistncia de identidade de objetos entre as duas aes.
Tambm no h identidade de partes entre a ao civil pblica n
2004.70.00.040716-8 e o presente mandado de segurana (l o autor o
MPF; aqui, o impetrante aquele indicado no cabealho desta deciso). Por
fim, ainda que os fundamentos jurdicos do pedido sejam os mesmos, os fatos
constitutivos do direito do impetrante alegado na petio inicial lhe peculiar e
exclusivamente seu, no sendo objeto de anlise naquela demanda coletiva,
cuja causa de pedir, pela sua prpria natureza, ostenta carter genrico.
Por fim, tomo a liberdade de transcrever excerto da r. deciso de lavra do

Exmo. Sr. Dr. Desembargador Federal do E. TRF da 4 Regio, mestre e
exemplo mpar de Magistrado a ser seguido por todos os que exercem
humildemente a judicatura sob sua honrosa Presidncia na regio sul do pas,
proferido no julgamento da Suspenso de Execuo de Liminar n
2004.04.01.054675-8:
(...) No me alongo nas consideraes, inclusive porque os autos no vieram

com cpia da inicial da Ao Civil Pblica. A questo central a isonomia, ou
seja, a deciso administrativa estaria tratando desigualmente negros e
brancos. Assim no penso, com a vnia devida. Toco superficialmente no
tema, at porque ele no morrer aqui, pois ser objetro de debate em
muitas aes. (...) - grifo no consta do original.
Veja-se que a possibilidade de ajuizamento de demandas individuais por
aqueles que se sentirem lesados em seus direitos foi reconhecida no prprio
mbito da ao civil pblica, o que permite a este juzo prosseguir na anlise
do pedido de liminar, acreditando no estar assim usurpando competncia
privativa do E. TRF da 4 Regio ou mesmo interferindo no resultado daquela
ao civil pblica, s.m.j.
B -- Da falta de documento indispensvel demonstrao de interesse de

agir do impetrante na presente demanda.
Em deciso de fl. 74 este juzo determinou ao impetrante que promovesse

emenda sua petio inicial, trazendo aos autos prova documental no sentido
de comprovar que foram aprovados para o curso de medicina na UFPR no
ltimo vestibular pelo menos 20 (vinte) cotistas com nota inferior a sua, pois s
assim o reconhecimento da ilegalidade/inconstitucionalidade apontada poderia
trazer o resultado jurdico por ele almejado. Ademais, determinou tambm que
inclusse no plo passivo deste mandado de segurana individual todos
aqueles cotistas aprovados no curso de medicina que obtiveram nota inferior a
sua no concurso vestibular 2005.
O impetrante demonstrou documentalmente que requereu administrativamente

tais informaes junto UFPR, mediante protocolo de pedido recebido pelo
Setor competente daquela universidade no dia 26 de janeiro p.p., ou seja, h
mais de 10 (dez) dias da presente data.
s fls. 79/80, compareceu aos autos para informar que as informaes

requisitadas no lhe foram prestadas, reiterando seu pedido para apreciao
da liminar almejada, eis que as matrculas para os aprovados no vestibular j
haviam inclusive se encerrado. Formulou tambm pedido no sentido de que a
autoridade impetrada fosse compelida pelo juzo a apresentar nos autos as
informaes necessrias vlida continuidade do feito.
Apesar de a obteno de tais informaes, constantes de cadastros pblicos

que so, poder ser objeto de habeas data possivelmente impetrado
autonomamente para tal finalidade, tenho que o pedido pode ser apreciado
incidentalmente nesta ao mandamental.
Isso porque, nada obstante o mandado dde segurana se sujeite a um

procedimento especial (Lei n 1.533/51), inegvel a tentativa da autoridade
impetrada em evitar os questionamentos judiciais da poltica de cotas adotada
pela UFPR, sonegando informaes dos candidatos que tm todo o direito de
saber sua classificao em relao classificao (por desempenho nas
provas) dos demais candidatos. Tal prtica no pode ser admitida pelo Poder
Judicirio.
Afinal, a publicidade princpio inerente a todo ato administrativo (art. 37,

caput, CF/88), no sendo dado aos agentes que integram a Administrao
Pblica obstando acesso s informaes relativas prpria validade de seus
atos, impossibilitando, assim, o exerccio de fiscalizao e controle por parte
dos administrados da validade e legalidade dos atos administrativos.
No caso de um processo seletivo fundado em critrios objetivos previamente

traados nas normas editalcias que regem a sua realizao a publicidade
fundamental para garantir a prpria lisura que se espera do procedimento,
sendo direito de todos os que dele participam obter informaes precisas e
claras sobre sua classificao em relao queles que foram aprovados ou
estiveram melhor classificados, inclusive como forma de assegurar o
conhecimento sobre os motivos que lhe levaram reprovao ou a posio de
sua classificao final no certame.
As notcias veiculadas pela imprensa local curitibana logo aps a publicao

da lista de aprovados informaram que o Sr. Reitor da UFPR no tornaria
pblica a lista geral de aprovados no vestibular para cada um dos cursos
oferecidos pela UFPR, por ordem de classificao, para evitar eventual
discriminao dos cotistas aprovados no certame.
A justificativa , com o respeito devido, paradoxal e insustentvel. Se a UFPR

cria um sistema de cotas por entender que no revela qualquer afronta ao
princpio da isonomia, no sendo discriminatria e tendo por finalidade a
incluso racial e social, no pode temer que a publicao dos nomes daqueles
cotistas aprovados possa gerar o efeito que, por premissa, sustentam inexistir.
Portanto, considerando o disposto no art. 399, CPC, segundo o qual o juiz

requisitar s reparties pblicas em qualquer tempo ou grau de jurisdio as
certides necessrias prova das alegaes das partes, bem como o
disposto no art. 355 do CPC, segundo o qual o juiz pode ordenar que a parte
exiba documento ou coisa que se ache em seu poder, e ainda o que preceitua
o art. 339, CPC de que ningum se exime do dever de colaborar com o Poder
Judicirio para o descobrimento da verdade, tudo isso luz do princpio da
publicidade dos atos administrativos, entendo cabvel a notificao da
impetrada para que, no mesmo prazo das informaes, colacione aos autos a
lista geral de aprovados no curso de medicina decorrentes do ltimo concurso
vestibular promovido pela UFPR, com meno s respectivas notas, nomes e
qualificaes de todos aqueles aprovados at a classificao obtida pelo
impetrante.
Saliento que o decurso de mais de 10 (dez) dias sem que o pedido

administrativo formulado pelo impetrante tenha sido atendido pela impetrada
suficiente para motivar o juzo a requisitar tais documentos judicialmente,
aplicando por analogia o disposto no art. 8, pargrafo nico, inciso I da Lei n
9.507/97, no sentido de demonstrar a razoabilidade desse lapso temporal para
configurar o interesse de agir necessrio satisfao de tal pretenso.
C -- Do pedido de liminar propriamente dito
Inicialmente, importante consignar que a medida liminar excepcional, s

sendo admitida quando cabalmente presentes os pressupostos legais que
permitam sua concesso de modo a dar prioridade efetividade do processo
em detrimento do contraditrio e da prpria segurana jurdica.
por isso que a medida liminar ostenta carter precrio e temporrio, podendo
a qualquer tempo vir a ser revogada ainda que previamente concedida, no
havendo futuramente falar-se em manuteno permanente da situao jurdica
enfocada se foi materializada com base numa deciso dessa natureza.
Analisando sumariamente os argumentos expendidos na petio inicial, tenho
como presentes os dois requisitos legais necessrios concesso da medida.
A urgncia (periculum in mora) prevista no art. 7, inciso II da Lei n 1.533/51

vem evidenciada pelo fato de a matrcula para o curso de Medicina cuja vaga
pretendida pelo impetrante j ter se encerrado no dia 02 de fevereiro, conforme
calendrio divulgado pela UFPR no seu site oficial.
Aguardar-se a vinda aos autos dos documentos a serem requisitados da

autoridade impetrada para s ento apreciar o pedido de liminar formulado
seria possibilitar o perecimento irreversvel do direito lquido e certo de que se
queixa o impetrante na petio inicial, que ficaria longe das aulas iniciais do
curso de medicina para o qual pretende assumir uma de suas vagas.
Conveno-me tambm da relevncia do fundamento (fumus boni iuris).

A questo posta para julgamento, em sede de cognio sumria, restringe-se
verificao da (in)constitucionalidade do contedo dos 1 e 2 do art. 3 da
Resoluo n 37/04-COUN (repetida nos 1 e 2 do Edital n 01/2004-NC),
que rege o Processo Seletivo para ingresso nos cursos de graduao da
UFPR e de Tecnologia de Informtica da Escola Tcnica da UFPR no ano
2005, cuja redao a seguinte:
Art. 3. - O Ncleo de Concursos disponibilizar na Internet (www.nc.ufpr.br),
at 16 de julho de 2004, o Guia do Candidato, que conter os cursos e as
vagas ofertadas para o ano letivo de 2005, inclusive com a indicao das
vagas de incluso racial e social, e outras informaes complementares s
deste Edital, que sejam necessrias para a orientao do candidato quanto s
inscries, s provas e ao registro acadmico.
1. - Das vagas oferecidas para os cursos, 20% sero de incluso racial,

disponibilizadas para estudantes afro-descendentes, sendo
considerados como tais os que se enquadrarem como pretos ou pardos,
conforme classificao adotada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatstica (IBGE).
2. - Das vagas oferecidas para os cursos, 20% sero de incluso social,

disponibilizadas para estudantes que tenham realizado o ensino
fundamental e mdio exclusivamente em escola pblica, sendo possvel a
exceo de um ano letivo cursado em escola particular. (grifo no consta do
original)
Tem-se acima o que a doutrina denomina de ao afirmativa, poltica pblica
originria dos Estados Unidos durante o governo John F. Kennedy, em 1961,
que atualmente designa um conjunto de estratgias, indicativas ou polticas
que visam favorecer grupos ou segmentos sociais que se encontram em
piores condies de competio em qualquer sociedade em razo, na maior
parte das vezes, da prtica de discriminaes negativas, sejam elas presentes
ou passadas.(1)
A discusso sobre como conciliar os programas de ao afirmativa que,

aparentemente, mostram-se admitidos pela Constituio, com o princpio geral
da igualdade perante a lei, uma das mais rduas tarefas enfrentadas pelo
Poder Judicirio. O caso presente representa exatamente uma dessas
situaes excepcionais e polmicas, de enorme repercusso que impem ao
Estado-juiz buscar cuidadosamente prestar a jurisdio arraigada ao conceito
de Justia, a mais alta expresso daquele esprito pelo qual o homem se
distingue dos brutos(2).
Inicialmente, vejo como relevante o fundamento de inconstitucionalidade

formal da norma que instituiu o sistema de cotas. Isso porque tal limitao de
direitos foi prevista em Regulamento, norma administrativa que no tem status
de lei e, portanto, no pode restringir direitos dos brasileiros, sob pena de
afronta ao princpio da legalidade previsto no art. 5, inciso II da CF/88. Tal
situao revela-me, ao menos em sede de cognio sumria, um vcio formal
de inconstitucionalidade intransponvel.
A autonomia administrativa das universidades (art. 207, CF/88) no lhes d
plenos poderes para normatizar situaes restritivas de direitos de forma
genrica como aquelas discutidas nesta demanda (se por um lado amplia o
direito de algumas minorias, restringe o direito de outros brasileiros em todo o
territrio nacional)(3). Com efeito, o Edital n 01/2004-NC e a Resoluo n
37/04-COUN, responsveis pela criao do sistema de cotas, mostram-se
formalmente inconstitucionais. Em outras palavras, a UFPR extrapolou seu
poder normativo administrativo ao editar as sobreditas normas jurdicas, j que
s por lei, material e formalmente constitucional, que se poderia validamente
restringir direitos, nos termos do art. 5, inciso II da CF/88. Aguardemos, assim,
a to esperada Reforma Universitria, atualmente em trmite no Congresso
Nacional, e esperamos que nela se incluam regras materialmente
constitucionais.
Sob o prisma material, o art. 208, inciso V da CF/88, preceitua expressamente

como garantia inerente educao prestada pelo Estado o acesso aos nveis
mais elevados do ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a
capacidade de cada um, o que no permite a utilizao no concurso
vestibular para o ensino superior de qualquer outro critrio dissociado da
capacidade intelectual de cada candidato, por mais nobre que seja o seu
fundamento (racial, econmico, de idade, de sexo, etc.).
Alm dessa inconstitucionalidade material, ainda nessa anlise perfunctria do
feito, vejo no caso uma afronta ao princpio da isonomia disciplinado pela
Constituio de 1988.
Para a soluo do caso presente, entretanto, faz-se necessrio discorrer sobre

alguns aspectos do referido princpio constitucional para, em seguida, analisar
as duas hipteses versadas pelas normas acima transcritas e impugnadas
pelo Ministrio Pblico Federal: (a) a primeira, relativa inteno da UFPR de
valer-se do seu vestibular para obter a reintegrao racial dos afro-
descendentes, disponibilizando 20% de suas vagas aos pretos e pardos
conforme classificao adotada pelo IBGE e (b) a segunda, relativa poltica
pblica de incluso social dos egressos de escolas pblicas.
D -- O Princpio da Isonomia
A Constituio Federal cidad de 1988 elege, j em seu prembulo, a
sociedade sem preconceitos como valor supremo e a igualdade como
objetivo precpuo do Estado Democrtico brasileiro, estabelecendo no caput do
seu art. 5 que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas
a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade.
Sabe-se que assegurar a igualdade no significa atribuir sempre tratamento

igual s pessoas que, sendo desiguais, merecem tratamento diferenciado
como forma inevitvel de se assegurar essa isonomia prevista na Constituio.
Nesse diapaso, ningum ousaria dizer que o tratamento diferenciado dado
pelo Direito aos homens e s mulheres quanto ao nmero de dias de
afastamento remunerado do trabalho em caso de maternidade/paternidade
significaria afronta ao princpio da isonomia. Da mesma forma ningum
discordaria que isentar do imposto de renda um contribuinte que aufere um
salrio-mnimo mensal e tributar um milionrio alquota de 27,5% de seus
rendimentos, apesar de representar indubitvel tratamento desigual, tem por
finalidade exatamente assegurar a igualdade objetivada pela norma
constitucional. Inmeros exemplos poderiam ser citados para demonstrar que,
nem sempre, garantir a igualdade constitucional s pessoas impe o dever de
lhes atribuir tratamento igual; h situaes em que se deve dar tratamento
desigual s pessoas exatamente como forma de garantir a isonomia entre
elas.
H casos, entretanto, nos quais o problema no se mostra de fcil soluo,

haja vista as dificuldades em identificar quem so os iguais e quem so os
desiguais e, diante dessa identificao, em analisar se o tratamento
diferenciado atribudo quelas pessoas mostra-se suficiente, e eficiente, no
limite de sua atuao, para garantir a isonomia entre elas.
A ttulo de exemplo, a Revista Veja trouxe ao pblico a discusso travada ano

passado no Congresso Nacional sobre a distino de tratamento entre homens
e mulheres no que se refere menor idade feminina em relao masculina
assegurada pela prpria Constituio como requisito aposentadoria, dando
evidencias jornalsticas de que se trataria de um privilgio despropositado e
gentil dado s mulheres(4). Apesar disso, aps protestos da Bancada
Feminina no Congresso Nacional (tambm veiculada na semana seguinte pelo
mesmo peridico) prevaleceu na Reforma por que passou recentemente a
Previdncia Social brasileira o entendimento de que o tratamento diferenciado
representava uma forma de assegurar a vigncia da igualdade entre homens e
mulheres, dadas as diferenas entre ambos luz dos aspectos previdencirios
vigentes no pas. Hoje, as mulheres tm direito de se aposentar 5 (cinco) anos
mais jovens que os homens.
Para identificar eventual afronta ao princpio da isonomia dentro dessa zona

cinzenta, o Professor Celso Antnio Bandeira de Mello(5) criou um critrio
para detectar-se a leso igualdade pretendida e assegurada pela
Constituio, segundo o qual se leva em conta a presena de dois fatores
distintos: (a) o elemento de discriminao utilizado para o caso concreto; e (b)
a finalidade, o objetivo previsto na norma. Quando houver uma adequao,
uma compatibilidade entre os dois, no estaremos diante de uma agresso ao
princpio da igualdade. Nesse sentido:
(...) ento no que atina ao ponto central da matria abordada, procede
afirmar: agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para
qualificar os atingidos pela regra no guarda relao de pertinncia lgica com
a incluso ou excluso no benefcio deferido ou com a insero ou
arrendamento do gravame imposto (...)
Diante desse critrio, por exemplo, uma pessoa que tenha a sua inscrio em
concurso pblico para Analista da Justia Federal impedida pelo fato de
pertencer raa negra ou outra qualquer, certamente estar sofrendo uma
discriminao inconstitucional (e, diga-se, odiosa!) dado flagrante agresso
ao princpio da igualdade, uma vez que o fator de discriminao aqui utilizado
(a pigmentao da pele) em hiptese alguma se coaduna com o objetivo da
norma. De outra parte, se for obstada a inscrio de um paraplgico para um
concurso pblico visando seleo de candidatos funo de salva-vidas,
no estaremos diante de qualquer agresso ao princpio da isonomia, vez que
o fator de discriminao utilizado (deficincia fsica) se coaduna perfeitamente
com o objetivo do concurso.(6)
Portanto, o princpio da isonomia previsto na Constituio, segundo o qual

todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza (sexo,
raa, trabalho, credo religioso, convices polticas, etc.) assegura, conforme
ensinamentos aristotlicos, o tratamento igual aos iguais e o tratamento
desigual aos desiguais, no estrito limite e na medida de suas desigualdades.
Sob essa tica, as aes afirmativas adotadas pelo Estado no intuito de
proteger as castas menos favorecidas da sociedade (sob o aspecto
econmico, cultural, racial, etc.) e as classes sociais minoritrias, devem
sempre guardar compatibilidade com o princpio da isonomia, sob pena de
virem a sofrer interveno do Poder Judicirio numa das poucas situaes
admitidas pela doutrina constitucionalista de interveno direta deste Poder
constitudo em polticas pblicas.
Por exemplo, o art. 37, 1 do Decreto n 3.298/99 disciplina a necessidade de

reserva de pelo menos 5% (cinco por cento) das vagas oferecidas em
concursos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia, sendo
constitucional o referido tratamento diferenciado sempre que o fator de
diferenciao (deficincia) no se mostre incompatvel com as atribuies do
cargo pblico ofertado pelo concurso. Isso porque h diferenas evidentes
entre o deficiente e o no deficiente que justificam esse tratamento mais
benfico quele que, por razes bvias decorrentes de sua limitao funcional,
enfrenta maiores dificuldades de acesso ao mercado de trabalho, justificando e
legitimando a adoo de aes afirmativas como a prevista na sobredita norma
jurdica.
Tecidas essas breves consideraes, passo anlise das normas editadas

pela UFPR relativas reserva de vagas no concurso vestibular de 2005, objeto
da presente demanda.
E -- A reserva de vagas para afro-descendentes
O impetrante afirma com bastante nfase na petio inicial que o sistema de

cotas para afro-descendentes representa violao ao princpio constitucional
da isonomia.
Tecendo-se uma anlise perfunctria do feito, prpria do atual momento

processual, sem distanciar-me da acuidade que o presente caso impe,
entendo assistir razo ao autor na matria ora sub judice.
Apesar de todo o contexto histrico que envolveu os negros no Brasil, que h
pouco mais de um sculo deixaram de ser vistos como patrimnio dos seus
senhores e se livraram da escravido, adquirindo a duras penas sua liberdade
e a personalidade jurdica dada pelo ordenamento s pessoas, no vejo nisso
motivo que justifique um tratamento diferenciado aos afro-descendentes para
ingresso nas universidades pblicas no atual cenrio scio-poltico brasileiro.
Por serem lentas as mudanas sociais, as estatsticas ainda hoje demonstram

que, apesar de o racismo ser amplamente repudiado pelo ordenamento
jurdico(7), o lamentvel sentimento discriminatrio ainda presente no ntimo
de alguns brasileiros em relao aos afro-descendentes traz dificuldades para
sua incluso social, o que poderia justificar a adoo de aes afirmativas pelo
Estado como forma de preservar e garantir a inverso desse quadro,
entretanto, desde que tais aes afirmativas no ofendessem a Constituio
Federal.
Com efeito, apesar de louvvel a inteno da UFPR em buscar um remdio

para amenizar essa insustentvel situao de preconceito que ainda vige no
mago da sociedade brasileira, o mtodo eleito no se coaduna com o
ordenamento jurdico constitucional brasileiro.
As universidades representativas do ensino superior so locais destinados ao
exerccio da pesquisa e extenso (art. 207, CF/88), sendo seu acesso
destinado exclusivamente s pessoas que demonstrem aptido intelectual
suficientemente necessria e indispensvel para o exerccio da cincia.
Portanto, o fator raa, ou qualquer outro que se distancie da aferio
intelectual do candidato ao ingresso no ensino superior, no se mostra
adequado s finalidades da norma constitucional que expressamente assegura
a igualdade de condies para o acesso como princpio do ensino no Brasil
(art. 206, inciso I, CF/88).
Adotando o critrio traado pelo Professor Bandeira de Mello acima citado, v-

se um evidente descompasso entre o elemento de discriminao eleito pela
UFPR para corrigir as desigualdades raciais vivenciadas no Brasil (raa) e a
finalidade prpria do concurso de vestibular (selecionar os candidatos mais
bem preparados que concluram o ensino mdio para obterem do Estado o
ensino superior).
Em suma, no h pertinncia lgica alguma entre o critrio de raa e a

aprovao em vestibular, sendo a reserva de cotas, essa sim, preconceituosa
e no condizente com a igualdade assegurada pelo ordenamento jurdico
ptrio.
Veja-se que a situao se assemelha daquela acima citada relativa s pessoas
portadoras de deficincia, mas com ela no se confunde em sua essncia. O
acesso ao mercado de trabalho das pessoas deficientes consideravelmente
menor do que o das demais pessoas por razes bvias e cristalinas inerentes
a sua prpria limitao funcional (diversas, portanto, da mera discriminao), o
que permite e legitima a reserva de vagas em concurso pblico para serem por
elas preenchidas. Do mesmo modo se justifica, por exemplo, assentos
especiais para deficientes reservados no transporte pblico, vagas de
estacionamento privilegiadas, ou outras aes afirmativas do Estado com o
objetivo de, em respeito ao princpio da isonomia, reduzir o sofrimento
daqueles que demonstram quaisquer limitaes fsicas. Veja-se que os
deficientes fsicos concorrem s vagas a eles destinadas independente de sua
raa, cor, crena religiosa ou qualquer outro elemento discriminatrio, ou seja,
concorrem em igualdade de condies.
O mesmo no se pode dizer da reserva de vagas em universidades para os

afro-descendentes. Suas condies de acesso s universidades no so
menores em decorrncia de sua descendncia; a raa em nada interfere na
possibilidade de xito de um negro, amarelo, vermelho ou branco no
vestibular; o sucesso no concurso para ingresso no ensino superior depende
to-s da demonstrao de conhecimento das matrias que so afetas ao
certame, adquiridas no ensino mdio e fundamental pelos candidatos, no
guardando qualquer relao com a pigmentao da pele ou com a
descendncia do aluno.
Portanto, destinar vagas nas universidades a pessoas desta ou daquela raa

ou etnia to-s porque os dados estatsticos demonstram um nmero reduzido
de universitrios de tais raas ou etnias representa patente afronta ao princpio
da isonomia, haja vista o total descompasso entre o discrmen eleito e a
finalidade da norma jurdica em anlise. Admitir-se como vlida a poltica
adotada pela UFPR seria, guardadas as devidas propores, admitir-se como
constitucional, por exemplo, a destinao de assentos em transportes coletivos
aos negros, ou a criao de vagas em estacionamentos diferenciadas para
amarelos, etc. No resta dvida de que a poltica de reserva de cotas nas
universidades para pessoas de determinada raa, em vez de realizar a
integrao social, acaba criando sua segregao referendada pelo Estado.
Por isso receia-se at mesmo que tal ao afirmativa venha a fomentar no pas
o sentimento racista que hoje se pretende repudiar, criando classes distintas
dentro das universidades (uma representada pelos ingressos no vestibular
mediante aferio de sua capacidade intelectual e outra representada pelos
cotistas) e contribuindo para que o Brasil corra o risco de perder seu honroso
ttulo de exemplo para o mundo em matria de reintegrao racial. Enfim,
referendar o sistema de cotas para afro-descendentes seria caminhar na
contra-mo da evoluo social brasileira, colidindo com tudo o que se alcanou
at hoje em nveis de igualdade racial no Brasil.
Nesse sentido manifestou-se com bastante propriedade Hlio Schwartzman,

jornalista da Folha de So Paulo, em artigo intitulado Igualdade e
Diferena(8) veiculado na edio do dia 12/12/2002, in verbis:
(...) No Brasil, porm, a introduo de quotas em meio a um sistema

puramente objetivo-meritocrtico se faria contra o mrito. Seria grande o risco
de o beneficiado pelas quotas no ser visto como um bom estudante que
chegou a uma boa universidade com um empurrozinho do critrio racial, mas
como um aluno de menor talento que s conseguiu sua vaga na universidade
pblica por causa de uma lei discriminatria (uma discriminao positiva, mas,
ainda assim, uma discriminao).
Em suma, qualquer tentativa de separar a miscigenao racial valendo-se de

polticas pblicas aliceradas no critrio de raa, por mais nobre que seja o
seu fundamento, constitui discriminao insustentvel luz da Constituio
vigente.
O Exmo. Juiz Federal Srgio Fernando Moro narra em sua obra intitulada
Jurisdio Constitucional como Democracia, ed. RT, So Paulo: 2004, pp.
38/43, que no ano de 1954, auge da segregao racial nas escolas pblicas no
sul dos Estados Unidos, a Suprema Corte americana julgou inconstitucional a
doutrina separados, mas iguais em matria de educao, no caso Brown v.
Board of Education, cujo excerto do voto do juiz Warren, merece ser abaixo
transcrito:
Separ-las [as crianas negras] de outras de idade e qualificaes similares

s em virtude da raa negra gera um sentimento de inferioridade de seu status
na comunidade, que deve afetar seus coraes e mentes de um modo que
provavelmente no possa ser desfeito. (...)(9)
Percebe-se que quela ocasio, galgando degraus no sentido do progresso

humanitrio e integrao das raas branca e negra nos Estados Unidos, o
Poder Judicirio repudiou qualquer tentativa de separar alunos de raa negra
dos alunos de outras raas, devendo agreg-las no ensino de acordo com
suas idades e qualificaes similares. Tal situao demonstra que qualquer
ao afirmativa que tenha por finalidade a integrao racial acabar
inevitavelmente por esbarrar numa diferenciao fundada em critrios de raa,
o que sempre implicar a perigosa implantao de guetos distintos,
inconstitucionalmente derivados de tal poltica pblica. A medida pretendida
pela UFPR neste particular consubstancia-se num retrocesso histrico,
ressuscitando a poltica dos separados, mas iguais, h tempos vencida como
essencial incluso racial dos negros.
Alm do mais, quem preto ou pardo? uma questo de melanina ou de

descendncia (afro-descendentes)? E se o ascendente for branco, apesar de
africano? Ainda que o IBGE traga critrios no sentido de tornar o mais objetivo
possvel essa identificao, a subjetividade inerente ao prprio conceito de
raa humana, o que tornaria sobremaneira frgil e injusta (pela subjetividade) a
reserva de vagas fundada em tal critrio racial.
E mais. Se o vestibular no se mostra adequado para testar o grau de

conhecimentos indispensveis ao acesso s universidades, como
corriqueiramente defendem alguns notveis pedagogos, que se crie outro
mtodo mais eficiente de avaliao desses conhecimentos. O que no se pode
admitir que esse suposto erro sirva de justificativa vlida para a instalao
desse outro ainda mais grave, j que, como se disse, o critrio de raa, de
crena religiosa, de idade, de convico poltica, de sexo, ou de qualquer outro
que se distancie da finalidade inerente ao ensino superior (desenvolvimento da
cincia) representa afronta ao princpio da igualdade que rege todas as
relaes jurdicas no Direito Brasileiro.
Portanto, por ser inconstitucional a norma preconizada no art. 3, 1 do Edital

n 01/2004-NC, deve o mesmo deixar de ser aplicado em relao ao
impetrante.
F -- A reserva de vagas para egressos de Escolas Pblicas
Quanto reserva de vagas para vestibulandos egressos de escolas pblicas,

apesar de se visualizar com maior clareza uma certa pertinncia lgica entre o
critrio de discriminao (capacidade financeira) e a finalidade da norma que
garante o acesso a todos ao ensino superior, ainda assim entendo assistir
razo ao impetrante no sentido de que tal prtica configura afronta isonomia
constitucional.
Como se disse alhures, cedio que o grande problema da educao nacional

reside na prestao do ensino bsico e fundamental pelo Estado, e isso sim
pode implicar acesso s universidades apenas aos mais favorecidos
economicamente.
A Constituio Federal assegura aos brasileiros o direito ao ensino

fundamental gratuito e progressiva universalizao do ensino mdio gratuito
(art. 208, incisos I e II, CF/88). Apesar disso, sabe-se que atualmente o ensino
de base (mdio e fundamental) ofertado pelo Estado no apresenta a mesma
qualidade do ensino prestado pela iniciativa privada em escolas particulares
que cobram pelos servios educacionais elevadas mensalidades. Essa
distino acaba por implicar patente restrio do acesso melhor formao
educacional queles mais afortunados financeiramente, o que poderia justificar
a adoo de reserva de vagas para os alunos egressos de escolas pblicas.
Ocorre que, como se disse alhures, ainda que parea mais evidente a
pertinncia lgica entre o discmen selecionado (capacidade financeira do
aluno) e a finalidade da norma sob anlise, o fato que a reserva de vagas s
pessoas menos afortunadas financeiramente acaba, assim como no caso das
cotas raciais, implicando a segregao social, e no sua reintegrao.
Isso porque, conforme j assinalado nesta deciso, as universidades (ensino

superior) representam local para o exerccio da cincia, sendo relevante para o
ingresso nela o nvel de conhecimento indispensvel ao aproveitamento do
curso e a extenso das pesquisas a ele relativas demonstrado pelos
candidatos s vagas ofertadas, o que no guarda qualquer relao direta com
o nvel econmico do aluno (apesar de relacionar-se indiretamente com ele,
em decorrncia dos problemas citados).
A nica soluo constitucionalmente possvel para se alcanar a plena

reintegrao social e racial no pas seria a adoo de aes afirmativas
consoantes com o princpio da isonomia o que, no campo educacional,
pressupe o ataque do problema em sua raiz, traando polticas pblicas
eficientes que impliquem melhora no ensino fundamental e mdio ofertados
pelo Estado, o que se consegue com a melhoria na remunerao dos
profissionais de ensino e valorizao desses profissionais, polticas de
avaliao mais eficientes e condizentes com os modernos ensinamentos
pedaggicos e ampliao de acesso, sem qualquer restrio, a todas as
pessoas. Em outras palavras, para solucionar o problema no basta remedi-
lo com medidas paliativas e preconceituosas, necessrio preveni-lo, antes de
mais nada, simplesmente dando plena eficcia s normas constitucionais
vigentes.
Com efeito, a reserva de vagas na UFPR para afro-descendentes e para

egressos de escolas pblicas representa tentativa que, apesar de nobre e
louvvel, mostra-se inconstitucional por afronta ao princpio da igualdade
assegurado como valor mximo do Estado Democrtico de Direito.
Atacar a causa pelo efeito h muito tem demonstrado sua ineficincia, no
recomendando, portanto, o referendo do Poder Judicirio j que, assim como a
violncia no se resolve com violncia, as segregaes racial e social no se
resolvem com medidas discriminatrias como aquelas previstas na norma
administrativa editada pela UFPR.
Admitir-se como juridicamente vlida a reserva de vagas nas universidades

amparada em critrios de raa ou de capacidade financeira dos alunos
pressupe o necessrio reconhecimento da total falncia do ensino pblico de
base no pas e, alm disso, que o Brasil uma nao racista.
Ainda que os fatos evidenciem de certa forma a veracidade de tais premissas,

sob o prisma estritamente jurdico elas so indubitavelmente falsas, haja vista
que o Direito possui normas para o perfeito funcionamento da educao
pblica e para que qualquer ato racista seja severamente sancionado na
prpria Constituio Federal. Desse modo, fundadas em premissas
juridicamente falsas, no se pode chegar a uma concluso juridicamente
verdadeira. Em sntese, independente do aspecto poltico da medida adotada
pela UFPR, seu aspecto jurdico, pela lgica, no permite seja ela validada.
Por fim, mas no menos importante, mister consignar que no se est aqui
aplicando isoladamente o princpio da isonomia ou a regra constitucional que
exige a capacidade do aluno como nico critrio vlido para o ingresso no
ensino superior. No se est, nem de longe, olvidando-se dos fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil, tais como a erradicao da pobreza, a
constituio de uma sociedade livre, justa e solidria, a reduo das
desigualdades sociais, a promoo do bem de todos sem preconceitos (art. 3,
CF/88). O que se est fazendo evitando a prtica de aes compensatrias
distorcidas em favor de classes minoritrias, completamente alheias e
dissonantes do sistema jurdico vigente aplicado ao ensino universitrio,
capazes de gerar discriminaes, preconceitos e o enfraquecimento do ensino
superior que vem, h tempos, pelo total descaso poltico da Administrao
Pblica, sofrendo violaes srias na sua qualidade.
Afinal, as universidades pblicas so notoriamente tidas como as melhores do

pas principalmente pelo nvel intelectual do seu corpo discente, sendo o corpo
discente secundrio, dada a vnia devida, para a boa fama de tais centros de
ensino.
Esse o entendimento deste juzo, em sede de cognio sumria.
G -- Consideraes Finais
Por certo o impetrante, ocupando a 20 colocao na lista de espera para uma

das 175 (cento e setenta e cinco) vagas destinadas aos aprovados no curso de
Medicina da UFPR dever posicionar no plo passivo desta demanda todos
aqueles aprovados que no certame obtiveram nota inferior a sua (788,259 -- fl.
27).
Isso porque eventual deciso final de mrito nesta demanda tem o condo de
inevitavelmente afetar a esfera jurdica de interesses daqueles candidatos,
subsumindo-se a hiptese aos ditames do art. 47, pargrafo nico do CPC c.c.
o art. 19 da Lei n 1.533/51.
Quanto aos outros 19 candidatos que se encontram na lista de espera frente

do impetrante, poder-se-ia cogitar na aplicao do disposto no art. 3 da Lei n
1.533/51, possibilitando a sua substituio processual pelo impetrante que
continuaria a integrar sozinho o plo ativo deste mandamus. Ocorre que do
conhecimento deste magistrado que vrios outros candidatos esto impetrante
individualmente outros mandados de segurana nesta Subseo Judiciria de
Curitiba-PR, com o mesmo objetivo, o que inviabilizaria a adoo daquela
providncia (art. 3 da Lei n 1.533/51) pela patente situao de litispendncia
que poderia causar gerando tumultos no condizentes com a efetividade e
celeridade na prestao jurisdicional adequada (art. 5, inciso LXXVIII, da
CF/88, acrescido pela EC n 45/2004).
Portanto, admito a impetrao exclusiva e individual, nos termos como

proposta esta demanda, devendo o impetrante, contudo, incluir no plo
passivo os candidatos aprovados que obtiveram nota inferior sua, conforme
acima fundamentado, aps a vinda aos autos das informaes a serem
prestadas pela autoridade impetrada neste feito.
H -- Da deciso propriamente dita
Pelo que foi exposto, defiro a medida liminar objetivada, o que fao para
determinar ao Sr. Reitor da UFPR que realize a matrcula do impetrante CSR
AUGUSTO CHOMISKI no curso de Medicina, devendo acolh-lo como aluno
regular, sem quaisquer restries pedaggicas ou acadmicas, at a prolao
de deciso definitiva neste feito.
Saliento que esta deciso, apesar de implicar imediato aumento do nmero de

alunos no curso de Medicina como conseqncia lgica, no significa
usurpao da competncia administrativa e da autonomia da UFPR no sentido
de estabelecer a limitao de vagas em seus cursos. Isso porque a presente
tutela, como se disse alhures, provisria e precria e, caso venha a ser
confirmada em sentena, o impetrante passar a ocupar o lugar de um
daqueles cotistas que foram indevidamente aprovados com escore inferior ao
seu, mantendo-se o nmero de vagas do curso de Medicina inalterado ao final
da demanda com a possvel excluso daquele outro aluno cotista. Isso justifica
a formao do litisconsrcio necessrio aduzido na fundamentao supra.
Sopesando-se o risco de leso ao direito vaga pelo impetrante e o provisrio
aumento do nmero de alunos que iniciaro a cursar Medicina na UFPR em
decorrncia deste processo, sem dvida aquele primeiro deve sobrepor-se a
esse ltimo, sem que isso implique qualquer ilegalidade por parte deste juzo.
Como conseqncia desta deciso, determino:
I - Intime-se com urgncia a autoridade impetrada desta deciso para que a

cumpra no prazo mximo de 48h (quarenta e oito horas) e, no mesmo ato,
notifique-a para que preste as informaes cabveis no prazo de 10 (dez) dias.
Nesse mesmo prazo dever apresentar a este juzo a lista com os nomes,
qualificaes (endereo, etc.) e notas finais obtidas no exame vestibular/2005
por todos os aprovados para o curso de Medicina at a classificao do
impetrante, cotistas ou no (conforme item B da presente deciso), sob pena
de multa diria que fixo pessoalmente em desfavor da autoridade impetrada
em caso de descumprimento em valor equivalente a R$ 5.000,00 (cinco mil
reais), nos termos do art. 14, pargrafo nico, CPC, a iniciar-se no dia seguinte
ao da expirao do prazo aqui concedido.
II - Com as informaes e os documentos requisitados pelo juzo, intime-se o

impetrante para que promova a formao do litisconsrcio passivo necessrio,
nos termos da presente deciso e, em seguida, voltem-me conclusos.
III -- O Ministrio Pblico Federal ter vista dos autos aps apreciao deste
juzo da emenda petio inicial a ser apresentada pelo impetrante, conforme
o item precedente, e da anlise da documentao a ser fornecida pela UFPR
em cumprimento ao item I desta deciso.
Em homenagem ao princpio da celeridade processual e da instrumentalidade
das formas processuais, cpia da presente deciso servir de ofcio para a
intimao e notificao da autoridade impetrada.
Curitiba, 09 de fevereiro de 2005.
MAURO SPALDING
Juiz Federal Substituto
7 Vara Federal de Curitiba-PR
Notas de rodap
1- MENEZES, Paulo Lucena de. A Ao Afirmativa (Afirmative Action) no
Direito Norte-Americano, ed. RT, So Paulo: 2001, p. 27.
2- CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado, ed.
Martins Fontes, So Paulo: 1996, p. 8/9.
3- Veja-se que, apesar de localizada no Estado do Paran, a UFPR possibilita
o acesso ao seu vestibular a todas as pessoas, sem qualquer distino de
domiclio ou origem, conforme dispe o art. 19, inciso III, CF/88. Aqui outra
indagao: seria possvel a criao de quotas nos vestibulares promovidos
pelas universidades sulinas aos nordestinos, s por serem estatisticamente
minoria nas universidades da regio sul do pas? Parece que tal distino seria
igualmente inconstitucional!
4- Edio de 3 de abril de 2003, artigo intitulado Previdncia Gentil com as
Mulheres.
5- MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Contedo Jurdico do Princpio da
Igualdade. Ed. RT. So Paulo: 1994.
6- Exemplos extrados da obra Direito Constitucional, de Leda Pereira Mota
em co-autoria com Celso Spitzcovsky, Ed. Terra, So Paulo: 1995, p. 285.
7- Veja-se que o racismo crime inafianvel e imprescritvel (art. 5, XLII,
CF/88), punido com severa pena de recluso (Lei n 7.716/89).
8- Obtido do site: http://www1.folha.uol.com.br/folha/pensata/ult510u87.shtml
no dia 06/12/2004.
9- Apud LOCKHART, W.B. et al. Constitutional law: cases-comments-
questions. 18 ed. P. 1.173.
Revista Consultor Jurdico, 11 de Fevereiro de 2005

Mandado de Segurança - Vaga em Faculdade

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EXMO. DR.

JUIZ DE UMA DAS VARAS FEDERAIS DA SEO JUDICIRIA DE

XXXXXXXXXX, brasileira, solteira,

contra ato violador de direito lquido e certo seu perpetrado

2. Como se nota pela leitura do

5. Prestados os exames, nota-se, pelo

6. Ocorre que, ao tentar proceder sua

7. Incontinente, interps o recurso

Art. 5. A classificao quanto procedncia (escola

8. Portanto, desta narrativa at o

10. Com efeito, pelo teor das pginas

11. Como as vagas para o curso em

12. Assim, na pior das hipteses, a

13. O questionrio integrante do

15. No mais, no abarcou todas as

16. Alm disso, em nenhum momento

Esse Questionrio, parte integrante do Requerimento de

17. Portanto, apenas pela impugnao

18. Outrossim, saindo do campo dos

Qualquer norma complementar ou alterao na presente

20. Isto posto, para o Vestibular

21. E nem de diga que a norma

ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma

25. Com efeito, a primeira, na

26. E no se fale, em sede de

28. Ainda que lei fosse, ou seja,

29. Alm do princpio da legalidade

31. Da a Carta Magna ter consagrado

proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e

32. A soluo para a mitigao das

34. Ser mesmo que aqueles que nunca

37. Assim, para encerrarmos essa

DO FUMUS BONI IURE

38. Poderamos aqui fazer maiores

41. Tendo em vista que a matrcula

43. imperioso, pois, mobilizar o

Moiss de Sales Santos

- EDITAL DE INSCRIO DO VESTIBULAR 2005

1. Com efeito, o princpio da

6. Assim, causou-nos espcie,

7. Entretanto, cuidamos de arrefecer

DAS INFORMAES REQUISITADAS

1) considerando a pontuao geral obtida

9. O despacho transcrito foi assinado

10. Portanto, considerando-se que o

13. Ademais, tendo sido o prazo

14. Em ltima anlise, em reforo ao

15. Ainda que dentro do prazo fosse,

18. Juntou, bem verdade, documentos

19. Para que no restem dvidas,

a) trasladou-se Sentena onde decidiu-se sem

b) trasladou-se Deciso do processo 2005/005734-0

c) trasladou-se Deciso, sem qualquer identificao

DA DECISO DE FLS. 99/104.

22. Queremos crer, de plano, que a

...afirma haver prestado o vestibular oferecido pela

26. No corpo do relatrio produzido

vista dos elementos inseridos nos autos, constato

Certo que o candidato inteiramente responsvel

Por outro lado, a impetrante somente pode concorrer

Assim sendo, como base nas informaes que

34. Com mais propriedade, portanto,

36. Portanto, Exa., o ato da